Par michel.benichou le 27/04/12

Le Programme de STOCKHOLM, a souhaité l'instauration d'un « espace de liberté, de sécurité et de Justice ». Cela demeure prioritaire pour l'Union Européenne. Dès lors un programme « Justice » a été imaginé pour la période 2014-2020. Il vient en lieu et place des trois programmes existants (justice civile, justice pénale et « Prévenir la consommation de drogue à informer le public »).

Pour l'instant, on ne connait qu'une première approche de ce programme. Des discussions doivent avoir lieu entre la Commission européenne, le Parlement et le Conseil européens avec un avis du Conseil Economique et Social Européen. Le rapporteur sur cette question au sein du CESE est notre confrère E. de LAMAZE.

La première interrogation porte sur l'insertion du programme concernant la consommation de drogue, qui est une approche de santé, dans la démarche « Justice » de la Commission. Il ne semble pas qu'il y ait de réponse à cette interrogation sauf à imaginer que ce programme est destiné à capter l'essentiel des moyens mis en place. En effet, l'enveloppe financière prévue en faveur de la mise en oeuvre du programme « Justice » pour la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2020 s'établit à 472 millions d'euros. Cela constitue une somme non négligeable et je pense que cela doit intéresser nombre d'associations, O.N.G., comités divers destinés, légitimement et avec parfois efficacité, à lutter contre la consommation de drogue. Toutefois, cela n'a rien à voir avec la Justice. Celle-ci se préoccupe de la prévention et de la répression de la consommation et surtout du trafic de drogue.

Ce programme aurait du être rattaché aux aspects sanitaires de l'oeuvre des institutions européennes et non à l'aspect judiciaire.

Le programme « JUSTICE » s'adresse aux magistrats et « aux personnels de justice ». Cette notion de « personnel » apparait comme quelque peu humiliante. Elle comporte les avocats et autres professionnels du droit. C'est la formation judiciaire des magistrats et des « personnels de justice » qui constitue un élément clé des politiques en matière de Justice et renforce la confiance mutuelle entre les Etats membres, les praticiens et les citoyens.

Il importera donc de présenter des projets d'action ayant une valeur ajoutée européenne aux fins de bénéficier des financements prévus. Le programme doit permettre d'encourager l'application efficace, globale et cohérente de la législation de l'Union dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile et pénale, de faciliter l'accès à la justice et, comme je l'ai déjà indiqué, de « prévenir et réduire la demande et l'offre de drogue ».

Tout est concevable. Il est notamment prévu des actions dans le domaine de la sensibilisation et l'information accrue du public, un soutien à la mise en oeuvre de législation, une promotion de la coopération transnationale et un renforcement de la connaissance réciproque et de la confiance mutuelle et une amélioration de la connaissance et de la compréhension des problèmes potentiels nuisant au bon fonctionnement d'un espace européen de justice.

A mon avis, les programmes les plus intéressants devront s'articuler autour de deux idées :

 la formation qui doit concerner magistrats et professionnels de droit, soit d'un pays, soit pour avoir plus de chances d'apporter une plus-value européenne, de plusieurs pays de l'Union.

le développement des réseaux et sur ce point, les avocats doivent être imaginatifs. En effet, si les magistrats, notamment en matière pénale, disposent du réseau pénal européen mais également d'Eurojust... tel n'est pas le cas des avocats. Il y a donc une distorsion entre l'accusation et la défense. Certes, quelques pays de l'Union, dont la France, ont mis au point le programme « pénalnet ». Il bénéficie d'un financement européen. Toutefois, il n'est pas terminé et présente de nombreuses difficultés techniques.

Il faudrait un véritable réseau européen de la Défense qui puisse se déployer et garantir aux personnes suspectées, accusées ou aux plaignants et victimes, l'accès à des avocats dans toute l'Union Européenne connaissant les mécanismes européens, parlant les langues adéquates et agissant efficacement aux fins de défendre leurs droits dans cet espace de sécurité et de justice mais aussi de libertés.

Il faut que les institutions de l'avocature mettent en place les cellules adéquates pour élaborer ces programmes, les présenter et, dans les autres cas, répondre aux appels d'offres européens. Il est dommage que la France ne soit pas en pointe dans ce domaine à la différence d'autres pays qui, eux, ont parfaitement compris la possibilité de bénéficier de cette manne financière.

On critique beaucoup l'Europe mais, lorsque celle-ci intervient pour faciliter la formation et la financer, les français et leurs institutions sont incapables d'en bénéficier et de présenter des programmes cohérents.

Finalement, de l'Europe, on ne veut ni le beurre, ni la crémière...

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 28/03/12

Le Parlement Européen a voté le 13 mars 2012 sur une proposition de la Commission une résolution législative concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et des actes authentiques en matière de succession et la création d'un certificat successoral européen.

L'Union Européenne a décidé de s'occuper de la vie quotidienne des citoyens. Elle aborde donc des questions de la vie quotidienne et étend ses compétences dans le domaine du droit de la famille et droit patrimonial. Cela s'inscrit dans le cadre du programme de STOCKHOLM visant à développer un espace de liberté, de sécurité et de justice, et à assurer la libre circulation des personnes.

