Par michel.benichou le 01/07/13

Il faut impérativement lire les libres propos de Maître Jean TARRADE, notaire, Président du Conseil Supérieur du Notariat, dans la « SEMAINE JURIDIQUE NOTARIALE ET IMMOBILIERE - N° 24-25 -14 JUIN 2013 ». Celui-ci s'interroge sur la volonté de la Commission Européenne à l'égard des notaires.

On se rappelle que, récemment, la Commission Européenne a adressé à la France de nouvelles recommandations pour les années 2013-2014. La France doit s'engager à doper sa croissance par des réformes structurelles permettant la création d'emplois. La Commission a visé des secteurs et des professions (taxis, professions de santé, notaires et autres professions juridiques).

Naturellement, le Président du Conseil Supérieur du Notariat ne comprend pas cet « acharnement ».

En premier lieu, il récuse la possibilité pour les notaires de faire de la publicité en estimant que les notaires ne sont pas des commerçants. Les autres professions libérales ne le sont pas plus. Pourtant, les règles de publicité ont été libéralisées dans toutes les professions à l'exception du notariat.

Le notariat se plaint de son traitement par les autorités européennes. Pourtant, le notariat a été exclu de la Directive Services. Le notariat a également été exclu, toujours grâce à l'action du Gouvernement français et de son administration, de la Directive « qualifications professionnelles ».

Le Gouvernement français a appliqué a minima la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne concernant les conditions de nationalité et maintenant les restrictions à l'entrée du notariat. La Cour de Justice avait pourtant rappelé que les notaires ne participaient pas au service public.

Désormais, selon M. TARRADE, le notaire aurait une fonction d'intérêt général « à savoir, garantir la légalité et la sécurité juridique des contrats, qui peut justifier des restrictions aux libertés du Traité ». En pareil cas, les avocats ont exactement la même fonction d'intérêt général. Les huissiers pourraient également y prétendre. D'autres professions pourraient également prétendre intervenir dans le cadre de l'intérêt général. En bref, selon les notaires, les règles s'appliquent aux autres mais jamais aux notaires.

Lorsque cela l'arrange, la profession de notaire est une profession libérale. Lorsque cela ne l'arrange pas, comme devant les autorités européennes ou pour discuter avec le Gouvernement français, la profession de notaire indique n'être pas une profession libérale comme les autres en rappelant que c'est la nomination par le Garde des Sceaux qui donne accès à la fonction ;

En bref, le notariat, depuis toujours, a joué sur les deux tableaux. Devant l'administration, il prétend être finalement un fonctionnaire (un fonctionnaire libéral). Mais, lorsqu'il existe des organismes ou institutions débattant des professions libérales, y compris en Europe, le notariat s'impose en indiquant être une profession libérale et de ce fait, participe aux débats et aux décisions.

Le Gouvernement français, quel que soit sa couleur politique, a toujours soutenu de façon immense, sans restriction, sans contrepartie, les notaires.

Cette fusion entre le Ministère de la Justice et le Conseil Supérieur du Notariat est difficilement compréhensible. Il faut toutefois constater son existence. Cela résulte d'un lobbying extraordinaire des notaires. Cela résulte également d'actions concrètes que le notariat peut mettre en exergue.

Ainsi, le dernier outil qui a été mis en place est indiqué par le Président du Conseil Supérieur du Notariat, il s'agit d'EUFIDES, une plateforme de coopération dématérialisée entre notaires de différents Etats pour des dossiers ayant un aspect transfrontalier, notamment les ventes d'immeubles. L'acheteur d'un bien immobilier pourrait contacter son notaire habituel qui prendra en charge la transaction en collaboration avec un notaire de l'Etat membre où le bien est situé.

C'est une plateforme extraordinaire. Cela permet aux notaires français de conserver leurs clients alors même que ceux-ci vont acheter un bien à l'étranger. Ainsi, sous couvert de communication et de modernité, on « fidélise » la clientèle et on protège l'accès à l'activité.

Le tour de passe-passe doit être signalé.

Au final, Maître Jean TARRADE annonce une « démarche pédagogique auprès des institutions européennes ». Saluons les termes choisis. D'autres auraient parlé de lobbying intense.

Les parlementaires dénoncent le prétendu lobbying des avocats. La presse en fait de même. Personne n'évoque jamais le lobbying efficace et extraordinaire des notaires pour conserver tous leurs privilèges.

Cela résulte d'une organisation parfaite. Ainsi que je le rappelle souvent, alors que les avocats avancent en tribus gauloises, les notaires combattant en légion romaine. On a lu « La guerre des Gaules ». Les tribus gauloises ont toujours perdu.

Seule une nouvelle organisation de notre profession avec un Ordre National représentant l'ensemble des avocats ayant, à sa tête, un Président identifié par les pouvoirs publics comme portant la parole des avocats, pourrait permettre d'inverser la situation actuelle des avocats qui vont de défaites en défaites.

