Par michel.benichou le 26/10/11

Alors même que le projet de création du statut d'« avocat salarié en entreprise » continue d'agiter les esprits, de susciter les pressions (voir le débat ( ?) qui a eu lieu lors de la Convention) et d'occuper le Ministère de la Justice et Ministère de l'Economie et des Finances, la Cour de Justice statue, de façon constante, sur cette question en suivant l'idée simple qu'un avocat doit être indépendant.

Le Tribunal de première instance de l'Union Européenne (ordonnance du tribunal - 7ème chambre - 23 mai 2011 - aff. T-226/10) a été saisi par une société polonaise sur la question de la représentation de ladite société par des avocats salariés de l'entreprise. Le problème de la recevabilité se posait. Les relations d'emploi entre les conseils juridiques et l'entreprise n'étaient pas niées. L'entreprise plaidait, néanmoins, que, selon la législation polonaise, ils étaient indépendants et relevaient d'une catégorie de postes « indépendants » directement soumis au directeur général de l'entreprise qui, lui-même, était compétent en ce qui concerne l'établissement, la durée et le maintien de leur relation d'emploi.

La société polonaise considérait que, selon la législation de ce pays portant sur les conseils juridiques, un conseil juridique exerçant sa profession dans le cadre d'une relation d'emploi occupe un poste autonome qui dépend directement du dirigeant de l'entité organisationnelle. Il soulignait même que l'indépendance professionnelle était l'un des aspects fondamentaux de la profession de conseil juridique et qu'un conseil juridique employé dans le cadre d'un contrat de travail ne serait nullement lié par des instructions hiérarchiques.

La Commission Européenne, comme elle l'avait fait dans d'autres affaires, a estimé que l'existence d'un rapport d'emploi entre la société requérante et les avocats ayant introduit le recours, impliquait que ce dernier soit rejeté comme étant manifestement irrecevable au terme de l'article 19 du statut de la Cour de Justice de l'Union Européenne applicable au Tribunal. En effet, seul un avocat indépendant habilité à exercer devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen peut représenter ou assister une partie devant la Cour.

Le Tribunal estime que cette exigence d'avoir recours à un tiers correspond à la conception du rôle de l'avocat selon laquelle celui-ci est considéré comme collaborateur de la Justice et est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin. Cette conception répond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et se retrouve également dans l'ordre juridique de l'Union.

Le Tribunal considère la notion d'indépendance de l'avocat non seulement de manière positive, à savoir par une référence à la discipline professionnelle, mais également de manière négative, c'est-à-dire par l'absence d'un rapport d'emploi (arrêt AKZO et ordonnance du 29 septembre 2010 EREF contre Commission). Dès lors, le Tribunal a relevé que les deux avocats (legal advisers) qui avaient introduit la requête étaient dans un rapport d'emploi avec la société requérante, que le directeur général de cette société décidait de leur engagement, de leurs conditions de travail et de la résiliation de leur relation d'emploi.

Dès lors, l'existence d'un lien de subordination au sein de la société impliquait un degré d'indépendance moindre que celui d'un conseil juridique ou d'un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe à l'égard de son client.

De plus, la discipline professionnelle n'est pas, à elle seule, de nature à démontrer qu'il est satisfait à l'exigence d'indépendance.

Selon le Tribunal de première instance de l'Union Européenne, le rapport d'emploi unissant l'avocat ou le conseil juridique à la société n'est pas compatible avec l'indépendance.

Pour les juridictions de l'Union Européenne, quelque soit le statut, quelque soient les clauses, l'existence d'un rapport d'emploi salarié exclut donc l'indépendance du fait du lien de subordination.

L'« avocat en entreprise » ne sera donc jamais qu'un « avocat-maison » au regard de l'Europe.

La question se pose donc concernant la législation qu'envisage de promouvoir le Ministre de la Justice. Comment va-t-il répondre à la jurisprudence européenne ? L'avocat salarié d'entreprise, soumis au rapport d'emploi, dépendant du chef d'entreprise pour son embauche, ses conditions de travail et la résiliation de son contrat, ne pourra être déclaré indépendant. Il ne le sera pas au niveau européen. Il ne pourra l'être au niveau français quelque soit la législation. Il suffira, à tout moment, de soulever cette question d'irrecevabilité d'un éventuel recours ou d'une défense présenté par un avocat-maison pour voir le recours ou la défense, analysé à l'aune du Droit européen et être déclaré irrecevable.

