Par michel.benichou le 18/12/12

On sait que depuis plusieurs années il est évoqué, pour lutter contre la grande criminalité, la création d'un parquet européen.

Nombre d'experts a travaillé sur cette question et en particulier sous la direction du Professeur Mireille DELMAS-MARTY. On sait également que Robert BADINTER a fait des propositions précises. L'objectif est la protection des intérêts financiers de l'Union Européenne du fait de l'augmentation des fraudes qui deviennent une source de déperdition de fonds énorme.

En 2010, la fraude présumée aurait atteint un pic avec un montant évalué à 600 millions par an. En 2011, cela a diminué mais cela reste fixé à 404 millions d'euros.

Cette situation est intolérable.

En revanche, le taux de condamnation dans le cas d'infractions portant atteintes au budget de l'Union Européenne est assez faible car il y a trop d'obstacles juridiques et pratiques et des compétences limitées territorialement, des preuves difficiles à rassembler et surtout parfois irrecevables car recueillies par des autorités étrangères, une restriction de poursuites aux affaires nationales et, enfin, une coopération insuffisante entre les autorités.

La Commission Européenne insiste sur la coopération judiciaire pénale fondée sur la reconnaissance mutuelle et la coopération entre les autorités judiciaires. On connait le rôle des magistrats de liaison et du Réseau Judiciaire Européen. Eurojust a développé la coopération judiciaire pénale. On sait que les avocats sont exclus de ce réseau qui est limité aux parquets et aux magistrats du siège.

La coopération policière s'est également développée avec, un premier temps, Interpol (1923), puis Europol (1995).

Il reste la dernière étape : c'est la création d'un parquet européen qui a été consacré par le Traité de LISBONNE qui a repris ce projet (article 86 du TFUE).

Il reste à savoir sous quelle forme ce parquet européen serait créé. Certains avaient évoqué un Procureur général européen, ce qui donnerait un peu de « chair » à l'Europe et un visage à la lutte contre les fraudes.

Mais les Etats sont trop frileux. Ils ne veulent point d'incarnation du parquet européen qui pourrait prendre une place trop importante et, par exemple, commencer à lutter contre la corruption internationale ou d'autres infractions.

Dès lors, on envisage une forme collégiale. Le Parquet européen serait composé d'un représentant par Etat membre. Il désignerait en son sein un président. Il s'agirait donc pas d'un « procureur européen » mais bien d'un « parquet européen ». Naturellement, il y aurait une autorité « centrale » avec des procureurs européens délégués dans les Etats membres. Les Etats membres, la main sur le coeur, jurent qu'ils respecteront l'indépendance de ce parquet européen et des procureurs basés sur leur territoire. Naturellement, nous les croyons !

Il restera à déterminer la façon de saisir ce parquet européen et notamment le rôle des victimes. Enfin, à aucun moment, dans les études qui ont été faites soit au niveau européen, soit au niveau national, on évoque la place et le rôle des avocats. On ne traite nullement de la possibilité, pour les avocats, d'avoir accès aux informations. On n'évoque nullement les droits des personnes suspectées ou arrêtées. On sait que la Directive qui prévoit l'accès à un avocat par une personne suspectée ou arrêtée est actuellement bloquée du fait de l'action de lobbying de certains Etats. Heureusement, la France - après la nomination de Madame TAUBIRA, en qualité de Ministre de la Justice - a changé de position et appuie cette directive, allant même plus loin en posant la question de l'aide juridictionnelle.

Il ne peut y avoir d'autorité centrale dénommée « parquet européen » et des « procureurs européens décentralisés », si on ne prévoit pas exactement les droits des personnes suspectées et arrêtées et donc les droits des avocats.

Il conviendra d'harmoniser les règles de droit pénal et de procédure pénale. Cela est prévu dans les articles 82 et 83 du TFUE.

Il restera à déterminer le contrôle juridictionnel des actes du parquet européen. Quelles seront les possibilités de contester les actes faits pendant l'enquête ? Quelles seront les possibilités de demander des actes supplémentaires ? Faudra-t-il une juridiction spécialisée de l'Union Européenne pour contrôler le parquet européen ? Les actes effectués dans un Etat membre seront-ils soumis au contrôle de la juridiction nationale ?