Mais ce n'est pas demain la veille de cette évolution. Jamais nos institutions ne feront cette réforme. Seuls les avocats peuvent l'exiger mais ils sont indifférents aux questions de gouvernance de la profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/06/13

Le Parlement Européen, le Conseil de l'Union Européenne et la Commission européenne sont parvenus à un texte de compromis concernant la révision de la Directive « qualifications professionnelles ». De nombreux obstacles ont été levés. De nombreux lobbyings se sont exercés et en particulier celui du Gouvernement français pour protéger les notaires et les exclure de la Directive. L'objectif de la Commission Européenne était la croissance et la relance de l'économie européenne.

Le Commissaire européen au marché intérieur, M. Michel BARNIER, considérait qu'en créant un système plus efficace de reconnaissance des qualifications, cela permettait de combler certaines pénuries de main d'oeuvre en Europe et cela pourrait venir en aide aux chercheurs d'emploi hautement qualifiés en particulier les jeunes.

Quels sont éléments majeurs de cette révision ?

1) On créera une carte professionnelle européenne qui permettra de bénéficier d'une reconnaissance facile et rapide des qualifications. Cela devrait également faciliter la mobilité temporaire. La carte sera complétée par une procédure de reconnaissance optimisée dans le cadre du système d'information du marché intérieur (système IMI) et prendra la forme d'un certificat électronique permettant au professionnel de prester ses services ou de s'établir dans un autre Etat membre.

2) Meilleure formation : la Directive introduit quelques changements quant à la définition des exigences des formations minimum pour les professions bénéficiant d'une reconnaissance automatique (médecin, infirmière, ...). Par ailleurs, les Etats membres devront mettre à disposition toutes les informations relatives à la reconnaissance de qualifications (liste des autorités compétentes, documents requis). Les guichets uniques sont institutionnalisés. Ils avaient été créés dans le cadre de la Directive Services et sont, en principe, opérationnels. La reconnaissance en ligne est encouragée. La Directive introduit la possibilité d'élaborer des « cadres de formation communs » et des « tests de formation communs » aux fins d'ouvrir une nouvelle voie de reconnaissance automatique.

3) Création d'un mécanisme d'alerte et d'une obligation pour les autorités compétentes des Etats membres d'informer les autorités compétentes de tous les Etats membres concernant un professionnel qui serait, même temporairement, interdit d'exercice ou qui aurait eu recours à des documents falsifiés. L'échange d'informations sera basé sur l'utilisation du système d'informations du marché intérieur (IMI). Cette obligation s'appliquera concernant les professionnels exerçant des activités liées à la sécurité des patients ou à l'éducation des mineurs (lors que la profession est règlementée).

4) Les professions règlementées sont particulièrement visées puisqu'il y aura une évaluation de ces professions. Les Etat membres devront fournir une liste des professions réglementées et des activités qui leurs sont réservées, ainsi que justifier le besoin de régulation. C'est le test de proportionnalité appliqué aux Etats. Cette étape devra être suivie d'un exercice d'évaluation mutuelle qui sera encadré par la Commission Européenne. Ainsi, un Etat pourra estimer qu'un autre Etat membre exercice une régulation trop importante sur telle ou telle profession et pourra saisir la Commission Européenne.

5) De même en matière de profession réglementée, le principe d'accès partiel, c'est-à-dire d'accès à certaines activités d'une profession, est inclus dans la nouvelle directive. Ce système peut bénéficier aux professionnels démarrant une véritable activité économique dans leur Etat membre d'origine qui n'existe pas, sous cette forme, dans l'Etat membre dans lequel ils veulent s'installer. L'exemple cité concerne les ingénieurs. On pourrait également imaginer un avocat qui exerce dans son pays d'origine une activité particulière dans le cadre de la profession et qui voudrait exercer une mobilité pour aller exercer dans un autre Etat membre et n'exercer que cette fraction d'activité.

6) Enfin, la révision concernera la possibilité pour les professionnels d'exercer et poursuivre un stage à l'étranger. Ce sera le cas des avocats qui pourront débuter un stage en France (le Conseil National des Barreaux évoque la modification des textes pour réintroduire le stage après la prestation de serment, celui-ci existant déjà au moment de la formation à l'école). L'Etat membre d'origine devra établir un cadre de reconnaissance de ces stages mais il pourrait limiter la durée de la partie du stage professionnel suivie à l'étranger.

Le Gouvernement français a gagné concernant les notaires. Décidemment, il les soutiendra jusqu'au bout. Cette fusion entre le Gouvernement (administration et politique) et la profession notariale est admirable. On évoque souvent le lobbying des avocats qui est largement décrié. On oublie totalement le magnifique lobbying des notaires qui, lui, en plus, est efficace. En effet, le texte indique que la Directive ne devrait pas s'appliquer aux notaires nommé par un acte officiel de gouvernement. Chapeau les lobbyistes ! Bravo les notaires ! Une nouvelle fois, ils sont dans l'Europe et bénéficient de tous les textes et de tous les éléments de l'Europe mais ne subissent aucune de ses obligations et de ses contraintes. C'est ce qu'on appelle un lobbying efficace dans le cadre d'une profession organisée. Ils échappent au test de proportionnalité et pourront garder numerus clausus, activités réservées, tarifs , interdiction de publicité, absence de multidisciplinarité.

