Par michel.benichou le 05/03/13

Jamais l'Europe n'aura été, en France, mais aussi dans d'autres pays comme l'Italie, aussi instrumentalisée qu'elle ne l'est actuellement. Elle est stigmatisée par les adversaires de la mondialisation et de l'élargissement, vilipendée par les ambitieux politiques de tous bords, avides de s'attribuer les succès européens et de faire porter à Bruxelles le chapeau de leurs propres échecs individuels ou collectifs. On communautarise les échecs. On nationalise les succès. Personne n'envisage d'instrumentaliser l'Europe pour affronter les défis que la mondialisation nous propose et qu'elle pourrait aider à résoudre.

L'Union Européenne ne va pas bien. Chacun le sait. Mais le plus grave et le plus dangereux, c'est qu'elle n'est plus l'objet d'un enthousiasme populaire. Elle semble devenue un objet de perplexité, voire d'angoisses. Dans un récent sondage, on constate la chute spectaculaire du nombre de français faisant confiance en l'Europe. Quant à l'Italie, on fait compagne contre l'Union Européenne et ça marche.

L'Europe a raté le Prix Nobel de l'Economie... mais elle a obtenu le Prix Nobel de la Paix. Le Barreau français est jeune. C'est une génération qui a vu le développement des injustices et le spectre du déclassement social. Ce n'est ni la génération de l'après-guerre, ni celle de l'affrontement entre blocs. Ils n'auront connu d'autres réalités que celle des crises : celles de l'emploi, de l'industrie, des finances publiques, de la solidarité sociale et surtout de l'identité.

Les jeunes avocats doivent en retirer un surcroit d'exigence. Or, c'est à ces défis que l'Europe doit répondre. Dans sa Déclaration du 9 mai 1950, Robert Schumann, inspiré par Jean Monnet, déclarait « L'Europe n'a pas été faite et nous avons eu la guerre. » C'est une banalité, mais je suis effrayé par la totale amnésie dans laquelle nous vivons.

Pour tous ceux qui sont nés après la dernière guerre, après la décolonisation, la paix semble éternellement acquise et serait un état naturel de l'Humanité. Or, la guerre est une composante permanente de l'Histoire humaine. Sa recherche et sa conduite sont des éléments constitutifs de notre espèce.

Nous avons vécu 6 et bientôt 7 décennies de paix entre les grandes puissances européennes. Cela représente une longue période même si, au niveau de l'Histoire, ce n'est qu'un battement de paupière.

Certains critiquent l'élargissement de l'Union qui a peut-être marqué son glas comme puissance politique. Ce qui était possible à 6 ou 12, ce qui restait encore faisable à 15, devenait subitement improbable à 25, impossible à 27 ou irréalisable à plus de 30 Etats comme cela sera le cas demain. Mais en même temps, à la sortie de la guerre froide, l'Union Européenne se trouva devant la nécessité de répondre à l'attente des pays libérés du communisme. C'était un défi similaire à celui de la chute des dictateurs en Espagne, au Portugal et en Grèce. Malheureusement, la bataille des mots a été perdue. Le terme « élargissement » appartenait au seul discours technique, choisi par les eurocrates. Il ne pouvait susciter l'émotion. C'est seulement du côté de l'Est, qu'un vrai bonheur est né de l'adhésion à la Communauté. Il s'est manifesté par un attachement à la liberté, le sentiment d'un destin européen partagé et d'un projet d'avenir commun.

L'adhésion de ces pays était un acte de foi en l'Europe et en son unification, foi en ces « Etats-Unis d'Europe » évoqués par Winston CHURCHILL. Certes, la CEE, du fait de la volonté de ses fondateurs et notamment de Jean MONNET n'a jamais été une Europe des peuples. On ne trouve la première référence à la citoyenneté européenne que dans l'article 9 du Traité de MAASTRISCHT. Cette citoyenneté s'ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. C'est une citoyenneté de superposition.

En fait, la seule perspective des experts a été la création d'un marché et sa libéralisation. Au nom de l'exemplarité, on a ouvert les marchés sans demande de réciprocité dans les échanges. Une entreprise étrangère peut ainsi soumissionner lors des marchés publics européens alors même qu'aux Etats-Unis ou au Japon moins d'un tiers des marchés publics est ouvert aux entreprises étrangères et je n'évoque même pas la Chine ou les pays des BRIC'S (Brésil, Russie, Inde, Chine) où cette ouverture est exclue. Une société canadienne peut ainsi remporter en France un marché public de plus de 4 milliards d'euros pour la modernisation d'un réseau ferroviaire alors même qu'au Canada aucune entreprise française ou européenne n'aurait pu soumissionner. L'Europe a choisi le marché au détriment de l'industrie.

Hélas, cette dérive se poursuit et les tentatives régulières de la Troïka composée de la Commission européenne, la Banque Centrale Européenne et du Fonds Monétaire International pour déréguler dans les pays européens en difficultés sont insupportables. C'est cette dérèglementation qui a conduit à la crise financière puis à la crise économique.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13

Le 20 février 2013, la Garde des Sceaux a présenté au Conseil des Ministres un projet de loi permettant de reprendre trois directives, deux décisions-cadres et la décision renforçant Eurojust. C'est l'intégration du droit de l'Union Européenne.

En premier lieu, c'est la transposition de la décision-cadre du 27 novembre 2008 qui vise l'amélioration de la reconnaissance mutuelle des jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté et l'exécution de ces condamnations au sein de l'Union Européenne. Ce texte doit permettre d'exécuter dans un Etat-membre des peines privatives de liberté prononçée par un autre Etat-membre. On supprime la possibilité de conversion de la peine par l'Etat d'exécution. On facilite la réinsertion sociale du condamné. On évite une érosion des condamnations. On supprime l'obligation de recueillir le consentement de la personne condamnée dans certaines situations. On rend le transfert obligatoire pour l'Etat d'exécution lorsque la personne condamnée est ressortissante de cet Etat et a sa résidence habituelle dans cet Etat ou lorsque cette personne doit être expulsée vers cet Etat à la fin de sa peine.

Ce sera le Procureur de la République qui se chargera d'adresser et de recevoir les demandes de transfèrement. Il statuera sous le contrôle du Président du Tribunal Correctionnel si la peine doit faire l'objet d'une adaptation. Naturellement, un recours sera ouvert à la personne condamnée avant le transfèrement.

Ce texte va naturellement s'inscrire dans le cadre de la surpopulation carcérale. Le transfèrement des détenus étrangers dans l'Etat dont ils sont ressortissants et le retour en France des français détenus à l'étranger, permettra de gagner environ 600 places dans les établissements pénitentiaires qui en ont bien besoin.

Le même texte prévoit le développement des pouvoirs d'Eurojust. C'est l'unité de coopération judiciaire européenne. Le texte va créer une procédure de recommandation écrite aux autorités judiciaires nationales, les recommandations diligentées par Eurojust, appelant une réponse motivée en cas de refus, et ce en matière d'engagement de poursuites, de réalisation d'actes d'enquête ou de réelles situations de conflit de compétence.

Il prévoit également les dispositions nécessaires pour qu'Eurojust puisse accéder dans des conditions identiques à celles des autorités judiciaires, aux informations contenues dans les fichiers judiciaires, dans les fichiers de police judiciaire ou dans tous autres fichiers comprenant des informations nécessaires à l'accomplissement de ces missions.

Cet organisme prend un pouvoir considérable. Il va donc agir mais également obtenir des informations précieuses. Or, il n'y a aucun contre-pouvoir précis et il n'y a aucune transparence ou possibilité d'action pour les avocats.

Le projet de texte transpose également trois directives du Parlement Européen et du Conseil relatives à la prévention de la traite des êtres humains, le droit à l'interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales, et la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants ainsi que la pédopornographie. La législation française est déjà importante. Toutefois, quelques adaptations étaient nécessaires.

