Par michel.benichou le 17/04/13

Une juridiction italienne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne d'une demande préjudicielle relative à l'interprétation de la Directive 2008/52/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

La question préjudicielle concernait la disposition italienne de transposition de cette Directive qui prescrivait une procédure de médiation obligatoire pour certains litiges civils. Cette tentative devenait une condition de recevabilité d'un recours ultérieur.

De surcroit, des dispositions extrêmement précises étaient prévues qui visaient à règlementer cette procédure :

- dans la durée (un maximum de 4 mois),

- dans le déroulement de la procédure : « en cas de défaut de participation sans juste motif à la procédure de médiation, le juge peut en tirer les arguments de preuve dans le cadre du jugement ultérieur. Le juge condamne la partie qui, dans les cas prévus par l'article 5, n'a pas participé à la procédure sans juste motif, à verser au Trésor Public une somme d'un montant correspondant à la contribution unifiée ».

- pour les conditions de règlement du litige dans la médiation : c'était le médiateur qui rédigeait le procès-verbal avec le texte de l'accord lui-même et, si aucun accord n'était conclu, le médiateur pouvait formuler une proposition de conciliation. « En tout état de cause, le médiateur propose une proposition de conciliation si les parties en font conjointement la demande à tout moment de la procédure. Cette proposition est communiquée par écrit aux parties. Dans le délai de 7 jours, les parties acceptent ou refusent. A défaut de réponse, c'est refusé. Enfin, si la conciliation échoue, le médiateur rédige un procès-verbal mentionnant la proposition. Le procès-verbal est souscrit par les parties et par le médiateur qui certifie l'authenticité de la signature des parties ou leur incapacité de signer. Le médiateur donne acte de la non-participation d'une des parties à la procédure de médiation. Il est déposé au secrétariat de la juridiction ».

- pour les dépens de la procédure : lorsque la mesure qui met fin à la procédure juridictionnelle correspond intégralement au contenu de la proposition, le juge exclut le remboursement des frais encourus durant la période postérieure à la formulation de la proposition par la partie qui a gagné et qui a refusé la proposition et la condamne à rembourser les frais encourus durant cette même période par la partie qui a succombé, de même qu'au versement au Trésor Public d'une somme ultérieure d'un montant correspondant à la contribution unifiée due.

Lorsque la mesure, qui met fin à la procédure juridictionnelle, ne reprend pas entièrement le contenu de la proposition, le juge peut - en présence de motifs graves et exceptionnels - néanmoins exclure la récupération des frais exposés par la partie victorieuse s'agissant de l'indemnité versée au médiateur et la rémunération due à l'expert.

Les questions préjudicielles étaient précises et concernaient tant la Directive médiation du Conseil et du Parlement que les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, ...

Ces questions visaient la procédure de médiation telle que décrite et les sanctions prononcées par le juge, les éléments d'entrave à l'accès au juge, le coût de la procédure de médiation obligatoire (deux fois supérieure à celui de la procédure juridictionnelle que la procédure de médiation vise à éviter et cet écart augmentait de façon exponentielle avec l'augmentation de la valeur du litige de sorte que le coût de la médiation peut s'avérer six fois plus élevée que le coût d'un procès juridictionnel). Le coût est également aggravé au regard de la complexité du dossier puisqu'il faut avoir recours à un expert rémunéré par les parties à la procédure pour assister le médiateur dans les litiges qui requièrent des compétences techniques spécifiques sans que le rapport de l'expert ou les informations qui sont établies puissent être utilisé par la suite au cours du procès.

Ces questions concernaient essentiellement le droit à l'accès à la justice. Ce droit est prévu dans les conventions européennes et les traités européens. Malheureusement, la Cour de Justice de l'Union Européenne a décidé de ne pas répondre.

En effet, depuis la question posée, la Cour constitutionnelle, pour des raisons de forme, a rendu un arrêt n° 272/12 qui a déclaré inconstitutionnelles certaines dispositions du décret 28/2010 et en particulier celles prescrivent en appliquant une mesure de médiation obligatoire.

Dès lors, la Cour de Justice a estimé que les questions étaient sans objet. C'est un peu regrettable. Il aurait été intéressant de connaitre la compatibilité entre le droit d'accès au juge qui est proclamé dans les traités et conventions, et cette procédure de médiation obligatoire avec les contraintes exposées qui, en fait, a pour objectif de limiter l'accès au juge, de contraindre les parties à un accord en faisant planer des sanctions financières diverses.

Décidemment, la médiation obligatoire ressemble assez peu à la médiation. Et pourtant, on constate qu'elle a de plus en plus de supporters. On pourrait comprendre que certains médiateurs, avides, trouvent là un moyen de subsistance et d'enrichissement. Mais, on constate que certains juges ne veulent décidemment plus être dérangés et sont prêts à abandonner une large partie de leur prérogative à des médiateurs divers.

Quant aux Ministères de la justice dans l'Europe, ils voient certainement là un moyen de diminuer le budget de la Justice.