On ne peut que s'incliner devant une telle profession, organisée autour de son Ordre National.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/06/13

La ministre de la Justice, Madame TAUBIRA, s'est rendue devant le Congrès des notaires (le 109ème) pour dire tout le bien que le Gouvernement pensait d'eux.

Elle a insisté sur la vitalité de cette profession, ses exigences, son rôle essentiel au service de la « paix civile ».

Les mots sont une reconnaissance pour l'ensemble de la profession. Elle considère que le notariat est une « indiscutable nécessité ». Ainsi, elle renouvelle son discours de septembre 2012 et donne toute sa confiance à la profession notariale.

Comme chaque année, de nouvelles annonces sont faites au profit des notaires :

Une publication du décret sur la base de données immobilières qui doit permettre la collecte et la diffusion d'informations sur le marché immobilier et qui consacre une nouvelle mission du notariat,

Une publication du décret relatif au fichier central des dispositions des dernières volontés,

L'exclusion du notariat du champ d'application de la Directive de reconnaissance professionnelle.

Cette profession est exemplaire. C'est grâce à son organisation qu'elle parvient à obtenir une reconnaissance des pouvoirs publics. Ceux-ci ne cherchent pas quel est l'interlocuteur institutionnel, le porte-parole des notaires. Elle contacte le Conseil Supérieur du Notariat et son président qui sont investis des compétences nécessaires. C'est un Ordre National.

Ajoutons que les notaires sont des collecteurs d'impôts, qu'ils travaillent en liaison avec les conservations des hypothèques, qu'ils ne contestent jamais les décisions du Gouvernement sauf si ce Gouvernement accorde tel ou tel avantage aux avocats (acte d'avocat), qu'ils ne se mêlent pas de la défense des libertés et des droits de l'Homme, qu'ils ne critiquent pas la surpopulation dans les prisons, qu'ils ne prennent pas position pour dénoncer la Terreur fiscale ou ne harcèlent pas le Ministre pour demander l'augmentation des indemnités de l'aide juridictionnelle.

Un Ministre (pourtant avocat) me rappelait la différence entre un Congrès de notaires et un Congrès d'avocats.

Dans un congrès de notaires, me disait-il, lors que je rentre les notaires se lèvent et m'applaudissent et lorsque je pars, les notaires se lèvent et m'applaudissent.

Dans un congrès d'avocats, lorsque je rentre, je perçois déjà les sifflets. Lorsque je pars, je perçois nettement les sifflets.

Décidemment, nous ne serons jamais des notaires.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/04/13

Les notaires, une nouvelle fois, démontrent l'efficacité de leur lobbying. On pensait que la profession de notaire était quasiment condamnée par les règles de l'Union Européenne. La Commission européenne veut une compétition régulière et efficace. Cette concurrence est au service des consommateurs. Elle considère qu'il n'y a pas lieu de protéger particulièrement une profession, de lui réserver des activités et de l'exclure du champ d'application des directives européennes. Tels sont les principes qui sont appliqués à la profession d'avocat et celle-ci les acceptent.

En revanche, pour les notaires, ils ont la capacité extraordinaire, grâce à leur organisation, d'échapper aux règles européennes. Nous sommes donc dans la situation paradoxale où cette profession continue à avoir un monopole, à fermer son accès, à interdire la publicité, à avoir un tarif, à refuser toute multidisciplinarité.

Elle a ignoré les rapports MONTI, KROES, et l'ensemble des dispositions prises par l'Union Européenne concernant la liberté de mouvement des personnes dans les emplois et l'amélioration de la concurrence. Elle réussit parfaitement en ce sens. Une nouvelle fois, les notaires démontrent qu'ils peuvent avoir le beurre et l'argent du beurre.

A la suite des arrêts rendus par la Cour de Justice de l'Union Européenne le 24 mai 2011 concernant la nationalité des notaires et l'affirmation de principe que les notaires ne peuvent entrer dans le champ de l'exception prévue par l'article 51 du Traité dans la mesure où ils ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique, la Commission Européenne a considéré que les notaires devaient être inclus dans le champ d'application de la Directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/C.E.) qui est actuellement en cours de révision.

Cela paraissait normal et évident. Grâce au lobbying exceptionnel du Conseil du Notariat de l'Union Européenne et au soutien sans faille du Gouvernement français (quelle que soit sa couleur politique il est toujours en faveur des notaires et contre les avocats) la proposition d'inclusion des notaires dans le dispositif de reconnaissance de qualifications professionnelles est remise en cause.

Le Conseil Européen, sur la demande du Gouvernement français, vise à l'exclusion totale des notaires.

A tout le moins, on prévoira une exclusion partielle des notaires pour tout ce qui relève de la liberté de prestation de services. Les notaires ne seraient donc pas soumis à cette Directive pour tout ce qui concerne l'établissement.

Au minimum, concernant les notaires, ils obtiendraient qu'un instrument spécifique soit adopté pour la reconnaissance des qualifications professionnelles des notaires. Cette question doit être réglée avant la fin du mois d'avril 2013.

Les notaires ont gagné. Ils ne seront pas, totalement, soumis à une Directive essentielle pour les consommateurs et à la liberté d'établissement et de prestations des services comme ils ne sont pas soumis à d'autres règles de l'Union Européenne.