Les questions sont donc nombreuses. Quoiqu'il en soit le Sénat vient, suite à un rapport intéressant de Madame JOISSAINS - par ailleurs avocate - de se voir proposer une résolution européenne concernant le parquet européen.

De nombreuses personnes ont été interrogées (parlementaires, magistrats français européens, fonctionnaires français européens,...). Aucun avocat ou représentant des institutions d'avocats n'a été interrogé.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/12/12

Le Parlement européen et les Etats sont parvenus à un accord concernant le brevet européen. Il s'agit de rattraper le retard dans le dépôt des brevets.

Aux Etats-Unis, en 2011, 224.000 brevets ont été déposés. En Chine, 172.000 brevets ont été déposés. En Europe, seuls 62.000 brevets ont été délivrés.

Le Commissaire européen, Michel BARNIER, stigmatise le coût prohibitif et la complexité de l'obtention de la protection d'un brevet à l'échelle du marché unique européen.

Les nouveaux textes permettront (on l'espère !) une simplification des procédures. Les coûts seraient divisés par 7. Les entreprises seraient protégées pour un coût moindre. Seuls deux pays n'ont pas rejoint le nouveau régime. Il s'agit de l'Espagne et de l'Italie.

25 autres pays ont donc adhéré à ce nouveau système.

Ce chantier avait débuté en 2000 puisqu'à cette époque la Commission Européenne avait proposé de créer un brevet communautaire devenu brevet de l'U.E. en vertu du Traité de LISBONNE et ce par voie de règlement.

Il s'agit donc de créer un brevet unique applicable en tous les Etats membres. Les discussions ont commencé entre les institutions européennes et les Etats à compter de 2003 pour aboutir à une vaste consultation puis des négociations.

La dernière étape permettra la création, par un accord international entre les Etats membres, de la juridiction unifiée des brevets qui sera compétente pour traiter des conflits relatifs au futur brevet unitaire et aux actuels brevets européens. Il s'agira d'une juridiction spécialisée disposant d'antennes locales et régionales dans l'Union Européenne.

En juin 2012, le Conseil Européen a décidé du lieu du siège de la division centrale de la juridiction unifiée des brevets. Il s'agit de PARIS. C'est un point extrêmement important pour le Barreau français. Des pôles spécialisés de la division centrale de la juridiction seront créés à Londres et à Munich.

Ainsi, l'accord conclu le 11 décembre 2012 entre le Conseil et le Parlement Européen ouvre la voie à la signature d'un accord international sur la juridiction unifiée des brevets. Les premiers brevets unitaires pourraient voir le jour en avril 2014 avec un guichet unique. C'est une simplification. C'est une protection des entreprises. C'est une diminution des coûts. C'est effectivement une Europe qui va de l'avant !

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/12/12

Lors de la conférence annuelle sur les Droits Fondamentaux organisée par l'Agence Européenne des Droits Fondamentaux, Madame REDING a rappelé le rôle clé de cette agence. Elle estime qu'elle a un rôle unique et inestimable dans la collecte des données comparatives de l'Union Européenne concernant la chaine de justice. Il est vrai qu'il suffit d'examiner le nombre de publications de l'Agence pour voir le travail important qui est accompli.

Mais, Madame REDING a rappelé que le bon travail de l'Agence est actuellement compromis. En effet, le Conseil Européen ne sera pas en mesure d'adopter le cadre financier pluriannuel de l'Agence au 31 décembre 2012 comme le prévoit le droit de l'Union.

En dépit des efforts intenses pour permettre un accord en temps voulu entre les Etats membres au sein du Conseil de l'Union Européenne, le désaccord persiste.

L'Agence ne sera pas en mesure d'engager les travaux, qui étaient pourtant programmés, sur la police et la coopération judiciaire en matière criminelle. Il faut rappeler qu'en fait, c'est l'application de la règle de l'unanimité pour le vote de ce cadre financier pluriannuel.

