Par michel.benichou le 04/03/13

Le 20 février 2013, la Garde des Sceaux a présenté au Conseil des Ministres un projet de loi permettant de reprendre trois directives, deux décisions-cadres et la décision renforçant Eurojust. C'est l'intégration du droit de l'Union Européenne.

En premier lieu, c'est la transposition de la décision-cadre du 27 novembre 2008 qui vise l'amélioration de la reconnaissance mutuelle des jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté et l'exécution de ces condamnations au sein de l'Union Européenne. Ce texte doit permettre d'exécuter dans un Etat-membre des peines privatives de liberté prononçée par un autre Etat-membre. On supprime la possibilité de conversion de la peine par l'Etat d'exécution. On facilite la réinsertion sociale du condamné. On évite une érosion des condamnations. On supprime l'obligation de recueillir le consentement de la personne condamnée dans certaines situations. On rend le transfert obligatoire pour l'Etat d'exécution lorsque la personne condamnée est ressortissante de cet Etat et a sa résidence habituelle dans cet Etat ou lorsque cette personne doit être expulsée vers cet Etat à la fin de sa peine.

Ce sera le Procureur de la République qui se chargera d'adresser et de recevoir les demandes de transfèrement. Il statuera sous le contrôle du Président du Tribunal Correctionnel si la peine doit faire l'objet d'une adaptation. Naturellement, un recours sera ouvert à la personne condamnée avant le transfèrement.

Ce texte va naturellement s'inscrire dans le cadre de la surpopulation carcérale. Le transfèrement des détenus étrangers dans l'Etat dont ils sont ressortissants et le retour en France des français détenus à l'étranger, permettra de gagner environ 600 places dans les établissements pénitentiaires qui en ont bien besoin.

Le même texte prévoit le développement des pouvoirs d'Eurojust. C'est l'unité de coopération judiciaire européenne. Le texte va créer une procédure de recommandation écrite aux autorités judiciaires nationales, les recommandations diligentées par Eurojust, appelant une réponse motivée en cas de refus, et ce en matière d'engagement de poursuites, de réalisation d'actes d'enquête ou de réelles situations de conflit de compétence.

Il prévoit également les dispositions nécessaires pour qu'Eurojust puisse accéder dans des conditions identiques à celles des autorités judiciaires, aux informations contenues dans les fichiers judiciaires, dans les fichiers de police judiciaire ou dans tous autres fichiers comprenant des informations nécessaires à l'accomplissement de ces missions.

Cet organisme prend un pouvoir considérable. Il va donc agir mais également obtenir des informations précieuses. Or, il n'y a aucun contre-pouvoir précis et il n'y a aucune transparence ou possibilité d'action pour les avocats.

Le projet de texte transpose également trois directives du Parlement Européen et du Conseil relatives à la prévention de la traite des êtres humains, le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales, et la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants ainsi que la pédopornographie. La législation française est déjà importante. Toutefois, quelques adaptations étaient nécessaires.

Enfin, le projet de loi va intégrer dans la législation pénale française plusieurs instruments internationaux d'importance :

- La convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (assemblée générale des Nations Unies 26 décembre 2009) ratifiée par la France, - Troisième protocole additionnel aux conventions de Genève ratifié par la France le 17 janvier 2010 qui a institué un nouveau signe distinctif n'ayant aucune signification religieuse, ethnique, raciale, régionale ou politique, en l'espèce, le Cristal-Rouge, caractérisé par un emblème ayant la forme d'un carrée rouge sur fond blanc, - L'accord du 28 juin 2006 entre l'Union Européenne et l'Islande et la Norvège (instituant une procédure de remise, intermédiaire entre la procédure d'extradition et la procédure du mandat d'arrêt européen), - La résolution du Conseil de sécurité de l'ONU n° 1966 du 22 décembre 2010 qui met en place un tribunal international chargé d'assurer l'achèvement des poursuites pour les crimes contre l'humanité, les génocides et les crimes de guerre commis sur les territoires de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda. On se situe dans la perspective de la fermeture des deux tribunaux internationaux consacrés à ces génocides, - La convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique signée à Istanbul le 11 mai 2011 pour laquelle la législation française déjà très largement conforme, ne nécessite que quelques aménagements (incrimination de la tentative d'interruption volontaire de grossesse dans violence, de l'incitation non suivie d'effet d'un mineur à se soumettre à une mutilation sexuelle, de la tromperie d'une personne pour qu'elle quitte le territoire national afin d'être soumis à l'étranger à un mariage forcé).

L'adaptation de notre législation pénale à la législation de l'Union Européenne se poursuit. De son côté, la législation de l'Union Européenne s'intéresse, de plus en plus, à la procédure pénale et bientôt une véritable procédure pénale conjuguant les mérites de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et ceux de la Charte des Droits Fondamentaux se mettra en place.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/06/12

J'ai évoqué, précédemment, la prise de position du Conseil de l'Union Européenne du 8 juin 2012 concernant la Directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre d'une procédure pénale et le droit de communiquer avec un avocat après l'arrestation.

La proposition d'origine de la Commission était extrêmement ouverte et favorable aux citoyens. Le Conseil avait émis des réticences.

Le texte publié le 8 juin se situe très nettement en deçà des normes qui ont été fixées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme concernant le droit d'accès à un avocat et l'assistance juridique.

Ce texte qui parait libéral est en fait restrictif.

Une des dispositions du texte du Conseil Européen justifierait que les Etats dérogent à la confidentialité des communications entre un suspect ou un accusé et son avocat.

En effet, l'article 4 de ce texte prévoit que les Etats veillent à garantir la confidentialité des communications entre la personne soupçonnée ou poursuivie et son avocat, y compris les réunions, la correspondance, les conversations téléphoniques et toutes autres formes de communications autorisées par le droit national.

Dans des circonstances exceptionnelles uniquement, les Etats membres peuvent déroger temporairement au paragraphe I lorsque cela est justifié par l'un des motifs impérieux suivants, compte-tenu des circonstances particulières de l'espèce :

- il existe une nécessité urgente de prévenir une infraction grave ;

ou - il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie.

Cela compromet l'Etat de droit et les droits fondamentaux des citoyens. D'ores et déjà, il faut se préparer à engager les recours nécessaires pour violation du droit à un procès équitable et du droit à la vie privée en vertu de l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme l'a déjà souligné, la communication entre un suspect et son avocat doit rester confidentielle pour garantir un procès équitable (SAKHNOVSKI c/ Russie, décision du 2 novembre 2010, §97 ; CASTRAVET c/ MOLDOVA n° 233/93/05 §49 du 13 mars 2007 ; BRENNAN c/ ROYAUME UNI arrêt du 16 octobre 2001 §58 ; ...).

