Par michel.benichou le 09/10/13

Chacun se souvient de l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union Européenne le 5 avril 2011 (affaire C-119/09, Société Fiduciaire Nationale d'Expertise Comptable - FIDUCIAL) qui a considéré que le code des expert-comptables n'était pas conforme à la Directive Services du Parlement et du Conseil du 12décembre 2006 en ce que le code procédait à une interdiction générale et totale des actes de démarchage. Il m'a paru évident, dès l'origine, que cette décision pouvait s'appliquer aux avocats.

Des autorités compétentes de la profession ont été informées. Malheureusement, une nouvelle fois, l'absence de gouvernance a entrainé une paralysie et une absence d'initiative. Il eut été simple de faire des propositions au niveau de la Chancellerie pour modifier les textes adéquats. En effet, à mon avis, la Cour de Justice n'a procédé à cette prohibition de l'interdiction totale du démarchage que parce que ce dernier n'était pas strictement défini. Dès lors, on avait l'impression que le code des expert-comptables interdisait toute publicité.

Nous aurions donc dû procéder à une définition restrictive de la notion de démarchage ce qui nous aurait permis de maintenir le principe. Cela n'a pas été fait. Dès lors, le Gouvernement s'est emparé de cette question. Ce n'est même pas le Ministère de la Justice qui a tranché mais Monsieur Benoit HAMON, Ministre des consommateurs.

Celui-ci a fait adopter le 13 septembre 2013 le projet de loi « consommation » qui contient un article concernant le démarchage. Il est voisin de l'article défavorable qui a été adopté concernant l'action de groupe qui va exclure les avocats au profit des associations agréées.

Finalement, il est décidé « dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, l'avocat est autorisé à recourir à la publicité ainsi qu'à la sollicitation personnalisée. Toute prestation réalisée à la suite d'une sollicitation personnalisée fait l'objet d'une convention d'honoraires ».

C'est la fin de l'interdiction de démarchage. C'est la fin d'une certaine morale.

Notre profession est en train d'adopter les dérives que l'on connait outre-Atlantique.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/07/13

La Cour de Justice de l'Union Européenne vient de rendre un arrêt le 27 juin 2013 dans une affaire C-775/11 qui concerne un ressortissant grec. Ce ressortissant avait obtenu en Allemagne, après avoir suivi une formation de 2 ans et demi un titre l'autorisant à exercer la profession de masseur-balnéothérapeute médical.

Cette profession n'existe pas en Grèce et n'est pas règlementée. La profession qui pourrait s'en rapprocher et celle de kinésithérapeute mais la formation est de 3 années.

Au vu de ces éléments, l'Etat grec a rejeté la demande de ce ressortissant d'exercer la profession de kinésithérapeute en Grèce. Il a introduit un recours. Le Conseil d'Etat grec a interrogé la Cour de Justice de l'Union Européenne aux fins de savoir si les principes sur la liberté d'établissement admettent une législation nationale qui exclut l'accès partiel à la profession de kinésithérapeute à un ressortissant d'un Etat membre ayant obtenu dans un autre Etat membre un titre l'autorisant à y exercer une partie des activités couvertes par la profession de kinésithérapeute.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a rappelé que la liberté d'établissement est exercée dans les conditions définies par le pays d'accueil pour leurs propres ressortissants.

La profession kinésithérapeute n'est pas harmonisée au niveau de l'Union. Les Etats membres demeurent compétents pour définir les conditions d'accès dans le respect des libertés fondamentales garanties par le Traité. Toutefois, la Cour considère que toute exclusion de tout accès partiel à une profession règlementée peut géner ou rendre moins attrayant l'exercice de la liberté d'établissement et n'est justifié que pour des raisons impérieuses d'intérêt général visant, par exemple, à protéger les consommateurs et la santé publique, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs. Naturellement, elle rappelle que les consommateurs doivent être préservés du risque d'être induits en erreur sur l'étendue des qualifications du kinésithérapeute.

Elle rappelle cet élément majeur « à cette fin on pourrait appliquer des conditions moins contraignantes à l'exclusion d'un accès partiel à la profession : par exemple, l'obligation de porter le titre professionnel d'origine tant sous la forme originale dans la langue dans laquelle il a été délivré que dans la langue officielle de l'Etat membre d'accueil » (voir également arrêt du 16 janvier 2006 C-330/03 Colegio de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos).

La Cour rappelle également que la profession concernée est directement aux questions de santé publique. Toutefois, elle conclut que l'exclusion d'un accès partiel à la profession de kinésithérapeute va au-delà de ce qu'est nécessaire pour protéger les consommateurs et la santé publique.

Que se passerait-il dans l'hypothèse d'une demande d'accès partiel à la profession d'avocat ? Certes, c'est une profession quasiment harmonisée au niveau de l'Union compte-tenu des Directives spécifiques (liberté de service et liberté d'établissement). Les titres sont reconnus. Toutefois, la question pourrait éventuellement se poser. Cela n'est pas prévu par nos textes nationaux.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/07/13

Il faut impérativement lire les libres propos de Maître Jean TARRADE, notaire, Président du Conseil Supérieur du Notariat, dans la « SEMAINE JURIDIQUE NOTARIALE ET IMMOBILIERE - N° 24-25 -14 JUIN 2013 ». Celui-ci s'interroge sur la volonté de la Commission Européenne à l'égard des notaires.