Un Etat membre, un seul Etat membre, le Royaume-Uni, n'a pas pris les mesures nécessaires qui auraient pu permettre que le cadre financier pluriannuel soit adopté à temps.

Ainsi que l'a rappelé Madame REDING, « l'exigence de l'unanimité est un frustrant travail de l'Union ».

Mais elle a été encore plus sévère pour le Gouvernement britannique. Elle indique « j'ai détecté un problème plus large concernant le Royaume-Uni. Je regrette que le Gouvernement britannique semble avoir adopté une politique de la chaise vide quand il s'agit des questions de justice et des droits fondamentaux. Cette question est importante. Quand vous regardez les chiffres, je vois qu'il est logique que le Royaume-Uni devrait vraiment être au coeur de notre espace européen de justice. Chaque année, 19,3 millions de britanniques voyagent en France et plus de 12 millions en Espagne. Plus d'un million de britanniques vivent à l'étranger de l'Union Européenne et plus d'un million de ressortissants d'autres Etats de l'Union Européenne sont résidents au Royaume-Uni. Ces chiffres expliquent pourquoi, dans le passé, nous avions pris l'habitude de voir le Royaume-Uni contribuer activement à la protection des droits fondamentaux dans toute l'Europe et à l'élaboration d'un espace judiciaire plus large. Mais, je vois que le Royaume-Uni a aussi décidé de ne pas participer au nouveau programme de la justice qui vise à promouvoir la coopération judiciaire en matière civile et pénale, à faciliter l'accès à la Justice et à prévenir et réduire l'offre de drogue et la demande. » Continuant son propos, Madame REDING stigmatise ceux qui « trainent les pieds ».

Elle rappelle que « l'adhésion de l'Union Européenne à la Convention Européenne est une obligation que chaque Etat a déjà souscrit. Il est maintenant tant d'honorer cet engagement ».

Madame REDING vient enfin de donner sa conception. Elle condamne l'attitude du Royaume-Uni sur les Droits Fondamentaux qui ne laissent l'Agence Européenne faire son travail. « L'Union Européenne n'est pas seulement une zone de libre échange ou un marché intérieur. C'est une communauté de valeur dans laquelle le respect des Droits Fondamentaux est la condition préalable à l'adhésion de l'Union. C'est, à mon avis, le fondement de l'Union Européenne pour les 27 Etats membres de l'Union Européenne. Si ce respect n'existe plus, que reste-t-il ? »

Madame REDING a terminé par une véritable injonction au Royaume-Uni de faire son choix sur les Droits Fondamentaux dans le contexte de l'Union Européenne. Elle annonce qu'elle n'a toujours pas abandonné l'idée que « le Royaume-Uni continuera à faire partie de cette Union ».

C'est la première fois qu'un Commissaire Européen, dans le cadre d'une manifestation publique, fait état des blocages générés par le Gouvernement britannique et de sa volonté de réduire l'Union Européenne à un simple marché.

C'est la première fois que, clairement, un Commissaire Européen commence à se poser la question de la présence de la Grande-Bretagne au sein de l'Union Européenne...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 17/12/12

Mme Viviane REDING, vice-présidente de la Commission Européenne, Commissaire européen à la Justice et aux Droits de l'Homme, est intervenue lors de la conférence annuelle sur les droits fondamentaux qui avait pour thème « Justice et austérité ».

Cette conférence, organisée par l'agence européenne des Droits Fondamentaux, avait pour objectif de s'interroger sur l'accès à la Justice et l'exercice des droits fondamentaux dans l'Union Européenne en liaison avec la politique d'austérité. On sait que de nombreux budgets consacrés à la Justice et à l'aide juridictionnelle ont été diminués en Europe.

La Commissaire européen à la Justice a rappelé que l'accès à la Justice est directement lié au droit à un recours effectif devant un tribunal, droit consacré par l'article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux. Ce droit est le plus utilisé et le plus fréquemment cité de tous les articles de la Charte devant la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Madame REDING entend que toute « la chaine de la Justice » soit plus efficace. C'est le projet « Justice pour la croissance ». Elle souhaite qu'il y ait un renforcement de la reconnaissance mutuelle dans le domaine de la Justice de sorte que la législation de l'Union soit réellement appliquée.