Enfin, le projet de loi va intégrer dans la législation pénale française plusieurs instruments internationaux d'importance :

- La convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (assemblée générale des Nations Unies 26 décembre 2009) ratifiée par la France, - Troisième protocole additionnel aux conventions de Genève ratifié par la France le 17 janvier 2010 qui a institué un nouveau signe distinctif n'ayant aucune signification religieuse, ethnique, raciale, régionale ou politique, en l'espèce, le Cristal-Rouge, caractérisé par un emblème ayant la forme d'un carrée rouge sur fond blanc, - L'accord du 28 juin 2006 entre l'Union Européenne et l'Islande et la Norvège (instituant une procédure de remise, intermédiaire entre la procédure d'extradition et la procédure du mandat d'arrêt européen), - La résolution du Conseil de sécurité de l'ONU n° 1966 du 22 décembre 2010 qui met en place un tribunal international chargé d'assurer l'achèvement des poursuites pour les crimes contre l'humanité, les génocides et les crimes de guerre commis sur les territoires de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda. On se situe dans la perspective de la fermeture des deux tribunaux internationaux consacrés à ces génocides, - La convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique signée à Istanbul le 11 mai 2011 pour laquelle la législation française déjà très largement conforme, ne nécessite que quelques aménagements (incrimination de la tentative d'interruption volontaire de grossesse dans violence, de l'incitation non suivie d'effet d'un mineur à se soumettre à une mutilation sexuelle, de la tromperie d'une personne pour qu'elle quitte le territoire national afin d'être soumis à l'étranger à un mariage forcé).

L'adaptation de notre législation pénale à la législation de l'Union Européenne se poursuit. De son côté, la législation de l'Union Européenne s'intéresse, de plus en plus, à la procédure pénale et bientôt une véritable procédure pénale conjuguant les mérites de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et ceux de la Charte des Droits Fondamentaux se mettra en place.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13

La Commission Européenne vient de diffuser le projet de 4ème directive du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

Cette directive n'est pas révolutionnaire par rapport aux trois premières. Elle intègre et abroge la directive précédente du 1er aout 2006 et complète les textes par un renforcement de l'arsenal répressif de l'Union Européenne contre le blanchiment de capitaux.

En 2013, il sera proposé une harmonisation des dispositions de droit pénal applicables à ce délit sur la base de l'article 83 § 1er du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Ce projet de 4ème directive vient après différentes études et analyses qui ont été diligentées par la Commission européenne et notamment portant sur les dénonciations émises par les professions juridiques (ou plutôt l'absence de délations).

Une étude d'impact a été faite qui propose quelques solutions pour améliorer la situation. Il s'agirait de l'extension du champ d'application des directives aux jeux d'argent et du hasard et cela est donc prévu dans le projet de 4ème directive.

Par ailleurs, il s'agit de faire baisser le chiffre maximum d'argent utilisable pour les transactions en espèces. Et on passe de 15.000 euros à 7.500 euros pour le seuil à partir duquel les négociants en biens de haute-valeur entre dans le champ d'application de la directive et ont des obligations de vigilance à l'égard de la clientèle.

Enfin, l'objectif est d'instaurer un corpus minimum de règles pour renforcer les sanctions administratives.

D'autres éléments ont été évoqués dans ces études et, chaque fois, cela est repris. Citons par exemple le traitement des personnes politiquement exposées avec l'instauration de nouvelles exigences pour les parlementaires et autres travaillant dans des organisations internationales avec l'application de mesures fondées sur l'appréciation des risques.

Quel est le sort des avocats dans ce nouveau projet de directive ?

En premier lieu, il n'y a pas de sanction pénale prévue. Toutefois, il faut se méfier car il peut y avoir une évolution. L'article 55 consacré aux sanctions prévoit l'instauration de sanctions administratives mais « sans préjudice du droit des Etats d'imposer les sanctions pénales ».

La véritable question était de savoir si l'arrêt rendu par la Cour Européenne des droits de l'homme, dit arrêt MICHAUD, allait être intégré dans ce projet de directive. Or, l'intégration n'est pas concluante.

Il faut rappeler que la CEDH, dans son arrêt n° 12323/11 du 6 décembre 2012, a considéré que la déclaration de soupçon faite par les avocats ne portait pas atteinte au secret professionnel. La Cour Européenne a considéré qu'il y avait une certaine proportionnalité et que le secret professionnel était respecté par les deux limites instaurées :

Toutes les activités des avocats ne sont pas concernées et sont excluses la consultation juridique, sauf si elle est établie aux fins de blanchiment mais c'est alors de la complicité, et l'activité judiciaire. Par ailleurs, les déclarations ne sont pas effectuées directement auprès de TRACFIN qui collecte et traite les informations et qui peut saisir le Parquet en cas de blanchiment. L'avocat va transmettre sa déclaration à son Bâtonnier qui est un filtre. Le bâtonnier va examiner la déclaration de soupçon et, seulement si elle est fondée, va la transmettre à TRACFIN.

La Cour a rappelé le caractère essentiel du secret professionnel et a estimé que le filtre du bâtonnier constitue une protection du secret. Elle considère que le bâtonnier ne transmettra la déclaration à TRACFIN qu'après s'être assuré de sa réalité et de son sérieux.

Or, le projet de 4ème directive est ambigu. Dans les considérants, il est indiqué que les Etats membres doivent avoir la possibilité de désigner un organisme d'autorégulation des professions visé à l'article 2 (professions juridiques notamment) comme autorité à informer à la place de la CRF (Cellule de Renseignements Financiers).

Le considérant n° 27 fait expressément référence à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme. Il est dit « conformément à la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, un signalement, en premier lieu, à un organisme d'autorégulation constitue une garantie importante de la protection des droits fondamentaux par rapport aux obligations de déclaration applicables aux juristes ».

Le considérant n° 28 complète ce dispositif en indiquant « dans la mesure où un Etat membre décide de recourir aux dérogations visées à l'article 33 §2, il peut permettre ou faire obligation à l'organisme d'autorégulation représentant les personnes mentionnées dans cet article, de ne pas transmettre à la CRF les informations obtenues auprès de ces personnes dans les conditions visées à cet article ». Cela concerne directement les juristes.

L'article 33 indique que les avocats peuvent, « s'agissant des personnes visées à l'article 2 (les juristes et autres) désigner un organisme d'autorégulation approprié pour la profession concernée comme étant l'autorité à laquelle transmettre les informations... ».

Toutefois, il est indiqué « l'organisme d'autorégulation désigné transmet rapidement et de manière non-filtrée les informations à la CRF ... sans préjudice du paragraphe 2, dans les cas visés au 1er alinéa, ... ». Le paragraphe 2 concerne effectivement les professions juridiques, notaires et autres et le rapport avec le client lors de l'évaluation de la situation juridique de ces clients ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans la procédure judiciaire (absence de déclaration).

Il y a donc une large ambiguïté puisque le texte de l'article 33 vise une transmission rapide et de manière non-filtrée des informations par l'organisme d'autorégulation (le bâtonnier).

Il apparait donc nécessaire, pour la profession, d'ores et déjà, d'exercer le lobbying utile auprès des autorités européennes et des autorités publiques nationales pour que ce projet de 4ème directive soit conforme exactement à la jurisprudence de la CEDH.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13

Il faut lire le rapport prospectif de la CIA qui annonce, avec différents scénarios, l'évolution du Monde et son état en 2030. Cela fait parfois rêver mais, le plus souvent, cela ressemble plutôt à des visions cauchemardesques.

La CIA annonce que l'Europe restera, dans l'ensemble (?), une grande puissance en 2030. « Sa capacité à se servir de son poids collectif sera déterminante à l'avenir. Les enjeux politiques et économiques sont élevés, le futur de l'Europe très incertain. »

La CIA relève que la crise de la zone euro a mis à nu les tensions et divisions entre Etats membres et surtout le problème d'origine de la création de l'Europe. En effet, construite comme une union de « peuples », l'Union Européenne n'a pas eu pour objectif de fondre les peuples européens dans une identité unique.

La CIA aurait pu ajouter qu'en fait c'est une Europe bureaucratique qui avait été créée, une Europe des experts, loin des peuples, dont les créateurs déjà eurocrates se méfiaient.