La jurisprudence est constante. Si un avocat ne peut s'entretenir avec son client sans qu'il y ait une surveillance de l'Etat et s'il ne peut recevoir des instructions confidentielles, son assistance perd de son utilité alors que le but de la convention consiste à protéger des droits concrets et effectifs.

Le texte serait également contraire aux principes 8 et 22 des principes de base des Nations Unies concernant le rôle du barreau qui indiquent :

« toute personne arrêtée ou détenue ou emprisonnée doit pouvoir recevoir la visite d'un avocat, s'entretenir avec lui et le consulter sans retard, en toute discrétion, sans aucune censure ni interception et disposer du temps et des moyens nécessaires à cet effet. Ces consultations peuvent se dérouler à portée de vue, mais non à portée d'ouïe, de responsable de l'application des lois ».

Ainsi, le texte du Conseil Européen n'est pas conforme aux droits fondamentaux définis par la Cour Européenne des Droits de l'Homme et notamment aux principes de confidentialité. L'expression choisie par l'article 4 du texte du Conseil Européen visant à déroger à la garantie de la confidentialité des communications pour « prévenir une infraction grave ou s'il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie » est floue et scandaleuse.

Ces expressions constituent une porte ouverte à l'arbitraire. En effet, l'expression « infraction graves » couvre, naturellement, toutes les infractions. On ne peut considérer qu'il existerait des infractions qui ne sont pas graves aux yeux d'un Etat.

Cette affaire est grave. Il serait nécessaire que la profession se mobilise pour défendre nos droits.

Le fera-t-elle ? J'en suis convaincu au niveau européen. LE C.C.B.E. a déjà entrepris le lobbying nécessaire auprès du Parlement européen. Je l'espère au niveau français

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 15/06/12

On se souvient du combat mené par l'ancien Ministre de la Justice et certains députés de la commission des lois à l'encontre de cette directive qui prévoyait, simplement, qu'une personne suspectée ait une possibilité d'accès à un avocat.

L'ancien gouvernement avait réussi à convaincre d'autres pays de l'Union Européenne de la dangerosité de ce « nouveau » droit et surtout de son coût.

C'est un changement à 180° que nous vivons avec l'arrivée de Madame Christiane TAUBIRA. Celle-ci a proclamé que le droit devrait être effectif et que tous les justiciables ne seraient pas en mesure de rémunérer les services d'un avocat.

En conséquence, sans aide financière, l'accès à l'avocat ne leur servirait à rien et elle considère donc qu'il faut que ce droit soit jumelé à une aide financière afin de pouvoir rémunérer les services de l'avocat.

Elle souhaite un traitement égal pour tous et un droit ne générant pas des inégalités.

Or, sur la demande de la France et considérant le combat que l'ancien ministre de la Justice avait mené avec certains de ses collègues, le droit à l'assistance financière (aide légale, aide juridictionnelle, ...) avait été sorti de la proposition soumise au Ministre.

Elle rétablit le lien indispensable entre droit et égalité des citoyens.

Les Etats vont devoir financer cette assistance.

Cette déclaration est fondamentale et Madame REDING, l'excellente Commissaire en charge de la Justice, a immédiatement emboité le pas en indiquant que, courant 2013, elle proposerait un instrument juridique pour le droit à l'assistance financière.

Auparavant, elle complètera l'analyse sur les différents modèles et systèmes existants dans les Etats en considérant les différences importantes. Certains Etats n'ont pas d'aide juridictionnelle et d'autres ont un système très élaboré.

Neuf pays, dont la France et l'Allemagne, ne prévoient pas d'assistance juridictionnelle pour les auditions libres. La nouvelle législation va leur imposer de l'accorder avant la mise en garde à vue.

C'est une avancée considérable pour les citoyens européens. Il faut donc soutenir cette nouvelle initiative de la Ministre de la Justice en faveur à un droit effectif à l'association d'un avocat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 14/06/12

Le Parlement européen et le Conseil de l'Union Européenne ont publié une Directive (2012/13/U.E.) en date du 22 mai 2012 (publiée au Journal Officiel de l'Union Européenne le 1er juin 2012).

Il est réaffirmé que les règles minimales communes devraient accroitre la confiance dans les systèmes de justice pénale de tous les Etats membres et devraient conduire à une coopération judiciaire plus efficace dans un climat de confiance mutuelle.

Le droit à l'information dans le cadre de procédures pénales doit donc faire l'objet de telles règles minimales communes.

Le projet date de 2009. Il s'est développé en dépit de l'opposition farouche d'un certain nombre d'Etats dont la France.

L'objectif est que les autorités compétentes informent rapidement, oralement ou par écrit, les suspects ou les personnes poursuivies des droits essentiels pour garantir l'équité de la procédure. Ces informations, aux fins de permettre l'exercice pratique et effectif de ces droits, devraient être données rapidement au cours de la procédure et, au plus tard, avant le premier interrogatoire officiel du suspect ou de la personne poursuivie par la police ou par une autre autorité compétente.

En cas d'arrestation ou de détention du suspect, les informations sur les droits procéduraux applicables devraient leur être communiquées par une déclaration des droits écrite aisément compréhensible.

La déclaration doit contenir des informations sur les droits suivants, tels qu'ils s'appliquent dans le droit national :

* Le droit d'accès aux pièces du dossier,

* Le droit d'informer les autorités consulaires et un tiers,

* Le droit d'accès à une assistance médicale d'urgence,

* Le nombre maximal d'heures ou de jours pendant lesquels les suspects ou les personnes poursuivies peuvent privées de liberté avant de comparaitre devant une autorité judiciaire,

* Les informations sur toute possibilité prévue par le droit national de contester la légalité de l'arrestation, d'obtenir un réexamen de la détention ou de demander une mise en liberté provisoire.

Naturellement, il faut que les suspects ou les personnes poursuivies soient informés de l'acte pénalement sanctionné qu'ils sont soupçonnés ou accusés d'avoir commis.

Ces informations doivent être communiquées rapidement et de manière suffisamment détaillée pour garantir le caractère équitable de la procédure et permettre l'exercice effectif des droits de la défense.