De même, s'il n'est pas indépendant, comment protègera-t-il les secrets de son « unique client » ? Quelle serait la justification d'une telle protection ?

S'il s'agit de protéger la compétitivité économique et le secret des affaires, alors il faut recourir à la protection des informations économiques existantes dans une société. Les savoirs de l'entreprise doivent être protégés. Ils le sont déjà par un certain nombre de textes qui sont, certainement, insuffisants. Il faut donc les compléter en créant un nouveau droit du secret des affaires. Cela entre dans une définition large de l'intelligence économique. Les données sensibles doivent être protégées à l'égard de tiers.

Cette question n'est nullement liée à l'existence d'un statut de l'avocat dans l'entreprise qui, jamais, au regard de la jurisprudence européenne et donc au regard des Autorités de la Concurrence, des juges d'instruction, des contrôleurs fiscaux et autres autorités indépendantes pouvant perquisitionner dans l'entreprise, n'aura la protection du secret professionnel. Maintenir une telle ligne conduira, nécessairement, à réduire le secret professionnel. On va distinguer la portée du secret, non en vertu du statut des avocats, mais en vertu des intérêts qu'il conseille et défend. En matière de libertés privées ou publiques, de droit des personnes, le secret sera peut-être absolu. Le législateur comme le juge défendra la protection des secrets personnels, la vie privée, les libertés et l'intimité, droits « sacralisés ».

En revanche, on estimera que l'intérêt de protéger les secrets fiscaux n'existe pas. On considèrera que le droit des affaires n'est que droit des montages ou des évasions et ne mérite pas de protection à l'égard des enquêteurs, des contrôleurs fiscaux, des procureurs ou des juges d'instruction agissant au nom de l'intérêt général.

Finalement, seuls quelques centaines ou milliers d'avocats, exerçant uniquement dans le domaine pénal ou du droit des personnes, bénéficieront du secret « absolu » (dans un premier temps !) qu'aujourd'hui, toute la profession revendique.

Ce serait une immense régression pour le statut de l'avocat. Aujourd'hui le secret est existentiel. Demain, il serait soumis, cas par cas, au tamis des juges qui auront pour critères l'examen de l'intérêt ou des intérêts défendus et sa consistance face à l'intérêt général qu'ils estiment porter et définir.

Quelque soit la solution qui sera imaginée, il convient que l'avocat demeure indépendant et soumis à un secret professionnel, lié à son statut et non à la qualité des intérêts qu'il conseille ou défend ou aux actes qu'il rédige. La profession doit rester une par ses droits et obligations, par son statut et non divisée et affaiblie comme certains le souhaitent.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 18/10/11

Pendant de longues années, l'Union Européenne n'avait aucune compétence en matière de politique pénale. Elle ne s'y est donc intéressée que, de façon marginale, pour compléter les politiques industrielles mises en place (concurrence, consommation, environnement, ...). Le Traité de Lisbonne confère à l'Union Européenne une base juridique explicite pour adopter des directives en matière de droit pénal afin d'assurer une mise en oeuvre efficace des politiques qu'elle définit et ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation.

Cela, de surcroit, s'inscrit dans le cadre du programme de Stockholm qui espère une Europe, « Espace de liberté, sécurité et de Justice ». On entend renforcer les droits des citoyens dans l'Union Européenne et cela passe, également, par le droit pénal.

Les institutions européennes et notamment, la Commission, ont pris en compte l'angoisse des citoyens face à la montée de la criminalité. Lors d'un sondage, les citoyens européens ont indiqué que les quatre domaines dans lesquels l'Union Européenne devrait concentrer son action sont : la politique économique et monétaire, l'immigration, la santé et la lutte contre la criminalité.

Dès lors, l'Union Européenne qui s'était avancée timidement sur ces questions et à l'occasion de criminalité transfrontalière (terrorisme - décision cadre du 22 juin 2002 ; trafic de drogue - décision cadre du 11 novembre 2004 ; prévention de la traite des êtres humains - décision cadre du 15 avril 2011 ; ...) entend intervenir en droit pénal comme champ d'action politique.