Le double langage du Gouvernement français est constant. On est en faveur d'une égalité des professions mais le Gouvernement et ses fonctionnaires défend et défendra toujours les notaires. On est en faveur des règles de concurrence mais le Gouvernement fera tout pour que cela ne s'applique pas aux notaires. Ceux-ci ne sont pas concernés par la « normalisation de la vie publique ». Ils continueront d'être parlementaires et au service de leurs clients et de leur profession.

Parfois, on se demande vraiment à quoi cela sert de changer de gouvernement. Madame DATI avait dit, avant de devenir avocat, qu'elle était « le premier notaire de France ». Madame TAUBIRA, devant le congrès des notaires, a lancé un cri d'amour émouvant. Les ministres se suivent dans leur dévotion au notariat.

La profession de notaire est un modèle de lobbying parce que c'est un modèle d'organisation autour d'un Ordre National, efficace, puissant et donc redouté par les politiques.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/08/12

Le Sénat - par sa Commission des Affaires Européennes - a présenté une proposition de résolution européenne le 27 juillet 2012 concernant la reconnaissance des qualifications professionnelles à la suite de la proposition de Directive présentée par la Commission européenne et modifiant la Directive 2005/36/C.E. du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

Le Sénat a approuvé les objectifs de la proposition de Directive qu'il considère comme excellents. Toutefois, une seule disposition est critiquée. La Commission européenne a proposé d'inclure les notaires dans le champ de la Directive de reconnaissance sur les qualifications professionnelles. Sur ce point, le Sénat n'est pas d'accord.

Il considère que la profession de notaire ne peut pas « par nature » ( !) entrer dans le champ de la Directive « Services ». Il considère qu'on est nommé notaire par le Garde des Sceaux et qu'être titulaire du diplôme ne suffit pas pour exercer la profession. Cela est suivi d'un véritable éloge de la profession qui n'est pas une qualification mais une fonction.

Le Sénat se prévaut du fait qu'il n'existe pas de mobilité des notaires sur le territoire national pour indiquer qu'il n'en aura pas sur le plan européen ! En bref, notaires européens, passez votre chemin !

Il confirme donc son opposition très ferme à l'inclusion des notaires tout en ne critiquant pas la récente jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne de mai 2011 (sur la nationalité des notaires).

Ainsi, quelque soit le régime dans lequel nous vivons, la profession de notaire est protégée par nos honorables parlementaires.

Toutefois, de façon étonnante, lorsque ces honorables parlementaires quittent le Parlement ou veulent arrondir leurs fins de mois, ils ne demandent pas à entrer dans cette profession-fonction qu'ils protègent de tout leur coeur mais... dans la profession d'avocat, elle soumise à la Directive « Services » sans avoir été défendue par leurs soins.

Il est vrai que celle-ci n'est qu'une profession et non une fonction et qu'elle ne bénéficie pas de la délégation de l'Etat et de la protection du Sénat. Elle n'a pas de numérus clausus, de monopole bénéfique, pas de tarifs, accepte la multidisciplinarité et la publicité.

Bienheureux le notariat et bravo à leur lobbying ! Parfois, j'aimerais être un notaire pour avoir autant d'influence sur les sénateurs et les députés. J'aimerais convaincre - un jour - un ministre de se présenter devant un de nos congrès et dire qu'il est le « premier avocat de France » comme Madame DATI avait dit à un congrès de notaires qu'elle était le « premier notaire de France »... avant de devenir avocate.

En bref, je rêve parfois d'un Gouvernement, d'un Parlement qui aimeraient les avocats et les respecteraient et les défendraient. Mais cela est impossible et le prix à payer - la soumission, la fin de l'indépendance - serait trop lourd. Alors tant pis, faute d'être aimé, faisons en sorte d'être craints...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/06/12

La Commission européenne, le 30 mai 2012, vient de publier une recommandation du Conseil concernant le programme national de réforme de la France pour 2012 et portant avis du Conseil sur le programme de stabilité de la France pour la période 2012-2016.

Le Conseil s'appuie sur les recommandations de la Commission Européenne, les résolutions du Parlement Européen et ses propres conclusions. Il a également consulté le comité économique et financier.

Le 4 mai 2012, la France a présenté son programme de stabilité pour la période 2012-2016. On peut penser qu'effectivement ce programme avait été préparé par l'ancienne équipe gouvernementale.

Cela concerne l'ensemble des points économiques (retraite, chômage des jeunes, placement des demandeurs d'emploi, augmentation de la TVA qui avait été décidée, ...).

Le Conseil Européen donne son avis de façon large. Au final, il est demandé à la France de poursuivre les efforts pour supprimer les restrictions injustifiées dans les professions et secteurs règlementés, notamment dans le secteur des services.

Dans le préambule, le Conseil indique « les réformes qui ont été adoptées pour simplifier l'environnement des entreprises et éliminer les restrictions dans certains secteurs et professions règlementées, n'ont pas permis de supprimer les barrières à l'entrée et les comportements restrictifs existant dans de nombreux secteurs (par ex ... professions juridiques, y compris notaires). Il s'avère donc nécessaire de réaliser un examen plus horizontal et systématique des barrières à l'entrée et des comportements restrictifs qui subsistent dans les professions règlementées afin d'apprécier leur nécessité et leur proportionnalité.»