On se rappelle que, récemment, la Commission Européenne a adressé à la France de nouvelles recommandations pour les années 2013-2014. La France doit s'engager à doper sa croissance par des réformes structurelles permettant la création d'emplois. La Commission a visé des secteurs et des professions (taxis, professions de santé, notaires et autres professions juridiques).

Naturellement, le Président du Conseil Supérieur du Notariat ne comprend pas cet « acharnement ».

En premier lieu, il récuse la possibilité pour les notaires de faire de la publicité en estimant que les notaires ne sont pas des commerçants. Les autres professions libérales ne le sont pas plus. Pourtant, les règles de publicité ont été libéralisées dans toutes les professions à l'exception du notariat.

Le notariat se plaint de son traitement par les autorités européennes. Pourtant, le notariat a été exclu de la Directive Services. Le notariat a également été exclu, toujours grâce à l'action du Gouvernement français et de son administration, de la Directive « qualifications professionnelles ».

Le Gouvernement français a appliqué a minima la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne concernant les conditions de nationalité et maintenant les restrictions à l'entrée du notariat. La Cour de Justice avait pourtant rappelé que les notaires ne participaient pas au service public.

Désormais, selon M. TARRADE, le notaire aurait une fonction d'intérêt général « à savoir, garantir la légalité et la sécurité juridique des contrats, qui peut justifier des restrictions aux libertés du Traité ». En pareil cas, les avocats ont exactement la même fonction d'intérêt général. Les huissiers pourraient également y prétendre. D'autres professions pourraient également prétendre intervenir dans le cadre de l'intérêt général. En bref, selon les notaires, les règles s'appliquent aux autres mais jamais aux notaires.

Lorsque cela l'arrange, la profession de notaire est une profession libérale. Lorsque cela ne l'arrange pas, comme devant les autorités européennes ou pour discuter avec le Gouvernement français, la profession de notaire indique n'être pas une profession libérale comme les autres en rappelant que c'est la nomination par le Garde des Sceaux qui donne accès à la fonction ;

En bref, le notariat, depuis toujours, a joué sur les deux tableaux. Devant l'administration, il prétend être finalement un fonctionnaire (un fonctionnaire libéral). Mais, lorsqu'il existe des organismes ou institutions débattant des professions libérales, y compris en Europe, le notariat s'impose en indiquant être une profession libérale et de ce fait, participe aux débats et aux décisions.

Le Gouvernement français, quel que soit sa couleur politique, a toujours soutenu de façon immense, sans restriction, sans contrepartie, les notaires.

Cette fusion entre le Ministère de la Justice et le Conseil Supérieur du Notariat est difficilement compréhensible. Il faut toutefois constater son existence. Cela résulte d'un lobbying extraordinaire des notaires. Cela résulte également d'actions concrètes que le notariat peut mettre en exergue.

Ainsi, le dernier outil qui a été mis en place est indiqué par le Président du Conseil Supérieur du Notariat, il s'agit d'EUFIDES, une plateforme de coopération dématérialisée entre notaires de différents Etats pour des dossiers ayant un aspect transfrontalier, notamment les ventes d'immeubles. L'acheteur d'un bien immobilier pourrait contacter son notaire habituel qui prendra en charge la transaction en collaboration avec un notaire de l'Etat membre où le bien est situé.

C'est une plateforme extraordinaire. Cela permet aux notaires français de conserver leurs clients alors même que ceux-ci vont acheter un bien à l'étranger. Ainsi, sous couvert de communication et de modernité, on « fidélise » la clientèle et on protège l'accès à l'activité.

Le tour de passe-passe doit être signalé.

Au final, Maître Jean TARRADE annonce une « démarche pédagogique auprès des institutions européennes ». Saluons les termes choisis. D'autres auraient parlé de lobbying intense.

Les parlementaires dénoncent le prétendu lobbying des avocats. La presse en fait de même. Personne n'évoque jamais le lobbying efficace et extraordinaire des notaires pour conserver tous leurs privilèges.

Cela résulte d'une organisation parfaite. Ainsi que je le rappelle souvent, alors que les avocats avancent en tribus gauloises, les notaires combattant en légion romaine. On a lu « La guerre des Gaules ». Les tribus gauloises ont toujours perdu.

Seule une nouvelle organisation de notre profession avec un Ordre National représentant l'ensemble des avocats ayant, à sa tête, un Président identifié par les pouvoirs publics comme portant la parole des avocats, pourrait permettre d'inverser la situation actuelle des avocats qui vont de défaites en défaites.

