Par michel.benichou le 05/08/11

La Commission Européenne - et plus particulièrement sa DG concurrence - s'est à plusieurs reprises interrogée sur les monopoles et activités réservées des professions règlementées. Monsieur MONTI, Commissaire à la Concurrence, puis Madame KROES avaient diffusé des rapports circonstanciés concernant les professions libérales. Ils visaient parmi les éléments à examiner, les activités réservées, les tarifs, l'interdiction de la publicité, les structures (composition du capital et multidisciplinarité), l'accès à la profession (formation, diplômes nécessaires) et autres « entraves ».

En 2005, le rapport diffusé par Madame KROES annoncé un audit pour 2010. Puis, du fait de la crise et d'autres préoccupations, cette question a été remise. Or, l'Acte pour le Marché Unique (communication de la Commission au Parlement Européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et aux Comités des régions), diffusé le 13 avril 2011, évoque longuement la question des services. La Commission préconise une « action clé » soit, réviser la législation du système européen de normalisation afin de l'étendre aux services et rendre les procédures de normalisation plus efficaces, efficientes et inclusives. La Commission considère que la normalisation constitue un outil primordial pour permettre la liberté de circulation des marchandises. Il faut donc l'étendre aux services pour prendre en compte les besoins du marché.

La priorité immédiate est décrite comme la mise en oeuvre pleine et entière de la directive « services » par tous les Etats membres, y compris la mise en place des guichets uniques. Au-delà de cette application, la Commission annonce qu'au travers de « tests de performance » elle examinera de plus près le fonctionnement pratique du cadre règlementaire communautaire s'appliquant à certains secteurs porteurs (services aux entreprises, construction et tourisme). Elle va conduire des évaluations plus poussées sur les activités réservées, la détention du capital, la forme juridique et les exigences en matière d'assurance, autant « d'obstacles persistant à une meilleure intégration du marché des services ».

En 2012, la Commission décidera des prochaines étapes.

Après avoir posé les principes, la Commission lance des études.

La Commission a commandé, en juin 2011, une étude sur les activités réservées. Le contractant est le CSES (Centre for Strategy and Evaluation Services). L'objectif de cette étude est, selon la Commission, « de faire le point sur les activités réservées liées aux qualifications professionnelles et d'évaluer leur impact économique au niveau national et européen. L'étude comprendra deux parties principales : la première consistera principalement en une analyse juridique des activités réservées liées aux qualifications professionnelles, la seconde portera sur les impacts économiques de ces activités réservées. ».

Apparemment, l'étude sera axée sur les services rendus aux entreprises par les avocats, auditeurs, ingénieurs en construction, agents de voyage... Les règles professionnelles des avocats seront analysées dans 13 Etats membres, dont la France mais également l'Allemagne, la Grèce, l'Espagne, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni, la Slovénie...

La Commission veut vérifier l'étendue des activités réservées et la justification d'une règlementation. Les efforts de libéralisation réalisés au cours des 10 dernières années vont être soumis à une analyse.

Enfin, la règlementation et son impact sur le marché intérieur vont être évalués d'un point de vue économique.

En premier lieu, cela présage certainement d'une nouvelle offensive visant une « dérèglementation ». Pour les avocats, la question n'est pas d'une importance extrême. En effet, nous n'avons pratiquement plus, en France, de monopoles. La seule véritable activité réservée est la représentation en Justice devant quelques chambres du Tribunal de Grande Instance.

La plupart des juridictions concernant les entreprises (Tribunaux de Commerce, Conseils de Prud'hommes, Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, ...) ne prévoit pas de représentation obligatoire par les avocats. Il ne s'agit donc pas d'un « monopole » et la suppression de cette règle ne s'opèrerait qu'au détriment d'une bonne administration de la justice. Les avocats jouent un rôle de « filtres ». Ils conseillent leurs clients et, enfin, souvent les découragent d'engager les instances inutiles.

