Par michel.benichou le 11/04/13

Nous savions qu'il existait, à l'égard des avocats turcs défenseurs des militants kurdes, une pression invraisemblable. De nombreuses arrestations ont eu lieu et des avocats sont maintenant emprisonnés depuis plus de 15 mois dans l'attente d'un hypothétique procès. Des audiences régulières ont lieu. On refuse à ces avocats la possibilité de parler en kurde, leur langue maternelle. On refuse à ces avocats un semblant de justice. Heureusement, de nombreux confrères français et européens se sont mobilisés pour assister à ces audiences et créer une pression internationale. Ils sont les implacables observateurs des dérives de la justice turque.

Un nouveau degré a été franchi. En effet, le pouvoir et le gouvernement turc s'attaquent directement au Barreau d'Istanbul. Celui-ci représente 30.000 avocats sur les 80.000 qui exercent dans le pays. Le Bâtonnier et tout le Conseil de l'Ordre (9 membres) sont cités à comparaitre devant un tribunal pour injure aux juridictions et pour avoir tenté d'influencer une juridiction.

Ils avaient en effet refusé de désigner d'office des avocats dans le cadre d'un procès de militaires turcs alors que la défense, choisie par les accusés, avait décidé de quitter la salle du fait de l'injustice manifeste et des manquements à la procédure.

Le Bâtonnier saisi avait alors refusé de désigner de nouveaux défenseurs. Puis, il a adressé une lettre au Tribunal pour expliquer les raisons de son refus. C'est cette lettre qui est considéré comme une tentative « d'influencer » le tribunal. Vous pourriez en rire si le Bâtonnier et les membres du Conseil de l'Ordre n'étaient passibles de peines allant de 2 à 4 ans emprisonnement.

Comme vice-président du Conseil des Barreaux Européens, j'ai été invité à l'assemblée générale extraordinaire du Barreau d'Istanbul. Près de 20.000 avocats d'Istanbul étaient présents dans la journée et la quasi-totalité des bâtonniers des Barreaux turcs (sauf un barreau qui n'était pas représenté).

Le Président de l'Union des Avocats Turcs est intervenu. De nombreuses associations de défense des Droits de l'Homme étaient également présentes.

J'ai eu la chance de prononcer un discours devant une assemblée solidaire et unie comme rarement il m'a été donné de voir des avocats. Ils étaient unis derrière leur Bâtonnier et leur Conseil de l'Ordre, symbole de l'ordinalité mais également de l'indépendance des avocats et de la résistance au gouvernement turc.

Nous devons mesurer notre chance de ne pas subir une telle pression. Mais nous devons rester vigilants. On ignore de ce que l'avenir est fait.

Michel BENICHOU

PJ : Discours devant le Barreau d'Istanbul - 17 mars 2013.pdf

Par michel.benichou le 19/09/12

Une nouvelle fois, les juridictions européennes viennent de marquer leur attachement à l'indépendance de l'avocat.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a rendu un arrêt le 6 septembre 2012 (Prezes Urzedu Komunikacji Elektronizne c/ Commission - aff. T-226/10).

La question concernait la recevabilité d'un recours et de la qualité « d'avocat » représentant les parties devant la juridiction européenne. La requête avait été introduite par deux conseils juridiques qui étaient liés à la requérante (l'Office des communications polonais) par un contrat de travail.

La requérante faisait valoir, d'une part, que devant les juridictions polonaises, la profession de conseil juridique est habilitée à la représentation et que les deux conseils juridiques avaient une certaine autonomie et n'avaient pas de lien hiérarchique direct avec le Président de l'Office des communications.

Le Tribunal de première instance reprenant sa jurisprudence habituelle avait déclaré irrecevable la requête au motif du contrat de travail unissant les deux conseils juridiques avec l'Office. Il estimait que cela n'est pas compatible avec la représentation de l'Office.

La Cour de Justice a rendu son arrêt le 6 septembre. Elle rappelle clairement la conception du rôle de l'avocat dans l'ordre juridique de l'Union. Elle estime qu'en fonction des traditions communes des Etats-membres, l'avocat est un collaborateur de justice appelé à fournir en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci l'assistance légale dont le client a besoin. Cette exigence d'indépendance de l'avocat implique l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client.