L'austérité passe donc par la médiation. Cela est bien triste.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/12/12

La Cour de Cassation vient de rendre un important arrêt, le 5 décembre 2012 (chambre sociale n° 11-20004). Un contrat de travail contenait une clause de conciliation préalable qui prévoyait que les parties s'engageaient, préalablement à une action contentieuse, à soumettre leur différent à deux conciliateurs, l'un désigné par la salariée, l'autre par le directeur d'établissement.

La situation était particulière puisque la salariée était un médecin coordinateur au sein d'un établissement pour personnes dépendantes. Le conciliateur qu'elle devait choisir devait appartenir au Conseil de l'Ordre des médecins.

Le contrat a été rompu et la salariée a saisi une juridiction prud'homale.

La Cour d'Appel de LYON l'avait déboutée au motif que la clause de conciliation préalable obligatoire, insérée dans son contrat de travail, était licite et qu'elle n'avait pas désigné de conciliateur.

La Cour de Cassation casse cet arrêt au visa de l'article L1411 du Code du travail en considérant qu'en matière prud'homale, en raison de l'existence d'une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procédure de conciliation préalable en cas de litige survenant à l'occasion de ce contrat, n'empêche nullement les parties de saisir directement le Juge prud'homal de leur différent.

Cette décision ajoutée à la volonté du législateur de ne pas intégrer dans le champ de la médiation le contentieux des litiges individuels du travail, et ce à la demande des syndicats, porte à mauvais coup à la médiation dans le domaine prud'homal.

Pourtant, les statistiques concernant les conciliations diligentées par le bureau de conciliation obligatoire du Conseil des Prud'hommes ne sont pas bonnes et le nombre de procès-verbaux de conciliation est insignifiant.

La médiation connait un meilleur sort et de plus grands succès. Mais, par réflexe idéologique, on se refuse à ce mode alternatif de règlement des conflits qui est complémentaire au mode judiciaire.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 29/10/12

J'avais déjà évoqué, en ce blog, le développement de la médiation obligatoire dans certains pays d'Europe et notamment l'Italie.

Le Gouvernement italien, à la suite de l'ordonnance 24 octobre 2012, avait transposé la Directive du 21 mai 2008 prise par le Parlement Européen et le Conseil dans un sens extrêmement large. Le Barreau italien s'y était opposé.

Deux questions préjudicielles avaient été soulevées les 7 et 21 septembre 2011 et adressées par la juridiction de Palerme et un juge de paix à la Cour de Justice de l'Union Européenne. Elles faisaient référence au droit d'accès à la Justice et aux articles 6 et 13 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés, et l'article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne.

La Cour de Justice de l'Union Européenne n'a toujours pas statué. Toutefois, déjà, la Cour Constitutionnelle italienne a déclaré contraire à la Constitution la loi italienne du 4 mars 2010 en ce qu'elle a prévu le caractère obligatoire de la médiation.

Cette décision du 24 octobre 2012 doit être saluée. La médiation est un processus volontaire qui s'appuie sur la liberté des parties. Cette liberté débute par leur acquiescement au processus. Elle va, constamment, se manifester dans le cadre de la médiation. C'est le fondement de la médiation.

Il existe une antinomie profonde entre les termes « médiation » et « obligatoire ». La Cour Constitutionnelle italienne vient de le rappeler. Espérons que la Cour de Justice de l'Union Européenne, toujours saisie, en fera de même.

Maître Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/01/12

La loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles, n'a pas suscité d'étude ou de polémique particulière. Certes, le Conseil Constitutionnel avait été saisi aux fins d'examiner plusieurs de ces dispositions. Il a validé l'article 27 de la Loi qui a pour objet principal d'étendre la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à divers délits. Il l'a jugé conforme à la Constitution. Il a censuré quelques dispositions qui ne présentaient pas de lien avec le projet de loi initial et qui en faisait un projet de loi « fourre-tout ».

En revanche, une disposition essentielle ne lui a pas été soumise et n'a pas donné lieu à recours. Il s'agit de l'article 15 qui prévoit qu'à titre expérimental et jusqu'au 31 décembre de la 3ème année suivant celle de la promulgation de la loi (soit jusqu'au 31 décembre 2014), les décisions fixant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée pourront être modifiées ou complétées à tout moment par le Juge, à la demande du ou des parents ou du Ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Toutefois, à peine d'irrecevabilité - que le Juge peut soulever d'office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d'une tentative de médiation familiale sauf si la demande émane conjointement des deux parents, si l'absence de recours à la médiation est justifié par un motif légitime, si cette tentative de médiation préalable risque, compte-tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d'intervenir, de porter atteinte aux droits des intéressés d'avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Il est également prévu que 6 mois au moins avant le terme de l'expérimentation, le Gouvernement adressera au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

Ainsi, la médiation obligatoire est entrée dans le droit français par la voie de l'expérimentation. Jusqu'à présent on soutenait que la médiation était un processus volontaire. On ne pouvait donc imposer une médiation à des parties. Mais certains exigeaient cette nouvelle contrainte pour retarder voire empêcher l'accès au juge.