L'économie européenne semble souffrir d'énormes difficultés structurelles. Sa productivité décline depuis 15 ans en comparaison des autres économies développées. Les dépenses consacrées à la recherche et au développement restent faibles. Les administrations européennes sont surdimensionnées, eu égard à leurs économies. Les tendances démographiques laissent présager une réduction de la population active ainsi qu'un déséquilibre croissant dans la pyramide des âges entre citoyens actifs et non-actifs.

Seul un véritable « bond en avant » de l'intégration qui pourrait créer des transferts massifs de souveraineté au bénéfice des autorités centrales et donc une perte d'autonomie des nations pourrait créer un renforcement de l'Union Européenne.

Trois scénarios sont envisagés pour l'Europe et son rôle international en 2030 :

- En premier scénario dénommé « effondrement ».

Il est toutefois annoncé comme peu probable. Il impliquerait des risques internationaux très importants. Dans ce scénario, les entreprises internationales et les ménages réagiraient aux signes avant-coureurs d'un changement de régime monétaire en accélérant le retrait de leurs dépôts en euros confiés aux institutions financières internationales. Le phénomène s'étendrait par contagion aux autres Etats membres. Les dommages économiques seraient énormes avec une première victime : l'euro, suivi par l'Union Européenne en tant qu'institution. Dès lors, les Etats réinstaureraient les mécanismes de contrôle des capitaux et des frontières. La liberté de circulation en Europe serait menacée.

La CIA annonce, avec ce scénario, une faillite de la société civile. Cet effondrement brut et imprévisible engendrerait une récession mondiale ou une nouvelle « Grande Dépression ».

- Le second scénario est dénommé « lent déclin ».

L'Europe échapperait à la crise actuelle mais échouant à mettre en oeuvre les réformes structurelles nécessaires. La croissance économique demeurerait faible.

Les institutions de l'Union Européenne subsisteraient mais un tel mécontentement de la population, qu'elles ne pourraient pratiquer une intégration plus forte. L'euro survivrait mais ne concurrencerait pas le dollar.

La présence internationale de l'Europe ira en s'amoindrissant. Cela, nécessairement, entrainera une nouvelle flambée du nationalisme des Etats dans leur politique étrangère.

- Heureusement, le troisième scénario est plus optimiste. Il est dénommé « renaissance ».

Après tout, l'Europe a, à plusieurs reprises, frôlé et contemplé l'abysse. Après la crise, se serait donc le renouveau grâce aux politiques qui accepteraient un « saut fédéraliste ».

Les opinions publiques soutiendraient ces mesures compte-tenu des risques d'un effondrement. Dès lors, une Europe plus fédérale démarrerait avec un groupe réduit du pays de zone euro. Certains Etats pourraient même sortir du système. Sur le long terme, le marché unique serait parachevé, une politique extérieure commune serait élaborée.

La démocratie européenne serait améliorée. Dès lors, l'Europe verrait son influence et son rôle s'accroitre sur le plan mondial.

Il faut espérer que ce dernier scénario puisse prévaloir. Toutefois, lorsqu'on lit, dans la presse actuelle, les critiques acerbes à l'encontre de l'Europe à la suite des élections européennes, on peut en douter.

Il est vrai que l'on a constaté une défiance croissante des italiens à l'égard de l'Europe alors qu'ils étaient, jusqu'à très récemment, les plus européens de tous les peuples.

Les pays du Sud ne croient plus en la zone euro et en l'Union Européenne. La Grèce, l'Espagne peuvent succomber aux mêmes démons populistes. En 2014, plusieurs votes vont s'accumuler. Un vote pour le Parlement européen mais surtout des votes, dans certaines régions, pour des indépendances partielles. C'est ainsi que la Catalogne votera pour son indépendance ou l'Ecosse.

Il est également prévu un référendum au Royaume-Uni concernant l'appartenance à l'Europe.

Pour sortir de ce chao, il faut un sursaut fédéraliste, une plus grande solidarité. Avec l'Euro, les pays ont renoncé à leur souveraineté monétaire mais ils conservent une dette publique nationale.

Dès lors, si certains bénéficient de taux bas (l'Allemagne ou la France), certains ont des taux intérêts insupportables (Italie, Espagne, ...).

L'égoïsme national, cette « rouille de la société », déjà dénoncée par Alexis de Tocqueville, ne doit pas gripper tous les rouages de l'Europe. Il faut avancer et croire en cette Europe qui nous est indispensable.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 04/03/13

C'est un combat difficile voire impossible.

Comment, alors que nous sommes parfois considérés comme des notables ou des privilégiés, ce que nous ne sommes plus, dire que l'austérité lorsqu'elle atteint la Justice et les droits fondamentaux constitue l'injustice et contribue à l'humiliation des peuples et des citoyens, porte atteinte à la dignité humaine ?

Mais, nous sommes les mieux qualifiés pour en parler. En effet, nous, avocats, nous ne connaissons pas une crise mais des millions de crises avec des noms, des prénoms et des visages. Nous entendons leurs cris. Nous voyons leurs larmes et leur demande de justice. Ce sont des affamés de justice, de libertés et d'égalité. Et nous n'avons pas attendu pour nous indigner. Cela fait 10 siècles que nous le faisons.

Il nous faut, d'abord, dénoncer la situation injuste qui est faite aux concitoyens européens en matière de Droits et de Justice et nous devons le faire collectivement et fortement.

Si les avocats ne le font pas, personne ne le fera. Cela ne pourra se faire que si les avocats ont, préalablement, réinvesti l'espace public et lutté contre la détérioration de notre image.

Les avocats portugais refusent actuellement leur loi qui instaurerait une tutelle sur les ordres. Les avocats slovènes mènent un juste combat. En Italie, après des années de luttes, la profession a réussi à promouvoir une nouvelle loi grâce à l'action, notamment, de son Président Guido ALPA.

Mais, il nous faut aussi mener les combats nécessaires sur le plan de l'Union Européenne.

Nous avons peut être des instruments d'action avec le projet « Justice pour la croissance » développé par Madame REDING et les futurs programmes pour la justice applicable de 2014 à 2019.

Certes, j'en vois immédiatement le défaut majeur. Il s'agirait de soumettre la Justice à la règle de compétitivité et d'efficacité. Elle ne serait qu'un instrument de la croissance économique. Bref, elle contribuerait aussi à cette austérité et les premiers rapports, les premières analyses issues des pays, le démontrent.

Une unité spécifique à ce projet vient d'être créée au sein de la DG justice. Elle est née le 1er janvier 2013 afin de développer une meilleure connaissance des systèmes nationaux de justice. Il s'agira de regrouper toutes les données existantes.

Si, dans l'avenir, nous discutons avec une administration européenne mieux informée et disposant des données concernant la Justice ou les avocats de façon exclusive, nous n'aurons aucune chance de faire valoir notre argumentation.

Il faut donc développer, dans chaque pays, un véritable Observatoire qui permette de recenser des données judiciaires et, à tout le moins, les données concernant les avocats (nombre, répartition, localisation, action, ...).

6 pays se sont déjà lancés dans cette entreprise. Cela n'est pas suffisant.

Il faut établir un tableau de bord avec des données comparables. Il faut aborder les matières civile, commerciale et ne pas oublier la justice pénale.

Il faut faire des propositions pour démontrer que tout en veillant au respect des citoyens et à leur accès à la justice, nous savons comment améliorer le fonctionnement de la Justice et des juridictions.

Ces propositions devront aborder les questions nationales et le droit de l'Union.

Ainsi, nous occuperons l'espace public en matière de justice et de droits fondamentaux. Chaque pays peut faire une à plusieurs propositions dans les domaines de la justice civile, commerciale, administrative, pénale ou autre, et proposer ainsi des modifications utiles et constructives.

Nous ne pouvons être seulement en réaction. Nous devons, après les études nationales que les barreaux feront, regrouper les propositions au niveau européen pour le C.C.B.E., permettant ainsi d'assurer l'équilibre entre l'indispensable justice et la nécessaire efficacité.