La Cour a écarté tous les arguments y compris la prétendue autonomie du conseil juridique lié par un contrat de travail en considérant que cela était dépourvu de toute pertinence. Enfin, le fait que le conseil juridique soit habilité, en Pologne, à exercer devant une juridiction d'un Etat-membre pour représenter une partie, est une condition nécessaire mais pas suffisante.

La décision est parfaitement claire. L'avocat salarié d'une entreprise, quelque soit son degré d'autonomie, quelque soit son lien avec la hiérarchie, quelque soit le statut qu'il a dans un Etat-membre, n'est pas un avocat au sens de la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Il n'est tout simplement pas INDEPENDANT .

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12

La loi du 23 juillet 2010, transposant la Directive service, avait maintenu pour les Cabinets d'audit et les cabinets d'expertise comptable une détention du capital et des droits de vote de ces structures entre les mains des professionnels. Ceux-ci devraient posséder au moins la majorité du capital et les 2/3 des droits de vote.

Il est donc possible, à des tiers intervenants, de détenir pour partie le cabinet d'experts-comptables ou d'audit. Il ne pourra aller au-delà d'une minorité en capital et d'un tiers des droits de votes. Toutefois, un investisseur extérieur sera présent avec les conséquences que cela entraine.

Demain, la situation risque de changer. En effet, la Commission européenne a préparé une réforme de l'audit. Elle entend faire lever toutes les restrictions qui existent aujourd'hui tant en ce qui concerne la détention des droits de vote que du capital. Le projet de Directive prévoit qu'il sera interdit aux Etats-membres d'exiger qu'un minimum de capital ou de droit de vote dans un cabinet d'audit soit détenu par les professionnels de l'audit, exerçant dans le cabinet ou membres d'autres cabinets.

Le souci de la Commission européenne serait de lutter contre une concentration du marché de l'audit. Elle va donc permettre l'arrivée, sur ce marché, de nouveaux intervenants, extérieurs à la profession mais disposant de fonds importants.

En revanche, tel ne parait pas être le cas pour les experts-comptables. La concurrence existe. Les entreprises sont moins importantes et moins concentrées.

On aurait donc des statuts différents entre les auditeurs qui pourraient voir leurs cabinets détenus par des grandes entreprises, des banques, des compagnies d'assurance, ... et les experts-comptables où les règles de détention du capital et des droits de vote seraient maintenues à leur profit.

Quelles conséquences cela aura-t-il dans les rapports entre experts-comptables et auditeurs ? Aurons-nous une séparation des statuts et des exercices de ces professionnels du chiffre ?

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/10/11

Alors même que le projet de création du statut d'« avocat salarié en entreprise » continue d'agiter les esprits, de susciter les pressions (voir le débat ( ?) qui a eu lieu lors de la Convention) et d'occuper le Ministère de la Justice et Ministère de l'Economie et des Finances, la Cour de Justice statue, de façon constante, sur cette question en suivant l'idée simple qu'un avocat doit être indépendant.

Le Tribunal de première instance de l'Union Européenne (ordonnance du tribunal - 7ème chambre - 23 mai 2011 - aff. T-226/10) a été saisi par une société polonaise sur la question de la représentation de ladite société par des avocats salariés de l'entreprise. Le problème de la recevabilité se posait. Les relations d'emploi entre les conseils juridiques et l'entreprise n'étaient pas niées. L'entreprise plaidait, néanmoins, que, selon la législation polonaise, ils étaient indépendants et relevaient d'une catégorie de postes « indépendants » directement soumis au directeur général de l'entreprise qui, lui-même, était compétent en ce qui concerne l'établissement, la durée et le maintien de leur relation d'emploi.

La société polonaise considérait que, selon la législation de ce pays portant sur les conseils juridiques, un conseil juridique exerçant sa profession dans le cadre d'une relation d'emploi occupe un poste autonome qui dépend directement du dirigeant de l'entité organisationnelle. Il soulignait même que l'indépendance professionnelle était l'un des aspects fondamentaux de la profession de conseil juridique et qu'un conseil juridique employé dans le cadre d'un contrat de travail ne serait nullement lié par des instructions hiérarchiques.