Mais ce n'est pas demain la veille de cette évolution. Jamais nos institutions ne feront cette réforme. Seuls les avocats peuvent l'exiger mais ils sont indifférents aux questions de gouvernance de la profession.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 24/06/13

Le Parlement Européen, le Conseil de l'Union Européenne et la Commission européenne sont parvenus à un texte de compromis concernant la révision de la Directive « qualifications professionnelles ». De nombreux obstacles ont été levés. De nombreux lobbyings se sont exercés et en particulier celui du Gouvernement français pour protéger les notaires et les exclure de la Directive. L'objectif de la Commission Européenne était la croissance et la relance de l'économie européenne.

Le Commissaire européen au marché intérieur, M. Michel BARNIER, considérait qu'en créant un système plus efficace de reconnaissance des qualifications, cela permettait de combler certaines pénuries de main d'oeuvre en Europe et cela pourrait venir en aide aux chercheurs d'emploi hautement qualifiés en particulier les jeunes.

Quels sont éléments majeurs de cette révision ?

1) On créera une carte professionnelle européenne qui permettra de bénéficier d'une reconnaissance facile et rapide des qualifications. Cela devrait également faciliter la mobilité temporaire. La carte sera complétée par une procédure de reconnaissance optimisée dans le cadre du système d'information du marché intérieur (système IMI) et prendra la forme d'un certificat électronique permettant au professionnel de prester ses services ou de s'établir dans un autre Etat membre.

2) Meilleure formation : la Directive introduit quelques changements quant à la définition des exigences des formations minimum pour les professions bénéficiant d'une reconnaissance automatique (médecin, infirmière, ...). Par ailleurs, les Etats membres devront mettre à disposition toutes les informations relatives à la reconnaissance de qualifications (liste des autorités compétentes, documents requis). Les guichets uniques sont institutionnalisés. Ils avaient été créés dans le cadre de la Directive Services et sont, en principe, opérationnels. La reconnaissance en ligne est encouragée. La Directive introduit la possibilité d'élaborer des « cadres de formation communs » et des « tests de formation communs » aux fins d'ouvrir une nouvelle voie de reconnaissance automatique.

3) Création d'un mécanisme d'alerte et d'une obligation pour les autorités compétentes des Etats membres d'informer les autorités compétentes de tous les Etats membres concernant un professionnel qui serait, même temporairement, interdit d'exercice ou qui aurait eu recours à des documents falsifiés. L'échange d'informations sera basé sur l'utilisation du système d'informations du marché intérieur (IMI). Cette obligation s'appliquera concernant les professionnels exerçant des activités liées à la sécurité des patients ou à l'éducation des mineurs (lors que la profession est règlementée).

4) Les professions règlementées sont particulièrement visées puisqu'il y aura une évaluation de ces professions. Les Etat membres devront fournir une liste des professions réglementées et des activités qui leurs sont réservées, ainsi que justifier le besoin de régulation. C'est le test de proportionnalité appliqué aux Etats. Cette étape devra être suivie d'un exercice d'évaluation mutuelle qui sera encadré par la Commission Européenne. Ainsi, un Etat pourra estimer qu'un autre Etat membre exercice une régulation trop importante sur telle ou telle profession et pourra saisir la Commission Européenne.

5) De même en matière de profession réglementée, le principe d'accès partiel, c'est-à-dire d'accès à certaines activités d'une profession, est inclus dans la nouvelle directive. Ce système peut bénéficier aux professionnels démarrant une véritable activité économique dans leur Etat membre d'origine qui n'existe pas, sous cette forme, dans l'Etat membre dans lequel ils veulent s'installer. L'exemple cité concerne les ingénieurs. On pourrait également imaginer un avocat qui exerce dans son pays d'origine une activité particulière dans le cadre de la profession et qui voudrait exercer une mobilité pour aller exercer dans un autre Etat membre et n'exercer que cette fraction d'activité.

6) Enfin, la révision concernera la possibilité pour les professionnels d'exercer et poursuivre un stage à l'étranger. Ce sera le cas des avocats qui pourront débuter un stage en France (le Conseil National des Barreaux évoque la modification des textes pour réintroduire le stage après la prestation de serment, celui-ci existant déjà au moment de la formation à l'école). L'Etat membre d'origine devra établir un cadre de reconnaissance de ces stages mais il pourrait limiter la durée de la partie du stage professionnel suivie à l'étranger.

Le Gouvernement français a gagné concernant les notaires. Décidemment, il les soutiendra jusqu'au bout. Cette fusion entre le Gouvernement (administration et politique) et la profession notariale est admirable. On évoque souvent le lobbying des avocats qui est largement décrié. On oublie totalement le magnifique lobbying des notaires qui, lui, en plus, est efficace. En effet, le texte indique que la Directive ne devrait pas s'appliquer aux notaires nommé par un acte officiel de gouvernement. Chapeau les lobbyistes ! Bravo les notaires ! Une nouvelle fois, ils sont dans l'Europe et bénéficient de tous les textes et de tous les éléments de l'Europe mais ne subissent aucune de ses obligations et de ses contraintes. C'est ce qu'on appelle un lobbying efficace dans le cadre d'une profession organisée. Ils échappent au test de proportionnalité et pourront garder numerus clausus, activités réservées, tarifs , interdiction de publicité, absence de multidisciplinarité.