Le débat a déjà eu lieu en Europe. La Cour de Justice de l'Union Européenne avait été saisie et a validé une médiation obligatoire dans le cadre de petits litiges, à faible intérêt économique et dans la mesure où cette médiation avait un coût très faible.

Rien n'est prévu en ce sens dans le texte, aucune limite de temps, aucun barème imposé.

Actuellement, en Italie, la médiation est obligatoire dans nombre de domaines. Dans ce blog, il a déjà été indiqué les dérives de l'expérience italienne qui a donné lieu à deux questions préjudicielles adressées par les juridictions italiennes à la Cour de Justice de l'Union Européenne. Ces questions préjudicielles sont en cours d'examen. Au travers de leur rédaction, on relève les difficultés de cette médiation obligatoire et les dérives qui peuvent exister.

Ainsi, les délais deviennent de plus en plus longs. Les coûts sont importants. Des sanctions financières sont prévues en cas de refus par l'une des personnes de participer à la médiation. Des sanctions sont également prévues si l'une des parties souhaite accéder à la justice alors même qu'une proposition lui a été faite et que cette proposition est ensuite retenue par le juge ou que celui-ci rende une décision comparable à la proposition initiale.

En bref, un système coercitif se met en place. La liberté qui était l'essence même de la médiation est exclue. On était libre du choix du processus, des médiateurs, du mode de médiation et enfin de parvenir ou non à un accord.

De tout cela, visiblement on ne veut plus. Des espaces de liberté disparaissent au nom de la disette judiciaire et de la rigueur. On privatise la Justice.

Le Barreau français, naturellement, ne réagit pas. Rien n'a été dit, rien n'a été écrit.

Pourtant, les avocats sont directement intéressés par cette disposition. Ils sont les vigies des libertés des citoyens mais également la passerelle indispensable pour accéder au juge. Or, cet accès à la justice devient de plus en plus difficile (timbre de 35 euros, droit de 150 euros en cas d'appel, augmentation du timbre de plaidoirie à 13 euros, augmentation des tarifs de signification des actes d'huissiers, entraves diverses sous forme d'irrecevabilité à l'accès au juge et au maintien des procédures).

On veut faire disparaitre le contentieux. On le considère comme un véritable tsunami, une catastrophe naturelle. Pourtant, dans un monde d'inégalités, on aurait pu penser que l'égalité des droits était le minimum qu'un citoyen pouvait exiger.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 03/01/12

Par une ordonnance en date du 16 novembre 2011, le Gouvernement français a transposé dans notre droit positif la directive 2008/52/C.E. du Parlement européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. La transposition est décevante par certains aspects (absence de véritable définition, qualités du médiateur résumées à l'impartialité, la compétence et la diligence sans mettre en exergue sa nécessaire indépendance et son efficacité). Les questions de formation sont oubliées. Enfin, le Conseil d'Etat avait rendu un rapport extrêmement intéressant concernant le développement de la médiation au profit des personnes morales de droit public. Cela est quasiment omis de cette transposition.

Mais, d'autres aspects sont beaucoup plus inquiétants. En effet, reprenant la Directive, l'ordonnance, après avoir rappelé le principe de la confidentialité de la médiation sauf accord des parties, après avoir indiqué que les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties (article 21-2 et 21-3 de l'ordonnance du 16 mai 2011), le droit français va, comme à son habitude, prévoir de graves exceptions.

En effet, il est décidé de faire exception au principe de la confidentialité dans les deux cas suivants :

a) en présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne,

b) lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en oeuvre ou son exécution.

Concernant le second cas, la directive est modifiée. En effet, elle prévoyait que le contenu de l'accord issu de la médiation pouvait être divulgué pour mettre en oeuvre ou pour exécuter ledit accord.

Le législateur français considère que l'accord peut avoir été exprimé « sous forme verbale » (!) et il estime nécessaire d'ajouter à la directive l'exception au principe de confidentialité lorsque la révélation de l'existence de l'accord ou de son contenu seront nécessaires à sa mise en oeuvre ou à son exécution.

Chacun pourra adhérer à l'idée que la confidentialité ne peut être un frein lors de l'exécution de l'accord intervenu entre les parties. Mais la rédaction adoptée par le texte français est ambiguë et permet d'aller très loin dans la levée de la confidentialité. En effet, pour prouver un accord, pour exécuter leur contenu, ne doit on pas lever la confidentialité sur les échanges, les débats, les propositions faites ? S'il s'agit d'interpréter l'existence et le contenu de l'accord, n'est-il pas nécessaire de révéler l'ensemble des discussions ?

Le texte ne sera acceptable qu'avec une interprétation stricte et étroite. Seule l'existence de l'accord et le contenu stricto sensu de l'accord pourraient être révélé pour permettre l'exécution. L'ordonnance est mal rédigée. Elle confond l'accord et le processus de l'accord.