La Commission Européenne, comme elle l'avait fait dans d'autres affaires, a estimé que l'existence d'un rapport d'emploi entre la société requérante et les avocats ayant introduit le recours, impliquait que ce dernier soit rejeté comme étant manifestement irrecevable au terme de l'article 19 du statut de la Cour de Justice de l'Union Européenne applicable au Tribunal. En effet, seul un avocat indépendant habilité à exercer devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen peut représenter ou assister une partie devant la Cour.

Le Tribunal estime que cette exigence d'avoir recours à un tiers correspond à la conception du rôle de l'avocat selon laquelle celui-ci est considéré comme collaborateur de la Justice et est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin. Cette conception répond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et se retrouve également dans l'ordre juridique de l'Union.

Le Tribunal considère la notion d'indépendance de l'avocat non seulement de manière positive, à savoir par une référence à la discipline professionnelle, mais également de manière négative, c'est-à-dire par l'absence d'un rapport d'emploi (arrêt AKZO et ordonnance du 29 septembre 2010 EREF contre Commission). Dès lors, le Tribunal a relevé que les deux avocats (legal advisers) qui avaient introduit la requête étaient dans un rapport d'emploi avec la société requérante, que le directeur général de cette société décidait de leur engagement, de leurs conditions de travail et de la résiliation de leur relation d'emploi.

Dès lors, l'existence d'un lien de subordination au sein de la société impliquait un degré d'indépendance moindre que celui d'un conseil juridique ou d'un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe à l'égard de son client.

De plus, la discipline professionnelle n'est pas, à elle seule, de nature à démontrer qu'il est satisfait à l'exigence d'indépendance.

Selon le Tribunal de première instance de l'Union Européenne, le rapport d'emploi unissant l'avocat ou le conseil juridique à la société n'est pas compatible avec l'indépendance.

Pour les juridictions de l'Union Européenne, quelque soit le statut, quelque soient les clauses, l'existence d'un rapport d'emploi salarié exclut donc l'indépendance du fait du lien de subordination.

L'« avocat en entreprise » ne sera donc jamais qu'un « avocat-maison » au regard de l'Europe.

La question se pose donc concernant la législation qu'envisage de promouvoir le Ministre de la Justice. Comment va-t-il répondre à la jurisprudence européenne ? L'avocat salarié d'entreprise, soumis au rapport d'emploi, dépendant du chef d'entreprise pour son embauche, ses conditions de travail et la résiliation de son contrat, ne pourra être déclaré indépendant. Il ne le sera pas au niveau européen. Il ne pourra l'être au niveau français quelque soit la législation. Il suffira, à tout moment, de soulever cette question d'irrecevabilité d'un éventuel recours ou d'une défense présenté par un avocat-maison pour voir le recours ou la défense, analysé à l'aune du Droit européen et être déclaré irrecevable.

De même, s'il n'est pas indépendant, comment protègera-t-il les secrets de son « unique client » ? Quelle serait la justification d'une telle protection ?

S'il s'agit de protéger la compétitivité économique et le secret des affaires, alors il faut recourir à la protection des informations économiques existantes dans une société. Les savoirs de l'entreprise doivent être protégés. Ils le sont déjà par un certain nombre de textes qui sont, certainement, insuffisants. Il faut donc les compléter en créant un nouveau droit du secret des affaires. Cela entre dans une définition large de l'intelligence économique. Les données sensibles doivent être protégées à l'égard de tiers.

Cette question n'est nullement liée à l'existence d'un statut de l'avocat dans l'entreprise qui, jamais, au regard de la jurisprudence européenne et donc au regard des Autorités de la Concurrence, des juges d'instruction, des contrôleurs fiscaux et autres autorités indépendantes pouvant perquisitionner dans l'entreprise, n'aura la protection du secret professionnel. Maintenir une telle ligne conduira, nécessairement, à réduire le secret professionnel. On va distinguer la portée du secret, non en vertu du statut des avocats, mais en vertu des intérêts qu'il conseille et défend. En matière de libertés privées ou publiques, de droit des personnes, le secret sera peut-être absolu. Le législateur comme le juge défendra la protection des secrets personnels, la vie privée, les libertés et l'intimité, droits « sacralisés ».