On ne peut que s'incliner devant une telle profession, organisée autour de son Ordre National.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/06/13

Dans un communiqué de presse publié le 11 juin 2013, la Commission Européenne évoquait les recours collectifs. Elle considère que les Etats membres de l'Union doivent se doter de ces recours collectifs devant les juridictions. Il s'agirait d'une approche horizontale homogène des recours collectifs avec un maintien des mécanismes nationaux existants.

La Commission Européenne indique que les recours collectifs devraient être prévus dans différents domaines dans lesquels le droit de l'Union Européenne confère des droits aux citoyens et aux entreprises tels que la protection des consommateurs, la concurrence, la protection de l'environnement et les services financiers.

D'ores et déjà, le projet de recours collectif envisagé par le Gouvernement français se heurte aux recommandations de la Commission Européenne. En effet, ce projet ne concernerait que la protection des consommateurs. Il ignore totalement les autres champs d'application.

Par ailleurs, la Commission demande que l'on prévoit des garanties procédurales adaptées pour éviter les procès abusifs.

Elle condamne naturellement un système selon le modère américain qui pourrait aboutir à des procédures judiciaires abusives.

Il reste la question des victimes des infractions aux règles de la concurrence. Sur ce point, la Commission n'est pas unanime. Madame REDING considère les traditions juridiques différentes en matière de recours collectifs. En revanche, le vice-président de la commission chargée de la concurrence, Monsieur ALMUNIA, indique que les victimes d'infraction aux règles de la concurrence doivent pouvoir engager des actions en dommages-intérêts et que les victimes de préjudice pouvant être nombreuses, il conviendrait qu'il existe des mécanismes de recours collectifs.

La Commission, enfin, pose plusieurs principes européens communs que chaque système de recours collectifs devrait respecter :

- l'existence de système de recours collectifs permettant aux personnes privées, physiques ou morales d'obtenir des ordonnances judiciaires visant à faire cesser les violations des droits que leur confèrent le droit de l'Union (action en cessation) et de réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par cette violation (action en réparation dans le cas où un grand nombre de personnes ont été lésées par la même pratique illicite),

- les procédures de recours collectifs doivent être objectives, équitables et rapides sans que leur coût soit prohibitif,

- les systèmes de recours collectifs devraient reposer sur le principe du consentement expresse (opt-in) selon lequel les parties demanderesses ne seraient constituées que de personnes lésées qui auront expressément consentis à participer à l'action collective. Toute exception à ce principe, édictée par la loi ou ordonnée par un Tribunal, devrait être dûment justifiée par des motifs tenant à la bonne administration de la Justice.

Parallèlement, la recommandation insiste sur la nécessité d'informer les demandeurs potentiels qui pourraient vouloir se joindre à l'action collective. Telle n'est pas du tout la position du Gouvernement français qui veut des actions entre les mains des seules associations de consommateurs selon un système d'opt-out.

La Commission recommande de prévoir des solides garanties procédurales pour éviter les abus et, par exemple, de ne pas autoriser les honoraires de résultat pour les avocats parce que cela risquerait d'inciter à engager des procédures judiciaires abusives.

De surcroit, les entités représentant les demandeurs devraient poursuivre un but non-lucratif. Enfin, on propose d'interdire les dommages-intérêts à caractère punitif qui sont l'apanage des Etats-Unis. La Commission préconise également le recours aux Modes Alternatifs de Règlement des Conflits.

La Commission est donc assez en conformité avec le Gouvernement français dans son action pour confier à des associations de consommateurs à la protection desdits consommateurs. En revanche, s'il n'y a pas d'honoraires de résultat, je ne vois vraiment pas comment les avocats pourront engager de telles procédures longues, couteuses avec des frais importants et une mobilisation extrême avec, en même temps, des honoraires très bas ! Tout cela est contradictoire.

Nous sommes en présence de recommandations « avocatphobes ».

Les Etats membres ont un délai maximum de deux ans pour mettre en place les mesures appropriées. Dans deux années, la Commission fera le point sur la situation.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 25/04/13

Les notaires, une nouvelle fois, démontrent l'efficacité de leur lobbying. On pensait que la profession de notaire était quasiment condamnée par les règles de l'Union Européenne. La Commission européenne veut une compétition régulière et efficace. Cette concurrence est au service des consommateurs. Elle considère qu'il n'y a pas lieu de protéger particulièrement une profession, de lui réserver des activités et de l'exclure du champ d'application des directives européennes. Tels sont les principes qui sont appliqués à la profession d'avocat et celle-ci les acceptent.

En revanche, pour les notaires, ils ont la capacité extraordinaire, grâce à leur organisation, d'échapper aux règles européennes. Nous sommes donc dans la situation paradoxale où cette profession continue à avoir un monopole, à fermer son accès, à interdire la publicité, à avoir un tarif, à refuser toute multidisciplinarité.

Elle a ignoré les rapports MONTI, KROES, et l'ensemble des dispositions prises par l'Union Européenne concernant la liberté de mouvement des personnes dans les emplois et l'amélioration de la concurrence. Elle réussit parfaitement en ce sens. Une nouvelle fois, les notaires démontrent qu'ils peuvent avoir le beurre et l'argent du beurre.