En second lieu, le Barreau Français a déjà procédé à une large libéralisation. Les questions posées par la commission ne manquent de m'inquiéter (la question du capital et de son ouverture notamment). La Cour de Justice de l'Union Européenne a déjà, dans une affaire concernant les pharmacies, dit qu'une législation nationale interdisant les capitaux extérieurs pouvait être parfaitement conforme à la règlementation européenne dès l'instant où il s'agissait de préserver un élément majeur de la vie en société. En l'espèce, il s'agissait de la santé publique mais cela pourrait être la « sécurité juridique ».

De surcroit, la même Cour a statué, à de nombreuses reprises, pour indiquer que la vertu cardinale qui permet de distinguer un avocat des autres prestataires de services juridiques est l'indépendance (affaire AKSO, JABUKOWSKA,...).

Le seul point d'étonnement concerne l'absence, dans les listes évoquées, des véritables détenteurs de monopoles au niveau des services juridiques. Il ne semble pas envisager d'examiner les activités réservées aux notaires, aux huissiers, aux autres professionnels du Droit qui disposent de véritables monopoles inexpugnables et défendus avec force par le Gouvernement français.

La Commission avait fait un pas en procédant à une étude concernant les transactions immobilières (« Convenyancing »). Est-ce du fait de loobyings trop puissants (professionnels ou gouvernementaux) ? Est-ce pour des raisons de temps ou d'époque ? Quoiqu'il en soit, ce travail n'a pas été poursuivi et il ne semble pas que la nouvelle étude vise ces professions. Il serait peut être intéressant d'inciter la Commission à entreprendre une étude globale quant aux activités réservées dans le domaine des services et notamment juridiques.

Cette solution s'impose d'autant plus que la CJUE dans son arrêt sur la condition de nationalité des notaires (24.05.2011 Aff. C-50/08) indique que l'activité notariale constitue une activité concurrentielle.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/06/11

L'attitude du Ministre de la Justice et de certains parlementaires est variable selon les professions avec lesquelles ils traitent ou dont ils parlent.

Le compte-rendu de la Commission des Affaires Européennes de l'Assemblée Nationale est ainsi édifiant. Lors de sa séance du 8 juin 2011, la Commission reçoit Monsieur Michel MERCIER, Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, afin que celui-ci aborde plusieurs thèmes relatifs à la coopération judiciaire en matière pénale et civile dans l'Union Européenne.

Monsieur Michel MERCIER expose le projet de Directive, soutenu par Madame Viviane REDING, visant à garantir aux citoyens de l'Union Européenne « un accès à l'avocat ». En fait, il s'agit d'une Directive concernant la procédure pénale et les garanties des personnes suspectées. Cela devient une Directive « pour les avocats ».

Le Ministre emploie des termes extrêmement durs puisqu'il parle de « dévoiement du rôle de l'avocat ». Il prétend que l'avocat du gardé à vue aurait le droit « d'inspecter les locaux de garde-à-vue au sein des commissariats et des brigades de gendarmerie ».

Cela n'a jamais été prévu sous cette forme. Cela est réservé aux autorités publiques qui, comme chacun le sait, se rendent régulièrement dans les locaux de garde-à-vue et font les observations récurrentes que l'état de ces locaux impose. Chacun de nous a pu rencontrer, dans ces locaux, des Procureurs de la République, des magistrats, des parlementaires, ... Tout le monde se bouscule pour constater la vétusté et l'état de saleté des locaux et les dénoncer !

Par ailleurs, le Ministre a rappelé que la loi française était « équilibrée » et que la proposition européenne lui semblait préjudiciable à l'efficacité des enquêtes. En fait, le Ministre condamne « l'intervention systématique de l'avocat ». La présence de l'avocat serait étendue à d'autres actes (perquisition et prélèvement sur la personne gardée à vue). Le texte imposerait aux enquêteurs d'attendre l'arrivée de l'avocat pour tout acte d'audition ou d'enquête qui demande la présence du gardé à vue. Cela est faux car la Directive s'inscrit dans le suivi des décisions de la CEDH. Le texte permettrait à l'avocat de poser des questions à tout moment. Son intervention pendant les auditions ne serait pas encadrée comme le prévoit la loi française... Enfin, l'entretien du gardé à vue avec l'avocat ne serait pas limité dans le temps. Il durerait autant que nécessaire pour assurer les droits de la défense.