En revanche, on estimera que l'intérêt de protéger les secrets fiscaux n'existe pas. On considèrera que le droit des affaires n'est que droit des montages ou des évasions et ne mérite pas de protection à l'égard des enquêteurs, des contrôleurs fiscaux, des procureurs ou des juges d'instruction agissant au nom de l'intérêt général.

Finalement, seuls quelques centaines ou milliers d'avocats, exerçant uniquement dans le domaine pénal ou du droit des personnes, bénéficieront du secret « absolu » (dans un premier temps !) qu'aujourd'hui, toute la profession revendique.

Ce serait une immense régression pour le statut de l'avocat. Aujourd'hui le secret est existentiel. Demain, il serait soumis, cas par cas, au tamis des juges qui auront pour critères l'examen de l'intérêt ou des intérêts défendus et sa consistance face à l'intérêt général qu'ils estiment porter et définir.

Quelque soit la solution qui sera imaginée, il convient que l'avocat demeure indépendant et soumis à un secret professionnel, lié à son statut et non à la qualité des intérêts qu'il conseille ou défend ou aux actes qu'il rédige. La profession doit rester une par ses droits et obligations, par son statut et non divisée et affaiblie comme certains le souhaitent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/11

Le Ministre de la Justice nous annonce un projet de texte aux fins d'introduire, dans l'entreprise, comme salarié, l'avocat.

Il s'agirait, surtout, de permettre aux directeurs juridiques des sociétés et aux juristes d'entreprises de devenir avocats.

Il est certain que cela facilitera une passerelle entre l'entreprise et le barreau.

Toutefois, encore faut-il résoudre la principale question, celle de la déontologie de « l'avocat en entreprise ».

Or, la vertu cardinale de l'avocat est son indépendance.

Certes, certains glosent sur ce critère d'indépendance.

L'indépendance pourrait se combiner avec un statut de salarié. Il s'agirait d'une indépendance « intellectuelle ».

Toutefois, parallèlement, le MEDEF annonce son opposition claire à tout statut « particulier » de l'avocat en entreprise et donc toute clause qui garantirait, à l'égard de l'employeur-payeur un statut d'indépendance réelle (clause de conscience par exemple).

Cela constitue, selon moi, un frein insurmontable à la volonté du Ministre de la Justice ou d'autres d'imposer ce statut au barreau et aux entreprises.

En effet, la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne est claire : il n'existe pas d'avocat sans indépendance.

Nous connaissons tous les arrêts qui ont été rendus par la Cour (175/79 AM & S EUROPE contre Commission ; affaire C 550/07 P AKZO contre Commission ...).

Ces affaires traitaient surtout des questions du secret professionnel et de la confidentialité des écrits des avocats en entreprise par rapport à la Commission et aux Etats.

Toutefois, ils énonçaient clairement que l'exigence de l'indépendance d'un avocat impliquait qu'il n'y ait aucune relation de travail salarié entre l'avocat et son client.

Dans une ordonnance rendue par la Cour (C-174/96 P LOPES contre Cour de justice) il a été signifié qu'une partie et son avocat ne pouvaient être une seule et même personne.

Il faut ajouter l'intéressante décision concernant la représentation en justice d'une société par un « avocat en entreprise ».

A l'occasion d'un litige entre une société et la Commission Européenne, une entreprise a fait déposer, par son avocat salarié, un recours devant le tribunal de première instance.

Le recours avait été signé par la directrice juridique de l'entreprise « en sa qualité d'avocat ».

Le Tribunal a rejeté le recours comme étant irrecevable.

En effet, l'article 19 du Statut de la Cour prévoit les règles de représentation.

Une partie n'est pas autorisée à agir elle-même mais doit utiliser les services d'une tierce personne habilitée à exercer un recours devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un Etat qui est partie à l'Accord sur l'Espace Economique du 2 mai 1992.