L'article 7 de la Directive prévoit le droit d'accès aux pièces du dossier. Les Etats membres doivent veiller à ce que les documents relatifs à l'affaire détenus par les autorités compétentes, documents essentiels pour contester de manière effective conformément au droit national, la légalité de l'arrestation ou de la détention, soient mis à la disposition de la personne arrêtée ou de son avocat.

Les suspects ou les personnes poursuivies ou leur avocat doivent avoir accès au minimum à toutes les preuves matérielles à charge ou à décharge détenues par les autorités compétentes aux fins de garantir le caractère équitable de la procédure et préparer leur défense.

Cet accès doit être accordé en temps utile pour permettre l'exercice effectif des droits de la défense et, au plus tard, lorsqu'une juridiction est appelée à se prononcer sur le bien fondé de l'accusation.

Naturellement, ces obligations doivent être consignées conformément à la procédure d'enregistrement prévue dans le droit national.

Le Parlement et le Conseil, conscients de la nécessaire évolution des mentalités, prévoient - dans la directive - un article 9 sur la formation des juges, des procureurs, de la police et du personnel de justice (comprenant peut-être les avocats), intervenants dans les procédures pénales.

Il est demandé qu'ils bénéficient d'une formation appropriée au regard des objectifs de la Directive.

Enfin, certains avaient indiqué que les droits prévus dans la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme étaient d'un niveau plus élevé. La Directive répond en prévoyant un article 10 dénommé « non-régression ». Aucune disposition de la Directive ne saurait être interprétée comme limitant les droits ou les garanties procédurales qui sont accordés en vertu de la Charte des Droits fondamentaux, de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ou d'autres dispositions du droit international ou du droit national procurant un niveau de protection supérieur.

Les Etats doivent transposer cette directive au plus tard le 2 juin 2014.

Nous verrons le degré de célérité du nouveau gouvernement et du nouveau Parlement pour transposer cette Directive.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12

La Commission européenne a déposé une proposition de Directive tendant à harmoniser les règles applicables au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après une arrestation.

Madame Viviane REDING, Commissaire Européen à la Justice, a plaidé - à de nombreuses reprises - pour l'adoption de ce texte. Le Ministre de la Justice français s'oppose fermement à l'adoption de cette Directive et tente de mobiliser ses collègues dans cette perspective. Il a eu le soutien de la Grande-Bretagne et de quelques autres pays pour des questions essentiellement financières. Monsieur MERCIER a mis en exergue le coût de cette Directive quant à l'aide juridictionnelle.

La proposition de Directive pourrait conduire à améliorer les conditions d'encadrement du régime de la garde à vue tel qu'il résulte de la loi du 14 avril 2011. Ce texte était insuffisant dès son approbation. Le Gouvernement français avait résisté à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme et de la Cour de Cassation. Il entend mener le combat contre toute norme minimale de droits procéduraux en matière pénale accordés aux personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions.

Or, depuis le Traité de Lisbonne, l'Union Européenne peut établir ces règles minimales en matière de procédure pénale par voie de directive. Les décisions sont prises à la majorité qualifiée au Conseil en co-décision avec le Parlement européen.

Ces normes minimales permettent de faciliter la reconnaissance mutuelle des décisions de justice. Or, cette reconnaissance mutuelle constitue la pierre angulaire de la coopération judiciaire au sein de l'Union. Il faut, pour que ce principe joue, qu'il y ait une confiance mutuelle des Etats-membres dans leurs systèmes judiciaires respectifs. Cela doit également concerner la procédure pénale.

La Commission européenne a déjà fait adopter une Directive le 20 octobre 2010 concernant le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales.

Le second projet de Directive concerne le droit d'être informé sur ses droits et sur les charges retenues ainsi que le droit d'avoir accès au dossier de l'affaire.

Enfin, la troisième mesure concerne le droit d'accès à un avocat après une arrestation.

Il ne s'agit que de l'application de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et de la Charte des droits fondamentaux. Ce projet de Directive entérine les arrêts multiples rendus par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. La Directive permettra à la personne soupçonnée ou poursuivie d'avoir accès, dès que possible, à un avocat dans un délai et selon des modalités permettant l'exercice effectif des droits de la défense. Cet accès devrait être garanti au plus tard au moment de la privation de la liberté et dans les meilleurs délais au regard des circonstances de chaque affaire. Qu'elle soit privée de liberté ou non, la personne concernée devrait pouvoir bénéficier d'un avocat dès son audition. Un avocat devrait être autorisé à s'entretenir avec le suspect ou la personne poursuivie pendant un temps suffisant et à intervalle raisonnable pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense. Il devrait pouvoir assister à tout interrogatoire ou audition. Sauf exception portant sur le risque d'un retard qui compromettrait la disponibilité d'éléments de preuve, l'avocat devrait assister à toute mesure d'enquête ou de collecte de preuves pour laquelle la législation nationale exige ou autorise la présence de la personne soupçonnée ou poursuivie. Il pourrait accéder au lieu de détention pour y vérifier les conditions de ladite détention.

Dans ce cadre, la proposition reconnait aux personnes privées de liberté dans le cadre des procédures pénales, le droit de communiquer dès que possible après l'arrestation avec au moins une personne qu'elle désigne afin de l'informer de la mise en détention. Lorsqu'il n'est pas possible de communiquer avec la personne désignée, ni de l'informer, la personne détenue devra être informée du fait que le tiers n'a pu être prévenu.

Naturellement, des dérogations sont prévues en cas de circonstances exceptionnelles. Elles doivent être justifiées par des motifs impérieux tenant à la nécessité urgente d'écarter un danger qui menacerait la vie ou l'intégrité physique d'une ou plusieurs personnes.

Enfin, la proposition étend le droit de bénéficier des services d'un conseil aux personnes arrêtées aux fins de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen dans l'Etat-membre d'exécution. La personne visée par cette procédure pourrait également avoir accès à un avocat dans l'Etat-membre d'émission afin d'assister l'avocat désigné dans l'Etat-membre d'exécution.

C'est ce texte qui semble inquiéter le Ministère français de la Justice et des Libertés.

En premier lieu, on prétend que le texte semble plutôt s'inscrire dans un système accusatoire que dans le système inquisitoire qui est le nôtre. Il est vrai que dans ce système, les droits des personnes soupçonnées ou arrêtées sont assez minimes. La toute puissance du Juge d'instruction ou, maintenant, du Parquet, pèse sur la personne soupçonnée.