Il nous faudra donc débattre avec cette unité de la DG Justice pour promouvoir nos propositions.

Nous devons être les moteurs de cette justice pour la croissance qui ne doit pas être au service de la compétitivité mais au service des droits fondamentaux.

En bref, les économistes ont imaginé mettre de la finance et de la compétitivité partout.

Nous avocats, nous allons mettre des droits fondamentaux et de la justice partout.

Nous devons donc de toutes nos forces lutter contre la mort de cette utopie de l'universel. Nous devons faire revivre en Europe comme dans le monde, cette perspective de droits fondamentaux effectifs.

Rien ne serait pire que de ne rien faire.

Je sens parfois un fatalisme, un abandon, une lassitude.

Les seuls combats que nous sommes certains de perdre sont les combats que nous n'avons pas menés.

Certes, l'action est complexe et comme juristes nous exigeons toujours des détails et des précisions. Nous paralysons ainsi notre volonté d'action.

Je voudrais rappeler dans quelles conditions a été signé, le 18 avril 1951, au Salon de l'Horloge (Ministère des Affaires Etrangères à PARIS), le Traité instituant la Communauté Européenne Charbon-Acier (CECA), acte fondateur. Six ministres étaient présents dont le français Robert SCHUMAN, Konrad ADENAUER, Chancelier et ministre des affaires étrangères, l'italien Carlos SFORZA, le Belge VAN ZEELAND, le luxembourgeois Joseph BECH et le néerlandais Dirk STIKKER.

Les jours précédents, ces hommes avaient négocié, pied à pied, le traité à propos de quelques questions. Les modifications adoptées dans les dernières heures étaient tellement nombreuses qu'au moment suprême de la signature, le texte officiel n'était pas prêt.

On trouva une solution toute simple. Les 6 ministres, le Chancelier ADENAUER en premier au nom de l'Allemagne, apposèrent leurs signatures sur une page blanche. L'esprit de l'accord était le meilleur garant. L'Europe venait de naître sous la forme d'une feuille vierge.

Cela marque la confiance de ces hommes en l'avenir commun. Cela démontre leur volonté d'agir et de changer le cours du destin.

Les avocats peuvent-ils être moins confiants ?

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 01/03/13

Jurgen HABERMAS a théorisé cet « espace public » qui permet à l'opinion, aux citoyens de s'exprimer et de peser dans la société.

Auparavant, sans contestation, les avocats étaient les porte-paroles des libertés et droits.

Aujourd'hui, d'autres ont pris notre place pour assurer la défense des droits fondamentaux dans cet espace. Ce sont les organisations non-gouvernementales (ONG) acteurs nationaux ou internationaux irréprochables qui sont au contact des victimes pour leur apporter secours, pour témoigner et défendre.

Elles s'octroient une fonction de vigilance et de dénonciation. Elles ont acquis un statut d'observateur. Elles sont actives dans les procédures relevant des droits fondamentaux. Cela caractérise l'irruption de la société civile sur toutes les questions liées à l'universalité.

La conséquence en a été tirée lors du colloque annuel organisé par l'Agence des Droits Fondamentaux à BRUXELLES (décembre 2012). Le Conseil des Barreaux Européens était présent par sa Présidente Marcella PRUNBAUER-GLASER.

La réunion était axée sur l'accès à la justice et l'austérité. Il convient de citer quelques-unes des propositions qui ont été faites.

Des représentants de l'Agence des Droits Fondamentaux, des Etats membres, mais également d'ONG ont considéré que, privilégier uniquement l'accès à la justice par l'intermédiaire des avocats n'était pas productif mais, au contraire, contre-productif.

On a alors cité les « cliniques du droit » qui existent au Royaume-Uni et dans lesquelles des professeurs et étudiants conseillent le public, oubliant ainsi l'intervention des avocats.

On a évoqué l'expertise des ONG en matière de consommation, de logement, d'environnement qui permet l'accès pour le plus grand nombre au droit et à la justice. On a mis en exergue les aspects protecteurs de telle ou telle législations qui réservent l'accès au juge aux professionnels du droit, en critiquant ces mesures et en appelant à leur suppression.

Certains orateurs ont considéré que la protection des droits fondamentaux ne devait plus passer seulement par les avocats et notamment du fait de leur coût et de leur désintérêt pour ces questions.

Notre communication sera d'autant plus complexe que les ONG paraissent ne rien couter aux justiciables. En effet, elles coutent tout aux contribuables puisqu'elles vivent, pour l'essentiel, grâce à de multiples subventions.

Les avocats doivent donc reprendre la parole. Il faut conjuguer plusieurs formes d'interventions :

1- En premier lieu, il faut faire savoir ce que nous faisons. De multiples barreaux nationaux ou locaux entreprennent des missions d'observations, se rendent dans des pays dans lesquels les droits fondamentaux sont menacés pour constater et dénoncer. Ils agissent pour l'effectivité des Droits dans le Monde.

On ne le sait pas suffisamment. Il faudra donc, chaque fois que ces missions ont lieu, que le Barreau explique et communique.

2- En second lieu, il faut développer, encore, la formation des droits fondamentaux qui doit devenir obligatoire dans l'apprentissage du jeune avocat comme lors de la formation continue. On devrait même songer à créer une école européenne des droits fondamentaux ouverte aux avocats mais également aux militants des ONG, rassemblant les meilleurs formateurs de toute l'Europe et donnant un enseignement mais également des lignes d'action et un espoir. Ce serait un « Erasmus » des avocats en matière de droits fondamentaux et cela pourrait être encouragé par les institutions européennes.

3- Il faut multiplier notre présence dans l'enseignement aux jeunes européens. Le Barreau de PARIS, depuis longtemps, a créé un INITIADROIT. Les avocats français vont dans les écoles pour enseigner les droits fondamentaux et le Droit aux élèves.

Le Consejo Genéral del Abogacia a effectué, en 2009, une communication importante concernant les droits de l'enfant avec des outils faciles d'accès.

4- Il faut créer des jumelages, des parrainages qui ne soient pas seulement de confort entre barreaux de grands pays démocratiques ou pays riches. Il faut rechercher le dialogue avec les avocats opprimés pour, à chaque instant, être près d'eux et les aider. Le prix des droits de l'Homme attribué annuellement par le Conseil des Barreaux Européens est un premier pas. Il faut que les barreaux multiplient les évènements.

Chaque barreau, localement ou nationalement, doit se doter d'une commission adéquate. Et il faut une coordination. Le Conseil des Barreaux Européens a entrepris, par sa commission des droits de l'homme, une action de coordination des organisations de défense des avocats pour réfléchir aux actions communes. Dans le monde, de nombreux avocats continuent de souffrir parce qu'ils ont choisi d'être les porte-paroles des libertés. C'est notre devoir d'être à leurs côtés.

5- Il nous faut assurer également l'information sur les droits fondamentaux. J'ai évoqué les efforts en Espagne, je pourrais citer la communication de l'OVB, Barreau Belge Flamand, qui a promu une campagne importante sur le thème des droits de l'homme.

Pourquoi ne pas créer, ensemble une « Journée européenne des droits fondamentaux ». Tous les barreaux européens, le même jour, pourraient traiter de cette question par des évènements qu'ils choisiraient et par une campagne de communication. Nous pourrions organiser des colloques, diffuser des communiqués dans la presse, promouvoir des interviews des présidents des barreaux européens pour éveiller l'attention du public et des Gouvernements sur cette question et sur l'accès à la justice.

Une nouvelle fois, le Conseil des Barreaux Européens pourrait prendre l'initiative de coordonner les efforts des barreaux et choisir annuellement un thème que tous les barreaux adopteraient et amplifieraient.

Il faut mutualiser la protestation et cette mutualisation doit être recherchée au niveau de tous les barreaux européens. En matière de droits fondamentaux, seules les prises de parole collectives sont audibles.