Cela est insupportable pour le Ministre de la Justice. Que l'avocat prenne le temps d'écouter la personne gardée à vue ne peut être toléré ! Cet exercice effectif des droits de la défense semble le gêner.

Enfin, le Ministre de la Justice dénonce les conséquences pratiques de ce projet de directive. Ce dispositif va entrainer l'augmentation, selon lui, mécanique du nombre de garde-à-vue et aura des conséquences budgétaires considérables notamment en matière d'aide juridictionnelle. Il estime que la France n'est pas capable de supporter financièrement ces droits consentis aux personnes suspectées et qu'il convient de définir un tarif européen d'aide juridictionnelle et un champ du financement public de l'avocat, harmonisé au sein des Etats membres.

En bref, pas de droits nouveaux, un encadrement des droits de la défense, une défense au rabais dans les conditions d'un tarif européen que le Ministre espère inférieur, encore et si cela est possible, à l'aide juridictionnelle française.

Nous sommes loin de certains autres pays, comme la Suisse. L'avocat y facture l'heure de sa prestation au titre de l'aide juridictionnelle.

La réaction des députés présents n'en est pas moins étonnante. On aurait pu penser que les représentants du Peuple seraient sensibles aux nouveaux droits, aux nouvelles libertés portés par le projet de Directive européenne.

Il convient donc d'écouter la réaction de Monsieur Jacques MIARD :

« quant au projet de Directive sur l'accès à l'avocat, il est inacceptable. Un avocat est un avocat au moment du procès, il ne l'est pas dans l'enquête. Un lobby est à l'oeuvre et on progresserait grandement si, avant toute chose, on prenait la mesure de salubrité publique consistant à rendre incompatible tant au Parlement français qu'au Parlement européen, la qualité d'avocat et l'exercice de la députation... ».

On imagine qu'immédiatement le Garde des Sceaux est intervenu pour dénoncer ces propos et pour défendre l'honneur de la profession d'avocat... et surtout de ses collègues anciens ministres (Madame DATI siège au Parlement européen et est devenue avocat ; Monsieur Dominique PERBEN siège au Parlement français et est devenu avocat ; Monsieur BAROIN est membre du Gouvernement et avocat ; Monsieur BORLOO a été avocat et membre du Gouvernement ; Monsieur COPE a été membre du Parlement, chef du groupe UMP et avocat ; .... la liste est trop longue pour la détailler et on pense aussi à celui qui l'a nommé à ce poste, avocat et député, ministre puis Président de la République). On cherche, malheureusement, en vain la défense de la profession par Monsieur le Ministre de la Justice. Celui-ci répond « cet intéressant débat a mis en lumière des positions sans doute moins antagonistes qu'on peut le penser ». « Je n'ai pas l'intention de soutenir le texte de la proposition de Directive sur l'accès à l'avocat qui, dans sa forme actuelle, est dangereusement déséquilibrée... ».

Précédemment, Monsieur le Ministre de la Justice avait eu l'occasion d'aborder, de façon indirecte, le sort d'une autre profession libérale fournissant des services juridiques.

Il évoquait le projet de règlement européen sur les successions. Celui-ci viserait à simplifier le règlement des successions transfrontalières. Le Ministre exprime sa satisfaction. « La France est parvenue à sauvegarder l'essentiel : le critère de détermination de la Loi applicable... et le principe de la circulation de l'acte authentique . Je poursuivrai la défense de ces deux avancées ...en outre, malgré l'arrêt récent de la Cour de Justice de l'Union Européenne sur la condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire en France, nous sommes parvenus à faire valoir notre position ; notre système est reconnu comme pertinent au niveau européen ».