Le Parlement européen a voté une résolution concernant le champ d'application du règlement en matière de successions européennes.

Les dispositions sont nombreuses. Il s'agit de reprendre la matière successorale et de permettre, notamment, aux citoyens d'organiser à l'avance leur succession en choisissant la loi applicable. Toutefois, le choix est limité à la loi d'un Etat dont ils possèdent la nationalité pour maintenir le lien entre le défunt et la loi choisie et éviter que le choix d'une loi ne soit effectué avec l'intention de contourner les règles concernant les héritiers réservataires.

Le règlement prévoit également les règles du pacte successoral. Elles tentent de régler les conflits de loi.

Enfin, le règlement aborde les différents systèmes de règlement des successions dans les Etats membres, l'objectif du texte étant d'assurer l'acceptation et le caractère exécutoire dans tous les Etats membres des actes authentiques en matière de succession.

Le règlement propose que les actes authentiques doivent avoir la même force probante dans un autre Etat membre que dans l'Etat membre d'origine ou les effets les plus comparables. Concernant la force probante, il s'agit de faire référence à la nature et à la portée de force probante de l'acte authentique dans l'Etat membre d'origine.

Ainsi, la force probante qu'un acte authentique doit avoir dans un autre Etat membre dépendra de la loi de l'Etat membre d'origine. Cette règle permet de ménager les pays de Common Law qui n'ont pas cette notion de force probante des actes.

Le Parlement va définir également l'authenticité d'un acte authentique. Il estime que cela doit être d'un concept autonome recouvrant la véracité, les exigences de forme, les pouvoirs de l'autorité qui le dresse et la procédure suivie pour le dresser. Elle doit également recouvrir des éléments factuels consignés dans l'acte authentique par l'autorité concernée. Il s'agit d'éléments limités. Il est ainsi fait état du fait que les parties indiquées aient comparu devant l'autorité à la date indiquée et qu'elles ont fait les déclarations mentionnées.

Il est rappelé la procédure de contestation de l'acte authentique. Le Parlement distingue « les actes juridiques ou relations juridiques consignés dans un acte authentique ». Il s'agit du contenu quant au fond consigné dans l'acte authentique (accord conclu entre parties quant au partage, distribution de la masse successorale, un testament, un pacte successoral ou toute autre déclaration de volonté). Ces éléments peuvent être contestés devant les juridictions compétentes qui doivent statuer conformément à la loi applicable à la succession. Dès lors qu'il y aura contestation, l'acte authentique ne pourra pas avoir de force probante dans un autre Etat membre que l'Etat membre d'origine tant que le recours est pendant.

Il est également aborder le cas de l'existence de deux actes authentiques incompatibles.

Cette proposition fait la part belle aux notaires. Ainsi, le terme « juridiction » est considéré au sens large et englobe non seulement les tribunaux mais également les notaires et les bureaux d'état civil dans certains Etats membres qui, pour des questions successorales, exercent des fonctions juridictionnelles au même titre que les juridictions et les notaires et professionnels du droit qui, dans d'autres Etats membres, exercent des fonctions juridictionnelles dans le cadre d'une succession, données en vertu d'une délégation de pouvoir.

L'objectif affirmé est que le règlement puisse permettre à tous les notaires qui sont compétents en matière de succession dans les Etats membres d'exercer les droits différents. Il est rappelé que les actes dressés par les notaires doivent circuler dans le cadre du règlement et que, lorsque les notaires exercent des fonctions juridictionnelles, ils sont liés par les règles de compétence et décisions qu'ils rendent. Lorsqu'ils n'exercent pas de fonctions juridictionnelles, ils ne sont pas liés par les règles de compétence et les actes authentiques qu'ils dressent doivent circuler conformément aux dispositions relatives aux actes authentiques.

Le règlement prévoit la création d'un certificat successoral européen, non-obligatoire.

Le règlement renvoie à chaque Etat d'origine la définition de l'autorité compétente pour délivrer le certificat. Il doit s'agir d'une juridiction ou d'une autorité compétente en matière de succession tels que les notaires.

Quelques éléments ouvrent des perspectives pour la profession. Ainsi, l'article 2 de ce règlement va définir le terme « juridiction ». Il s'agit d'une autorité judiciaire ainsi que toute autre autorité ou tout professionnel du Droit compétent en matière de succession qui exercent des fonctions juridictionnelles et qui agissent en vertu d'une délégation de pouvoir d'une autorité judiciaire ou sous le contrôle d'une autorité judiciaire, pour autant que ces autorités et professionnels du Droit offrent des garanties en ce qui concerne leur impartialité et le droit de toutes les parties à être entendue, et que les décisions qu'ils rendent en vertu du droit de l'Etat membre dans lequel ils exercent leurs fonctions :

1. puissent faire l'objet d'un recours devant une autorité judiciaire ou d'un contrôle par une telle autorité ;

2. et est une force et un effet équivalents à ceux d'une décision rendue par une autorité judiciaire dans la même matière.