6- Il nous faut porter de nouveaux espoirs. Peut-être promouvoir encore l'adhésion à la Cour Pénale internationale ou demander la création d'une Cour mondiale des droits fondamentaux affranchie du principe des souverainetés des Etats et qui fonctionnerait comme un recours des citoyens contre les Etats sur le modèle de la Cour Européenne des Droits de l'homme.

C'était un grand projet de René CASSIN qui déclarait en 1947 « le droit de l'avenir n'est pas du droit interne ». En 1948, l'Australie avait proposé la création d'une « Cour internationale des droits de l'homme ». L'URSS s'y était opposée.

Nous, avocats, nous pouvons promouvoir ce droit international humanitaire qui sera l'instrument juridique d'une société internationale en devenir.

Si nous n'avons pas d'utopie, si nous ne portons pas de rêve, alors nous ne sommes pas des avocats.

Ce sont des « utopies réalistes ».

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/02/13

On pourrait se contenter de rappeler que les avocats sont les défenseurs acharnés des droits fondamentaux.

Madame Viviane REDING, dans un discours louangeur, a évoqué les avocats comme « force de frappe » des droits fondamentaux. Cela nous confortera. Nous serons, en quittant cette réunion, satisfait de cette reconnaissance. Mais, est-ce la vérité ?

Il ne suffit pas de proclamer que nous ne sommes pas de businessmen pour ne pas être traités comme tels. La réalité parfois nous rattrape. Certains proclament que leurs profits, comme les commerçants, valent mieux que les droits fondamentaux.

L'image, dans l'Union Européenne et parfois dans le monde, des avocats est aujourd'hui obérée. Le justiciable exige des services juridiques de qualité, mais surtout pour un coût limité. Ce n'est plus un citoyen qui vient vers nous, c'est un consommateur. On pourrait le comparer avec un lecteur entrant dans une librairie et demandant au vendeur de lui donner le livre le moins cher, et ce serait aberrant !

Les avocats font partie de la même économie de singularité. Le prix de leur service tient compte de la qualité, de la rapidité, de leur spécialité, de leur savoir, de leur expérience et de leur notoriété. On prend également en compte les services du cabinet.

Toutefois, nous avons accepté cette demande et nous nous sommes soumis à cette volonté de consommer le droit comme on consommerait un produit quelconque. La Commission Européenne nous considère comme des producteurs, niant ainsi la singularité de la prestation juridique.

Le jour où cette transformation sera définitivement acceptée, alors nous deviendrons des marchands de droit, une profession commerciale comme les autres fournissant un service comme les autres. Or, je suis convaincu de la grandeur du droit et de sa nécessité. Un éminent universitaire français, Georges VEDEL, disait qu'il ne savait pas ce qu'était le Droit mais qu'il savait ce qu'était son absence : le règne des voyous, l'écrasement des faibles par les forts, la misère et les ruines, le retour à l'âge de pierre, les violences. Pas de civilisation sans droit, la barbarie et ses horreurs vivent dans les mondes sans droit.

Les avocats ont nécessairement conscience de cette détérioration de leur image et du nécessaire travail que nous devons entreprendre, ensemble, pour rappeler notre vocation à défendre, défendre tous les citoyens, les défendre en permanence et leur permettre de connaitre leurs droits et d'accéder au juge.

Cette défense ne peut exister sans l'indépendance, le secret professionnel, sans prévention du conflit d'intérêt. Il nous faut abandonner l'idée de travailler, dans le même cabinet d'avocats, pour plusieurs clients, au nom du profit ou de la rentabilité, même en élevant de prétendues murailles de Chine (« chinese walls ») pour protéger les secrets des clients. Ces murs ne sont que des voilages et la véritable Muraille de Chine n'a jamais empêché les invasions barbares.

Quant au désintéressement, il ne signifie pas que nous ne devons pas gagner notre vie, le mieux possible, pour faire face à nos charges, mais nous ne sommes pas les associés de nos clients, nous ne sommes pas en affaire avec eux.

Nous sommes en train de diminuer nos standards de valeur. Si nous continuons, si nous acceptons la publicité sans dignité, si nous permettons à des tiers de prendre le contrôle des sociétés d'avocats avec pour unique objectif le profit, alors nous serons rentrés dans le marché et nous serons inexorablement absorbés par ce marché.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 27/02/13

Au nom de l'austérité, dissimulée, parfois, sous les termes « d'efficacité de la Justice », on impose des restrictions aux citoyens quant à la reconnaissance judiciaire de leurs droits. L'économie de marché s'est durcie. Elle impose sa loi et cette loi n'a aucun lien avec les droits fondamentaux.

La justice n'est pas épargnée et doit se soumettre à des économies. Elle était écartelée entre soucis d'argent et désir de grandeur. Mais, en cette période d'austérité, on a renoncé à la grandeur pour généraliser les restrictions.

Elles sont juridiques ou financières.

LES RESTRICTIONS JURIDIQUES A L'ACCES A LA JUSTICE

Elles peuvent toutes être parfaitement justifiées et justifiables.

Il s'agit de restrictions insidieuses. Le souci d'un citoyen est de soumettre sa cause, quelle qu'elle soit, à un juge indépendant, impartial et équitable. Il attend d'un juge qu'il prenne le temps de l'écouter, de le comprendre et rende une décision motivée qui lui soit compréhensible. La Justice doit contribuer à la paix sociale.

En France, en 1789, la Révolution française n'a pas débuté par une demande de libertés mais par la demande d'égalité des droits. Ce sont l'article 1er de la Déclaration française des Droits de l'Homme et l'article 9 de la Déclaration Universelle. La quête de l'égalité est un moteur puissant de l'évolution des sociétés.

Tout commence par l'égalité et c'est la Justice.

Or, après avoir proclamé dans la Charte des Droits Fondamentaux, le droit au recours effectif à accéder à un tribunal impartial (article 47), on va multiplier les barrières juridiques pour empêcher le justiciable d'accéder à son juge.

On considère le contentieux comme un tsunami. Ce serait une catastrophe naturelle qu'il faudrait endiguer à tout prix.

Le durcissement des règles procédurales

Ainsi, en France, mais je pense également dans l'Union Européenne, on multiplie les règles d'irrecevabilité. Sous des prétextes de procédure, avec des éléments purement formels, sans entendre le justiciable, sans examiner le fond et l'équité de sa cause, le juge - en toute solitude - pourra par une rapide décision, parfois non-motivée, rejeter la procédure sans jamais aborder le fond.

On veut des décisions rapides, légales, peu couteuses en temps et en argent.

On va, de même, généraliser et exiger l'exécution provisoire des décisions de justice de première instance, c'est-à-dire le paiement immédiat par le justiciable ayant été condamné sans attendre le nouvel examen par une juridiction supérieure. L'objectif est, naturellement, qu'ayant réglé ou ne pouvant le faire, il n'accède pas au second degré et, souvent, à la collégialité des magistrats.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme a considéré que cela pouvait être un frein à l'accès à la Justice. Elle a condamné la France (C.E.D.H. n° 348/03- ONG/France - 14 novembre 2006)

De même, la durée des procédures civiles et pénales peut constituer un déni de Justice. L'accès aux tribunaux peut devenir largement illusoire. On connait la jurisprudence de la CEDH puisque entre 1959 et 2009, elle a rendu plus de 3.000 arrêts concernant la durée excessive des procédures (3.000/12.000).

On multiplie, dans l'Union Européenne, les processus de médiation obligatoire ou les incitations fiscales ou financières à la médiation.

Il ne s'agit pas de se méprendre. Les avocats sont favorables aux modes alternatifs de règlement des conflits. Mais il s'agit d'un mode complémentaire à l'accès traditionnel à la Justice et non d'une « double voie » équivalente.

Mais, les mots « médiation » et «obligation » sont contradictoires car la médiation est nécessairement un chemin de liberté dans tout le processus suivi. En Italie, la médiation obligatoire a été instituée dans nombreux contentieux. Le CNF italien a dénoncé cette pratique et l'absence de formation des médiateurs.