La première exception est encore plus grave. Au nom de « l'ordre public », et on connait les méfaits de cette notion en matière pénale, on pourrait contraindre les parties et le médiateur a révélé le contenu, les conditions de la médiation. Il n'y a plus aucune limite. L'obligation de confidentialité est levée pour les parties et pour le médiateur, par les parties et par le médiateur, en cas de « raisons impérieuses d'ordre public ».

Tout ce qui a été dit, tout ce qui a été proposé, la nature des discussions, de l'accord éventuel ou de l'absence d'accord peuvent être révélés. Qui va définir les « raisons impérieuses d'ordre public » ? Qui va s'expliquer quant aux « motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne » ?

Il s'agit d'éléments purement psychologiques ou d'intuition et qui ne sont nullement définis. On songe immédiatement aux questions phares : blanchiment d'argent, financement du terrorisme, maltraitances et violences, ... Mais on sait aussi que dans certains cas le législateur est passé du combat contre le blanchiment à la notion de fraude fiscale de l'idée, d'atteintes aux personnes au sentiment d'insécurité.

Certains estiment que ce nouveau cas de dénonciation reste une possibilité et non une obligation. Telle ne parait pas être la rédaction de l'ordonnance et le Parquet ou le Juge d'instruction, voire une juridiction, sauront obtenir révélations et dénonciations.

Ainsi, lorsque les magistrats ou les avocats proposeront aux parties d'entrer dans un processus de médiation, il conviendra obligatoirement de les informer de cette nouvelle disposition concernant l'éventuelle levée de la confidentialité. Cela pourrait être un coup fatal porté à la médiation et à la confiance en le médiateur.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/12/11

A la suite de la Directive n° 2008/52/C.E. du Parlement Européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, la République italienne a publié un Décret en mars 2010, entré en application le 20 mars 2011.

Dans certains domaines, la médiation est devenue obligatoire et doit être préalable à toutes procédures judiciaires (crédit-bail, location, succession, responsabilité civile, responsabilité médicale, diffamation, droit bancaire, droit financier). Cela ne s'applique ni à la médiation familiale, ni à la médiation pénale.

Une tierce partie, impartiale, doit intervenir pour aider à la résolution du litige. La durée maximale de la médiation est fixée à 4 mois. Les médiateurs doivent être des professionnels, membres des ordres professionnels règlementés (médecins, psychologues, ingénieurs, avocats, ...) formés et certifiés pour faire de la médiation. Il est prévu que le coût doit être minime et que le médiateur doit rédiger un texte d'accord signé par les parties.

Lorsque la médiation échoue, le médiateur doit rédiger un rapport. Cela est d'ores et déjà contraire avec la règle du conflit de confidentialité qui avait été fixée par la Directive européenne et qui est appliquée à toutes les médiations. Cela s'oppose à l'idée que la médiation est un processus volontaire ainsi que l'a décrit la Directive européenne. Toutefois, le Parlement européen, dans sa résolution de septembre 2011, concernant la médiation et l'application de la Directive, reconnait que l'Italie est dans une situation particulière compte-tenu de l'encombrement de ses juridictions. Il s'agit donc, visiblement, d'un Décret visant simplement à désengorger les juridictions.

Ces dispositions ont été critiquées par les avocats italiens qui avaient déclenché une grève pour s'opposer à la mise en application de cette règlementation. Il faut ajouter que les avocats se voyaient imposer des obligations complémentaires.

Or, la législation italienne est portée devant la Cour de Justice de l'Union Européenne par les juridictions de Palerme et par le Juge de Paix de Mercato San Severino.

Les 7 et 21 septembre 2011, deux questions préjudicielles ont été adressées par ces juridictions à la Cour de Justice de l'Union Européenne. Ces questions font référence aux articles 6 et 13 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, à l'article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne, à la Directive déjà citée du 21 mai 2008, aux principes généraux du Droit de l'Union Européenne de protection juridictionnelle effective.

Il s'agit d'examiner la conformité entre ces articles et l'institution en Italie d'une règlementation tel que le Décret législatif n° 28/2010 et le Décret ministériel n° 180/2010 modifié par le Décret ministériel n° 145/2011 en vertu de laquelle :

- le juge peut tirer, dans le cadre du procès qui s'en suit, des éléments de preuve à la charge de la partie qui n'a pas participé, sans juste motif, à une procédure de médiation obligatoire (pénalisation juridique d'une partie),

- le juge doit exclure le remboursement des frais encourus par la partie qui a gagné et qui a refusé une proposition de conciliation, postérieurement à la formulation de cette dernière. Il doit la condamner au remboursement des frais encourus durant la même période par la partie qui a succombé, de même qu'au versement en faveur du Trésor Public d'une autre somme d'un montant correspondant à celle déjà versée au titre de l'impôt dû (contribution unifiée) si le jugement rendu au terme de l'affaire engagée après la formulation de la proposition refusée correspond intégralement au contenu de cette proposition (sanction financière pour la partie refusant la médiation ou un accord),