A la suite des arrêts rendus par la Cour de Justice de l'Union Européenne le 24 mai 2011 concernant la nationalité des notaires et l'affirmation de principe que les notaires ne peuvent entrer dans le champ de l'exception prévue par l'article 51 du Traité dans la mesure où ils ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique, la Commission Européenne a considéré que les notaires devaient être inclus dans le champ d'application de la Directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles (Directive 2005/36/C.E.) qui est actuellement en cours de révision.

Cela paraissait normal et évident. Grâce au lobbying exceptionnel du Conseil du Notariat de l'Union Européenne et au soutien sans faille du Gouvernement français (quelle que soit sa couleur politique il est toujours en faveur des notaires et contre les avocats) la proposition d'inclusion des notaires dans le dispositif de reconnaissance de qualifications professionnelles est remise en cause.

Le Conseil Européen, sur la demande du Gouvernement français, vise à l'exclusion totale des notaires.

A tout le moins, on prévoira une exclusion partielle des notaires pour tout ce qui relève de la liberté de prestation de services. Les notaires ne seraient donc pas soumis à cette Directive pour tout ce qui concerne l'établissement.

Au minimum, concernant les notaires, ils obtiendraient qu'un instrument spécifique soit adopté pour la reconnaissance des qualifications professionnelles des notaires. Cette question doit être réglée avant la fin du mois d'avril 2013.

Les notaires ont gagné. Ils ne seront pas, totalement, soumis à une Directive essentielle pour les consommateurs et à la liberté d'établissement et de prestations des services comme ils ne sont pas soumis à d'autres règles de l'Union Européenne.

Le double langage du Gouvernement français est constant. On est en faveur d'une égalité des professions mais le Gouvernement et ses fonctionnaires défend et défendra toujours les notaires. On est en faveur des règles de concurrence mais le Gouvernement fera tout pour que cela ne s'applique pas aux notaires. Ceux-ci ne sont pas concernés par la « normalisation de la vie publique ». Ils continueront d'être parlementaires et au service de leurs clients et de leur profession.

Parfois, on se demande vraiment à quoi cela sert de changer de gouvernement. Madame DATI avait dit, avant de devenir avocat, qu'elle était « le premier notaire de France ». Madame TAUBIRA, devant le congrès des notaires, a lancé un cri d'amour émouvant. Les ministres se suivent dans leur dévotion au notariat.

La profession de notaire est un modèle de lobbying parce que c'est un modèle d'organisation autour d'un Ordre National, efficace, puissant et donc redouté par les politiques.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/04/13

Une juridiction italienne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne d'une demande préjudicielle relative à l'interprétation de la Directive 2008/52/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

La question préjudicielle concernait la disposition italienne de transposition de cette Directive qui prescrivait une procédure de médiation obligatoire pour certains litiges civils. Cette tentative devenait une condition de recevabilité d'un recours ultérieur.

De surcroit, des dispositions extrêmement précises étaient prévues qui visaient à règlementer cette procédure :

- dans la durée (un maximum de 4 mois),

- dans le déroulement de la procédure : « en cas de défaut de participation sans juste motif à la procédure de médiation, le juge peut en tirer les arguments de preuve dans le cadre du jugement ultérieur. Le juge condamne la partie qui, dans les cas prévus par l'article 5, n'a pas participé à la procédure sans juste motif, à verser au Trésor Public une somme d'un montant correspondant à la contribution unifiée ».

- pour les conditions de règlement du litige dans la médiation : c'était le médiateur qui rédigeait le procès-verbal avec le texte de l'accord lui-même et, si aucun accord n'était conclu, le médiateur pouvait formuler une proposition de conciliation. « En tout état de cause, le médiateur propose une proposition de conciliation si les parties en font conjointement la demande à tout moment de la procédure. Cette proposition est communiquée par écrit aux parties. Dans le délai de 7 jours, les parties acceptent ou refusent. A défaut de réponse, c'est refusé. Enfin, si la conciliation échoue, le médiateur rédige un procès-verbal mentionnant la proposition. Le procès-verbal est souscrit par les parties et par le médiateur qui certifie l'authenticité de la signature des parties ou leur incapacité de signer. Le médiateur donne acte de la non-participation d'une des parties à la procédure de médiation. Il est déposé au secrétariat de la juridiction ».

- pour les dépens de la procédure : lorsque la mesure qui met fin à la procédure juridictionnelle correspond intégralement au contenu de la proposition, le juge exclut le remboursement des frais encourus durant la période postérieure à la formulation de la proposition par la partie qui a gagné et qui a refusé la proposition et la condamne à rembourser les frais encourus durant cette même période par la partie qui a succombé, de même qu'au versement au Trésor Public d'une somme ultérieure d'un montant correspondant à la contribution unifiée due.

Lorsque la mesure, qui met fin à la procédure juridictionnelle, ne reprend pas entièrement le contenu de la proposition, le juge peut - en présence de motifs graves et exceptionnels - néanmoins exclure la récupération des frais exposés par la partie victorieuse s'agissant de l'indemnité versée au médiateur et la rémunération due à l'expert.