Ainsi, en dépit d'un arrêt de la Cour de Justice condamnant l'exercice réservé de la profession de notaire uniquement aux ressortissants français, le Ministre de la Justice français qui défend ardemment et uniquement le notariat, reste sur sa position ignorant les décisions de justice. Ainsi, il considère que la liberté de circulation de l'acte authentique dans toute l'Union Européenne est une avancée considérable, ignorant les nombreux Etats qui n'ont pas de notariats, d'actes authentiques.

J'ai cherché dans les réactions celle de Monsieur MIARD ou d'un autre parlementaire. J'étais certain qu'une nouvelle fois, il dénoncerait « le lobby » qui est à l'oeuvre au niveau européen comme au niveau français et qui permettrait d'attribuer, au fur et à mesure, de nouveaux droits à une profession libérale, générant un coût supplémentaire pour les citoyens (voir rapport Conveyancing de l'U.E.).

En effet, il n'existe qu'une seule profession qui bénéficie de la liberté de circulation de l'acte authentique et de l'agrandissement du champ d'application de ses prérogatives, la profession notariale.

Aucun député n'a jugé bon de dénoncer « ce lobby » et demander l'incompatibilité entre notariat et mandat électif.

Deux professions : celle des avocats composée de 55.000 personnes qui interviennent dans tous les domaines concernant les libertés, la défense des droits, le droit familial, le droit patrimonial, le droit public, le droit des entreprises et dont les parlementaires ou les ministres aiment faire leur seconde profession. Une autre profession, notariale, dans laquelle aucun membre du gouvernement ou parlementaire ne semble avoir réussi à pénétrer mais qui demeure une inexpugnable citadelle, défendue avec vaillance par les différents ministres de la Justice qui, à la fin de leur mandat, vont néanmoins rejoindre la profession libérale qui ne protège pas son accès, qui applique la Directive services et les autres Directives européennes, la profession d'avocat.

Le compte-rendu de la Commission des Affaires Européennes du 8 juin 2011 à 17 h 15 (compte-rendu n° 2009 sous la présidence de Monsieur Pierre LEQUILLER ... qui n'est nullement intervenu pour défendre une profession injustement diffamée...), ce compte-rendu doit être lu est conservé.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/06/11

La Commission Européenne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne de 6 recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce, concernant l'existence - dans la législation de ces pays - d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

La Commission a considéré que les Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1 du Traité relatifs à la liberté d'établissement.

Le débat portait sur la participation du notaire à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1 C.E.. En effet, cet article prévoit que, sont exclus de l'application des dispositions de la liberté d'établissement, les activités participant dans l'Etat membre - même à titre occasionnel - à l'exercice de l'autorité publique.

Le notaire participe-t-il, comme cela nous a toujours été indiqué par le Gouvernement français et les notaires, à cette autorité publique ?

Le Gouvernement français a maintenu sa position avec une défense acharnée du notariat. Le Ministère de la Justice est en véritable fusion avec la profession de notaire. On se souvient des mots de Madame DATI, alors qu'elle était ministre de la Justice « Je suis le premier notaire de France ». Depuis, elle est devenue avocate au Barreau de Paris...

La réponse de la Commission Européenne est très différente.

Après avoir rappelé les termes de l'article 43 C.E. qui interdit aux Etats membres de prévoir dans leur législation pour les personnes d'autres membres des restrictions à leur installation, la Cour de Justice a rappelé que les activités notariales ne participaient pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 C.E..

La CJUE a estimé que l'article 45 1er alinéa, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la règle d'établissement, devait recevoir une interprétation stricte. Or, la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a évalué l'activité d'authentification des notaires. Elle a rappelé ce principe fondamental « font l'objet d'une authentification, en vertu de la législation française, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit ».

Ce sont donc les parties qui ont décidé, dans les limites posées par la Loi, de la portée de leurs droits et obligations et ont choisi librement les stipulations auxquelles elles ont voulu se soumettre lorsqu'elles ont présenté l'acte ou la convention pour authentification au notaire.

L'intervention du notaire suppose donc l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties. Le notaire ne peut modifier de façon unilatérale de la convention qu'il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties.