Madame REDING a cité l'Eurobaromètre 2012 qui a révélé un véritable « appétit des citoyens » pour avoir plus d'informations sur leurs droits et sur les violations de leurs droits fondamentaux.

Cette enquête a révélé que les citoyens se tournent en premier lieu vers les juridictions nationales (21%), étroitement suivies par les institutions de médiateurs indépendants/conciliateurs (20%), les institutions de l'Union (19%) et enfin la police (19%).

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 21/11/12

La question de l'informatique en nuage intéresse la Commission européenne. Ainsi, celle-ci a développé une stratégie pour faciliter l'essor du « Cloud computing » et promotion d'un cadre juridique sur et prévisible.

L'objet est de favoriser le développement du « cloud computing » qui permet de stocker et de traiter des données sur des serveurs extérieurs. Il s'agit donc d'alléger les installations et infrastructures informatiques et permettre aux utilisateurs d'accéder aux données stockées en temps réel, à n'importe quel endroit de la planète.

Toutefois, si cela facilite la circulation des données, la difficulté majeure reste la protection des données. La Commission européenne a présentée en janvier 2012 une proposition de règlement révisant la Directive relative à la protection des données personnelles (95/46/C.E.) pour harmoniser d'avantage les législations nationales en la matière.

Le Conseil des Barreaux Européens a pris position concernant la protection des données le 7 septembre 2012 : http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/07092012_FR_CCBE_Po....

Concernant la question des services de « Cloud computing », le projet de règlement prévoit que le transfert des données vers un Etat tiers à l'Union Européenne sera possible uniquement si celui-ci offre un niveau important - adéquat de protection à ces données.

Toutefois, le niveau n'est pas défini.

Il faudra que les entreprises fournissent des garanties. Une nouvelle fois, le Conseil des Barreaux Européens a donné sa position à la Commission européenne et celle-ci est fort importante. On la trouve sur http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/07092012_FR_CCBE_gu....

Ces éléments sont importants pour assurer la protection des données. Pour les avocats, c'est essentiel car les données ne les concernent pas personnellement mais traitent des confidences de leurs clients. Au moment où le secret est une nouvelle fois menacé au niveau de l'Union Européenne par la question de la lutte contre le blanchiment et au niveau national par les investigations pénales, il est fondamental pour les avocats d'être intransigeants sur la protection des données confiées par leurs clients.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 29/10/12

J'avais déjà évoqué, en ce blog, le développement de la médiation obligatoire dans certains pays d'Europe et notamment l'Italie.

Le Gouvernement italien, à la suite de l'ordonnance 24 octobre 2012, avait transposé la Directive du 21 mai 2008 prise par le Parlement Européen et le Conseil dans un sens extrêmement large. Le Barreau italien s'y était opposé.

Deux questions préjudicielles avaient été soulevées les 7 et 21 septembre 2011 et adressées par la juridiction de Palerme et un juge de paix à la Cour de Justice de l'Union Européenne. Elles faisaient référence au droit d'accès à la Justice et aux articles 6 et 13 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés, et l'article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne.

La Cour de Justice de l'Union Européenne n'a toujours pas statué. Toutefois, déjà, la Cour Constitutionnelle italienne a déclaré contraire à la Constitution la loi italienne du 4 mars 2010 en ce qu'elle a prévu le caractère obligatoire de la médiation.

Cette décision du 24 octobre 2012 doit être saluée. La médiation est un processus volontaire qui s'appuie sur la liberté des parties. Cette liberté débute par leur acquiescement au processus. Elle va, constamment, se manifester dans le cadre de la médiation. C'est le fondement de la médiation.

Il existe une antinomie profonde entre les termes « médiation » et « obligatoire ». La Cour Constitutionnelle italienne vient de le rappeler. Espérons que la Cour de Justice de l'Union Européenne, toujours saisie, en fera de même.