Par ailleurs, on ose prétendre que le droit à l'assistance d'un avocat soulèverait le risque d'une justice inégale selon les moyens de l'intéressé, ce qui justifierait un effort de la collectivité au travers d'une revalorisation de l'aide juridictionnelle. Ainsi, au nom de l'égalité, on limiterait la liberté. Cela n'empêchera pas les plus riches et les sociétés de faire appel à leurs avocats à tout moment.

On reproche de surcroit à la Commission européenne de renvoyer la question de l'aide juridictionnelle aux Etats-membres. Or, si la Commission européenne avait osé harmoniser ce système, on aurait vu certainement les Etats, dont en premier le Gouvernement français, s'insurger.

La France, la Belgique, l'Irlande, les Pays-Bas et le Royaume-Uni ont considéré, dans une note conjointe du 22 septembre 2011, que les droits de la défense et la recherche des auteurs d'infractions sont contradictoires. Le droit d'accès à l'avocat constituerait une difficulté substantielle pour la mise en oeuvre des enquêtes.

En bref, l'assistance d'un avocat serait préjudiciable à l'efficacité de l'enquête. On veut que la garde à vue demeure une mesure de police judiciaire alors même qu'elle peut être attentatoire à la liberté des personnes et qu'elle est, au fur et à mesure, juridictionnalisée.

On veut empêcher que se tienne, au cours de cette période attentatoire à la liberté, un débat contradictoire sur la légalité ou le bien fondé des éléments de preuve. On veut renvoyer cette discussion devant la juridiction d'instruction ou de jugement. Or, on connait, en France, la longueur des instructions et des procédures. Entre temps, la détention et le soupçon perdureront.

On veut écarter l'avocat des mesures d'enquête et de collecte de preuves. On souhaite que l'avocat n'ait pas accès aux lieux de détention et surtout ne puisse les « contrôler ». Il s'agit, on le sait, de réserver cela à certaines autorités indépendantes (Procureur de la république, parlementaires, ...). On sait effectivement que nos députés et sénateurs fréquentent assidument ces lieux de détention et en dénoncent l'état lamentable.

Il reste le Contrôleur Général des lieux de privation de liberté. On connait sa surcharge de travail.

Enfin, s'il faut tolérer l'avocat, on veut l'encadrer. Et, quoiqu'il en soit, on veut prévoir des dérogations pour les infractions les plus graves (grande criminalité ou de terrorisme). La personne soupçonnée n'aurait plus le choix d'un avocat. Il serait désigné sur une liste agréée. Il faut également encadrer le droit de communiquer qui constitue, selon les autorités français, un risque pour l'enquête et la sécurité des personnes. On sait qu'en Allemagne le droit d'accès à un avocat, le droit de communiquer existent déjà sans que cela nuise aux enquêtes. On doit, nous dit notre Gouvernement, ressembler en tout à l'Allemagne ... sauf lorsque celle-ci prévoit des mesures assurant la liberté de ses citoyens et résidents. Dans ce cas, il convient de garder nos traditions inquisitoriales, datant du Moyen-Age. Le Gouvernement français, rejoint par certains parlementaires, au nom de ces « traditions », entendent maintenir une séparation étanche entre la phase policière, où tout serait permis, et la phase judiciaire, où la personne arrêtée, contrainte, privée de liberté, aurait quelques droits.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a rappelé que la présence de l'avocat assurerait l'impartialité des procédures et la recevabilité des preuves rassemblées en sa présence et devrait être de mise chaque fois que la question est suffisamment grave pour justifier une privation de liberté. Cette présence de l'avocat dans la phase d'enquête de la procédure pénale est une garantie essentielle de l'Etat de Droit, du procès équitable et du respect des droits de la défense.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/11/11

Une nouvelle fois, la Cour Européenne des Droits de l'Homme juge notre procédure pénale. Les faits sont les suivants.

Un ressortissant serbe, Monsieur STOJKOVIC, habitant en Suisse, est soupçonné d'avoir commis - en 2003 - un vol à main armée dans une bijouterie de Courchevel. Un Juge d'Instruction d'ALBERTVILLE délivre une commission rogatoire internationale prescrivant l'audition par des officiers de police judiciaire belge de Monsieur STOJKOVIC détenu pour une autre cause en Belgique et ce comme témoin assisté et en présence de son avocat, du Juge d'Instruction et de deux officiers de police français. L'audition a lieu.

Le requérant, informé de son statut de témoin assisté, demande l'assistance d'un avocat. Il est immédiatement interrogé sans qu'il ait été fait droit à cette demande. Divers indices le dénonce. Il reconnait avoir participé aux faits.

Un avocat français est désigné qui sollicite l'annulation de différents actes de la procédure d'information et notamment l'audition en Belgique de son client.

La Chambre d'Instruction, naturellement, rejette l'acte. La Cour de Cassation rejette le pourvoi et Monsieur STOJKOVIC saisit la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

Celle-ci va examiner le statut du témoin assisté fondé sur les articles 80 et 113-1, 113-2, 113-3, 113-4 et 113-5 du Code de Procédure Pénale. Elle va alors confronter ces articles, la situation du requérant, les conditions de l'audition aux articles de la CEDH et notamment l'article 6 §3C.

La Cour va rappeler les droits de tout accusé et notamment celui d'être effectivement défendu par un avocat. Cela figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable.

La Cour rappelle également que la Convention à pour but « de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs. Or, la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à un accusé » (voir SALDUZ c/ TURQUIE 27 nov. 2008).

Dès lors, la Cour considère qu'il faut, en règle générale, que l'accès à un avocat soit consenti dès le 1er interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer - à la lumière des circonstances particulières de l'espèce - qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit et même si des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l'accès à un avocat, pareille restriction, quelque soit sa justification, ne doit pas indûment préjudicier aux droits découlant pour l'accusé de l'article 6.

Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans une assistance préalable d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation.

La justification est la nécessité de protéger l'accuser contre toute coercition abusive de la part des autorités. L'existence de garanties appropriées dans la procédure est l'un des éléments permettant d'assurer le droit de l'accusé de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

La Cour rappelle la situation du requérant lors de son audition. Un accusé se trouve trop souvent dans une situation particulièrement vulnérable au stade de l'enquête, effet qui se trouve amplifié par le fait que la législation en matière de procédure pénale tant à devenir de plus en plus complexe, notamment en ce qui concerne les règles régissant la collecte et l'utilisation des preuves.

La Cour a également noté qu'aucun droit de garder le silence n'avait été expressément notifié au requérant. Or, il n'avait renoncé ni au droit de silence, ni à l'assistance d'un avocat.

En conséquence, la Cour estime qu'il existe une violation de l'article 6§3 de la Convention combiné avec l'article 6§1 et condamne la France.