- le juge, pour des raisons exceptionnelles, peut exclure le remboursement des sommes encourues par la partie qui a gagné au titre de l'indemnité versée au médiateur et des frais d'expertise, même lorsque le jugement rendu au terme de l'affaire ne correspond pas intégralement au contenu de la proposition (nouvelle possibilité de sanction financière à l'encontre d'une des parties même si celle-ci a gagné son procès),

- le juge doit condamner à verser au Trésor Public une somme correspondant à la contribution unifiée due au titre du procès, la partie qui n'a pas participé à la procédure de médiation sans juste motif (condamnation financière d'une partie pour le simple fait qu'elle n'a pas participé à la médiation),

- le médiateur peut, voire doit, formuler une proposition de conciliation même à défaut d'accord des parties et même à défaut de participation des parties à la procédure,

- le délai au terme duquel la tentative de médiation doit s'achever peut atteindre 4 mois et, même après l'expiration du délai de ce délai, une action ne pourra être intentée qu'après avoir disposé, auprès du secrétariat de l'organisme de médiation, du procès verbal attestant d'un défaut d'accord, document rédigé par le médiateur et indiquant la proposition rejetée (atteinte à l'accès au droit). Or, il n'est pas exclu que les procédures de médiation se multiplient (elle est obligatoire) avec pour conséquence une multiplication des délais (atteinte au principe d'accès au Juge)

- le coût de la procédure de médiation obligatoire est au moins deux fois supérieur à celui de procédure juridictionnelle. Il augmente avec la valeur du litige et au regard de la complexité du dossier.

Telles sont les questions posées par la juridiction de P. MERCATO SAN SEVERINO. Le Tribunal de Palerme, de son côté, a articulé trois questions qui abordent la compatibilité de la Directive 2008/52/C.E. avec la législation italienne notamment :

- sur la compétence des médiateurs et leur efficacité,

- sur la compétence territoriale des organismes de médiation,

- sur l'articulation entre médiation et procédure judiciaire,

- sur la prise en compte du caractère central de la volonté des parties dans la gestion de la procédure de la médiation et dans sa conclusion.

Le Tribunal de Palerme aborde également le rôle du médiateur dans la procédure italienne.

La réponse de la Cour de Justice de l'Union Européenne sera intéressante. Toutefois, à la simple lecture des questions, on constate déjà les dérives auxquelles peuvent conduire la médiation obligatoire. Cela devient une procédure lourde et couteuse. Cela porte atteinte à l'accès au Droit et au juge. Cela conduit le juge à sanctionner juridiquement ou financièrement la partie qui refuse une médiation ou refuse un accord qu'elle estime inadéquate. Il s'agit de décourager les citoyens d'avoir recours au juge. Ce Décret, élaboré par le Gouvernement BERLUSCONI, sous le couvert du processus moderne de médiation, manifeste la méfiance et le rejet des juges qu'avait ce Gouvernement.

Il faut néanmoins être vigilant. Dans d'autres pays, y compris la France, il existe des partisans extrêmistes de cette médiation obligatoire et contraignante. Il ne s'agit plus de demander l'avis des citoyens et des justiciables. Il s'agit d'imposer des processus et des médiateurs. Ces fanatiques de la médiation voient également l'occasion du développement d'un véritable business. Nous sommes alors loin de la foi militante qui animait les précurseurs de cette voie originale.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/12/11

Le Barreau Belge francophone met l'accent sur la formation à la médiation. Il vient de relancer une nouvelle formation en considérant que les modes alternatifs de règlement des conflits sont de l'avis de nombreux hommes politiques belges ainsi que de la Commission Européenne, une solution d'avenir incontournables.

Cela deviendra un reflexe des acteurs de la Justice (avocats et magistrats) mais également des clients.

Une Commission Fédérale de Médiation a été créée depuis de nombreuses années. Elle suit les médiations et fournit des statistiques. La médiation se développe essentiellement dans les matières suivantes :

- Droit de la famille,

- Droit civil et commercial,

- Droit social.

Ce sont essentiellement, en matière familiale, les femmes qui saisissent le médiateur (428 femmes contre 130 hommes).

En matière sociale, la saisine est équilibrée entre hommes/femmes : 52 et 54.

En matière civile et commerciale, les hommes sont plus nombreux à saisir les médiateurs (224 hommes contre 163 femmes).

Par ailleurs, la Commission Fédérale de Médiation a établi des statistiques quant au nombre de médiateurs par arrondissement judiciaire puisque ceux-ci sont contraints de se déclarer.

On distingue entre les médiateurs familiaux, ceux en matière civile et commerciale et les médiateurs en matière sociale. Les plus nombreux sont les médiateurs familiaux avec une forte concentration dans les grandes villes. Ainsi, à Bruxelles, on est à près de 250 médiateurs et près de 120 à Anvers.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/09/11

La Directive relative à la médiation en matière civile et commerciale du 21 mai 2008 n'est pas transposée dans tous les Etats. La France, en particulier, prend son temps.