Elle va donc utiliser le cadre juridique établi par le Traité de Lisbonne. Il permet de travailler de concert, sur une base claire, afin de mettre en place un droit pénal de l'Union Européenne cohérent et d'assurer une protection effective des droits des personnes soupçonnées ou accusées ainsi que des victimes.

Le Parlement Européen aura, avec la procédure de co-décision, un rôle important et la Cour de Justice exercera un véritable contrôle juridictionnel.

En vertu de l'article 83 du Traité, l'Union Européenne peut adopter des directives établissant des règles minimales en matière de droit pénal pour différentes infractions (10 infractions précises - les eurocrimes - soit le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogue, le trafic illicite d'armes, le blanchiment d'argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée). On notera la dimension transfrontière de ces crimes.

L'article 83 § 2 du Traité permet au Parlement Européen et au Conseil, sur proposition de la Commission, d'établir les règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions pour une mise en oeuvre efficace d'une politique de l'Union dans un domaine ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation (exemple : la question du droit financier ou du droit de l'environnement).

Néanmoins, le principe général est celui de la subsidiarité. L'Union Européenne ne peut légiférer que si l'objectif poursuivi ne peut être atteint plus efficacement par les mesures prises au niveau national ou régional et local.

Par ailleurs, les droits fondamentaux garantis par la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne et la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme doivent être impérativement respectés (droits des suspects, droits de la victime ou des témoins).

La Commission a donc adopté une démarche en deux étapes pour la législation en matière de droit pénal :

- décider si des mesures du droit pénal doivent véritablement être adoptées car le droit pénal européen est un outil de dernier recours,

- décider du type de mesures de droit pénal à adopter.

La première étape s'accompagne d'un audit et d'une analyse d'impact. La Commission analysera la politique considérée, évaluera les régimes de sanctions dans les Etats membres et leur capacité à atteindre les résultats escomptés.

Puis, on définira les règles minimales. La Commission estime que le principe de sécurité juridique exige une définition claire pour qualifier un comportement pénalement répréhensible. Toutefois, la directive portant sur le droit pénal n'aura pas d'effet direct car elle devra être transposée en droit national.

Pour ce qui est des sanctions, l'Union Européenne pourra seulement établir quelles sanctions doivent au moins être mises à la disposition du Juge dans chaque Etat-membre et devra également adapter les sanctions aux infractions.

D'ores et déjà, la Commission Européenne considère que le contenu des règles minimales de l'U.E. en matière de droit pénal comprendra :

- la définition des infractions,

- les questions de compétence juridictionnelle,

- les sanctions pénales efficaces, proportionnées et dissuasives à l'égard d'un comportement donné.

Les premiers domaines dans lesquels le droit de l'Union Européenne pourraient s'avérer nécessaires sont :

- les secteurs financiers (manipulation de marché et opération d'initié),

- lutte contre la fraude affectant les intérêts financiers de l'Union Européenne,

- protection de l'€uro contre le faux monnayage,

mais également, le transport routier, la protection des données, les règles douanières, la protection de l'environnement, la politique de la pêche, les politiques relatives aux marchés intérieurs (contrefaçon, corruption, conflits d'intérêt non déclarés dans le contexte de passation de marchés publics, ...).

La Commission Européenne a l'intention de faire du droit pénal un instrument important dans le cadre de sa politique. Il convient donc d'attendre les premières mesures effectives et d'en mesurer la portée.

On sait que, parallèlement, la Commission Européenne - et en particulier par l'action de Madame REDING - entend rapidement définir des normes minimales de « procédure pénale ». Ainsi, la Commission élabore une proposition de directive sur le droit d'accès à un avocat durant les procédures pénales et le droit des détenus de communiquer après leur arrestation et un projet de directive concernant les droits des victimes.

Ce texte, conforme à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et à la jurisprudence de la CEDH, attentif au respect des libertés des citoyens considérant que la meilleure garantie consiste en l'accès à un avocat, est vivement critiqué par le Gouvernement français qui a entamé une véritable campagne de lobbying contre la Commission Européenne. Se prépare un affrontement vigoureux entre la Commissaire Viviane REDING et, notamment, le Ministre de la Justice français. L'idée qui fâche notre Ministre est qu'un suspect puisse avoir accès à un avocat dès le premier stade des interrogatoires et que celui-ci puisse contrôler les conditions de détention. Le suspect pourrait aussi communiquer avec un membre de sa famille ou son employeur pour les informer de son arrestation. S'il se trouve à l'étranger, il aurait la possibilité de contacter rapidement son ambassade et son consulat, de recevoir des visites et, s'il est visé par un mandat d'arrêt européen, d'avoir accès à une assistance juridique.