Quelle aurait été la possibilité pour les autorités françaises d'échapper à cette nouvelle condamnation ?

Il eut fallu que les autorités judiciaires françaises remédient à l'atteinte causée aux droits de la défense. La commissoire rogatoire internationale avait prescrit que le requérant devait être interrogé en présence de son avocat. Celui-ci l'avait d'ailleurs demandé.

Cela n'a pas été le cas. Or, les propos initiaux, tenus devant la police belge, en présence d'un magistrat du Parquet français, ont fondé la mise en examen de Monsieur STOJKOVIC et son renvoi devant la Cour d'Assises.

Il aurait donc fallu ignorer ses propos et ne pas en tenir compte dans le cadre de la procédure dès lors où les conditions d'interrogatoire étaient irrégulières.

La Cour considère que le fait que, par la suite, devant la juridiction de jugement, le requérant ait reconnu l'intégralité des faits, ne suffit pas à régulariser l'atteinte initialement commise.

Cet arrêt renforce le projet de Directive proposée par Madame Viviane REDING qui prévoit le droit d'accès à l'avocat pour les personnes suspectées et arrêtées. Contrairement à ce qu'affirment les autorités françaises depuis la diffusion de ce projet, il n'est pas en contradiction ou en avance par rapport à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Ce projet ne vise qu'à reprendre cette jurisprudence. Il ne nuit pas à l'enquête. D'autres pays ont déjà ce droit d'accès à l'avocat dès le premier interrogatoire avec une véritable assistance et un accès au dossier sans que pour cela les enquêtes ne soient entravées (c'est le cas de l'Allemagne).

En fait, on bloque ce projet uniquement par souci de complaire à certains, en mettant en exergue une question de sécurité et de rigueur budgétaire. Ce ne sont que de mauvais prétextes pour empêcher les citoyens européens d'avoir accès à un avocat et donc à leurs droits dans un contexte où, comme le souligne la Cour Européenne des Droits de l'Homme, la procédure pénale est de plus en plus complexe.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/10/11

Pendant de longues années, l'Union Européenne n'avait aucune compétence en matière de politique pénale. Elle ne s'y est donc intéressée que, de façon marginale, pour compléter les politiques industrielles mises en place (concurrence, consommation, environnement, ...). Le Traité de Lisbonne confère à l'Union Européenne une base juridique explicite pour adopter des directives en matière de droit pénal afin d'assurer une mise en oeuvre efficace des politiques qu'elle définit et ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation.

Cela, de surcroit, s'inscrit dans le cadre du programme de Stockholm qui espère une Europe, « Espace de liberté, sécurité et de Justice ». On entend renforcer les droits des citoyens dans l'Union Européenne et cela passe, également, par le droit pénal.

Les institutions européennes et notamment, la Commission, ont pris en compte l'angoisse des citoyens face à la montée de la criminalité. Lors d'un sondage, les citoyens européens ont indiqué que les quatre domaines dans lesquels l'Union Européenne devrait concentrer son action sont : la politique économique et monétaire, l'immigration, la santé et la lutte contre la criminalité.

Dès lors, l'Union Européenne qui s'était avancée timidement sur ces questions et à l'occasion de criminalité transfrontalière (terrorisme - décision cadre du 22 juin 2002 ; trafic de drogue - décision cadre du 11 novembre 2004 ; prévention de la traite des êtres humains - décision cadre du 15 avril 2011 ; ...) entend intervenir en droit pénal comme champ d'action politique.

Elle va donc utiliser le cadre juridique établi par le Traité de Lisbonne. Il permet de travailler de concert, sur une base claire, afin de mettre en place un droit pénal de l'Union Européenne cohérent et d'assurer une protection effective des droits des personnes soupçonnées ou accusées ainsi que des victimes.

Le Parlement Européen aura, avec la procédure de co-décision, un rôle important et la Cour de Justice exercera un véritable contrôle juridictionnel.

En vertu de l'article 83 du Traité, l'Union Européenne peut adopter des directives établissant des règles minimales en matière de droit pénal pour différentes infractions (10 infractions précises - les eurocrimes - soit le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogue, le trafic illicite d'armes, le blanchiment d'argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée). On notera la dimension transfrontière de ces crimes.

L'article 83 § 2 du Traité permet au Parlement Européen et au Conseil, sur proposition de la Commission, d'établir les règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions pour une mise en oeuvre efficace d'une politique de l'Union dans un domaine ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation (exemple : la question du droit financier ou du droit de l'environnement).

Néanmoins, le principe général est celui de la subsidiarité. L'Union Européenne ne peut légiférer que si l'objectif poursuivi ne peut être atteint plus efficacement par les mesures prises au niveau national ou régional et local.

Par ailleurs, les droits fondamentaux garantis par la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne et la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme doivent être impérativement respectés (droits des suspects, droits de la victime ou des témoins).

La Commission a donc adopté une démarche en deux étapes pour la législation en matière de droit pénal :

- décider si des mesures du droit pénal doivent véritablement être adoptées car le droit pénal européen est un outil de dernier recours,

- décider du type de mesures de droit pénal à adopter.

La première étape s'accompagne d'un audit et d'une analyse d'impact. La Commission analysera la politique considérée, évaluera les régimes de sanctions dans les Etats membres et leur capacité à atteindre les résultats escomptés.

Puis, on définira les règles minimales. La Commission estime que le principe de sécurité juridique exige une définition claire pour qualifier un comportement pénalement répréhensible. Toutefois, la directive portant sur le droit pénal n'aura pas d'effet direct car elle devra être transposée en droit national.

Pour ce qui est des sanctions, l'Union Européenne pourra seulement établir quelles sanctions doivent au moins être mises à la disposition du Juge dans chaque Etat-membre et devra également adapter les sanctions aux infractions.

D'ores et déjà, la Commission Européenne considère que le contenu des règles minimales de l'U.E. en matière de droit pénal comprendra :

- la définition des infractions,

- les questions de compétence juridictionnelle,

- les sanctions pénales efficaces, proportionnées et dissuasives à l'égard d'un comportement donné.

Les premiers domaines dans lesquels le droit de l'Union Européenne pourraient s'avérer nécessaires sont :

- les secteurs financiers (manipulation de marché et opération d'initié),

- lutte contre la fraude affectant les intérêts financiers de l'Union Européenne,

- protection de l'€uro contre le faux monnayage,

mais également, le transport routier, la protection des données, les règles douanières, la protection de l'environnement, la politique de la pêche, les politiques relatives aux marchés intérieurs (contrefaçon, corruption, conflits d'intérêt non déclarés dans le contexte de passation de marchés publics, ...).