Les questions préjudicielles étaient précises et concernaient tant la Directive médiation du Conseil et du Parlement que les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, ...

Ces questions visaient la procédure de médiation telle que décrite et les sanctions prononcées par le juge, les éléments d'entrave à l'accès au juge, le coût de la procédure de médiation obligatoire (deux fois supérieure à celui de la procédure juridictionnelle que la procédure de médiation vise à éviter et cet écart augmentait de façon exponentielle avec l'augmentation de la valeur du litige de sorte que le coût de la médiation peut s'avérer six fois plus élevée que le coût d'un procès juridictionnel). Le coût est également aggravé au regard de la complexité du dossier puisqu'il faut avoir recours à un expert rémunéré par les parties à la procédure pour assister le médiateur dans les litiges qui requièrent des compétences techniques spécifiques sans que le rapport de l'expert ou les informations qui sont établies puissent être utilisé par la suite au cours du procès.

Ces questions concernaient essentiellement le droit à l'accès à la justice. Ce droit est prévu dans les conventions européennes et les traités européens. Malheureusement, la Cour de Justice de l'Union Européenne a décidé de ne pas répondre.

En effet, depuis la question posée, la Cour constitutionnelle, pour des raisons de forme, a rendu un arrêt n° 272/12 qui a déclaré inconstitutionnelles certaines dispositions du décret 28/2010 et en particulier celles prescrivent en appliquant une mesure de médiation obligatoire.

Dès lors, la Cour de Justice a estimé que les questions étaient sans objet. C'est un peu regrettable. Il aurait été intéressant de connaitre la compatibilité entre le droit d'accès au juge qui est proclamé dans les traités et conventions, et cette procédure de médiation obligatoire avec les contraintes exposées qui, en fait, a pour objectif de limiter l'accès au juge, de contraindre les parties à un accord en faisant planer des sanctions financières diverses.

Décidemment, la médiation obligatoire ressemble assez peu à la médiation. Et pourtant, on constate qu'elle a de plus en plus de supporters. On pourrait comprendre que certains médiateurs, avides, trouvent là un moyen de subsistance et d'enrichissement. Mais, on constate que certains juges ne veulent décidemment plus être dérangés et sont prêts à abandonner une large partie de leur prérogative à des médiateurs divers.

Quant aux Ministères de la justice dans l'Europe, ils voient certainement là un moyen de diminuer le budget de la Justice.

L'austérité passe donc par la médiation. Cela est bien triste.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 11/03/13

L'Europe reste la seule gardienne, avec les Etats-Unis, des valeurs démocratiques. Elle est le dépositaire du trésor infiniment périssable et fragile que constituent les droits humains. Jürgen Habermas, dans son ouvrage « La Constitution de l'Europe » rappelle que les Droits de l'Homme constituent une « utopie réaliste » un horizon nécessaire. Leur caractéristique première est que, partout dans le Monde, quel que soit le régime politique d'un pays, les intérêts des individus et des citoyens peuvent et doivent être protégés par rapport à l'Etat.

Les droits de l'Homme sont consubstantiels à la démocratie et donc à l'Union Européenne.

C'est encore vers l'Europe que se tournent les persécutés et les opprimés de la Planète, ceux qui sont victimes de l'arbitraire, des autocrates, du fanatisme religieux. Il existe chez les peuples opprimés, un appétit de liberté et le cancer de l'extrémisme n'est jamais certain, même dans des nations qui en subissent le joug. L'Europe n'est jamais aussi grande que lorsqu'elle parle au monde entier et oublie ses soucis quotidiens pour se porter au-devant des autres. Je me refuse donc de croire en une Europe qui ne viserait que la diffusion spatiale de ses produits sans qu'il y ait partage de sens.

Les avocats doivent se mobiliser comme l'a dit la Commissaire européenne à la Justice pour être la force de frappe des droits fondamentaux. Ils sont en première ligne sur ce terrain pour en assurer le respect et rappeler aux politiques qu'il ne s'agit pas uniquement de rédiger et d'adopter des textes, mais d'en assurer leur application concrète.

Nous devons donc aider l'Europe y compris dans sa volonté d'étudier et de réformer les systèmes judiciaires.

Madame Viviane REDING veut lancer une grande enquête dénommée « Justice pour la croissance ». Elle met en exergue, dans de nombreux pays, les encombrements judiciaires, évoquant de centaines de milliers d'affaires en souffrance dans les tribunaux et la longueur de l'attente pour obtenir une audience. Cette situation, dit-elle, (à juste titre), a conduit à un sentiment général d'injustice dans la population européenne. Cela concerne la Grèce, le Portugal et d'autres pays en difficulté mais également notre pays.

Au XXIème siècle, à l'heure d'internet, on ne supporte plus une attente, parfois incompréhensible. Les retards judiciaires vont parfois générer des conflits comme en matière de famille et certains contentieux vont n'exister que du fait des solutions tardives sur le plan judiciaire. Il en est ainsi de l'urbanisme et des recours systématiques devant les juridictions à l'encontre des permis de construire uniquement parce que l'on sait que la solution judiciaire prendra des années et qu'on veut empêcher la construction sachant qu'aucune banque ne prête en présence d'un recours. Je pourrais citer nombre d'autres contentieux.