Ce sont des normes minimales, conformes à la jurisprudence de la Justice européenne et nécessaires pour renforcer la confiance des citoyens dans le système judiciaire.

Le Gouvernement français, au terme d'une campagne de sensibilisation des autres gouvernements, a obtenu l'appui du Royaume-Uni, des Pays-Bas et de la Belgique. Naturellement, le même argument revient toujours. Il faut protéger les policiers et les enquêtes. Or, l'Allemagne et la Finlande ont déjà des textes plus ambitieux que celui proposé par la Commission et leurs policiers ne rencontrent aucun problème d'efficacité.

En aucune façon, la collecte des preuves par les enquêteurs ne pourrait être menacée. En fait, notre Ministre de la Justice considère que l'avocat est un obstacle au déroulement des enquêtes. On refuse de le considérer comme un acteur essentiel de la Justice et de l'Etat de Droit. C'est un fauteur de troubles

Il est vrai que notre indépendance, notre souci de garantir l'Etat de Droit devient insupportable dans une République de mallettes.

Naturellement, le Ministère de la Justice a trouvé le dernier argument susceptible d'être entendu dans cette période de crise financière. Il soutient que le texte élaboré par la Commission entrainera d'importantes dépenses supplémentaires liées à la rémunération des avocats au titre de l'aide juridique.

C'est un langage qui il est quasiment certain de faire partager aux autres gouvernements en cette période de rigueur. Décidément, la liberté de tous les citoyens et leur protection contre les abus de l'Etat ne sont pas impératifs et ne peuvent résister à l'argent et au besoin de surveiller et de punir.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/10/11

Les notaires avaient été dans le collimateur de la Commission Européenne. En effet, ils cumulaient toutes les restrictions d'accès aux marchés (monopôles, accès réservés, interdiction de la publicité, interdiction des sociétés multidisciplinaires, ...). Monsieur MONTI puis Madame KROES - Commissaires européens à la Concurrence, avaient, chacun à leur tour, dénoncé ces pratiques comme d'ailleurs certaines pratiques des avocats ou d'autres juristes.

Puis, le temps a passé. La Commission Européenne a décidé d'entreprendre une action contre certains pays, dont la France, compte tenu de la condition maintenue de nationalité pour accéder au notariat.

La CJUE a statué le 24 mai 2011. La procédure a duré 11 années (la première mise en demeure adressée au Gouvernement français date du 8 novembre 2000, complétée le 11 octobre 2002 puis le 18 octobre 2006, ...).

C'est une belle résistance qu'a opposé le Gouvernement français pour défendre ses notaires. On connait le lien fusionnel qui existe entre le Ministère de la Justice et les notaires. Chaque ministre de la Justice intervenant auprès dans un congrès de notaires rappelle qu'il est le premier d'entre eux ... et généralement finit sa carrière dans le Barreau (Monsieur PERBEN, Madame DATI, ...).

Le Gouvernement français a mené un combat de retardement et un combat juridique intense autour de l'acte authentique et du notariat.

Il a, pour tenter de défendre le fait que le notaire devait être obligatoirement français, soulevé tous les moyens imaginables autour de l'acte authentique et de son importance.

Le Cour du Luxembourg a écarté tous les arguments et a jugé, comme contraire aux Traités la condition de nationalité pour l'accès aux fonctions de notaire. La France manquait donc aux obligations communautaires.

La motivation la plus importante est la suivante : « les activités notariales, telles qu'elles sont définies en l'état actuel de l'ordre juridique français, ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1er, C.E. ».

La Cour de Justice refuse donc d'admettre que des notaires participent, même à titre occasionnel, a l'exercice de l'autorité publique. La CJUE, pour parvenir à ce résultat, a examiné toutes les fonctions des notaires et a écarté leur participation à l'autorité publique pour chacune de ces fonctions.

En matière d'acte authentique, la Cour a rappelé que c'est la volonté des parties qui domine.