Maître Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 29/10/12

Madame Viviane REDDING - Vice-Présidente de la Commission européenne, en charge de la Justice, des droits fondamentaux et de la citoyenneté, vient de donner, de façon assez claire, sa vision de la Justice. Elle considère que celle-ci est au service du développement économique des pays européens. Elle estime que les systèmes connaissent des difficultés majeures qui tiennent essentiellement à l'arriéré judiciaire (stocks de décisions non-rendues) et sa lenteur.

Ainsi, elle a déterminé qu'en Grèce plus de 150.000 litiges fiscaux étaient en attente de jugement. Elle a noté, dans de nombreux pays, la « longueur et la lenteur du traitement des affaires et des mesures d'exécution ». Elle souligne notamment les retards pour faire exécuter un contrat en Irlande (650 jours). Elle évoque l'absence d'outils performants pour « mesurer et encourager la productivité et la responsabilisation des juridictions ».

Ces difficultés résultent, selon elle, soit d'une législation trop lourde ou obsolète, soit d'une application inefficace de la législation.

Elle a examiné également le système de résolution amiable des litiges et considère qu'il n'est pas assez développé dans certains Etats.

Elle considère qu'il peut être nécessaire de déjudiciariser certaines affaires ou d'encourager davantage les individus et les entreprises à recourir aux modes alternatifs de règlement des différents disponibles comme par exemple la médiation.

La justice en ligne doit être également développée. La formation du personnel judiciaire doit être intensifiée.

Enfin, il faut recueillir des statistiques sur la Justice.

Elle considère que ce programme de réforme judiciaire sera mené sur une longue durée et qu'il n'existe pas de solution unique qui fonctionnerait pour tous les systèmes judiciaires. Il faut une personnalisation et une adaptation régulière des mesures aux Etats avec des interventions ciblées sur « la chaine de délivrance de la Justice ». Elle écarte la simple rationalisation des lois existantes et l'élaboration de nouvelles législations puisque, dans de nombreux domaines et pays, le cadre législatif est déjà satisfaisant, les difficultés concernant la correcte application.

Elle retient les résistances ou l'opposition des parties prenantes à la réforme judiciaire et considère qu'il est capital d'amener les acteurs de la Justice à soutenir le programme de réforme.

Dans un premier temps, la Commission va collecter les informations sur l'efficacité des systèmes judiciaires. Elle estime qu'un système judiciaire efficace est un facteur clé pour la croissance, qu'il a un effet bénéfique sur nos économies et en particulier sur leur compétitivité et en particulier sur leur attractivité pour les investisseurs.

La collecte des informations permettra d'avoir une image objective et factuelle du fonctionnement de chacun des 27 systèmes judiciaires dans l'U.E. et de quantifier l'efficacité judiciaire au niveau de la justice civile et commerciale.

Elle veut rétablir la confiance dans le système judiciaire qui a un impact réel et immédiat sur le climat des investissements. Les entreprises ont besoin de la garantie de l'exécution des contrats et ne peuvent avoir cette confiance en le système judiciaire lorsque les procédures judiciaires sont longues et pesantes.

Les intentions de Madame REDDING sont louables. Toutefois, nous connaissons, en France, déjà un certain nombre de réformes et notamment celle de la carte judiciaire engagée dès le mois de juin 2007, achevée en janvier 2011. Elle a abouti à la suppression d'un tiers des juridictions de première instance (tribunaux d'instance, Conseils de Prud'hommes, ...) au nom de la rationalisation et de la compétitivité.

Le Sénat vient de publier un passionnant rapport sur cette réforme de la carte judiciaire (http://www.senat.fr/notice-rapport/2011/r11-662-notice.html ). Il en fait une évaluation exacte. Il faut lire ce rapport passionnant qui conteste la méthode utilisée, écartant le Parlement puisqu'elle a été entièrement mise en oeuvre par décret.

Certes, certaines juridictions n'avaient plus lieu d'être. On se souvient d'un Tribunal de Commerce qui traitait, dans l'année, une ou deux affaires et dont la disparition était programmée.

Toutefois, les surcouts potentiels ont été réels. Les regroupements des juridictions ont obligé le Ministère de la Justice à choisir de nouveaux bâtiments avec locations onéreuses.