Le chapitre 5 de ce règlement vise « les actes authentiques et transactions judiciaires ». Ainsi, l'article 35 bis indique que « les transactions judiciaires qui sont exécutoires dans l'Etat membre d'origine sont déclarées exécutoires dans un autre Etat membre à la demande de toute partie intéressée ».

Il est important que acte authentique et transaction judiciaire soient mis sur le même plan dans ce chapitre.

Les transactions peuvent être rédigées par des avocats et être homologuées à la demande des parties assistées par leurs avocats, par les juridictions.

Enfin, l'article 35 concernant la compétence pour délivrer le certificat successoral européen vise une autorité qui, en vertu du droit national, est compétente pour régler les successions.

Autour de ce texte qui mentionne les « actes à effets comparables », une réflexion doit se mener. L'acte d'avocat doit trouver sa place. Après le lobbying intense qui a existé auprès des autorités européennes (Commission et Parlement), les pressions vont se multiplier auprès des autorités nationales. On sait le poids que le notariat possède auprès du Ministère de la Justice et d'autres ministères. Cette reconnaissance a existé quelque soit la couleur des ministres. On se souvent qu'en 1981, le Ministre de la Justice, Monsieur BADINTER, avait comme projet de réformer profondément voire de supprimer la profession de notaire.

Moins d'un an après, ce projet était dans les oubliettes.

Les différents ministres qui se sont succédés ont toujours affirmé leur proximité avec le notariat. Quelque soit leur opinion originelle, ils ont été convaincus par les fonctionnaires du Ministère et la puissance du notariat.

Il faut comprendre ces ministres. Avec le notariat, ils ont un unique interlocuteur. C'est le Président du Conseil Supérieur du Notariat. Lorsqu'il s'engage, il engage l'ensemble de la profession.

Avec les avocats, il faut successivement traiter avec les Présidents du Conseil National des Barreaux, de la Conférence des Bâtonniers, le Bâtonnier de PARIS, les Présidents des syndicats, les 161 Bâtonniers, les multiples présidents (en exercice et anciens mais présents) des multiples organismes techniques et les autres...

Cela est nécessairement agaçant d'autant, naturellement, qu'aucun n'a le même point de vue et que, de toute façon, même si ce point de vue était commun, il ne saurait être exprimer de la même façon et donnera lieu à des interprétations et des présentations différentes.

En bref, traiter avec la profession d'avocat est difficile et demande beaucoup de temps. Traiter avec la profession de notaire est simple et rapide.

Cela ne changera pas puisque le dossier appelé inopportunément « gouvernance » est enterré, le constat étant que les avocats ne se gouvernent pas.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/01/12

La loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles, n'a pas suscité d'étude ou de polémique particulière. Certes, le Conseil Constitutionnel avait été saisi aux fins d'examiner plusieurs de ces dispositions. Il a validé l'article 27 de la Loi qui a pour objet principal d'étendre la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à divers délits. Il l'a jugé conforme à la Constitution. Il a censuré quelques dispositions qui ne présentaient pas de lien avec le projet de loi initial et qui en faisait un projet de loi « fourre-tout ».

En revanche, une disposition essentielle ne lui a pas été soumise et n'a pas donné lieu à recours. Il s'agit de l'article 15 qui prévoit qu'à titre expérimental et jusqu'au 31 décembre de la 3ème année suivant celle de la promulgation de la loi (soit jusqu'au 31 décembre 2014), les décisions fixant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée pourront être modifiées ou complétées à tout moment par le Juge, à la demande du ou des parents ou du Ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Toutefois, à peine d'irrecevabilité - que le Juge peut soulever d'office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d'une tentative de médiation familiale sauf si la demande émane conjointement des deux parents, si l'absence de recours à la médiation est justifié par un motif légitime, si cette tentative de médiation préalable risque, compte-tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d'intervenir, de porter atteinte aux droits des intéressés d'avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Il est également prévu que 6 mois au moins avant le terme de l'expérimentation, le Gouvernement adressera au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

Ainsi, la médiation obligatoire est entrée dans le droit français par la voie de l'expérimentation. Jusqu'à présent on soutenait que la médiation était un processus volontaire. On ne pouvait donc imposer une médiation à des parties. Mais certains exigeaient cette nouvelle contrainte pour retarder voire empêcher l'accès au juge.

Le débat a déjà eu lieu en Europe. La Cour de Justice de l'Union Européenne avait été saisie et a validé une médiation obligatoire dans le cadre de petits litiges, à faible intérêt économique et dans la mesure où cette médiation avait un coût très faible.

Rien n'est prévu en ce sens dans le texte, aucune limite de temps, aucun barème imposé.

Actuellement, en Italie, la médiation est obligatoire dans nombre de domaines. Dans ce blog, il a déjà été indiqué les dérives de l'expérience italienne qui a donné lieu à deux questions préjudicielles adressées par les juridictions italiennes à la Cour de Justice de l'Union Européenne. Ces questions préjudicielles sont en cours d'examen. Au travers de leur rédaction, on relève les difficultés de cette médiation obligatoire et les dérives qui peuvent exister.