Cette exigence est fondée sur une conception du rôle de l'avocat comme collaborateur de l'administration de la Justice et comme étant nécessaire pour fournir, en toute indépendance et dans l'impérieux intérêt de la Justice, l'assistance légale dont le client a besoin.

Une telle conception correspond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et doit également être trouvée dans l'ordre juridique de l'Union Européenne, comme le montre l'article 19 du Statut de la Cour.

La société a alors saisi la Cour de justice de l'Union Européenne aux fins de déclarer nulle la décision du Tribunal, statuant sur l'irrecevabilité.

Devant la Cour, le statut de cette directrice-avocate salarié a été détaillé.

La société indiquait que le Tribunal avait mal appliqué les critères d'appréciation d'un avocat en tant que tierce partie, c'est-à-dire l'exigence d'indépendance à l'égard des clients.

Il était indiqué « qu'en raison de sa position indépendante au sein de la structure organisationnelle de l'association, l'employeur n'avait pas le pouvoir de lui donner des instructions en ce qui concerne ses tâches de gestion ».

En conséquence, son statut de « partie active de l'administration de la Justice » d'une part et sa position nominale en tant que directrice juridique pour des fonctions de supervision, d'autre part, pouvaient être distingués les unes des autres.

En bref, la société indiquait qu'elle était indépendante pour représenter la société devant la Justice mais qu'elle était dépendante dans ses fonctions de supervision.

La Commission Européenne défendait l'idée que le Tribunal n'avait commis aucune erreur de droit.

Elle reconnaissait que la directrice juridique-avocate avait une fonction d'encadrement au sein de l'association et qu'elle avait l'autorité nécessaire pour représenter dans l'exercice de ses fonctions tant à l'intérieur que vers le monde extérieur.

Toutefois, ce n'était pas un tiers indépendant.

La Cour de justice a longuement examiné ce dossier et a rendu une ordonnance le 29 septembre 2010 (C-74/10 P et C/75/10 P).

Quelle que soit la nature des responsabilités spécifiques de la directrice juridique-avocate, son statut n'était pas compatible avec la représentation de la société devant une juridiction.

Paradoxalement et contrairement à une argumentation qu'on entend actuellement, en l'espèce, ce directeur juridique-avocat avait de larges pouvoirs administratifs et financiers, plaçant cette fonction à un « haut niveau de direction au sein de l'entreprise » et dans ces conditions, la Cour de justice considère que « eu égard à la portée des pouvoirs qui ont été conférés à ce directeur juridique-avocat », il ne pouvait agir comme le représentant légal de la société devant les Tribunaux de l'Union Européenne en tant que tierce partie indépendante.

Ainsi, si l'avocat salarié par l'entreprise dispose de larges pouvoirs, il n'est pas considéré comme indépendant du fait de son implication dans la structure. S'il ne détient aucun pouvoir, il n'est pas indépendant du fait de son statut.

La Cour reprend textuellement l'exigence d'indépendance.

Le recours introduit par l'avocat en entreprise a été déclaré irrecevable.

Il faut donc attendre, sans impatience mais avec inquiétude, le projet de texte qu'élaborera le Ministre de Justice et la façon dont il va répondre à cette exigence européenne d'un avocat indépendant, sans mécontenter le MEDEF.

C'est un exercice difficile.

Il est probable que le choix sera, pour le Ministre de la Justice, comme souvent, d'ignorer l'Europe.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 31/08/11

La position de la Cour de justice de l'Union européenne à l'égard des avocats

La Cour de justice de l'Union européenne avait, dès son arrêt du 23 avril 1991 (Arrêt de la CJCE du 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser / Macrotron GmbH, aff. C-41/90, Rec. I p.1979), défini largement la notion d'entreprise et y avait inclus l'activité des professions libérales. Elle les considérait comme des entreprises, agissant en tant qu'opérateurs économiques indépendants offrant des services contre rémunération et assumant les risques financiers inhérents à l'exercice de ladite activité.