S'il y a eu une économie à l'origine de la réforme, on constate, au travers des exemples qui sont donnés par le Sénat, que cette économie est illusoire et que, du fait, d'une part, des travaux d'aménagement réalisés et, d'autre part, des nouveaux bâtiments loués, cela va entrainer un surcoût important pour la justice.

La charge des magistrats et des personnels judiciaires a été augmentée. Des postes de magistrats et de fonctionnaires ont été supprimés alors que les besoins de la Justice augmentent. Il est fait état de la suppression de 80 postes de magistrats et de 428 postes de fonctionnaires.

Pour les justiciables les plus démunis, la situation s'est aggravée. La réforme voulue par Madame DATI a touché les juridictions de proximité (tribunaux d'instance). La Justice s'est éloignée des justiciables. Certains territoires sont devenus des déserts judiciaires.

Monsieur HOLLANDE évoque la nécessité d'une maternité à 30 minutes du domicile. Aujourd'hui, on découvre que sur plus de 100 kms, un territoire, pourvu d'une population importante, est privée de toute implantation judiciaire (Bretagne, Auvergne).

La réforme a entrainé une dégradation du délai de traitement des dossiers soumis aux juridictions civiles. Pour les tribunaux d'instance touchés par la réforme, le Sénat évoque un délai moyen passant de 5,7 mois à 6,3 mois entre 2009 et 2011 soit une aggravation de 10 % et parfois de 20 % dans plusieurs juridictions (Cours d'Appel de ROUEN, RENNES, NIMES, ou DOUAI).

Pour les tribunaux de grande instance, cela a entrainé des délais augmentant de 5%.

Le groupe de travail du Sénat a proposé plusieurs réformes dont une qui me parait intéressante. Il s'agirait de la fusion des tribunaux d'instance et des tribunaux de grande instance en un « tribunal de première instance » afin d'adapter la structure judiciaire aux besoins des territoires, faciliter l'accès à la Justice et offrir une plus grande souplesse de gestion aux chefs de juridiction.

Cette proposition avait été faite par la Conférence des Bâtonniers en 2001 lors de la première approche de la réforme judiciaire entreprise par Mesdames GUIGOU et LEBRANCHU, alors Ministres de la Justice. Naturellement, les avocats n'avaient pas, alors, été écoutés.

Maître Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/08/12

La Cour de Cassation a rappelé, le 28 juin 2012, qu'un avocat - ressortissant de l'Union Européenne - a le droit de s'inscrire auprès de l'Ordre de son choix dès lors qu'il est titulaire des documents adéquats.

Il s'agit, en l'espèce, d'une attestation qui est délivrée par l'autorité compétente de son Etat d'origine. La Cour de Cassation a ainsi condamné le Barreau de Thionville qui refusait l'inscription d'une avocate luxembourgeoise. On lui reprochait un manque d'honorabilité. Selon le Barreau de Thionville, elle utilisait une plaque et des documents professionnels qui donnaient l'illusion qu'elle était déjà inscrite auprès de ce barreau.

Le Barreau de Thionville, selon la Cour de Cassation, ajoute aux règles légales.

Les barreaux français sont souvent ignorants des directives spécifiques concernant la profession d'avocat (libre prestation de services et libre établissement) et qui régentent les prestations de services et les inscriptions des avocats ressortissant de l'Union Européenne.

C'est une des voies d'accès supplémentaires au Barreau. Elle sera de plus en plus utilisée en considérant la crise économique. On voit que dans certains pays (l'Italie ou l'Espagne) dans lesquels nombre d'avocats sont inscrits (entre 150.000 et 200.000), la crise sévissant, ceux-ci vont chercher des débouchés dans l'Union Européenne.

Cela oblige à une réflexion d'ensemble concernant l'accès au Barreau. Cet accès est aujourd'hui ouvert par de nombreuses voies. Or, cela ne peut durer. Il conviendrait de revoir déjà les voies d'accès spécifiques à la France (examen d'entrée, Ecole d'Avocats, CAPA). Il est nécessaire de reconstruire un véritable stage.