La Cour Constitutionnelle italienne a annulé le 24 octobre 2012 le décret du 4 mars 2010 pour des raisons de pure forme. On aurait pu espérer qu'elle estime qu'il s'agissait d'un obstacle insupportable à l'accès au juge.

En Roumanie, après un premier combat victorieux qui avait amené la législation a ne prévoir qu'une information en matière de médiation, un nouveau projet de loi prévoyant la médiation obligatoire est en cours de discussion.

Dans d'autres pays, ce sont des incitations fiscales et financières qui ont été créées ou parfois instaurées par les juges sans textes.

En France, à titre expérimental, et dans certains domaines du droit de la famille (litiges sur l'autorité parentale), on a créé une nouvelle irrecevabilité. On ne peut saisir le juge sans avoir, préalablement utilisé la médiation.

Madame Viviane REDING, régulièrement, indique souhaiter promouvoir ce mode alternatif. Le CEPEJ, dans son rapport de 2012, le recommande vivement pour de nombreux pays.

Les avocats doivent s'emparer de ce processus. Ils négocient depuis toujours. Ils ont les compétences juridiques. Ils connaissent la psychologie des justiciables et savent résoudre un litige.

En Argentine, ce sont les avocats qui, du fait de la loi, sont les médiateurs. Cela a permis le développement d'une médiation qui constitue une vraie complémentarité à la Justice et permet de trouver des solutions en respectant les droits fondamentaux des citoyens.

Les suppressions envisagées

Dans de nombreux pays, on a commencé la suppression physique de juridictions. Ainsi, au Portugal, on a modifié la distribution territoriale des tribunaux. Une nouvelle carte judiciaire a été instaurée et on a supprimé 70 tribunaux.

Dans d'autres pays européens, la même démarche est en cours pour des économies d'échelle et une volonté de spécialisation des juridictions (Finlande, Croatie, Irlande, Suède, Belgique, Danemark et Pays-Bas selon le CEPEJ).

En France, entre 2007 et 2011, près de 400 juridictions ont été supprimées représentant un tiers des tribunaux existants. Il y avait 1.206 juridictions. Il n'y en a plus que 813. Ce sont les juridictions traitant des contentieux du droit du travail, des litiges de la consommation, du logement, des petits litiges qui ont été évincés au nom de l'efficacité de la justice.

Pourtant, la France était dans la moyenne européenne. En 2006, il y avait un tribunal pour 70.255 habitants alors qu'en Allemagne, il existe un tribunal pour 72.569 habitants. Le ressort d'un tribunal français couvrait 703 kms. Il est de 314 kms en Allemagne et 363 kms en Autriche.

On crée un éloignement supplémentaire pour les justiciables. Ceux-ci, pour un litige qui touche leurs droits fondamentaux, vont devoir parcourir 100 ou 150 kms pour faire valoir une argumentation auprès d'une juridiction.

S'agissant de personnes qui vivent déjà parfois dans la précarité et qui veulent évoquer leurs litiges familiaux, leurs litiges de consommation, les droits du logement, cela les prive d'accès à la justice.

Supprimer une juridiction de proximité et n'instaurer aucune méthode leur permettant d'accéder au juge par ailleurs, c'est supprimer le droit à un recours effectif.

Dès lors, pour certains litiges d'importances minimes (exemple : consommation,...), le coût de l'accès à la justice devient insupportable. On y renonce et on renonce à faire prévaloir le Droit.

Certains Etats envisagent donc le développement d'e-justice. L'Union Européenne donne l'exemple avec le portail créé et le règlement pour les petits litiges ou l'injonction de payer européenne. Ces formulaires ne prévoient nullement l'intervention de l'avocat. Cela, par ailleurs, crée une fracture supplémentaire. L'accès à la Justice n'est plus possible pour ceux qui ne maitrisent pas la technologie numérique.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a considéré qu'on ne pouvait proposer exclusivement des voies électroniques de justice car, si tel était le cas, « l'exercice des droits pourrait être rendu pratiquement impossible... pour certains justiciables » (CJUE ROSALBA ALASSINI et autres c/ Télécom Italia - C-317/07AC-320/08 8 mars 2010).

Quant aux avocats, ils sont soit absents et non intégrés dans le processus, soit réduits au rôle d'opérateurs. On cherche par des procédures électroniques à marginaliser notre rôle. On déshumanise la Justice.

Après la suppression des tribunaux, verrons-nous la suppression des juristes ?

La Commission Européenne, dans son rapport 2012 sur l'intégration du marché unique, stigmatise le marché des services qui ne serait pas assez concurrentiel. On évoque de nombreuses professions règlementées au niveau national et on prétend que ces règlementations prendraient la forme de barrières à l'entrée et de restrictions à l'exercice d'activités professionnelles.

Il s'agirait donc d'ouvrir la profession encore plus qu'elle ne l'est.

Mais, concomitamment, dans le rapport 2012 déposé par le CEPEJ (Commission Européenne Pour l'Efficacité de la Justice), dépendant du Conseil de l'Europe, on invoque le trop grand nombre d'avocats dans certains pays. Le CEPEJ vise la Grèce mais aussi l'Italie, l'Espagne, Chypre et Malte.

On retrouve ainsi des pays qui sont sous le contrôle attentif de la Troïka composée de la Commission européenne, du Fond Monétaire International et de la Banque Centrale Européenne.

Ce trio, dont les prérogatives sont aussi étendues qu'opaques, exerce un pouvoir effectif. Cette situation est exceptionnelle. Deux organismes qui n'ont pour vocation que l'économie et la finance et dont l'un est international et non européen (le Fond Monétaire International) donnent des leçons aux juristes concernant l'accès au droit.

Ils mesurent le système judiciaire sous l'unique aune de l'économie et de la finance. Il est vrai qu'ils ont parfaitement géré les finances mondiales et européennes, qu'ils ont prévu et évité la crise !

L'Union Européenne se veut un espace de droit, de libertés et de sécurité, tout en diminuant le nombre d'avocats et en marginalisant l'accès au droit.

Les restrictions financières s'ajoutent aux restrictions juridiques.

LES RESTRICTIONS FINANCIERES A L'ACCES AU JUGE

On peut certes se contenter d'adhérer à la Justice, comme valeur ou vertu. Cela a un mérite. Cela ne coute rien. Toutefois, il faut des ressources matérielles pour mener une véritable politique de justice et en faire une institution au service des citoyens.

Pour être indépendants et non-corruptibles, les juges doivent être correctement payés, travailler avec du matériel récent de haute technologie, mener des investigations éventuellement complexes et couteuses pour découvrir la vérité.

Parallèlement, pour l'effectivité des droits, il faut aider les justiciables les plus démunis à assumer les dépenses qu'impliquent le recours aux instances juridictionnelles et aux partenaires de justice. Le droit à l'aide juridictionnelle est reconnu par la Charte des Droits Fondamentaux en son article 47.

La première difficulté tient au budget consacré par les Etats à sa Justice. Le rapport du CEPEJ, publié en 2012, nous éclaire. Ce sont des chiffres de 2010. Mais, ne nous leurrons pas, ils seront plus mauvais en 2012 et 2013.

Déjà en 2010, de nombreux pays avaient baissé leurs budgets (Hongrie, Bulgarie, Finlande, Lettonie, Lituanie, Bosnie).

En Autriche, le pourcentage du PIB consacré à la justice est inférieur à 0,40 % (1.174.830 euros). Cela comprend l'ensemble du fonctionnement des juridictions, l'aide juridictionnelle, le système pénitentiaire, ...

En République Tchèque, c'est 0,21 %, en Allemagne 0,66 %, au Royaume Uni 0,34 % et en France 0,33 %.

En Hongrie, en Slovaquie, en République Tchèque et en Pologne, on consacre entre 36 et 45 € par an et par habitant pour la justice. En France on en est à 60,5 €, en Italie 73 €, en Espagne 91 €. Les pays dotant leur justice de plus de moyens, sont l'Allemagne avec 100 €/habitant, les Pays-Bas

118 €, le Luxembourg 137,7 € et enfin la Suisse 167,1 €. On est entre 1 et

3 € par semaine et par habitant.