Ainsi, les délais deviennent de plus en plus longs. Les coûts sont importants. Des sanctions financières sont prévues en cas de refus par l'une des personnes de participer à la médiation. Des sanctions sont également prévues si l'une des parties souhaite accéder à la justice alors même qu'une proposition lui a été faite et que cette proposition est ensuite retenue par le juge ou que celui-ci rende une décision comparable à la proposition initiale.

En bref, un système coercitif se met en place. La liberté qui était l'essence même de la médiation est exclue. On était libre du choix du processus, des médiateurs, du mode de médiation et enfin de parvenir ou non à un accord.

De tout cela, visiblement on ne veut plus. Des espaces de liberté disparaissent au nom de la disette judiciaire et de la rigueur. On privatise la Justice.

Le Barreau français, naturellement, ne réagit pas. Rien n'a été dit, rien n'a été écrit.

Pourtant, les avocats sont directement intéressés par cette disposition. Ils sont les vigies des libertés des citoyens mais également la passerelle indispensable pour accéder au juge. Or, cet accès à la justice devient de plus en plus difficile (timbre de 35 euros, droit de 150 euros en cas d'appel, augmentation du timbre de plaidoirie à 13 euros, augmentation des tarifs de signification des actes d'huissiers, entraves diverses sous forme d'irrecevabilité à l'accès au juge et au maintien des procédures).

On veut faire disparaitre le contentieux. On le considère comme un véritable tsunami, une catastrophe naturelle. Pourtant, dans un monde d'inégalités, on aurait pu penser que l'égalité des droits était le minimum qu'un citoyen pouvait exiger.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/01/12

La loi du 23 juillet 2010, transposant la Directive service, avait maintenu pour les Cabinets d'audit et les cabinets d'expertise comptable une détention du capital et des droits de vote de ces structures entre les mains des professionnels. Ceux-ci devraient posséder au moins la majorité du capital et les 2/3 des droits de vote.

Il est donc possible, à des tiers intervenants, de détenir pour partie le cabinet d'experts-comptables ou d'audit. Il ne pourra aller au-delà d'une minorité en capital et d'un tiers des droits de votes. Toutefois, un investisseur extérieur sera présent avec les conséquences que cela entraine.

Demain, la situation risque de changer. En effet, la Commission européenne a préparé une réforme de l'audit. Elle entend faire lever toutes les restrictions qui existent aujourd'hui tant en ce qui concerne la détention des droits de vote que du capital. Le projet de Directive prévoit qu'il sera interdit aux Etats-membres d'exiger qu'un minimum de capital ou de droit de vote dans un cabinet d'audit soit détenu par les professionnels de l'audit, exerçant dans le cabinet ou membres d'autres cabinets.

Le souci de la Commission européenne serait de lutter contre une concentration du marché de l'audit. Elle va donc permettre l'arrivée, sur ce marché, de nouveaux intervenants, extérieurs à la profession mais disposant de fonds importants.

En revanche, tel ne parait pas être le cas pour les experts-comptables. La concurrence existe. Les entreprises sont moins importantes et moins concentrées.

On aurait donc des statuts différents entre les auditeurs qui pourraient voir leurs cabinets détenus par des grandes entreprises, des banques, des compagnies d'assurance, ... et les experts-comptables où les règles de détention du capital et des droits de vote seraient maintenues à leur profit.

Quelles conséquences cela aura-t-il dans les rapports entre experts-comptables et auditeurs ? Aurons-nous une séparation des statuts et des exercices de ces professionnels du chiffre ?

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 19/12/11

On craignait, en Italie, l'installation du gouvernement MONTI. En effet, ce dernier, ancien commissaire européen à la concurrence, était l'auteur, avec ses services, d'un rapport retentissant sur la dérèglementation nécessaire des professions juridiques. Il avait isolé 5 thèmes. Il s'agissait des questions d'accès à la profession, de publicité, des sociétés pluridisciplinaires et capitalistiques, des monopoles et des tarifs.

La profession, en Italie, redoutait donc son arrivée à la tête du Gouvernement qui devait s'accompagner, pour elle comme pour d'autres professions, de transformations brutales.

Mais c'est son prédécesseur, Monsieur BERLUSCONI, qui - avant son départ - a fait adopter une nouvelle loi dite de « stabilité financière », votée le 12 novembre 2011, qui ne s'appliquera qu'en 2012. Cette loi a été adoptée sous la pression de la « troïka » (FMI, Commission Européenne, BCE). Il est assez drôle de voir le mot « troïka » choisi par ces institutions dont la seule loi est le marché et son fanatisme, organismes purement capitalistes. En effet, ce terme « troïka » a été inventé ou utilisé par les dirigeants de l'ex-URSS, communistes, bolchevistes de la première heure.