La Commission Européenne a l'intention de faire du droit pénal un instrument important dans le cadre de sa politique. Il convient donc d'attendre les premières mesures effectives et d'en mesurer la portée.

On sait que, parallèlement, la Commission Européenne - et en particulier par l'action de Madame REDING - entend rapidement définir des normes minimales de « procédure pénale ». Ainsi, la Commission élabore une proposition de directive sur le droit d'accès à un avocat durant les procédures pénales et le droit des détenus de communiquer après leur arrestation et un projet de directive concernant les droits des victimes.

Ce texte, conforme à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et à la jurisprudence de la CEDH, attentif au respect des libertés des citoyens considérant que la meilleure garantie consiste en l'accès à un avocat, est vivement critiqué par le Gouvernement français qui a entamé une véritable campagne de lobbying contre la Commission Européenne. Se prépare un affrontement vigoureux entre la Commissaire Viviane REDING et, notamment, le Ministre de la Justice français. L'idée qui fâche notre Ministre est qu'un suspect puisse avoir accès à un avocat dès le premier stade des interrogatoires et que celui-ci puisse contrôler les conditions de détention. Le suspect pourrait aussi communiquer avec un membre de sa famille ou son employeur pour les informer de son arrestation. S'il se trouve à l'étranger, il aurait la possibilité de contacter rapidement son ambassade et son consulat, de recevoir des visites et, s'il est visé par un mandat d'arrêt européen, d'avoir accès à une assistance juridique.

Ce sont des normes minimales, conformes à la jurisprudence de la Justice européenne et nécessaires pour renforcer la confiance des citoyens dans le système judiciaire.

Le Gouvernement français, au terme d'une campagne de sensibilisation des autres gouvernements, a obtenu l'appui du Royaume-Uni, des Pays-Bas et de la Belgique. Naturellement, le même argument revient toujours. Il faut protéger les policiers et les enquêtes. Or, l'Allemagne et la Finlande ont déjà des textes plus ambitieux que celui proposé par la Commission et leurs policiers ne rencontrent aucun problème d'efficacité.

En aucune façon, la collecte des preuves par les enquêteurs ne pourrait être menacée. En fait, notre Ministre de la Justice considère que l'avocat est un obstacle au déroulement des enquêtes. On refuse de le considérer comme un acteur essentiel de la Justice et de l'Etat de Droit. C'est un fauteur de troubles

Il est vrai que notre indépendance, notre souci de garantir l'Etat de Droit devient insupportable dans une République de mallettes.

Naturellement, le Ministère de la Justice a trouvé le dernier argument susceptible d'être entendu dans cette période de crise financière. Il soutient que le texte élaboré par la Commission entrainera d'importantes dépenses supplémentaires liées à la rémunération des avocats au titre de l'aide juridique.

C'est un langage qui il est quasiment certain de faire partager aux autres gouvernements en cette période de rigueur. Décidément, la liberté de tous les citoyens et leur protection contre les abus de l'Etat ne sont pas impératifs et ne peuvent résister à l'argent et au besoin de surveiller et de punir.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/07/11

Le Conseil Européen a pris, le 10 juin 2011, une résolution visant à renforcer les droits et la protection des victimes, en particulier dans le cadre des protections pénales. Cela s'inscrit dans le cadre du programme de STOCKHOLM qui a pour objectif une « Europe ouverte et sure qui sert et protège les citoyens » (J.O C115 du 4 mai 2010).

La Commission Européenne a également proposée un ensemble de mesures relatives aux victimes de la criminalité dont une Directive concernant les droits, le soutien et la protection de ces victimes de la criminalité (doc. 10610/11 DROIPEN 45 JUSTCIV 141 ENFOPOL 165 DATA-PROTECT 58 SOC 434 FREMP 59 CODEC 887 [COM(2011) 275 final du 18 mai 2011]).

Le Conseil Européen appelle à rendre plus opérationnel et à compléter les instruments relatifs à la protection des victimes et à créer un mécanisme afin de garantir la reconnaissance mutuelle entre les Etats membres des décisions concernant des mesures de protection.

Le Conseil Européen a, par ailleurs, défini une feuille de route. On relève notamment les objectifs généraux suivants :

- renforcer l'accès de la justice pour les victimes de la criminalité notamment par la promotion du rôle des services d'aide aux victimes,

- concevoir des procédures et des structures adéquates visant à prévenir les préjudices secondaires ou répétés pour la victime,

- le cas échéant, encourager les victimes à participer activement à la procédure pénale,

- renforcer le droit qu'ont les victimes et leur conseiller juridique de recevoir en temps utile des informations concernant la procédure et son issue,

- encourager le recours à la justice réparatrice et aux modes alternatifs de règlement des conflits en tenant compte de l'intérêt de la victime,

- faire en sorte que les Etats membres fournissent une formation ou encouragent la fourniture d'une formation à tous les professionnels concernés.

Le Conseil Européen appelle à l'adoption de cette nouvelle Directive établissant les normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes (proposition de la Commission du 18 mai 2011), à un règlement relatif à la reconnaissance mutuelle des mesures de protection des victimes en matière civile (proposition d'un règlement présenté par la Commission le 18 mai 2011), à un réexamen de la Directive 2004/80/C.E. du Conseil du 29 avril 2004 relative à l'indemnisation des victimes de la criminalité.

Le Conseil insiste sur le fait que certaines victimes ont des besoins spécifiques (victimes de la traite des êtres humains, enfants victimes d'exploitation sexuelle, victimes du terrorisme, victimes de la criminalité organisée, ...) et appelle à des dispositions législatives spécifiques.

Ainsi, les institutions européennes tentent de promouvoir le droit d'accès à un avocat qui constitue une garantie minimale pour les personnes suspectées et pour les victimes.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 23/06/11

L'attitude du Ministre de la Justice et de certains parlementaires est variable selon les professions avec lesquelles ils traitent ou dont ils parlent.

Le compte-rendu de la Commission des Affaires Européennes de l'Assemblée Nationale est ainsi édifiant. Lors de sa séance du 8 juin 2011, la Commission reçoit Monsieur Michel MERCIER, Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, afin que celui-ci aborde plusieurs thèmes relatifs à la coopération judiciaire en matière pénale et civile dans l'Union Européenne.