Des chiffres comparables se retrouvent au niveau du budget de l'aide juridictionnelle. Pour 100.000 habitants, les Pays-Bas ont 3.074 affaires alors que, pour la même proportion, nous n'avons en Autriche que 213 affaires, en Italie 263 affaires et en France 1.404 dossiers. Les Pays-Bas versent, par dossier en moyenne, 701 € alors que la France en verse 396 €, l'Allemagne 742 €, l'Autriche 1.029 € et le Royaume-Uni 3.551 €.

Le budget pour l'aide juridictionnelle par habitant varie très fortement. En Hongrie, il est de 0,03 €, 22 € aux Pays-Bas et 46 € en Angleterre. Mais, partout, les budgets d'aide juridictionnelle sont plutôt à la baisse.

En Belgique, un nouveau projet de loi concernant l'aide juridictionnelle a vu le jour. On laisserait à chaque justiciable une part de frais qu'il devra assumer. On prévoit également des forfaits d'honoraires pour les avocats avec un engagement de traiter de nombreux dossiers dans la même spécialité (droit des migrants et étrangers).

Les critères d'attribution, selon les pays, sont les ressources, le bien fondé des demandes (Autriche) et parfois des critères complémentaires tenant à l'importance de l'affaire, au dédommagement attendu, à l'existence d'une assurance. L'Etat peut donc jouer, soit sur le montant des sommes allouées (budget global ou budget par procédure), soit sur les critères d'attribution de l'aide juridictionnelle pour diminuer le nombre d'affaires portées en justice par les plus pauvres.

Le Conseil des Barreaux Européens - dans ses recommandations publiées en octobre 2010 après un colloque important consacré à l'aide légale - a invité les institutions de l'Union Européenne à mettre en place une ligne budgétaire afin d'assurer la création d'un régime européen d'aide juridique et soutenir les systèmes nationaux dans les Etats membres.

Il est temps de reprendre cette recommandation. Il est temps d'en faire la promotion et le lobbying auprès de la Commission européenne et des Etats membres, même l'Union diminue son budget.

En 2010, il n'y avait plus que deux pays qui, selon le CEPEJ, prévoyaient un accès gratuit à l'ensemble des tribunaux. Il s'agissait du Luxembourg et de la France. En 2012, il n'existe qu'un pays permettant l'accès gratuit au juge : le Luxembourg.

En France, le Gouvernement de M. SARKOZY a instauré :

- une taxe de 35 € pour toute demande en première instance quelle que soit la nature du litige ou de la juridiction. On se trouve donc pour des litiges de consommation avec les montants en jeu très faibles (facture de téléphonie mobile, consommation d'électricité) avec un droit de 35 € qui dissuade les justiciables,

- une taxe de 150 € par partie devant la Cour d'Appel. Dans les domaines de construction, de copropriété ou de consommation où il y a des actions collectives, il y aura donc une perception de 150 € par personne et cela peut conduire à des sommes considérables par rapport à l'intérêt du litige.

Naturellement, l'absence de règlement de la taxe de 35 € constitue un motif d'irrecevabilité du recours.

Le Conseil National des Barreaux français avait introduit un recours devant le Conseil d'Etat. Celui-ci l'a rejeté par un arrêt du 28 décembre 2012. Il considère que les buts poursuivis par les pouvoirs publics en instaurant des taxes était légitime car elles ne constituent par une charge excessive et qu'il a été tenu compte des facultés contributives des justiciables.

Les taxes et frais de procédure sont en augmentation et constituent une ressource financière pour les Etats. En Autriche, en 2010, toujours selon le CEPEJ, la part des ressources issues des frais de justice dans le budget alloué aux tribunaux est de 109,8 %.

Le second pays, au niveau des frais de justice, était Malte (51,9 %). Puis, ce sont des pourcentages résiduels de moins de 10 % (Angleterre 8,8, Italie 7,4, Allemagne 4,1, Belgique 3,7, ...). La France ne figurait même pas dans ce classement puisqu'aucun droit n'était alors perçu.

Les frais de justice sont en augmentation en Europe.

Ainsi, en Espagne, la loi du 21 novembre 2012 prévoit une augmentation considérable des frais de justice pour présenter des requêtes, ou lancer des procédures d'appel dans les matières civiles, administratives et sociales. On évoque 1.200 € de frais dans l'hypothèse d'un appel d'une affaire de divorce. On cherche visiblement à décourager le justiciable espagnol. Le Consejo General del Abogacia Espanola a vivement réagi devant ce texte qui consacre deux justices : une pour les riches et une pour les pauvres.

L'Agence des droits fondamentaux a mis en exergue le montant élevé des frais de justice couvrant les frais de procédure et les frais d'avocat. Cela constituerait un obstacle à l'accès à la Justice dans 8 Etats membres.

La CEDH (MARINA c/ LETTONIE n° 46040/07 - 26.10.2010) a conclu que l'obligation de payer des droits d'instance aux tribunaux civils au moment de déposer une réclamation ne pouvait pas être considérée comme une restriction du droit d'accès à un tribunal incompatible en soi avec l'article 6 CEDH pour autant que cette obligation ne pose pas atteinte à « l'essence du droit d'accès à un tribunal ».

Néanmoins, les restrictions à caractère purement financier sans aucun lien avec les perspectives de réussite d'une demande devaient faire l'objet d'un examen particulièrement rigoureux dans l'intérêt de la Justice.

Il reste la question de l'accès à la justice des classes moyennes.

En effet, si les plus riches pourront aujourd'hui comme demain accéder au juge et si les plus pauvres le peuvent parce que les avocats acceptent une indemnisation au rabais, les classes moyennes se trouvent, pour certains contentieux, pratiquement interdites de recourir au juge. Le coût des frais de procédure, le coût des professionnels du droit divers (en France, d'huissiers de justice, d'avocats, d'experts,...) constitue des obstacles insurmontables.

On ne peut rester ainsi sans chercher des solutions et celles-ci passent nécessairement par la réaction des avocats.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 26/02/13

Je n'entrerai pas dans la définition, ni le contenu des droits fondamentaux. J'adopterais la vision de Jürgen HABERMAS (La constitution de l'Europe - Gallimard 2012 pour l'édition française pages 140 et suivantes), c'est à dire des droits fondamentaux composés des libertés fondamentales et des droits participatifs démocratiques mais avec un rapport étroit entre dignité de l'homme, droits de l'homme et démocratie. L'impératif supérieur de la dignité humaine domine.

Je ne traiterais pas des atteintes structurelles aux droits fondamentaux que nous constatons dans le Monde mais également, aujourd'hui, dans nos sociétés.

Au nom du particularisme, certains Etats fondamentalistes religieux, et notamment des pays musulmans regroupés dans l'Organisation de la Conférence Islamique, rejettent les droits de l'homme comme étant une vision imposée par l'Occident. Pour eux, les droits des hommes ont une origine divine et c'est au regard de la loi religieuse qu'on doit les interpréter. Seul Dieu serait leur garant.

Je ne pourrais pas traiter de la contestation souverainiste, des droits fondamentaux. Certains Etats, parmi les plus imposants, considèrent, au nom de leur souveraineté, qu'on ne peut leur imposer une conception des droits de l'homme, ni les contraindre à les garantir alors qu'ils ne les auraient pas, eux-mêmes, définis.

En Chine, le concept des droits de l'homme est même ressenti comme méprisant à l'égard de la culture chinoise. Il me serait facile de rappeler que les violations sont permanentes et que la peine de mort est considérée comme une méthode de gouvernement. En présence d'une contestation, lors de difficultés économiques, au moment du Nouvel An chinois, on commence une campagne d'exécution. On meurt d'une balle dans la tête et la balle est facturée à la famille.

Je n'évoquerai pas la lâcheté des gouvernements occidentaux lorsqu'ils rencontrent les dirigeants chinois ou d'autres. Il n'est plus question des droits de l'homme, de défense des dissidents, du rappel d'humanité. On ne parle que commerce. On vend. On marchande. On plie. On ploie devant ces puissances économiques.