L'authentification d'un acte ou d'une convention « suppose l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties » « en outre, le notaire ne peut pas modifier de façon unilatérale la convention qu'il établit à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties ».

La volonté des parties est donc essentielle. C'est la volonté des parties qui fait l'acte authentique. C'est également la volonté des parties qui fait l'acte d'avocat.

Et cet arrêt va plus loin. Il vise les activités concurrentielles des notaires. Les activités notariales sont donc dans le domaine de la concurrence.

Le Gouvernement français a réussi à exclure les notaires de la directive Services à empêcher la liberté d'établissement et la liberté de prestation dans les activités notariales. Il protège ces professionnels compétents et leur octroie, sur le plan de la concurrence, des avantages extra-ordinaires. Tout cela est « disproportionné » selon le mot de l'avocat général intervenant auprès de la CJUE.

Ce contrôle de la proportionnalité doit se poursuivre quant à l'activité notariale. C'est ce que refusait et continue de refuser le Gouvernement français au nom de l'article 45 alinéa 1er du Traité.

Désormais, le notariat ne pourra utiliser cet argument. La Cour de Justice exclut l'activité notariale d'une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Dès lors la profession notariale est dans la concurrence. Son exclusion de la directive Services doit être rediscutée. De surcroit, il faut reprendre l'ensemble de la règlementation nationale est la passer au tamis des dispositions de la directive Services (publicité, monopoles, procédures de recrutement, limitation du nombre des notaires, limitation des compétences territoriales, régime des rémunérations par un tarif qui ne peut jamais être diminué, régime d'indépendance, d'incompatibilité, régime d'inamovibilité, ...).

Il s'agit de restrictions aux règles de la concurrence. Elles n'avaient, jusqu'à ce jour, comme seule justification que la participation à l'autorité publique. Ce motif disparait.

Il faudra examiner la compatibilité de toutes les règles de la profession notariale avec les principes de liberté de la concurrence, de liberté de prestation de services et de liberté d'établissement.

Les notaires, fort habilement, grâce à une gouvernance exceptionnelle, ont réussi à mobiliser le Premier Ministre et le Ministre de la Justice mais également des professeurs de Droit, toujours indépendants, mais sensibles aux intérêts du notariat, pour dire que cet arrêt n'avait aucune importance et que cela ne changeait rien.

De façon étonnante, la profession d'avocat n'a rien publié, n'a suscité ou sollicité aucun commentaire et ne s'est pas positionnée. Décidemment, le notariat a raison de compter sur notre faiblesse et nos divisions.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 20/09/11

La Commission Européenne a entrepris une vaste enquête concernant l'informatique en nuage (cloud computing) aux fins de définir une stratégie sur cette question. La Commission Européenne entend développer une économie numérique « florissante » d'ici à 2020. Tel est l'objet de l' « Agenda Numérique ».

Il s'agit de maximiser le potentiel social est économique des technologies de l'information et des communications notamment via internet.

De ce fait, la préoccupation porte actuellement sur l'informatique en nuage qui est déjà une réalité commerciale puisque le taux d'adoption de cette forme de service est en nette croissance (annuellement de 19,5 %). La Commission Européenne entend développer une industrie forte dans ce secteur. Elle a donc choisi de diffuser, largement, un questionnaire aux entreprises et aux professions libérales aux fins de savoir si, d'une part, celles-ci sont utilisatrices des services d'informatique en nuage et quelle place les entreprises et les professions libérales entendent consacrer à cette informatique dans les années futures.

La réponse est importante. Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) en a largement discuté lors de son comité permanent du 9 septembre 2011.

En effet, les cabinets d'avocats - tout comme les entreprises - envisagent d'utiliser ou utilisent déjà l'informatique en nuage pour de nombreuses raisons (la réduction des coûts, la simplification du système informatique pour de nombreux cabinets d'avocats, la souplesse de ce système puisque les systèmes d'informatique en nuage sont accessibles de n'importe quel endroit, à n'importe quel moment moyennant une simple connexion au réseau internet).

Toutefois, les avocats ont une priorité. Il s'agit de conseiller et défendre leurs clients et les secrets qui leur sont confiés. La sécurité des données des clients est donc essentielle.