Monsieur Michel MERCIER expose le projet de Directive, soutenu par Madame Viviane REDING, visant à garantir aux citoyens de l'Union Européenne « un accès à l'avocat ». En fait, il s'agit d'une Directive concernant la procédure pénale et les garanties des personnes suspectées. Cela devient une Directive « pour les avocats ».

Le Ministre emploie des termes extrêmement durs puisqu'il parle de « dévoiement du rôle de l'avocat ». Il prétend que l'avocat du gardé à vue aurait le droit « d'inspecter les locaux de garde-à-vue au sein des commissariats et des brigades de gendarmerie ».

Cela n'a jamais été prévu sous cette forme. Cela est réservé aux autorités publiques qui, comme chacun le sait, se rendent régulièrement dans les locaux de garde-à-vue et font les observations récurrentes que l'état de ces locaux impose. Chacun de nous a pu rencontrer, dans ces locaux, des Procureurs de la République, des magistrats, des parlementaires, ... Tout le monde se bouscule pour constater la vétusté et l'état de saleté des locaux et les dénoncer !

Par ailleurs, le Ministre a rappelé que la loi française était « équilibrée » et que la proposition européenne lui semblait préjudiciable à l'efficacité des enquêtes. En fait, le Ministre condamne « l'intervention systématique de l'avocat ». La présence de l'avocat serait étendue à d'autres actes (perquisition et prélèvement sur la personne gardée à vue). Le texte imposerait aux enquêteurs d'attendre l'arrivée de l'avocat pour tout acte d'audition ou d'enquête qui demande la présence du gardé à vue. Cela est faux car la Directive s'inscrit dans le suivi des décisions de la CEDH. Le texte permettrait à l'avocat de poser des questions à tout moment. Son intervention pendant les auditions ne serait pas encadrée comme le prévoit la loi française... Enfin, l'entretien du gardé à vue avec l'avocat ne serait pas limité dans le temps. Il durerait autant que nécessaire pour assurer les droits de la défense.

Cela est insupportable pour le Ministre de la Justice. Que l'avocat prenne le temps d'écouter la personne gardée à vue ne peut être toléré ! Cet exercice effectif des droits de la défense semble le gêner.

Enfin, le Ministre de la Justice dénonce les conséquences pratiques de ce projet de directive. Ce dispositif va entrainer l'augmentation, selon lui, mécanique du nombre de garde-à-vue et aura des conséquences budgétaires considérables notamment en matière d'aide juridictionnelle. Il estime que la France n'est pas capable de supporter financièrement ces droits consentis aux personnes suspectées et qu'il convient de définir un tarif européen d'aide juridictionnelle et un champ du financement public de l'avocat, harmonisé au sein des Etats membres.

En bref, pas de droits nouveaux, un encadrement des droits de la défense, une défense au rabais dans les conditions d'un tarif européen que le Ministre espère inférieur, encore et si cela est possible, à l'aide juridictionnelle française.

Nous sommes loin de certains autres pays, comme la Suisse. L'avocat y facture l'heure de sa prestation au titre de l'aide juridictionnelle.

La réaction des députés présents n'en est pas moins étonnante. On aurait pu penser que les représentants du Peuple seraient sensibles aux nouveaux droits, aux nouvelles libertés portés par le projet de Directive européenne.

Il convient donc d'écouter la réaction de Monsieur Jacques MIARD :

« quant au projet de Directive sur l'accès à l'avocat, il est inacceptable. Un avocat est un avocat au moment du procès, il ne l'est pas dans l'enquête. Un lobby est à l'oeuvre et on progresserait grandement si, avant toute chose, on prenait la mesure de salubrité publique consistant à rendre incompatible tant au Parlement français qu'au Parlement européen, la qualité d'avocat et l'exercice de la députation... ».

On imagine qu'immédiatement le Garde des Sceaux est intervenu pour dénoncer ces propos et pour défendre l'honneur de la profession d'avocat... et surtout de ses collègues anciens ministres (Madame DATI siège au Parlement européen et est devenue avocat ; Monsieur Dominique PERBEN siège au Parlement français et est devenu avocat ; Monsieur BAROIN est membre du Gouvernement et avocat ; Monsieur BORLOO a été avocat et membre du Gouvernement ; Monsieur COPE a été membre du Parlement, chef du groupe UMP et avocat ; .... la liste est trop longue pour la détailler et on pense aussi à celui qui l'a nommé à ce poste, avocat et député, ministre puis Président de la République). On cherche, malheureusement, en vain la défense de la profession par Monsieur le Ministre de la Justice. Celui-ci répond « cet intéressant débat a mis en lumière des positions sans doute moins antagonistes qu'on peut le penser ». « Je n'ai pas l'intention de soutenir le texte de la proposition de Directive sur l'accès à l'avocat qui, dans sa forme actuelle, est dangereusement déséquilibrée... ».

Précédemment, Monsieur le Ministre de la Justice avait eu l'occasion d'aborder, de façon indirecte, le sort d'une autre profession libérale fournissant des services juridiques.

Il évoquait le projet de règlement européen sur les successions. Celui-ci viserait à simplifier le règlement des successions transfrontalières. Le Ministre exprime sa satisfaction. « La France est parvenue à sauvegarder l'essentiel : le critère de détermination de la Loi applicable... et le principe de la circulation de l'acte authentique . Je poursuivrai la défense de ces deux avancées ...en outre, malgré l'arrêt récent de la Cour de Justice de l'Union Européenne sur la condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire en France, nous sommes parvenus à faire valoir notre position ; notre système est reconnu comme pertinent au niveau européen ».

Ainsi, en dépit d'un arrêt de la Cour de Justice condamnant l'exercice réservé de la profession de notaire uniquement aux ressortissants français, le Ministre de la Justice français qui défend ardemment et uniquement le notariat, reste sur sa position ignorant les décisions de justice. Ainsi, il considère que la liberté de circulation de l'acte authentique dans toute l'Union Européenne est une avancée considérable, ignorant les nombreux Etats qui n'ont pas de notariats, d'actes authentiques.

J'ai cherché dans les réactions celle de Monsieur MIARD ou d'un autre parlementaire. J'étais certain qu'une nouvelle fois, il dénoncerait « le lobby » qui est à l'oeuvre au niveau européen comme au niveau français et qui permettrait d'attribuer, au fur et à mesure, de nouveaux droits à une profession libérale, générant un coût supplémentaire pour les citoyens (voir rapport Conveyancing de l'U.E.).