La loi de « stabilité financière » procède à une libéralisation du marché économique italien et entend réformer le domaine du droit des sociétés. Elle concernera toutes les structures sociétaires et introduit des règles en vue de la libéralisation des professions.

Désormais, les sociétés de capitaux et toutes les structures sociétaires communes (donc commerciales) sont admises pour les avocats en Italie. Les structures de capitaux seront ouvertes aux avocats et aux professionnels règlementés (experts-comptables, ...) mais également aux citoyens de l'Union Européenne qui ont une qualification professionnelle ainsi qu'aux non-professionnels qui veulent y participer pour des raisons d'apport technique ou de financement (article 10).

La précédente loi d'août 2011 n'autorisait la participation de capitaux externes que si elle était minoritaire. La loi du 12 novembre 2011 a supprimé cette limitation. Dès lors, le contrôle d'une société d'avocats par des investisseurs capitalistes sera désormais possible.

La profession doit, par ailleurs, se reformer dans l'année et des textes seront pris pour l'application des principes de libéralisation édictés.

On sait qu'en Angleterre et dans le Pays de Galles les alternatives business structures sont admises. Elles permettent à des tiers de prendre le contrôle de sociétés d'avocats en détenant la majorité du capital. Ces tiers investisseurs, majoritaires, auront donc le pouvoir.

On connait les risques de cette situation. C'est la fin, à terme, de l'autorégulation. C'est un danger manifeste pour le secret professionnel et surtout pour l'essentiel de l'avocat, l'indépendance ! Comment refuser à un investisseur majoritaire la connaissance de l'identité des clients, le montant des honoraires ? On glisse vite vers des détails plus « techniques » concernant le dossier. Comment interdire à un investisseur majoritaire de donner son avis sur l'acceptation ou le refus de tel ou tel client en considérant la question des « conflits d'intérêts » ou, plus prosaïquement, l'absence d'honoraires suffisants apportés par ce client, sa rentabilité, le chiffre d'affaires généré ?

Or, la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans nombre d'arrêts (dont certains commentés dans ce blog), a rappelé que le critère d'indépendance permettait de faire le tri entre les avocats et les autres professions, même s'ils utilisaient la dénomination d'avocat (avocats-maison, ...).

La question se posera donc nécessairement de savoir si des avocats, même exerçant à titre libéral, pourront être considérés comme indépendants dès lors qu'ils seront soumis, dans le cadre de leur structure de capitaux, à des tiers investisseurs étrangers à la profession et non-astreints aux règlementations professionnelles (secret professionnel, prévention des conflits d'intérêts, ...).

La réponse est fondamentale. Nécessairement, des structures ABS, détenues majoritairement par des tiers à la profession, demanderont leur inscription auprès des Ordres pour exercer la profession en France.

Une structure ABS anglaise (ou maintenant italienne) cherchera à s'implanter et sollicitera d'un barreau français son inscription au Tableau. Il conviendra d'être vigilant et d'examiner, avec attention, la structure capitalistique d'une telle société (associés, capital, compte-courants, règles de pouvoir,...). La réponse à cette demande d'inscription dépendra, certes, de chaque barreau français compte-tenu de la loi actuelle. Toutefois, une étude globale devra être élaborée par les institutions de la profession. Il serait invraisemblable que chaque barreau adopte à l'égard de ces structures nouvelles, des attitudes différentes au nom d'une souveraineté locale.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 16/12/11

A la suite de la Directive n° 2008/52/C.E. du Parlement Européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, la République italienne a publié un Décret en mars 2010, entré en application le 20 mars 2011.

Dans certains domaines, la médiation est devenue obligatoire et doit être préalable à toutes procédures judiciaires (crédit-bail, location, succession, responsabilité civile, responsabilité médicale, diffamation, droit bancaire, droit financier). Cela ne s'applique ni à la médiation familiale, ni à la médiation pénale.

Une tierce partie, impartiale, doit intervenir pour aider à la résolution du litige. La durée maximale de la médiation est fixée à 4 mois. Les médiateurs doivent être des professionnels, membres des ordres professionnels règlementés (médecins, psychologues, ingénieurs, avocats, ...) formés et certifiés pour faire de la médiation. Il est prévu que le coût doit être minime et que le médiateur doit rédiger un texte d'accord signé par les parties.

Lorsque la médiation échoue, le médiateur doit rédiger un rapport. Cela est d'ores et déjà contraire avec la règle du conflit de confidentialité qui avait été fixée par la Directive européenne et qui est appliquée à toutes les médiations. Cela s'oppose à l'idée que la médiation est un processus volontaire ainsi que l'a décrit la Directive européenne. Toutefois, le Parlement européen, dans sa résolution de septembre 2011, concernant la médiation et l'application de la Directive, reconnait que l'Italie est dans une situation particulière compte-tenu de l'encombrement de ses juridictions. Il s'agit donc, visiblement, d'un Décret visant simplement à désengorger les juridictions.

Ces dispositions ont été critiquées par les avocats italiens qui avaient déclenché une grève pour s'opposer à la mise en application de cette règlementation. Il faut ajouter que les avocats se voyaient imposer des obligations complémentaires.