Par ailleurs, il faut revoir les voies parallèles et en particulier l'accès par l'article 98 (juristes d'entreprises et juristes divers).

Enfin, il conviendra d'éliminer les fraudes qui se déroulent au travers de l'accès par l'article 100 du Décret (avocats hors ressortissants de l'Union Européenne).

C'est un chantier fondamental pour les avocats français. Il conviendrait que cela soit traité en priorité.

L'Ecole Nationale de la Magistrature n'est accessible que sur un concours.

Certains souhaitent son instauration pour accéder au Barreau. Cela me semble quasiment impossible en l'état actuel puisqu'il faudrait que le Barreau français détermine, chaque année, le nombre d'avocats dont il a besoin. Cela signifierait une consultation de chacun des Ordres par le Conseil National des Barreaux et une réponse des 161 ordres. Chaque Ordre devrait interroger chaque confrère aux fins de connaitre ses besoins en avocats collaborateurs.

Nous sommes dans l'incapacité de déterminer ainsi le taux de renouvellement réel de la profession. La seule possibilité serait une fixation annuelle par le seul C.N.B., arbitrairement, en considérant les moyens prospectifs dont il dispose et sa volonté politique d'ouvrir ou restreindre l'accès au barreau. Le chiffre retenu pourrait être proposé à la Chancellerie et faire l'objet chaque année d'un décret fixant les conditions des concours, à l'exemple de l'ENM.

Mais, le processus le plus simple serait de réactiver le marché. Il ne pourrait y avoir de prestation de serment sans contrat de collaboration c'est-à-dire une offre et une demande qui se rencontrent. Il est inutile de former des générations d'avocats qui soit quittent le Barreau pour enrichir d'autres professions (alors même que nous avons payé leurs scolarités), soit s'installent dans des conditions de précarité extrême ne vivant que grâce aux permanences créées par les Ordres et aux affaires familiales et pénales payées par l'Etat. Cela est un mauvais service qui leur est rendu.

Le Conseil National des Barreaux, l'Ordre de PARIS et la Conférence des Bâtonniers doivent s'entendre pour régler cette question de l'accès à la profession et présenter un projet cohérent à la Chancellerie.

Cela passe surement par une redéfinition des Ecoles d'Avocats dont la fréquentation par les élèves serait limitée à quelques semaines pour examiner les aspects pratiques de la profession et les questions de déontologie et qui devraient s'orienter vers une formation continue plus longue et plus dense pour les avocats prêtant serment et ce pendant quelques années.

Il faut se souvenir que les conseils juridiques stagiaires étaient formés par le système du stage et de la formation continue. Ils devaient faire 200 heures de formation continue pendant les 3 années de stage. Ce système n'a jamais conduit à une démographie exagérée mais a permis une formation d'excellence.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/06/12

J'ai évoqué, précédemment, la prise de position du Conseil de l'Union Européenne du 8 juin 2012 concernant la Directive relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre d'une procédure pénale et le droit de communiquer avec un avocat après l'arrestation.

La proposition d'origine de la Commission était extrêmement ouverte et favorable aux citoyens. Le Conseil avait émis des réticences.

Le texte publié le 8 juin se situe très nettement en deçà des normes qui ont été fixées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme concernant le droit d'accès à un avocat et l'assistance juridique.

Ce texte qui parait libéral est en fait restrictif.

Une des dispositions du texte du Conseil Européen justifierait que les Etats dérogent à la confidentialité des communications entre un suspect ou un accusé et son avocat.

En effet, l'article 4 de ce texte prévoit que les Etats veillent à garantir la confidentialité des communications entre la personne soupçonnée ou poursuivie et son avocat, y compris les réunions, la correspondance, les conversations téléphoniques et toutes autres formes de communications autorisées par le droit national.

Dans des circonstances exceptionnelles uniquement, les Etats membres peuvent déroger temporairement au paragraphe I lorsque cela est justifié par l'un des motifs impérieux suivants, compte-tenu des circonstances particulières de l'espèce :

- il existe une nécessité urgente de prévenir une infraction grave ;

ou - il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie.