Il reste à savoir si la France, qui n'a nullement tenu compte de l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne du 24 mai 2011 qui a expressément exclu du champ d'exception de l'article 45 du Traité les notaires en considérant qu'ils ne participaient pas à l'exercice de l'autorité publique, la France qui a adapté, à minima, les règles concernant la nationalité des notaires en ouvrant simplement la profession aux ressortissants de l'Union Européenne, tiendra compte de cette demande du Conseil Européen en faisant subir les tests de proportionnalité aux professions règlementées telles que les notaires, les huissiers et les autres.

Je pense que les avocats sont prêts à subir ces tests de proportionnalité et n'ont pas d'inquiétudes. Il n'y a pas de barrière à l'entrée de notre profession. La publicité est possible. Nous n'avons pas de tarifs. Il n'y a donc pas de comportements restrictifs subsistant dans notre profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/11/11

Le Cour de Justice de l'Union Européenne, le 24 mai 2011, a rendu un arrêt à la suite de la mise en demeure adressée par la Commission à la France (aff. C50/08) concernant la condition de nationalité des notaires. La République Française avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l'article 43 C.E. en imposant une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

On aurait pu penser qu'à la suite de cet arrêt très complet visant le fait que les notaires étaient dans le domaine de la concurrence et qu'ils ne bénéficiaient pas de l'article 45 du Traité C.E. contenant délégation de l'autorité publique, le Gouvernement français entreprendrait une vaste réforme de cette profession en passant au tamis la règlementation la concernant.

On aurait pu examiner si les conditions prévues pour le notariat sont discriminatoires, nécessaires et proportionnées, selon les termes de la C.J.U.E.

Concernant la discrimination, la situation n'était plus tenable et le Gouvernement a publié un Décret le 17 octobre 2011 (2011-1309) relatif aux conditions d'accès aux fonctions de notaire. Il fournit le « service minimum » et il substitue à l'exigence d'être de nationalité française pour accéder à la profession de notaire, celle d'être ressortissant d'un Etat-membre de l'Union Européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen.

L'article 3 2ème alinéa du Décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 est donc complété.

Le Décret est entré en vigueur le 20 octobre 2011.

Mais, il aurait pu examiner si la règlementation applicable aux notaires, dans un contexte transnational, contient des entraves potentielles au Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Rien n'a été fait et le Gouvernement ne fera rien.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 31/10/11

L'ouverture aux avocats du champ d'intervention dans la fiducie se complète année après année.

Après un long débat dans la profession, la loi du 5 aout 2008 dite « modernisation de l'économie » a modifié l'article 2015 du Code Civil, permettant aux avocats d'avoir la qualité de fiduciaire.

L'ordonnance du 30 janvier 2009 a modifié l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 traitant du secret professionnel de l'avocat exerçant la qualité de fiduciaire. Puis un décret est intervenu le 23 décembre 2009 aux fins de définir les conditions d'exercice de l'activité fiduciaire et en modifiant le décret du 27 novembre 1991.

Le Conseil National des Barreaux avait inséré dans le Règlement Intérieur National, lors d'une décision du 24 avril 2009, un article 6.2.1 consacré à « l'activité de fiduciaire ». L'avocat fiduciaire reste soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession ainsi que, plus généralement, à l'ensemble des dispositions du Règlement Intérieur National.

Enfin, le décret du 18 octobre 2011, relatif à l'exercice de l'activité fiduciaire des avocats a été publié. Il modifie, une nouvelle fois, le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat et se consacre aux modalités de souscription des garanties financières nécessaires à l'exercice, par les avocats, de cette activité de fiduciaire.

L'avocat va donc pouvoir développer cette nouvelle activité. La fiducie permet à une personne - physique ou morale - dénommée le constituant, de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits divers ou de suretés, droits présents ou futurs à une personne dénommée le fiduciaire, laquelle devra agir au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires dans un but déterminé par lui. Le fiduciaire pourra faire des actes d'administration et, le cas échéant, de disposition.

A l'origine, c'était les banques et les établissements financiers qui monopolisaient cette activité. La loi de 2008 l'a donc ouverte aux avocats.

L'avocat fiduciaire doit déclarer préalablement son activité auprès du Bâtonnier de l'Ordre auquel il appartient. Un registre des avocats fiduciaires est ouvert. Il doit tenir une comptabilité propre à son activité fiduciaire distincte de ses comptes personnels, professionnels et de son sous-compte CARPA. La comptabilité doit comporter un compte particulier dédié à la fiducie.

Il doit exercer la mission de fiduciaire dans le respect de ses obligations professionnelles en sa qualité d'avocat et, dans toutes correspondances relatives à l'exercice de la mission de fiduciaire, il doit indiquer expressément cette qualité et attirer l'attention du destinataire sur le caractère non-confidentiel de cette correspondance à l'égard des organes de contrôle de la fiducie.