Or, la législation italienne est portée devant la Cour de Justice de l'Union Européenne par les juridictions de Palerme et par le Juge de Paix de Mercato San Severino.

Les 7 et 21 septembre 2011, deux questions préjudicielles ont été adressées par ces juridictions à la Cour de Justice de l'Union Européenne. Ces questions font référence aux articles 6 et 13 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, à l'article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne, à la Directive déjà citée du 21 mai 2008, aux principes généraux du Droit de l'Union Européenne de protection juridictionnelle effective.

Il s'agit d'examiner la conformité entre ces articles et l'institution en Italie d'une règlementation tel que le Décret législatif n° 28/2010 et le Décret ministériel n° 180/2010 modifié par le Décret ministériel n° 145/2011 en vertu de laquelle :

- le juge peut tirer, dans le cadre du procès qui s'en suit, des éléments de preuve à la charge de la partie qui n'a pas participé, sans juste motif, à une procédure de médiation obligatoire (pénalisation juridique d'une partie),

- le juge doit exclure le remboursement des frais encourus par la partie qui a gagné et qui a refusé une proposition de conciliation, postérieurement à la formulation de cette dernière. Il doit la condamner au remboursement des frais encourus durant la même période par la partie qui a succombé, de même qu'au versement en faveur du Trésor Public d'une autre somme d'un montant correspondant à celle déjà versée au titre de l'impôt dû (contribution unifiée) si le jugement rendu au terme de l'affaire engagée après la formulation de la proposition refusée correspond intégralement au contenu de cette proposition (sanction financière pour la partie refusant la médiation ou un accord),

- le juge, pour des raisons exceptionnelles, peut exclure le remboursement des sommes encourues par la partie qui a gagné au titre de l'indemnité versée au médiateur et des frais d'expertise, même lorsque le jugement rendu au terme de l'affaire ne correspond pas intégralement au contenu de la proposition (nouvelle possibilité de sanction financière à l'encontre d'une des parties même si celle-ci a gagné son procès),

- le juge doit condamner à verser au Trésor Public une somme correspondant à la contribution unifiée due au titre du procès, la partie qui n'a pas participé à la procédure de médiation sans juste motif (condamnation financière d'une partie pour le simple fait qu'elle n'a pas participé à la médiation),

- le médiateur peut, voire doit, formuler une proposition de conciliation même à défaut d'accord des parties et même à défaut de participation des parties à la procédure,

- le délai au terme duquel la tentative de médiation doit s'achever peut atteindre 4 mois et, même après l'expiration du délai de ce délai, une action ne pourra être intentée qu'après avoir disposé, auprès du secrétariat de l'organisme de médiation, du procès verbal attestant d'un défaut d'accord, document rédigé par le médiateur et indiquant la proposition rejetée (atteinte à l'accès au droit). Or, il n'est pas exclu que les procédures de médiation se multiplient (elle est obligatoire) avec pour conséquence une multiplication des délais (atteinte au principe d'accès au Juge)

- le coût de la procédure de médiation obligatoire est au moins deux fois supérieur à celui de procédure juridictionnelle. Il augmente avec la valeur du litige et au regard de la complexité du dossier.

Telles sont les questions posées par la juridiction de P. MERCATO SAN SEVERINO. Le Tribunal de Palerme, de son côté, a articulé trois questions qui abordent la compatibilité de la Directive 2008/52/C.E. avec la législation italienne notamment :

- sur la compétence des médiateurs et leur efficacité,

- sur la compétence territoriale des organismes de médiation,

- sur l'articulation entre médiation et procédure judiciaire,

- sur la prise en compte du caractère central de la volonté des parties dans la gestion de la procédure de la médiation et dans sa conclusion.

Le Tribunal de Palerme aborde également le rôle du médiateur dans la procédure italienne.

La réponse de la Cour de Justice de l'Union Européenne sera intéressante. Toutefois, à la simple lecture des questions, on constate déjà les dérives auxquelles peuvent conduire la médiation obligatoire. Cela devient une procédure lourde et couteuse. Cela porte atteinte à l'accès au Droit et au juge. Cela conduit le juge à sanctionner juridiquement ou financièrement la partie qui refuse une médiation ou refuse un accord qu'elle estime inadéquate. Il s'agit de décourager les citoyens d'avoir recours au juge. Ce Décret, élaboré par le Gouvernement BERLUSCONI, sous le couvert du processus moderne de médiation, manifeste la méfiance et le rejet des juges qu'avait ce Gouvernement.

Il faut néanmoins être vigilant. Dans d'autres pays, y compris la France, il existe des partisans extrêmistes de cette médiation obligatoire et contraignante. Il ne s'agit plus de demander l'avis des citoyens et des justiciables. Il s'agit d'imposer des processus et des médiateurs. Ces fanatiques de la médiation voient également l'occasion du développement d'un véritable business. Nous sommes alors loin de la foi militante qui animait les précurseurs de cette voie originale.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/12/11

Le Barreau Belge francophone met l'accent sur la formation à la médiation. Il vient de relancer une nouvelle formation en considérant que les modes alternatifs de règlement des conflits sont de l'avis de nombreux hommes politiques belges ainsi que de la Commission Européenne, une solution d'avenir incontournables.