Le Parlement Européen a adopté une résolution le 13 septembre 2011 sur la mise en oeuvre de cette Directive, ses effets et sur la médiation et son adoption par les tribunaux. Le Parlement Européen rappelle, à cette occasion, que le principal atout de la médiation est la flexibilité. Il convient, lors de la transposition de la Directive, de prendre en compte cette qualité essentielle.

Le Parlement entend également intégrer la législation sur la médiation à la volonté exprimée par le programme de Stockholm. Or, le plan d'action de la Commission mettant en oeuvre ledit programme, prévoit une communication sur l'application de la Directive relative à la médiation en 2013. Pour les Etats qui n'ont pas encore transposé, ce bilan risque d'être maigre (République Tchèque, Autriche, Finlande, Suède, France, ...).

Le Parlement Européen s'intéresse à la procédure visant à conférer un accord issu d'une médiation la même force qu'une décision judiciaire, revient sur les délais de prescription, reprend les initiatives de certains Etats européens en vue de fournir des incitations financières aux parties qui ont recours à la médiation (exemples : Bulgarie, Hongrie).

Le Parlement Européen, tout en relevant que la médiation obligatoire semble avoir atteint son objectif dans le système juridique italien en désengorgeant les tribunaux qui étaient particulièrement connus pour leur situation sinistrée, souligne qu'il convient de promouvoir la médiation comme une forme alternative, viable, moins couteuse et plus rapide de justice, plutôt que comme un aspect obligatoire de la procédure judiciaire. Le Parlement évoque un florilège de bonnes initiatives (exemple : conseil de la médiation institué en Roumanie - autorité nationale de pratique de la médiation constitué en tant qu'entité juridique et autonome ; les incitations financières prévues par la loi bulgare ; ...). Il demande d'accroitre la sensibilisation à la médiation et sa compréhension et notamment par les entreprises et de prévoir les exigences fermes pour l'accès à la mission de médiateur.

Il s'agit donc de promouvoir une médiation de meilleure qualité et de garantir des normes élevées en matière de formation professionnelle des médiateurs.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/05/11

La transposition de la Directive est en cours et devrait être prochainement, en France, effectuée. J'ai déjà dénoncé à plusieurs reprises les risques que cela entraine et notamment, l'émergence d'une professionnalisation des médiateurs.

L'autre enjeu concerne la médiation obligatoire. En effet, la professionnalisation, si elle était ordonnée, entrainerait, nécessairement - à court ou à moyen terme, de voir imposer aux parties une médiation. Il ne s'agit pas, seulement, de la nécessité d'informer les parties sur le processus. Cela pourrait, dans certains domaines, être rendu obligatoire. En Italie, le Décret du 4 mars 2010 prévoit que l'avocat doit donner une information claire et par écrit concernant le recours à la médiation.

C'est une garantie pour les justiciables. En contrepartie, la place de l'avocat doit être garantie également. La médiation obligatoire serait contraire à l'esprit de la médiation. L'article 3 de la Directive décrit la médiation comme un processus volontaire.

La médiation n'est pas assimilable à la conciliation qui reste l'apanage du juge ou de son délégué. Celui-ci tient son pouvoir du juge et rend compte au juge. La médiation est et doit rester un espace de liberté. C'est une chaine de contrat conclus depuis l'accord initial sur l'engagement de la médiation, puis sur les conditions de la médiation, sur la rémunération du médiateur, sur les accords partiels qui peuvent avoir lieu pendant le déroulement du processus et enfin, sur l'accord final, protocole signé par les parties et souvent rédigé par leurs avocats.

Tout repose sur le libre consentement et la responsabilité des parties.

On veut imposer la médiation aux citoyens parce que certains veulent vivre de cette médiation ou veulent faire le bonheur des gens contre leur gré.

Malheureusement, des dérives législatives existent dans certains pays aux fins de promouvoir cette médiation dans les petits litiges. Mais qu'est-ce qu'un petit litige ? Il ne s'agit que d'une appréciation quantitative. Nous sommes dès lors dans une appréciation erronée des objectifs de la médiation. Les modes alternatifs de règlement des conflits n'ont pas été inventés pour désengorger les tribunaux. Les Etats altèrent son essence éthique et démocratique et tentent de réduire la médiation à une fonction de déviation des recours à la justice.

La médiation risque alors de devenir une justice du pauvre. C'est pour cette raison que l'on tente de mélanger conciliation et médiation. Il s'agit de décourager les citoyens de recourir à la justice ou de les envoyer vers des voies de garage. Ce n'est pas l'esprit de la médiation et la volonté des médiateurs issus de la société civile qui se fondent sur une communication éthique visant à respecter la dignité des personnes, des individus, des groupes. La médiation vise la réconciliation et le dialogue entre individus.

On ne peut la réduire à une procédure. Cela a été rappelé, récemment, par le Président MAGENDIE.