Les arrêts se sont succédés concernant les domaines visés par la Commission européenne comme devant être libéralisés (multidisciplinarité avec l'arrêt Wouters (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, aff. C-309/99, Rec I p 1577), le tarif avec des arrêts concernant la situation italienne : arrêt Arduino (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, Arduino, aff. C-35/99, Rec. I p.1529), arrêt Cipolla et Macrino (Arrêt de la CJCE du 5 décembre 2006, Cipolla et Macrino, aff. jointes C-94/04 et C-202/04, Rec. I p.11421), puis l'arrêt Commission / Italie (Arrêt de la CJUE du 29 mars 2011, Commission / Italie, aff. C-565/08),).

Depuis l'origine, la Cour de justice a tenté un délicat exercice d'équilibre et surtout a privilégié la notion de proportionnalité. Elle affine, avec le temps, sa position.

En premier lieu, l'importance de l'indépendance de l'avocat. A deux reprises, en peu de temps, la Cour de justice de l'Union européenne a contribué à renforcer les principes essentiels en matière d'indépendance mais aussi de secret professionnel, de confidentialité et de prévention du règlement des conflits d'intérêts.

L'arrêt Akzo (Arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd / Commission, aff. C-550/07), rendu le 14 septembre 2010, a largement été commenté. Il a considéré que l'avocat-salarié d'une entreprise ne pouvait être indépendant car cela suppose l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client, ce rapport d'emploi entrainant dépendance hiérarchique et dépendance économique. Dès lors, la protection de la confidentialité des communications ou du secret professionnel ne peut s'étendre aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

Dans un second arrêt, l'arrêt Jakubowska (Arrêt de la CJUE du 2 décembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska / Alessandro Maneggia, aff. C-225/09), la Cour de justice de l'Union européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois. Elle a rappelé le principe essentiel de la règle du conflit d'intérêts, indispensable à l'exercice de notre profession et impliquant que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance à l'égard des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence. Il s'agit donc d'une défense de l'indépendance éthique que recherche la Cour de justice et, dès lors, le test de proportionnalité doit tenir compte de cet impératif.

La Cour de justice a également examiné l'indépendance économique. Face à la furia de la Commission européenne concernant les tarifs et la volonté de les supprimer complètement, la Cour de justice a recherché si, d'une part, ces tarifs étaient imposés et impératifs et, d'autre part, s'ils pouvaient être conformes à l'intérêt général.

Dans l'arrêt Arduino (précité), la Cour a jugé que les délibérations Consiglio Nazionale Forenze (CNF) fixant le barème des honoraires des avocats (fourchette minima et maxima) n'étaient pas des décisions d'entreprise relevant de l'article 81 §1 CE en se fondant sur le contrôle exercé par l'Etat sur ces décisions. Il ne s'agissait que de délibérations préparatoires.

Puis, dans l'arrêt Cipolla et Macrino (précité), elle a examiné l'interdiction, au regard du droit communautaire, de déroger aux tarifs minimaux fixés en Italie et a considéré que les règles communautaires ne s'opposaient pas à ce qu'un Etat membre adopta, sur la base d'un projet établi par un Ordre professionnel d'avocats, un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires des avocats, mais toute règlementation interdisant de manière absolue de déroger aux tarifs constituerait une restriction à la liberté de prestation des services.

Enfin, la Commission a saisi la Cour de justice pour obtenir une décision d'interdiction des tarifs italiens. La Cour a répondu, dans son arrêt du 29 mars 2011 (précité), en considérant que les tarifs n'avaient pas porté atteinte à l'accès et aux conditions de concurrence normales et efficaces, du marché italien des services juridiques. La Cour a relevé que le régime italien sur les honoraires était caractérisé par une flexibilité et permettait une rémunération correcte de tous types de prestations fournies par les avocats. Elle a rappelé la possibilité de conclure un accord spécial avec le client pour fixer un montant d'honoraires libre et conventionnel. Le recours en manquement présenté par la Commission a donc été rejeté. L'indépendance économique des avocats est donc préservée.