Il faut rétablir la confiance totale dans le fonctionnement de la Justice, sa capacité à régler rapidement les litiges. Je ne veux pas évoquer vitesse ou précipitation mais simplement une rapidité raisonnable et pour cela il ne faudra pas seulement des moyens, il faudra aussi une volonté, une justice innovante, l'utilisation des technologies en ligne. L'Union Européenne, d'autres pays dans l'Europe, peuvent nous montrer l'exemple. Le RPVA est critiqué mais c'est aussi l'amorce d'une vraie dématérialisation des procédures.

Un système judiciaire efficace est un facteur clé pour la croissance et a un effet bénéfique sur l'économie. Cette vision uniquement économique qu'à l'Union Européenne peut être critiquée mais nous savons, nous, que le Droit et la Justice sont des facteurs de régulation sociale. L'absence de confiance en le déroulement de la Justice conduit à la perte de la confiance en l'Etat comme garant de l'égalité des droits. La Commission européenne veut une réforme judiciaire, un engagement à long terme. Les avocats doivent l'y aider et s'engager. A défaut, les citoyens, progressivement, se détourneront de l'appareil judiciaire étatique. Nous avons besoin d'un renforcement de la place du Droit dans la société. Les financiers ont échoué, les économistes reconnaissent leur échec, c'est le temps des juristes. Les réformes juridiques sont plus douces que les chocs que l'on nous annonce, et peuvent permettre d'orienter les mouvements de la société.

Ainsi, parce que nous n'avons jamais été aussi près de l'effondrement, nous sommes peut être également près d'un véritable sursaut, d'une reconnaissance d'une identité et d'une société européenne forte au service des citoyens.

Nous, juristes, nous ne pouvons vivre sans ce rêve simple qui est de préserver l'espoir d'un monde habitable fondé sur le respect des autres et leurs différences. Et il nous faut comme avocats être présents dans l'espace public, être la voix des oubliés, des indignés et permettre à chacun de se tenir debout en tant qu'humain.

J'ai confiance car jamais les crépuscules ne vaincront les aurores.

A l'exemple de Jean Monnet, je dirais « Je ne suis pas optimiste, je suis déterminé ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/03/13

C'est le Droit qui permettra d'avancer dans la seconde phase de construction de l'Europe et notamment en faisant une plus grande place aux citoyens. Le programme de Stockholm - pour les années 2010 à 2015 - vise la création d'un « espace de liberté, de sécurité et de justice ». C'est le quotidien des citoyens et il sera traité au travers du Droit. Ce seront les réformes juridiques qui prendront une place de plus en plus importante et qui rapprocheront l'Europe des citoyens.

Faute de police, d'armée ou de ressources budgétaires comparables à celles des Etats, l'Europe est un pur exemple de la puissance du Droit à conduire des politiques. Aujourd'hui, déjà, nous avons conscience de l'omniprésence du droit de l'Union. Les questions de concurrence, d'environnement, de droit social, de marchés publics sont déjà sous son emprise. Les avocats ne peuvent plus traiter un dossier pénal sans faire référence à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, et demain à la Charte des Droits Fondamentaux. Les avocats devront examiner les moyens mis en place par l'Union Européenne en cette matière. C'est d'abord, la nouvelle Directive concernant le droit des victimes qui fait une plus grande place aux victimes et qui demande aux Etats d'encourager les victimes à participer activement à la procédure pénale.

Ce sont également les moyens mis en place au profit des magistrats et de la police que vous devrez connaitre et étudier comme le mandat d'arrêt européen. Pour les années 2005 à 2009, près de 55.000 mandats d'arrêts européens ont été émis et près de 12.000 ont été exécutés. Le système Eurojust est néanmoins opaque. Le Réseau Judiciaire Européen en matière pénale exclut les avocats et les professionnels du droit. Demain, il existera un mandat européen d'obtention de preuves, un Parquet européen indépendant. La coopération judiciaire et policière sera renforcée pour permettre la lutte contre les réseaux internationaux.

Mais parallèlement, de nouveaux droits seront consentis aux personnes suspectées ou arrêtées. Ainsi, le projet de Directive concernant l'accès à l'avocat pour ces personnes est en cours de discussion. Pendant que nous débattons, en France, de la portée accrue du secret professionnel, la solution peut venir de l'Union Européenne. Certains Etats considèrent qu'il convient, contre les avis de la Commission et du Parlement, de prévoir des exceptions à la confidentialité dans les rapports entre l'avocat et son client au nom de l'ordre public et d'une situation d'impérieuse nécessité, notions particulièrement imprécises. Le C.C.B.E - Conseil des Barreaux Européens - mène le combat.

Le droit pénal a constitué une matière régalienne. Demain, la procédure pénale, la définition et la répression de certaines infractions, directement liées aux politiques européennes, seront définies par les institutions de l'Europe.