Je n'aborderais pas l'hypocrisie et le caractère fantomatique des organismes chargés de l'application de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme et notamment du Conseil des Droits de l'Homme des Nations Unies. Celui-ci vient encore de se distinguer par un rapport stigmatisant Israël. Cela est assez facile puisqu'il s'agit d'un petit pays, isolé dans la chaine mondiale, respectant les valeurs démocratiques.

Mais, en 2009, lorsque le même Conseil des Droits de l'Homme de l'ONU reçoit la Chine pour un examen périodique concernant ses obligations et engagements en matière de droits de l'homme, il lui décerne un torrent de félicitations pour « la colonisation du Tibet » (le Pakistan), pour « la liberté de parole, d'expression, d'opinion et de pensée qui existe en ce pays » (Zimbabwe), pour « l'instauration des camps de travaux forcés » (Soudan).

A la fin de cet « examen », la Chine a félicité le Conseil des Droits de l'Homme pour cet échange positif.

J'ai longtemps pensé que la mondialisation viendrait des droits fondamentaux.

Les déclarations nationales ou la Déclaration Universelle, la libération progressive des peuples, et notamment européens, du totalitarisme, la perspective d'intégration, me permettaient d'imaginer que le processus d'universalité était en marche, lentement mais inexorablement.

J'ai cru en la perspective d'un monde d'égalité et de libertés fondé sur le Droit et son effectivité. Cette utopie semble être à bout de souffle, cernée par l'adversité.

L'économie et devenue le véritable moteur, le seul moteur de la mondialisation et l'Union Européenne n'y échappe pas. Elle est en train d'oublier sa mission qui était de rester la gardienne de valeurs démocratiques. Elle devrait être la boussole morale de la planète, dépositaire d'un trésor infiniment périssable et fragile : les droits fondamentaux et leur effectivité. L'Europe est, en effet, unique en ce qu'elle a reconnu sa propre barbarie pour mieux la tenir à distance. Un continent qui a frôlé l'abîme tant de fois et s'en est relevé, qui a émergé de l'apocalypse de la Seconde Guerre mondiale et du chaos de la décolonisation ou du communisme, n'a pas à rougir de lui-même. L'Europe s'est construite autour du Droit et par la soumission au Droit des décisions nationales étatiques, qu'elles soient individuelles ou collectives. Or, elle est en train de créer ses propres freins aux droits fondamentaux et à leur application.

Au nom de la libre circulation des marchandises et des capitaux, on a renoncé à tout partage de valeurs communes. La globalisation ne concerne que la diffusion spatiale des produits et des techniques, alors que la protection des droits fondamentaux implique un partage de sens et de valeurs.

La crise économique qui s'étend sur la totalité du globe depuis 2007 et qui s'est accentuée en 2009, due à la folie des financiers et à l'imprévision des économistes, a de grandes conséquences sur la mise en oeuvre des droits fondamentaux.

Amnesty International indique : « les informations recueillies dans 157 pays renforcent notre conviction que la crise n'est pas seulement économique : c'est la crise des droits de l'homme ».

Les populations les plus pauvres en sont les premières victimes. Des millions de gens souffrent d'insécurité, d'injustice et d'indignité. La crise se traduit en perte d'emplois, de logements, en restrictions d'eau et de nourriture, en discriminations supplémentaires à l'égard des femmes. Elle attise le racisme, la xénophobie et fait monter l'insécurité.

En Europe, nous ne sommes pas seulement en dépression économique. Nous ne traversons pas seulement une crise du déclin. Nous abordons une crise d'identité. Nous sommes des nations blessées, en proie à une terrible mélancolie. Cela, parfois, peut inciter à suivre les pires démagogues. Les élections récentes le démontrent dans de multiples pays. On a constaté la montée des extrêmes qu'elles soient de gauche ou de droite.

L'Europe est donc en danger et même en danger démocratique. La crise économique, liée aux évolutions de la société (apparition des nouvelles technologies, la mondialisation subie) conduit à une crise de la démocratie en Europe, un « démontage de la démocratie » comme le dit HABERMAS. Dans cette situation, on retrouve le chemin des égoïsmes individuels et nationaux, la « rouille de la société » (Alexis de TOCQUEVILLE). On survalorise un principe abstrait, la souveraineté des Etats, et on sape l'universalité des Droits de l'Homme.

Or, on sait qu'à l'abri des frontières, comme le démontre en 2012 le Gouvernement syrien, les tyrans sont à l'aise pour trucider. D'autres lapident des femmes ou pendent les homosexuels.

Au lieu de réagir et de retrouver, à travers la défense des droits fondamentaux, le chemin du partage, nombre de pays européens semblent remettre en question l'essentiel : l'accès au droit et à la Justice. Il ne sert à rien, comme le faisait la Constitution de l'Union Soviétique, de proclamer des droits si leur caractère effectif n'est pas assuré et s'il est impossible pour les citoyens de recourir à la Justice et donc aux professionnels du droit pour les faire appliquer et respecter.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme - en 2011 - a rendu 105 arrêts concernant le droit à un recours effectif. C'est le second thème traité après la durée de la procédure (199 arrêts). Leur nombre va augmenter car les Etats européens, au nom de l'austérité, restreignent - délibérément - l'accès au droit et à la Justice.

Dans l'Union Européenne actuellement, la vraie difficulté c'est l'effectivité des droits et la question de l'accès à la Justice.

MICHEL BENICHOU

Par michel.benichou le 21/01/13

Le règlement n° 12115/2012 du Parlement européen et du Conseil en date du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance à l'exécution des décisions en matière civile et commercial a été publié au Journal Officiel de l'Union Européenne le 20 décembre 2012.

C'est la refonte du règlement n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000.

Les principales dispositions concernent :

- la compétence générale : les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat membre sont attraites, quel que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat membre,

- les compétences spéciales : une personne domiciliée sur le territoire d'un Etat membre peut être attraite dans un autre Etat membre dans des conditions spécifiques soit en matière contractuelle, soit en matière délictuelle en action en réparation de dommages.

La compétence est également réglée en matière d'assurances, de contrats conclus par les consommateurs, en matière de contrats individuels de travail.

L'élément majeur est la reconnaissance et l'exécution des titres et décisions dans l'Union Européenne, et le caractère exécutoire des actes authentiques dans l'Etat membre d'origine mais également dans les autres Etats membres sans qu'une déclaration constatant la force exécutoire ne soit nécessaire. C'est la fin de l'exequatur.

Seul le caractère manifestement contraire à l'ordre public de l'Etat membre requis peut conduire celui-ci à refuser l'exécution de l'acte authentique.

Il en est de même pour les transactions judiciaires. C'est le principe de la libre circulation des actes judiciaires et authentiques.

Le règlement sera applicable à compter du 10 janvier 2015 à l'exception des articles 75 et 76 relatifs aux informations que les Etats membres doivent donner à la Commission qui sont applicables à compter du 10 janvier 2014.

Nous avions espéré que cette libre circulation des actes authentiques s'étendrait aux actes d'effet équivalents comme cela avait été prévu dans un projet de règlement. Cela n'est plus visé.

En revanche, la notion de libre circulation des transactions judiciaires exécutoires peut être intéressante pour les avocats. Ces transactions homologuées pourront bénéficier du même sort que les jugements ou les actes authentiques. Il faut noter que dans le règlement est expressément cité le Réseau Judiciaire Européen civil et commercial auquel les Etats membres doivent fournir une description des règles et procédures nationales d'exécution y compris les informations concernant les autorités compétentes chargées de l'exécution et les limites éventuelles imposées en matière d'exécution, en particulier les règles sur la protection du débiteur et les délais de prescription.

Le Réseau Judiciaire Européen doit mettre ces informations à la disposition du public. Les Etats membres doivent tenir ces informations constamment à jour.

Je ne doute pas que cela va renforcer le portail e-justice et son intérêt.

Michel BENICHOU