Cela compromet l'Etat de droit et les droits fondamentaux des citoyens. D'ores et déjà, il faut se préparer à engager les recours nécessaires pour violation du droit à un procès équitable et du droit à la vie privée en vertu de l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme l'a déjà souligné, la communication entre un suspect et son avocat doit rester confidentielle pour garantir un procès équitable (SAKHNOVSKI c/ Russie, décision du 2 novembre 2010, §97 ; CASTRAVET c/ MOLDOVA n° 233/93/05 §49 du 13 mars 2007 ; BRENNAN c/ ROYAUME UNI arrêt du 16 octobre 2001 §58 ; ...).

La jurisprudence est constante. Si un avocat ne peut s'entretenir avec son client sans qu'il y ait une surveillance de l'Etat et s'il ne peut recevoir des instructions confidentielles, son assistance perd de son utilité alors que le but de la convention consiste à protéger des droits concrets et effectifs.

Le texte serait également contraire aux principes 8 et 22 des principes de base des Nations Unies concernant le rôle du barreau qui indiquent :

« toute personne arrêtée ou détenue ou emprisonnée doit pouvoir recevoir la visite d'un avocat, s'entretenir avec lui et le consulter sans retard, en toute discrétion, sans aucune censure ni interception et disposer du temps et des moyens nécessaires à cet effet. Ces consultations peuvent se dérouler à portée de vue, mais non à portée d'ouïe, de responsable de l'application des lois ».

Ainsi, le texte du Conseil Européen n'est pas conforme aux droits fondamentaux définis par la Cour Européenne des Droits de l'Homme et notamment aux principes de confidentialité. L'expression choisie par l'article 4 du texte du Conseil Européen visant à déroger à la garantie de la confidentialité des communications pour « prévenir une infraction grave ou s'il existe des raisons suffisantes de croire que l'avocat concerné est impliqué dans une infraction pénale avec la personne soupçonnée ou poursuivie » est floue et scandaleuse.

Ces expressions constituent une porte ouverte à l'arbitraire. En effet, l'expression « infraction graves » couvre, naturellement, toutes les infractions. On ne peut considérer qu'il existerait des infractions qui ne sont pas graves aux yeux d'un Etat.

Cette affaire est grave. Il serait nécessaire que la profession se mobilise pour défendre nos droits.

Le fera-t-elle ? J'en suis convaincu au niveau européen. LE C.C.B.E. a déjà entrepris le lobbying nécessaire auprès du Parlement européen. Je l'espère au niveau français

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/06/12

« Rome III » est désormais effectif.

A compter du 21 juin 2012, les parties pourront choisir, d'avance et grâce à une convention, la loi applicable à leur éventuel divorce.

Quelles lois pourront être choisies ? L'article 5 du règlement y répond :

- la loi de l'Etat de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention,

- la loi de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que l'un des époux y réside encore au moment de la conclusion de la convention,

- la loi de l'Etat de la nationalité de l'un des époux au moment de la conclusion de la convention,

- la loi du for.

La convention pourra être modifiée à n'importe quel moment. Toutefois, elle doit être conclue, au plus tard, au moment de la saisine de la juridiction.

Il faut, comme je l'avais déjà indiqué dans ce blog, que les parties soient informées convenablement des conséquences de la loi choisie. Il n'y a que deux possibilités :

- l'acte authentique,

- l'acte contresigné par avocat.

Dans les deux cas, le notaire ou l'avocat devront informer les parties concernant les droits éventuels et les difficultés de choisir telle ou telle loi.

Le choix de la loi applicable pourra être une source de responsabilité pour ces professionnels. Selon les pays, les régimes matrimoniaux sont différents, certains ne sont pas reconnus ; dans certains pays, la prestation compensatoire n'existe pas et les conditions financières ne sont déterminées qu'en fin du divorce.

Cela, néanmoins, constitue un réel progrès si les parties sont bien conseillées. Cela évitera également la « course à la loi » lors des divorces pour choisir la juridiction et la loi la plus favorable à l'un des époux.

Michel BENICHOU