Monsieur le Conseiller Fabrice VERT, conseiller près la Cour d'Appel de PARIS, a clairement rappelé que la médiation « étant accès sur l'autonomie et la responsabilité de l'ensemble de ses acteurs, il est contraire à son essence même d'en faire un préalable obligatoire de toutes actions judiciaires. En effet, la réussite du processus suppose que les parties soient d'abord convaincues de l'intérêt même de la médiation pour trouver un bon accord. Si elles y vont contraintes et forcées, ce ne sera qu'un passage obligatoire purement formel qui risque de donner aussi peu de résultat que les tentatives préalables obligatoires de conciliation dans les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux d'Instance. »

En revanche, il apparait nécessaire de créer un devoir d'information sur la médiation.

Les enjeux sont donc considérables.

La justice souffre d'une mauvaise image. Les modes alternatifs de règlement des conflits peuvent permettre d'améliorer cette image et d'offrir des solutions diverses aux justiciables. La présence des avocats est nécessaire. Ils ont la confiance de leur client et eux seuls peuvent les rassurer concernant l'intérêt de ces processus. Toutefois, la médiation ne doit pas être réduite à un processus d'évitement des conflits pour permettre au Gouvernement de réduire le budget de la Justice.

Par ailleurs, le citoyen - la société civile - entend s'emparer du conflit pour le résoudre au travers de normes auxquelles elles participeraient dans leur définition et leur production. La solution négociée est considérée comme une solution victorieuse pour les deux parties. Nous sommes dans le développement du contrat qui est extrêmement fort actuellement et la naissance par la loi publiée le 28 mars 2011 de l'acte contresigné par avocat démontre le double besoin, d'une part, de sécurité juridique et, d'autre part, de contractualisation de la société actuelle.

La transposition de la Directive doit permettre la création des outils du développement de la médiation.

Ces outils passent d'abord par une définition stricte de la formation initiale et continue du médiateur. Sans aller jusqu'à la protection du titre de « médiateur », il convient de fixer le bagage intellectuel nécessaire pour participer à un tel processus. Naturellement ces règles ne pourraient s'appliquer que pour l'avenir. Il ne convient pas d'ajouter un trouble par rapport aux formations déjà organisées et suivies.

Les médiateurs pourraient être labélisés et les associations de médiateurs être certifiées. Il serait alors examiné les conditions d'inscription, la formation fournie, les échanges d'expériences et de pratiques qu'elles organisent, les tarifs qu'elles pratiquent, les conditions du financement. Sur ce point, on note une trop grande opacité. Ainsi, les Caisses d'Allocations Familiales interviennent massivement pour subventionner des associations. Les médiations pratiquées sont alors à un coût minime voire inexistant pour les médiés. En réalité, le coût de la médiation est supporté par les Caisses d'Allocations Familiales, c'est-à-dire par les impôts.

Le rapport LEONETTI, présenté à l'Assemblée Nationale, a démontré que près de 36 millions d'euros étaient ainsi injectés ce qui faisait, en considérant le nombre de médiations, des coûts à plus de 1.500 euros la médiation.

La transparence financière doit donc être la règle.

Il faut créer un véritable Observatoire national de la médiation. Les médiateurs, les centres de médiation, les pratiques de médiation se développent dans une totale anarchie. Certaines auto-proclamations nuisent à l'ensemble du mouvement. Il ne s'agit nullement d'un processus d'exclusion mais, au contraire, d'un processus d'analyse permettant, à très court terme, d'unifier la déontologie (le Code de Déontologie promulgué est déjà une excellente base), d'harmoniser les formations initiales et continues, travailler sur les pratiques. Certains évoquent la création d'un conseil national des modes alternatifs de règlement des litiges composé de représentants de magistrats, d'auxiliaires de justice, d'associations de médiateurs, d'instituts de formation à la médiation, de professeurs de droit, d'élus avec diverses missions (observer les initiatives en la matière, faire des propositions aux pouvoirs publics pour labéliser les formations à la médiation et les associations de médiateurs, dresser une liste des médiateurs, établir un code national de déontologie de la médiation, instaurer une formation obligatoire, ...)

Je suis donc toujours dubitatif lorsque l'on parle de conseil national...

Enfin, la formation à la médiation doit être encouragée dans les Ecoles d'Avocats et, naturellement, à l'Ecole Nationale de la Magistrature et l'Ecole des greffes. Il faut, effectivement, intégrer dans les objectifs des juridictions, le développement des modes alternatifs de règlement des conflits avec des outils adaptés sur le plan statistique.

Il faut également donner une information aux parties sur la possibilité de choisir la médiation (information par les avocats en garantissant leur place dans la procédure, information par des permanences sur la médiation, incitation financière, ...).

Les médiateurs, conscients de leur responsabilité, conscients de la fragilité de ce mode alternatif des règlements des conflits, doivent faire entendre leur voix pour refuser une transposition dérivante et faire des propositions précises.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/05/11

L'avocat est, en premier lieu, un prescripteur. En effet, ainsi que l'indique le Décret-loi italien, il a une obligation d'informer ses clients de la possibilité d'utiliser les modes alternatifs de règlement des conflits.