Par ailleurs, le fiduciaire subit des contrôles.

Il faudra bien distinguer les dossiers relatifs à cette activité des autres dossiers. En Suisse, les activités d'intermédiaires financiers donnent lieu à l'ouverture de dossiers distincts par leur couleur, leur conservation, leur archivage, à un papier à lettre distinct, à des supports informatiques différents.

On doit donc compartimenter l'activité fiduciaire et séparer les fiducies entre elles.

Concernant le secret professionnel, il s'est agi d'arriver à une compatibilité entre le contrat de fiducie et ce secret. Il a donc été prévu que les dispositions règlementant le secret professionnel (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971) « ne font pas obstacles, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la règlementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances dépourvues de la mention « officielle » adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité ».

Tout est vérifiable sauf les correspondances adressées « par erreur ». Les avocats auront intérêt à distinguer leurs activités et séparer la fiducie.

Enfin, il manquait une pierre à cet édifice. Il s'agissait de la question des assurances. Le mécanisme qui était prévu précédemment était inadapté à la profession d'avocat. Il s'agit d'une assurance « au profit de qui il appartiendra aux fins de couvrir le risque de détournement de fonds ».

C'était une espèce de garantie financière qui était sollicitée.

La loi du 22 octobre 2010 sur la régulation bancaire et financière, a permis une alternative à l'assurance « au profit de qui il appartiendra » et a autorisé les avocats à souscrire tout type de garanties financières pour la couverture de la non-restitution des fonds.

Ils pourront donc souscrire des garanties auprès d'entreprises d'assurance, de banques ou de sociétés financières diverses. Naturellement, ils devront avoir des garanties suffisantes et il sera nécessaire d'en justifier auprès de l'Ordre. Dans la déclaration que l'avocat souscrit, il doit indiquer la nature de l'assurance garantissant sa responsabilité civile et la restitution des biens, droits et suretés mis en fiducie, le montant de cette assurance, l'établissement le garantissant. Il faut que le montant de l'assurance soit supérieur à 5 % de la valeur des immeubles cédés en fiducie et à 20 % des autres biens, droits et suretés.

Le maintien de cette assurance doit être justifié chaque année par une attestation produite au Conseil de l'Ordre.

Il faut ajouter que le constituant est protégé, de même que le bénéficiaire, par une obligation d'information directe de l'établissement fournissant la garantie, en cas de cessation du contrat.

Enfin, le garant, établissement d'assurance ou banque, a un accès au registre ou aux documents de l'avocat fiduciaire.

En bref, cet avocat n'est pas protégé par le secret professionnel.

En leur qualité de fiduciaire, les avocats seront soumis aux obligations de vigilance liées à la lutte contre le blanchiment (déclarations de soupçon). Ils devront se soumettre au droit de communication de TRACFIN. Le filtre du bâtonnier est exclu dans leurs relations avec cet organisme qui pourra obtenir des informations directement auprès des avocats (L561-17 du Code Monétaire et Financier).

Le fiduciaire est enfin responsable sur ses biens propres des fautes qu'il commet dans sa mission et ce à l'égard des parties (article 2026 du Code Civil). L'avocat-fiduciaire encourt, par ailleurs, une responsabilité pénale et une responsabilité disciplinaire.

Cette ouverture à de nouvelles missions a donc conduit à l'abandon d'obligations professionnelles fortes et notamment à la création d'une brèche importante dans le secret professionnel. Les notaires ont décliné l'invitation qui leur était faite de devenir également fiduciaire. C'est suffisamment rare pour être mentionné et pour attirer l'attention des avocats sur les risques professionnels, patrimoniaux et existentiels de cette activité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/10/11

Les notaires avaient été dans le collimateur de la Commission Européenne. En effet, ils cumulaient toutes les restrictions d'accès aux marchés (monopôles, accès réservés, interdiction de la publicité, interdiction des sociétés multidisciplinaires, ...). Monsieur MONTI puis Madame KROES - Commissaires européens à la Concurrence, avaient, chacun à leur tour, dénoncé ces pratiques comme d'ailleurs certaines pratiques des avocats ou d'autres juristes.

Puis, le temps a passé. La Commission Européenne a décidé d'entreprendre une action contre certains pays, dont la France, compte tenu de la condition maintenue de nationalité pour accéder au notariat.

La CJUE a statué le 24 mai 2011. La procédure a duré 11 années (la première mise en demeure adressée au Gouvernement français date du 8 novembre 2000, complétée le 11 octobre 2002 puis le 18 octobre 2006, ...).

C'est une belle résistance qu'a opposé le Gouvernement français pour défendre ses notaires. On connait le lien fusionnel qui existe entre le Ministère de la Justice et les notaires. Chaque ministre de la Justice intervenant auprès dans un congrès de notaires rappelle qu'il est le premier d'entre eux ... et généralement finit sa carrière dans le Barreau (Monsieur PERBEN, Madame DATI, ...).

Le Gouvernement français a mené un combat de retardement et un combat juridique intense autour de l'acte authentique et du notariat.

Il a, pour tenter de défendre le fait que le notaire devait être obligatoirement français, soulevé tous les moyens imaginables autour de l'acte authentique et de son importance.