Cela deviendra un reflexe des acteurs de la Justice (avocats et magistrats) mais également des clients.

Une Commission Fédérale de Médiation a été créée depuis de nombreuses années. Elle suit les médiations et fournit des statistiques. La médiation se développe essentiellement dans les matières suivantes :

- Droit de la famille,

- Droit civil et commercial,

- Droit social.

Ce sont essentiellement, en matière familiale, les femmes qui saisissent le médiateur (428 femmes contre 130 hommes).

En matière sociale, la saisine est équilibrée entre hommes/femmes : 52 et 54.

En matière civile et commerciale, les hommes sont plus nombreux à saisir les médiateurs (224 hommes contre 163 femmes).

Par ailleurs, la Commission Fédérale de Médiation a établi des statistiques quant au nombre de médiateurs par arrondissement judiciaire puisque ceux-ci sont contraints de se déclarer.

On distingue entre les médiateurs familiaux, ceux en matière civile et commerciale et les médiateurs en matière sociale. Les plus nombreux sont les médiateurs familiaux avec une forte concentration dans les grandes villes. Ainsi, à Bruxelles, on est à près de 250 médiateurs et près de 120 à Anvers.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 08/12/11

La Commission Européenne vient de diffuser une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au règlement en ligne des litiges de consommations. Il s'agit d'établir une « plateforme européenne de règlement en ligne des litiges » constituée d'un site web interactif offrant un guichet unique aux consommateurs et aux commerçants souhaitant régler, par voie extrajudiciaire, un litige né d'une transaction commerciale transfrontalière électronique.

Cette plateforme sera disponible en toutes les langues officielles de l'Union. L'utilisation sera gratuite. Les consommateurs et les commerçants ou professionnels pourront déposer leurs réclamations à l'aide d'un formulaire électronique qui sera à leur disposition sur le site de la plateforme. La plateforme vérifiera si la réclamation peut être traitée. Elle s'efforcera d'obtenir l'accord des parties aux fins de transmettre la réclamation à l'organe de règlement européen du litige compétent. Celui-ci tentera de résoudre le litige dans le cadre de ces procédures dans les 30 jours à compter de la date de réception de la réclamation. Il devra communiquer à la plateforme certaines données relatives à l'évolution du litige (date de règlement du litige, issue du litige, ...). Il n'est pas question, dans le texte, de protéger la confidentialité des données.

En fait, il s'agit de mettre en place un réseau de facilitateurs pour le règlement en ligne des litiges qui comprendra un point de contact par Etat membre. Ce réseau apportera son aide au règlement des litiges transmis via la plateforme de RLL (Règlement en Ligne des Litiges).

Qui sera désigné comme facilitateur ? Pour l'instant, le projet de règlement vise une désignation par chaque Etat membre. Toutefois, l'article 6 concernant le réseau des facilitateurs prévoit que les Etats membres peuvent déléguer cette responsabilité à des centres européens de consommateurs, à des associations de consommateurs ou à tous autres organismes. Chaque point contact doit comprendre au moins deux facilitateurs pour le règlement en ligne des litiges. Les facilitateurs doivent apporter leur aide au règlement du litige en s'acquittant des fonctions suivantes :

Faciliter la communication entre les parties et l'organe de règlement du litige compétent, Communiquer aux consommateurs les autres moyens de recours lorsqu'un litige ne peut être résolu via la plateforme, Présenter à la Commission et aux Etats membres un rapport annuel reposant sur l'expérience pratique tirée de l'exercice de leur fonction, Informer les parties des avantages et inconvénients des procédures suivies par les organes de règlement du litige.

On aurait pu songer aux avocats ou aux médiateurs pour accomplir ces tâches.

C'est donc un nouvel apport des institutions européennes au règlement rapide des litiges de consommation. Cela s'inscrit dans l'idée que le recouvrement des créances et la résolution des litiges sont essentiels dans l'espace de justice et de consommation que souhaite l'Union Européenne.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/11/11

Le Cour de Justice de l'Union Européenne, le 24 mai 2011, a rendu un arrêt à la suite de la mise en demeure adressée par la Commission à la France (aff. C50/08) concernant la condition de nationalité des notaires. La République Française avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l'article 43 C.E. en imposant une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

On aurait pu penser qu'à la suite de cet arrêt très complet visant le fait que les notaires étaient dans le domaine de la concurrence et qu'ils ne bénéficiaient pas de l'article 45 du Traité C.E. contenant délégation de l'autorité publique, le Gouvernement français entreprendrait une vaste réforme de cette profession en passant au tamis la règlementation la concernant.

On aurait pu examiner si les conditions prévues pour le notariat sont discriminatoires, nécessaires et proportionnées, selon les termes de la C.J.U.E.