Demain, les avocats ne pourront plus faire du droit des personnes sans aborder les questions européennes. Actuellement, il y 350.000 mariages entre européens et 170.000 divorces. Le règlement européen prévoit qu'au moment de l'Union, on pourra choisir la loi applicable au divorce. Il faudra alors être assisté et éclairé par un juriste. Ce sera donc par un acte d'avocat.

En matière de successions, le Parlement européen a voté en mars 2012 une résolution législative concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution des décisions en matière de succession et la création d'un certificat successoral européen. Si l'on en croit l'article 2 du Règlement voté, tout professionnel de droit compétent en matière de succession, offrant des conditions d'impartialité et exerçant sous contrôle d'une autorité judiciaire, pourra établir ce certificat. Naturellement, d'autres professions le revendiquent exclusivement. Dans la plupart des pays européens, les avocats feront ces certificats. Qu'en sera-t-il en France ?

Le droit des contrats sera modifié par la Directive concernant le droit européen de la vente et la protection des consommateurs. L'Union Européenne a édicté nombre de règlements concernant le recouvrement des créances commerciales. Qui connait les procédures européennes d'injonction de payer, de règlement des petits litiges, la mise en place du recouvrement des obligations alimentaires applicable depuis le 18 juin 2011. Demain, un règlement en ligne des litiges de consommations aura lieu sur proposition de la Commission européenne. Le consommateur et le producteur auront accès à un site internet offrant un guichet unique pour les parties souhaitant régler, par voie extra-judiciaire, un litige né d'une transaction commerciale transfrontalière. Pensez-vous que cela restera cantonnée à l'Europe ? Cela ne se peut et il faut constater que toutes références aux avocats sont exclues de tous les formulaires européens concernant le recouvrement.

Je pourrais évoquer le programme e-Justice et le site en ligne de l'Union Européenne qui permet de retrouver un grand nombre de législations de tous les pays membres dans toutes les langues utiles.

Par ailleurs, la médiation et les modes alternatifs de règlement des conflits vont se développer. L'Union Européenne y fait constamment référence. Déjà, la Directive de 2008, transposée dans nombre de pays, a inséré la médiation en matière civile et commerciale. Les avocats doivent y réfléchir. Le débat portera, comme en Italie et ailleurs, sur la médiation obligatoire. Il conviendra qu'une position soit définie par la profession.

Naturellement, parfois ce droit est compliqué. C'est un droit de diplomates et non de purs juristes. Tout est négociation et cela, ajouté au multilinguisme, nuit parfois à sa qualité.

Mais, quelque que soient nos préventions, quelle que soit notre analyse de l'Europe actuelle, nous devons retrouver une fierté de l'Europe comme juristes et comme citoyens.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/03/13

Notre profession est également touchée par la volonté de la Commission Européenne de déréglementer et on tente de briser l'organisation des avocats en Europe. C'est l'indépendance des barreaux et des avocats qui est mise en cause en Grèce, au Portugal, en Italie, aux Pays-Bas et en Angleterre. On exige la fin de la postulation territoriale, la multidisciplinarité, la transmission de compétences nouvelles à d'autres professions, dont les notaires, au prétexte de mettre fin à l'engorgement des tribunaux. On crée des organismes extérieurs contrôlant et surveillant notre profession, organismes appelés indépendants mais composés de personnalités désignées par les gouvernements. On enlève à la profession sa capacité d'autorégulation et son pouvoir disciplinaire autonome. On autorise la publicité et on permet le démarchage. On brise les activités réservées au risque, de façon contradictoire, d'engorger une justice dont on veut assurer la fluidité. On pousse les avocats à accepter des capitaux extérieurs y compris majoritaires dans leurs sociétés conduisant ainsi à la fin de l'indépendance et à la mainmise par les banques, compagnies d'assurance, et des groupes puissants. En Angleterre, on ouvre les boutiques de droit dans les supermarchés parce qu'une chaine, par une alternative business structure, a pris le contrôle de cabinets d'avocats. On ouvrira bientôt les mêmes boutiques dans des centres funéraires parce que la principale entreprise de pompes funèbres anglaise a décidé que les funérailles étaient le bon moment pour offrir un service juridique permettant de régler les successions, le moment du meilleur profit...

La Commission semble avoir perdu la mémoire et méprise les arrêts rendus par la Cour de Justice de l'Union Européenne qui évoque la nécessité d'un avocat indépendant. On oublie qu'au commencement était le Droit. La construction européenne a débuté par des Traités et a été caractérisée par la soumission au Droit des décisions étatiques individuelles ou collectives et l'octroi d'un pouvoir de contrôle au juge. L'avancée majeure a été la possibilité pour les personnes privées de s'immiscer dans les rapports entre Etats en soumettant aux juridictions les litiges affectant leurs intérêts. On a mis en cause le prima de la souveraineté étatique.

Ainsi que le rappelait Pierre-Henri TEITGEN, il s'agissait de « limiter la souveraineté des Etats du côté du Droit, et de ce côté-là, toutes les limites sont permises ». La voie judiciaire est donc un canal fondamental de production du droit au niveau européen et nous participons à cette production.

Michel BENICHOU