Mais la Cour ne s'est pas seulement intéressée aux avocats. Elle a suivi le statut d'autres professions libérales et notamment celui des notaires au travers de l'obligation de nationalité maintenue par 6 pays de l'Union européenne (Arrêts de la CJUE du 24 mai 2011, Commission / Belgique, aff. C-47/08, France, aff. C-50/08, Luxembourg, aff. C-51/08, Autriche, aff. C-53/08, Allemagne, aff. C-54/08, et Grèce, aff. C-61/08). La Commission européenne avait saisi la Cour de justice d'un recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce concernant l'existence, dans la législation de ces pays, d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire. Elle considérait que ces Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1er CE relatif à la liberté d'établissement. Ces Etats faisaient valoir l'application de l'article 45 CE sur l'exercice de l'autorité publique en estimant qu'il excluait de l'application des dispositions de la liberté d'établissement les activités participant, dans l'Etat membre, même à titre occasionnel, à l'exercice de cette autorité publique.

La question se posait de façon nette : les notaires sont-ils des délégataires de l'autorité publique ou sont-ils des professionnels libéraux ? La réponse de la Cour est nette. L'article 45 1er alinéa CE, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d'établissement, doit recevoir une interprétation stricte et la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Tous les arguments soulevés, notamment par le Gouvernement français, ont été écartés (activité d'authentification, force exécutoire, ...). La Cour de justice rappelle que le pouvoir dans la création d'un acte authentique, avec force exécutoire, ayant un contenu particulier, est celui des parties et non celui du notaire. C'est la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, qui confère à cet acte la force exécutoire. Dès lors, le droit de la concurrence doit s'appliquer aux notaires. La condition de nationalité est interdite. Il faudra en tirer les conséquences notamment au regard de l'application de la directive « services » dont les notaires ont été exclus par le travail acharné du Ministère de la Justice français. Mais on peut penser que ce Ministère poursuivra la défense de cette profession avec la passion qu'on lui connait.

La jurisprudence de la Cour de justice est donc parfaitement équilibrée et sensible à deux éléments majeurs, d'une part, l'indépendance du professionnel libéral qui conditionne les services singuliers qu'il fournit, et d'autre part, l'intérêt général et celui des consommateurs de droit.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/05/11

La Cour Européenne vient de rendre un arrêt important le 5 mai 2011 dans l'affaire « Société métallurgique LIOTARD Frères ». La France est condamnée pour la violation de l'article 6 §1er de la Convention.

En l'espèce, en 2006, l'autorité de la Concurrence soupçonne la société LIOTARD de pratiques anticoncurrentielles et va saisir le Juge des libertés d'une requête tendant à la mise en oeuvre de son droit de visite et de saisie (L450-4 du Code de Commerce).

Le Juge, par ordonnance, autorise l'administration à procéder ou faire procéder dans les locaux de l'entreprise aux visites et saisies prévues par ce code. La société a contesté et les juridictions françaises ont rejeté le recours (deux arrêts rendus par la Cour de Cassation le 28 novembre 2007).

La Cour Européenne relève que le régime de l'article L450-4 du Code de Commerce (comparable à celui de l'article L.16B du Livre des Procédures Fiscales autorisant les visites domiciliaires des agents du fisc) ne prévoyait qu'un recours devant le Juge qui avait rendu la décision puis un pourvoi en cassation. Or, la CEDH considère que le recours devant le Juge qui a autorisé la visite ne garantit pas un contrôle juridictionnel effectif de la régularité et du bien fondé de l'ordonnance d'autorisation répondant aux exigences d'indépendance d'un Tribunal posées par l'article 6 §1 de la Convention

Le Juge européen va conclure à la violation de l'article 6 §1 de la Convention.

Ainsi, pour chaque décision, le Juge européen rappelle la nécessité de l'indépendance du Juge qui contrôle des opérations portant atteintes aux droits et libertés des personnes.

Seul ce Juge, bénéficiant d'une garantie institutionnelle et constitutionnelle d'indépendance, peut procéder au contrôle utile.