Concernant la discrimination, la situation n'était plus tenable et le Gouvernement a publié un Décret le 17 octobre 2011 (2011-1309) relatif aux conditions d'accès aux fonctions de notaire. Il fournit le « service minimum » et il substitue à l'exigence d'être de nationalité française pour accéder à la profession de notaire, celle d'être ressortissant d'un Etat-membre de l'Union Européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen.

L'article 3 2ème alinéa du Décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 est donc complété.

Le Décret est entré en vigueur le 20 octobre 2011.

Mais, il aurait pu examiner si la règlementation applicable aux notaires, dans un contexte transnational, contient des entraves potentielles au Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne. Rien n'a été fait et le Gouvernement ne fera rien.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 02/11/11

Le 5 avril 2011, la Cour de Justice de l'Union Européenne a condamné l'interdiction totale de démarchage en annulant une disposition du Code de Déontologie des professionnels de l'expertise comptable qui prononçait l'interdiction d'effectuer toute démarche non sollicitée en vue de proposer des services à des tiers (C.J.U.E. Société Fiduciaire Nationale d'Expertise Comptable (FIDUCIAL) c/ Ministère du Budget aff. C-119/09).

Cette même disposition se retrouve dans les textes déontologiques des avocats français.

Toutefois, nous ne sommes pas seuls à avoir une règlementation nationale interdisant tout démarchage.

C'est ainsi que l'Autriche, dans le Code de Déontologie sur la profession d'avocat, interdit le démarchage avec abus de faiblesse. La Belgique (francophone et germanophone) interdit le démarchage et le définit dans un règlement de l'OBFG du 25 juillet 2001 sur la publicité. Pour les avocats flamands, il n'existe qu'une interdiction partielle du démarchage (vers le client d'un autre avocat ou en faisant une offre personnalisée dans une affaire où un dossier particulier, les deux cas sans y avoir été invité à le faire). Dans les autres cas, le démarchage n'est pas défendu.

Au Danemark, le démarchage semble interdit bien que le terme ne soit jamais employé. En Espagne, la captation déloyale de clientèle est interdite (article 8 de déontologie espagnole). Toute pratique menant à cette captation (directe ou indirecte) est contraire à la dignité humaine et à la fonction sociale de la profession d'avocat mais le terme de « démarchage » n'est pas utilisé.

En Estonie, le Code de Déontologie des barreaux n'interdit pas le démarchage mais rappelle que la publicité doit respecter les règles de conduite professionnelle (indépendance, confidentialité, dignité). La Grèce interdit le démarchage dans les professions juridiques et cette interdiction est totale.

La Hongrie règlemente les publicités mais prévoit la possibilité d'un contact direct. Il n'y a pas d'interdiction du démarchage. Toutefois, le respect des règles de dignité sont prévues. En Irlande, le démarchage n'est pas interdit et au Royaume-Uni le démarchage est autorisé pour les barristers, les seules restrictions étant les règles générales (honneur, une publicité qui ne doit pas induire en erreur ou diminuer la confiance qu'à le public en la profession). Le sollicitor écossais peut également faire de la publicité mais ne doit pas approcher directement ou indirectement, que ce soit par écrit ou à l'oral, toute personne dont il sait ou devrait raisonnablement savoir être le client d'un autre avocat en vue de leur demander de lui confier des affaires.

Enfin, dans les pays de l'Est de l'Europe, la situation est différente. En Pologne, il est interdit de faire des sollicitations contraires à la dignité de la profession pour les avocats. En revanche, les conseils juridiques (Legal advisers) peuvent faire du démarchage à condition de respecter certaines règles du Code de Déontologie (dignité notamment). En Slovaquie, il n'y a pas d'interdiction expresse du démarchage mais, de fait, il est interdit puisque l'avocat ne doit pas solliciter des affaires auprès de clients potentiels soit directement, soit par l'intermédiaire de tierces personnes.

Il en est de même en République Tchèque où l'avocat ne peut pas offrir ses prestations à une personne qui ne lui a pas demandé sauf certaines circonstances précisées.

Ainsi, le démarchage est expressément interdit en Belgique, Danemark, en Grèce, au Luxembourg, en Pologne pour les avocats, au Portugal, en Suisse et en France. En Tchéquie, il l'est partiellement.

Dans les autres pays, il est souvent interdit de fait (Suède). Enfin, il est expressément autorisé en Pologne pour les conseils juridiques, en Angleterre et au Pays de Galle pour les barristers et avec certaines limites par l'OVB (Barreau flamand) en Belgique et en Espagne.

De nombreux pays sont en train de réfléchir a des modifications et surtout une définition du démarchage qui puisse le faire rentrer dans les critères de la Cour de Justice de l'Union Européenne.

Le débat déontologique doit donc se dérouler dans l'Union Européenne comme en France. A défaut, cette définition américaine du lawyer se vérifiera encore : « Avocat : individu qui passe sont temps à protéger ses client des sollicitations des autres avocats ».

Michel BENICHOU