En effet, il n'existe qu'une seule profession qui bénéficie de la liberté de circulation de l'acte authentique et de l'agrandissement du champ d'application de ses prérogatives, la profession notariale.

Aucun député n'a jugé bon de dénoncer « ce lobby » et demander l'incompatibilité entre notariat et mandat électif.

Deux professions : celle des avocats composée de 55.000 personnes qui interviennent dans tous les domaines concernant les libertés, la défense des droits, le droit familial, le droit patrimonial, le droit public, le droit des entreprises et dont les parlementaires ou les ministres aiment faire leur seconde profession. Une autre profession, notariale, dans laquelle aucun membre du gouvernement ou parlementaire ne semble avoir réussi à pénétrer mais qui demeure une inexpugnable citadelle, défendue avec vaillance par les différents ministres de la Justice qui, à la fin de leur mandat, vont néanmoins rejoindre la profession libérale qui ne protège pas son accès, qui applique la Directive services et les autres Directives européennes, la profession d'avocat.

Le compte-rendu de la Commission des Affaires Européennes du 8 juin 2011 à 17 h 15 (compte-rendu n° 2009 sous la présidence de Monsieur Pierre LEQUILLER ... qui n'est nullement intervenu pour défendre une profession injustement diffamée...), ce compte-rendu doit être lu est conservé.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/06/11

J'avais déjà évoqué, en ce blog, le projet de Directive relative à la procédure pénale et aux droits des suspects.

La Commission Européenne vient de boucler la proposition de Directive qui concerne le droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et droit de communiquer après l'arrestation.

Le texte a été adopté le 8 juin. Il est annexé à cet article.

Il va être publié au Journal Officiel de l'Union Européenne dans les prochaines semaines. La proposition a été transmise au Parlement européen et au Conseil de l'Union Européenne aux fins que le processus décisionnel puisse se poursuivre.

Il s'agit, enfin, de déterminer les garanties procédurales minimales.

Nous avions déjà, au niveau européen, la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et la Charte des Droits Fondamentaux. Toutefois, cette Directive tend à harmoniser les procédures pénales des Etats membres au regard de la jurisprudence de la CEDH (voir considérant n° 6 de la proposition).

Le texte définit le principe général selon lequel toute personne soupçonnée ou poursuivie dans le cadre d'une procédure pénale doit, dès que possible, avoir accès à un avocat dans un délai permettant l'exercice des droits de la défense. Il s'agira, au plus tard, du moment de la privation de liberté.

Ce droit d'accès à un avocat doit garantir l'exercice effectif des droits de la défense. L'avocat pourra donc s'entretenir avec le suspect ou la personne pendant un temps suffisant et à intervalles raisonnables pour pouvoir exercer effectivement les droits de la défense, assister à tout interrogatoire ou audition (sauf si les éléments de preuve à recueillir risquent d'être altérés, déplacés ou détruits du fait du temps écoulé jusqu'à l'arrivé de l'avocat, notion conforme à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme) ; accéder aux lieux de détention pour vérifier les conditions de la privation de liberté.

La Commission insiste sur l'exercice effectif des droits de la défense.

Par ailleurs, les dérogations aux droits de l'avocat devront se faire par une autorité judiciaire et par une décision dûment motivée (voir article 8 de la proposition).Elle doit être justifiée par des motifs impérieux, conformes au principe de proportionnalité, ...

Il est évident qu'en France, il ne sera pas possible de laisser cette décision au Parquet qui n'est pas considéré par la CEDH comme une autorité judiciaire indépendante.

Par ailleurs, la proposition prévoit que les règles procédurales ne s'appliquent pas exclusivement lors de l'arrestation de la personne mais pendant toute la procédure. La personne mise en cause ou soupçonnée aura droit à un avocat à n'importe quel stade de cette procédure et notamment pendant l'enquête, qu'elle soit libre ou détenue. La personne pourra renoncer volontairement à l'avocat mais cette renonciation doit se trouver établie de manière non-équivoque et être entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (voir article 9 de la proposition).

La question du mandat d'arrêt européen est enfin abordée. J'avais évoqué, dans un autre billet, les questions d'exécution du mandat européen et la relative opacité des décisions qui sont prises dans le cadre d'EUROJUST. Un rapport de la Commission a été publié récemment concernant ce mandat d'arrêt européen.

La proposition de la Commission prévoit le droit de bénéficier des services d'un conseil conformément au droit national de l'Etat membre d'exécution lors de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen. Le rôle de l'avocat est défini. Les voies de recours sont expressément prévues dans le projet à l'article 13.

La proposition prévoit également le droit de communiquer avec un tiers après l'arrestation aux fins d'en informer de la mise en détention.

Il y aura une obligation pour les Etats membres de veiller à la confidentialité de toutes les communications, sous quelques formes que ce soit, entre la personne soupçonnée ou poursuivie et son avocat, sans possibilité de dérogation. Il s'agit d'une garantie importante des droits de la défense. Se posera donc la question des dérogations à cet article sur la confidentialité (article 7).

Que deviennent les écoutes téléphoniques et leur utilisation ?

En revanche, il semble qu'un des aspects fondamentaux, soit la remise par écrit, d'une déclaration concernant les charges pesant sur la personne ait disparu. Il s'agissait d'un élément important puisque grâce à cet écrit, il était possible, de façon indirecte, d'avoir accès au dossier.

Le combat n'est donc pas terminé. Il est même important que le Barreau se mobilise pour défendre ce projet de Directive. En effet, le Ministère de la Justice, lors d'un récent colloque traitant de l'inauguration de l'Institut Européen du Droit puis dans un communiqué diffusé par l'AFP le 8 juin 2011, a vivement critiqué ce projet de Directive européenne sur l'accès à l'avocat. Il le considère « préjudiciable » à « l'efficacité des enquêtes ».

Le Ministre de la Justice considère que ce projet « pose de graves difficultés en n'assurant pas l'équilibre nécessaire entre la protection des droits de la défense et les nécessités de l'enquête » alors que, en France, s'est-il félicité « nous sommes parvenus à un équilibre dans notre loi nationale » ! Nous apprécierons tous l'humour de Monsieur MERCIER, Ministre de la Justice.

Ce qui semble gêner le Ministre de la Justice est l'intervention systématique de l'avocat. Pourtant, ce nouveau texte ne va pas encore assez loin dans la protection de la défense et notamment ne garantit pas l'accès au dossier même s'il évoque la question de l'effectivité des droits de la défense.

Une mobilisation des instances de la profession au niveau national comme au niveau européen s'impose.

Michel BENICHOU