Sommes-nous réellement, toujours, dans ce cas en France ? Il conviendra de répondre rapidement à cette question pour éviter d'autres condamnations. Je pense notamment au contrôle de la garde à vue...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/05/11

Le succès de la Cour Européenne des Droits de l'Homme est constant. En 2010, elle a enregistrée 61.300 nouvelles requêtes. C'est une augmentation de près de 7%. Toutefois, le 1er juin 2010 est entré en vigueur le protocole n° 14 qui avait été adopté dès 2004 par le Conseil des Ministres du Conseil de l'Europe mais qui n'a été ratifié que lors de la Conférence d'INTERLAKEN le 18 février 2011. Ce protocole a permis d'introduire un nouveau critère de recevabilité (existence d'un préjudice important) et permet dorénavant à un Juge unique de siéger pour les affaires manifestement irrecevables.

Depuis juin 2010, plus de 19.000 décisions ont été rendues à Juge unique et seules 149 requêtes ont donné lieu à un arrêt de 3 Juges en vertu de la nouvelle procédure.

La productivité de la Cour est donc améliorée grâce à ce système de filtrage. Les pays les plus souvent condamnés sont la Turquie, la Russie, la Roumanie, l'Ukraine et la Pologne. En général, les droits qui sont mis en exergue par la Cour concernent le droit à être jugé et à bénéficier d'un procès équitable (article 6 de la Convention), le droit à la liberté et à la sureté (article 5), l'interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains (article 3).

Le rapport contient une brève analyse des principaux arrêts et décisions rendus par la Cour en 2010. Ces arrêts sont fondamentaux.

On peut citer un arrêt dont nos dirigeants politiques devraient prendre connaissance (arrêt KOUZMIN contre RUSSIE du 18 mars 2010). La Cour appelle à la prudence et à la retenue les autorités politiques et les personnalités publiques lorsqu'elles commentent l'arrestation d'une personne suspectée et considère que les propos qui ont pour effet d'inciter le public à croire en la culpabilité d'une personne et qui préjuge de l'appréciation des faits à laquelle allait procéder les autorités compétentes, sont contraires à l'article 6 § 2 de la Convention.

On se souvient que certains de nos gouvernants, parmi les plus éminents, ne se sont jamais gênés pour commenter l'arrestation de telle ou telle personne et la déclarer coupable avant même que l'instruction ou le procès ne commence.

Enfin, il faut - une nouvelle fois - évoquer l'arrêt MEDVEDEYEV rendu le 29 mars 2010 et qui aboutit à la condamnation de la France. La Grande-Chambre de la Cour a rappelé l'importance des garanties de l'article 5 §3 pour la personne arrêtée, garantissant le Droit Fondamental à la liberté et à la sureté, droit revêtant une grande importance dans une « société démocratique » au sens de la Convention.

L'article 5 §3 conduit à ce que toute personne arrêtée ou détenue doit être traduite devant un Juge ou un autre magistrat habilité par la Loi à exercer les fonctions judiciaires et a le droit d'être jugé dans un délai raisonnable...

Or, c'est le Parquet qui - en France - examine les conditions de l'arrestation et de la garde-à-vue. La Cour Européenne considère que « l'autorité judiciaire compétente » - juge ou magistrat habilité par la Loi à exercer les fonctions judiciaires - doit présenter parmi les garanties requises, l'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties, ce qui exclut qu'il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale à l'instar du Ministère Public et il doit avoir le pouvoir d'ordonner l'élargissement après avoir entendu la personne et contrôler la légalité et la justification de l'arrestation et de la détention.

Les membres du Parquet en France ne sont pas considérés comme ces magistrats indépendants. Or, la nouvelle loi consacrant la garde-à-vue continue dans les mêmes errements. Nous irons donc vers de nouvelles condamnations de la France.

Dans les pays voisins - comme l'Italie, la garde-à-vue n'existe pas. Dès que la personne est arrêtée, elle est immédiatement transférée devant un Juge qui l'interroge. Les policiers n'interrogent pas directement les personnes arrêtés ou suspectées. C'est le rôle du Juge et ce Juge est indépendant.

Malheureusement, le Gouvernement et le Parlement n'entendent pas respecter la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et les décisions de la Cour. Les avocats devront donc, une nouvelle fois, conclure à l'inconventionalité de cette nouvelle procédure et saisir la juridiction européenne.

Michel BENICHOU