Le Cour du Luxembourg a écarté tous les arguments et a jugé, comme contraire aux Traités la condition de nationalité pour l'accès aux fonctions de notaire. La France manquait donc aux obligations communautaires.

La motivation la plus importante est la suivante : « les activités notariales, telles qu'elles sont définies en l'état actuel de l'ordre juridique français, ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1er, C.E. ».

La Cour de Justice refuse donc d'admettre que des notaires participent, même à titre occasionnel, a l'exercice de l'autorité publique. La CJUE, pour parvenir à ce résultat, a examiné toutes les fonctions des notaires et a écarté leur participation à l'autorité publique pour chacune de ces fonctions.

En matière d'acte authentique, la Cour a rappelé que c'est la volonté des parties qui domine.

L'authentification d'un acte ou d'une convention « suppose l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties » « en outre, le notaire ne peut pas modifier de façon unilatérale la convention qu'il établit à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties ».

La volonté des parties est donc essentielle. C'est la volonté des parties qui fait l'acte authentique. C'est également la volonté des parties qui fait l'acte d'avocat.

Et cet arrêt va plus loin. Il vise les activités concurrentielles des notaires. Les activités notariales sont donc dans le domaine de la concurrence.

Le Gouvernement français a réussi à exclure les notaires de la directive Services à empêcher la liberté d'établissement et la liberté de prestation dans les activités notariales. Il protège ces professionnels compétents et leur octroie, sur le plan de la concurrence, des avantages extra-ordinaires. Tout cela est « disproportionné » selon le mot de l'avocat général intervenant auprès de la CJUE.

Ce contrôle de la proportionnalité doit se poursuivre quant à l'activité notariale. C'est ce que refusait et continue de refuser le Gouvernement français au nom de l'article 45 alinéa 1er du Traité.

Désormais, le notariat ne pourra utiliser cet argument. La Cour de Justice exclut l'activité notariale d'une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Dès lors la profession notariale est dans la concurrence. Son exclusion de la directive Services doit être rediscutée. De surcroit, il faut reprendre l'ensemble de la règlementation nationale est la passer au tamis des dispositions de la directive Services (publicité, monopoles, procédures de recrutement, limitation du nombre des notaires, limitation des compétences territoriales, régime des rémunérations par un tarif qui ne peut jamais être diminué, régime d'indépendance, d'incompatibilité, régime d'inamovibilité, ...).

Il s'agit de restrictions aux règles de la concurrence. Elles n'avaient, jusqu'à ce jour, comme seule justification que la participation à l'autorité publique. Ce motif disparait.

Il faudra examiner la compatibilité de toutes les règles de la profession notariale avec les principes de liberté de la concurrence, de liberté de prestation de services et de liberté d'établissement.

Les notaires, fort habilement, grâce à une gouvernance exceptionnelle, ont réussi à mobiliser le Premier Ministre et le Ministre de la Justice mais également des professeurs de Droit, toujours indépendants, mais sensibles aux intérêts du notariat, pour dire que cet arrêt n'avait aucune importance et que cela ne changeait rien.

De façon étonnante, la profession d'avocat n'a rien publié, n'a suscité ou sollicité aucun commentaire et ne s'est pas positionnée. Décidemment, le notariat a raison de compter sur notre faiblesse et nos divisions.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 31/08/11

La position de la Cour de justice de l'Union européenne à l'égard des avocats

La Cour de justice de l'Union européenne avait, dès son arrêt du 23 avril 1991 (Arrêt de la CJCE du 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser / Macrotron GmbH, aff. C-41/90, Rec. I p.1979), défini largement la notion d'entreprise et y avait inclus l'activité des professions libérales. Elle les considérait comme des entreprises, agissant en tant qu'opérateurs économiques indépendants offrant des services contre rémunération et assumant les risques financiers inhérents à l'exercice de ladite activité.

Les arrêts se sont succédés concernant les domaines visés par la Commission européenne comme devant être libéralisés (multidisciplinarité avec l'arrêt Wouters (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, aff. C-309/99, Rec I p 1577), le tarif avec des arrêts concernant la situation italienne : arrêt Arduino (Arrêt de la CJCE du 19 février 2002, Arduino, aff. C-35/99, Rec. I p.1529), arrêt Cipolla et Macrino (Arrêt de la CJCE du 5 décembre 2006, Cipolla et Macrino, aff. jointes C-94/04 et C-202/04, Rec. I p.11421), puis l'arrêt Commission / Italie (Arrêt de la CJUE du 29 mars 2011, Commission / Italie, aff. C-565/08),).

Depuis l'origine, la Cour de justice a tenté un délicat exercice d'équilibre et surtout a privilégié la notion de proportionnalité. Elle affine, avec le temps, sa position.

En premier lieu, l'importance de l'indépendance de l'avocat. A deux reprises, en peu de temps, la Cour de justice de l'Union européenne a contribué à renforcer les principes essentiels en matière d'indépendance mais aussi de secret professionnel, de confidentialité et de prévention du règlement des conflits d'intérêts.