L'activité d'authentification confiée au notaire ne comporte donc pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 1er alinéa C.E.. Il est le scribe des parties.

La défense des notaires et du Ministère de la Justice français mettait en exergue que certains actes ou certaines conventions devaient faire obligatoirement l'objet d'une authentification à peine de nullité. La Cour de Justice écarte cette argumentation en considérant que les conditions sont légalement exigées et si ces conditions sont réunies, le notaire doit authentifier. Si elles ne sont pas réunies, il doit refuser de procéder à l'authentification. Il n'a pas de pouvoir, d'autorité particulière.

La Cour de Justice reconnait que le notaire exerce la vérification en poursuivant un objectif d'intérêt général à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers.

Toutefois, la seule poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires ressortissants de l'Etat membre concerné. Cette motivation est particulièrement importante. Certes, il est reconnu, et cela est légitime, aux notaires cette poursuite d'un objectif d'un intérêt général. Toutefois, les avocats, également, entendent garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus dans leur cabinet et notamment, aujourd'hui, les actes contresignés par avocat.

Nous poursuivons donc un objectif d'intérêt général. Nous ne revendiquons pas une participation à l'exercice de l'autorité publique. Toutefois, dès l'instant où l'objectif d'intérêt général est défini et est le même pour tous, doit-on réserver aux seuls notaires l'accomplissement de certaines formalités ou de certains actes ?

La Cour de Justice a également écarté l'argument concernant la force probante de l'acte notarié qui relève du régime des preuves consacrées par la loi dans l'ordre juridique national et n'a pas d'incidence sur la question de savoir si l'activité comportant l'établissement de cet acte pris en elle-même constitue une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a écarté de même la force exécutoire de l'acte authentique comme étant une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. « En effet, si l'apposition par le notaire de la formule exécutoire sur l'acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, ayant conféré ladite force exécutoire ».

Ainsi, la CJUE ramène les choses à leur vrai niveau. C'est la volonté des parties qui confère à l'acte la force exécutoire. Le notaire instrumente en fonction de cette volonté. Dès lors, qu'il s'agit de la seule volonté des parties, pourquoi empêcher d'autres professions de donner à un acte une force exécutoire dès l'instant où cela correspond à l'objectif poursuivi par les parties ?

La France ne peut donc réserver l'accès de la profession de notaire à ses seuls nationaux. Telle est la conclusion de la CJUE.

Toutefois, il faut engager un autre débat. Pourquoi l'authentification est réservée aux seuls notaires ? Dans d'autres pays de l'Union Européenne (Portugal, Roumanie, ...), il existe des actes authentiques d'avocat. Il s'agit simplement, d'une part, de respecter les règles de la concurrence, d'autre part, de respecter l'esprit de la Directive « Services » (dont les notaires ont réussi à obtenir leur exclusion grâce à l'action du Ministre de la Justice de l'époque, Monsieur PERBEN, devenu - depuis - avocat...). Le rapport « Conveyancing » évoquait les manquements de certains autres notaires dans l'Union Européenne.

La Directive « Services » assigne aux Etats l'obligation d'examiner si leur système juridique subordonne l'accès à une activité de services ou à son exercice au respect de l'une des exigences non-discriminatoires suivantes : limite quantitative ou territoriale, exigence qui impose au prestataire d'être constitué sur une forme juridique particulière, exigence relative à la détention du capital d'une société, exigence réservant l'accès à l'activité de services concerner à des prestataires particuliers ... (voir article 15 de la Directive « Services » qui fait également référence au terme « lawyers »).

Toute règlementation restrictive doit être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général.

En l'espèce, il n'y a aucune raison impérieuse qui nécessiterait de privilégier une profession dont l'objectif est l'intérêt général par rapport à une autre profession, les avocats, dont l'objectif est également l'intérêt général et qui répond à des règles déontologiques, à une formation importante (initiale et continue), à des règles de spécialisation. Les avocats sont auxiliaires de justice mais aussi rédacteurs d'actes comme l'a consacré le législateur avec la loi du 28 mars 2011.

Michel BENICHOU