La loi, sur ce point, est d'ailleurs inutile. L'avocat a une obligation d'information et de conseil à l'égard de ses clients. On peut imaginer que sa responsabilité pourrait être engagée s'il omettait d'indiquer les possibilités alternatives à la justice.

De même, chaque fois que les procédures de conciliation ou d'information préalable à la médiation sont prévues, l'avocat doit y recourir.

Certes, nous ne complaisons quelque peu dans le conflit. Cela est la règle et nous ne devons pas en avoir peur ni honte. Toutefois, le conflit n'existe que pour parvenir à une solution. Celle-ci peut émaner du juge. Le recours à la justice n'est ni un tsunami, ni une catastrophe naturelle. C'est, au contraire, un progrès de la civilisation que de pouvoir soumettre le litige à un juge compétent et impartial. Dans d'autres temps, cette question était réglée à coup de poings ou au révolver.

D'autre part, le compromis est l'une des plus grandes inventions de l'Humanité. Nous l'utilisons naturellement pour notre vie quotidienne. La réconciliation, un mode purement subjectif, permet de mettre fin au conflit. Or, on constate que l'intensité de la relation « réconciliée » dépasse celle de la relation qui n'a jamais été rompue. Il s'est en effet créé un arrière-plan sur lequel toutes les valeurs et toutes les tendances à sauvegarder l'union se détachent plus clairement et plus consciemment. On a compris l'intérêt de cette relation et on veut la préserver. Il se met en place une nouvelle compréhension. La non-conciliation est une blessure ouverte. Il reste dans l'âme de la rancune, du reproche et une rébellion. La réconciliation permet l'émergence d'un lien plus fort.

L'avocat doit donc inciter les parties, dans la mesure de leurs intérêts, à cette réconciliation aux fins de garder les relations durables et notamment dans le domaine du droit familial et dans tous les champs d'application où les parties continueront d'avoir des relations nécessaires.

L'avocat doit être un partenaire respectueux de la médiation. Sa participation, son assistance à une médiation nécessitent une modification de son comportement. L'objectif est de permettre aux parties de trouver leur solution. Elles sont aidées par le médiateur mais également par leurs conseils. Toutefois, l'avocat ne peut se substituer aux parties et doit privilégier la parole de son client. Il doit respecter le processus, sa lenteur, ses acquis, parfois ses atermoiements. Il doit tout faire pour que la médiation se déroule dans des conditions permettant de trouver une issue favorable tout en préservant les intérêts de son client. Il ne peut se permettre une hostilité au processus. Il ne doit pas développer d'agressivité à l'égard de la partie adverse ou de son confrère.

Il développerait une vue à court terme en privilégiant, à tout prix, le contentieux alors même que son client, ayant accepté en toute connaissance de cause la médiation, se présenterait aux fins de trouver une solution pacificatrice.

L'avocat doit également être un partenaire actif.

Il n'y aura pas de développement de la médiation en Europe si les avocats en sont exclus.

L'avocat doit donc s'insérer dans les processus de médiation et les médiateurs doivent tenir compte de la présence de l'avocat.

L'avocat doit rédiger le protocole d'accord. Le médiateur n'a souvent pas la compétence et ne doit pas être un expert juridique pour régler les questions posées mais doit être un expert du processus de médiation. De surcroit, s'il rédige le protocole, il ne manquera pas, à un moment donné, d'engager sa propre responsabilité.

Dès l'instant où l'on prévoit que l'avocat est un partenaire actif, l'aide juridictionnelle doit intervenir pour permettre la rémunération dans l'hypothèse où il assisterait des personnes démunies.

Les avocats, après s'être formés aux pratiques et au processus de la médiation, ont vocation à être désignés comme médiateur.

Ils connaissent le Droit. Ils reçoivent des clients et ont une capacité d'écoute. Ils ont de l'imagination et tentent régulièrement de résoudre les conflits et litiges qui leur sont soumis.

Ils ont enfin une déontologie forte qui est calquée sur les nouvelles exigences européennes. L'avocat respecte le secret professionnel, la confidentialité, la règle du conflit d'intérêt. Il sait être impartial et peut être neutre. Mais, parallèlement, comme le proclame nos détracteurs, l'avocat est un auxiliaire de justice. Il assiste, représente, plaide pour son client, prend son parti contre ses adversaires et met à son service ses compétences et ses moyens. Il s'empare de la parole en lieu et place de son client. Il a une compétence purement juridique. Dans la médiation, les parties retrouvent la parole. Elles doivent, avec l'aide du médiateur, trouver leur propre solution et le droit n'est que l'un des éléments du processus. L'avocat doit donc sortir de la dialectique, de la rivalité. Pour être médiateur, il faudra donc une forte motivation, une expérience et une formation. Les avocats ont la capacité de s'adapter à des pratiques nouvelles.

Pourtant, en dépit de ces constats faits dans chacun des pays européens, certaines associations ou certains médiateurs imaginent d'exclure les avocats du processus de médiation et utilisent, pour se faire, la transposition de la Directive pour engager des débats factices et proposer de fausses solutions.

Michel BENICHOU