L'arrêt Akzo (Arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd / Commission, aff. C-550/07), rendu le 14 septembre 2010, a largement été commenté. Il a considéré que l'avocat-salarié d'une entreprise ne pouvait être indépendant car cela suppose l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client, ce rapport d'emploi entrainant dépendance hiérarchique et dépendance économique. Dès lors, la protection de la confidentialité des communications ou du secret professionnel ne peut s'étendre aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

Dans un second arrêt, l'arrêt Jakubowska (Arrêt de la CJUE du 2 décembre 2010, Edyta Joanna Jakubowska / Alessandro Maneggia, aff. C-225/09), la Cour de justice de l'Union européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois. Elle a rappelé le principe essentiel de la règle du conflit d'intérêts, indispensable à l'exercice de notre profession et impliquant que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance à l'égard des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence. Il s'agit donc d'une défense de l'indépendance éthique que recherche la Cour de justice et, dès lors, le test de proportionnalité doit tenir compte de cet impératif.

La Cour de justice a également examiné l'indépendance économique. Face à la furia de la Commission européenne concernant les tarifs et la volonté de les supprimer complètement, la Cour de justice a recherché si, d'une part, ces tarifs étaient imposés et impératifs et, d'autre part, s'ils pouvaient être conformes à l'intérêt général.

Dans l'arrêt Arduino (précité), la Cour a jugé que les délibérations Consiglio Nazionale Forenze (CNF) fixant le barème des honoraires des avocats (fourchette minima et maxima) n'étaient pas des décisions d'entreprise relevant de l'article 81 §1 CE en se fondant sur le contrôle exercé par l'Etat sur ces décisions. Il ne s'agissait que de délibérations préparatoires.

Puis, dans l'arrêt Cipolla et Macrino (précité), elle a examiné l'interdiction, au regard du droit communautaire, de déroger aux tarifs minimaux fixés en Italie et a considéré que les règles communautaires ne s'opposaient pas à ce qu'un Etat membre adopta, sur la base d'un projet établi par un Ordre professionnel d'avocats, un tarif fixant une limite minimale pour les honoraires des avocats, mais toute règlementation interdisant de manière absolue de déroger aux tarifs constituerait une restriction à la liberté de prestation des services.

Enfin, la Commission a saisi la Cour de justice pour obtenir une décision d'interdiction des tarifs italiens. La Cour a répondu, dans son arrêt du 29 mars 2011 (précité), en considérant que les tarifs n'avaient pas porté atteinte à l'accès et aux conditions de concurrence normales et efficaces, du marché italien des services juridiques. La Cour a relevé que le régime italien sur les honoraires était caractérisé par une flexibilité et permettait une rémunération correcte de tous types de prestations fournies par les avocats. Elle a rappelé la possibilité de conclure un accord spécial avec le client pour fixer un montant d'honoraires libre et conventionnel. Le recours en manquement présenté par la Commission a donc été rejeté. L'indépendance économique des avocats est donc préservée.

Mais la Cour ne s'est pas seulement intéressée aux avocats. Elle a suivi le statut d'autres professions libérales et notamment celui des notaires au travers de l'obligation de nationalité maintenue par 6 pays de l'Union européenne (Arrêts de la CJUE du 24 mai 2011, Commission / Belgique, aff. C-47/08, France, aff. C-50/08, Luxembourg, aff. C-51/08, Autriche, aff. C-53/08, Allemagne, aff. C-54/08, et Grèce, aff. C-61/08). La Commission européenne avait saisi la Cour de justice d'un recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce concernant l'existence, dans la législation de ces pays, d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire. Elle considérait que ces Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1er CE relatif à la liberté d'établissement. Ces Etats faisaient valoir l'application de l'article 45 CE sur l'exercice de l'autorité publique en estimant qu'il excluait de l'application des dispositions de la liberté d'établissement les activités participant, dans l'Etat membre, même à titre occasionnel, à l'exercice de cette autorité publique.

La question se posait de façon nette : les notaires sont-ils des délégataires de l'autorité publique ou sont-ils des professionnels libéraux ? La réponse de la Cour est nette. L'article 45 1er alinéa CE, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d'établissement, doit recevoir une interprétation stricte et la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Tous les arguments soulevés, notamment par le Gouvernement français, ont été écartés (activité d'authentification, force exécutoire, ...). La Cour de justice rappelle que le pouvoir dans la création d'un acte authentique, avec force exécutoire, ayant un contenu particulier, est celui des parties et non celui du notaire. C'est la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, qui confère à cet acte la force exécutoire. Dès lors, le droit de la concurrence doit s'appliquer aux notaires. La condition de nationalité est interdite. Il faudra en tirer les conséquences notamment au regard de l'application de la directive « services » dont les notaires ont été exclus par le travail acharné du Ministère de la Justice français. Mais on peut penser que ce Ministère poursuivra la défense de cette profession avec la passion qu'on lui connait.

La jurisprudence de la Cour de justice est donc parfaitement équilibrée et sensible à deux éléments majeurs, d'une part, l'indépendance du professionnel libéral qui conditionne les services singuliers qu'il fournit, et d'autre part, l'intérêt général et celui des consommateurs de droit.

Michel BENICHOU