Or, avec ce système de « Cloud computing », les avocats ont recours à un fournisseur de stockage tiers en lieu et place de stocker les données sur leur propre ordinateur ou serveur.

Le fournisseur de services et de stockage possède des centres de données énormes qui peuvent être situés dans des pays en-dehors de l'Union Européenne et parfois dans des lieux exotiques. Dans certains pays, l'Etat de Droit n'est qu'un voeu pieu, la sécurité juridique n'existe pas.

De ce fait, les données des avocats pourraient être hébergées sur les serveurs d'un tiers se trouvant dans un pays sans protection et la sécurité ne pourrait alors être assurée, les avocats pouvant subir vols, pertes ou divulgations d'informations confidentielles. Les avocats ont un devoir déontologique de protection des données de leurs clients. Souvent, cela est oublié. On défend le secret professionnel lorsqu'il s'agit de ne pas dénoncer nos clients dans le cadre de luttes diverses (blanchiment, fraude fiscale, ...). Mais, ceux qui, par ailleurs, sont les plus acharnés dans cette défense, utilisent dans leurs rapports quotidiens avec leurs clients des outils d'internet sans aucune protection (Smartphone, ordinateur sans verrouillage, système informatique aisément victime de piratage, ...).

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a exprimé clairement à la Commission Européenne ses réticences. Il a également fait des propositions précises pour que les avocats puissent utiliser massivement l'informatique en nuage. En premier lieu, les fournisseurs d'informatique en nuage pourraient être soumis à des règles locales les obligeant à protéger les données d'avocats européens sur un service en nuage.

L'accès serait non-autorisé pour les données confidentielles des clients pour les employés de ces fournisseurs ou pour des tiers. Le stockage des données devrait se faire dans des pays garantissant des protections juridiques aux données stockées électroniquement.

Il faudrait également la mise en place de politique d'avertissement des clients concernant les failles de sécurité et une politique de destruction des données lorsqu'un avocat ne veut plus que certaines données soient disponibles. De même, le fournisseur devrait informer l'avocat lorsque le cryptage des données est trop faible.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a appelé à une mise à jour de l'actuelle directive communautaire sur la protection des données en considérant l'informatique en nuage aux fins de préserver le niveau de protection des éléments stockés.

Il est donc sollicité que les institutions de l'Union Européenne prennent en compte la situation spécifique des avocats, conseils et défenseurs d'une partie, soumis à des règles déontologiques et juridiques strictes, faisant bénéficier leurs clients d'un secret professionnel absolu, reconnu par la jurisprudence de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme mais également de la Cour de Justice de l'Union Européenne, soit prise en compte et que ces éléments l'emportent sur toutes les règles de protection des données.

Il apparait donc nécessaire que la Commission Européenne s'engage dans la négociation d'accords internationaux contraignants avec les pays non-membres de l'Union Européenne aux fins d'augmenter l'étendue de la protection des données personnelles à l'échelle internationale.

On sait que les autorités américaines, en vertu du Patriot Act (législation anti-terroriste), peuvent accéder à des données personnelles que des entreprises dont le siège se situe aux Etats-Unis, stockent. Or, ces données peuvent venir de citoyens de l'Union Européenne.

La législation américaine, dans ce cas, prévaut sur la législation protectrice de l'Union Européenne.

Les serveurs devraient donc être localisés et accessibles uniquement sur le territoire de l'Union Européenne ou que des clauses protectrices, particulièrement fortes et négociées internationalement, soient prévues.

Il faut également mettre en place des mécanismes pour isoler les données des avocats des autres données. Il est important, dès à présent, et avant le développement massif du recours - par les avocats - à ce Cloud Computing, que des règles soient fixées. Elles ne suffit pas qu'elles le soient au niveau d'un Etat. Il faut donc qu'elles le soient au niveau de l'Union Européenne. Il est même nécessaire que nos institutions européennes élaborent des conditions modèles pouvant être incorporées dans les contrats entre les fournisseurs d'informatique en nuage et leurs clients, conditions devant régir la propriété et l'emplacement physique des données stockées, les politiques de sauvegarde du fournisseur, l'accessibilité des données stockées par les employés ou sous-traitants du fournisseur, le respect de la part du fournisseur des lois nationales régissant la confidentialité des données, le type de cryptage des données, ...

Il faut un niveau de sécurité technologique maximale qui passe par une règlementation forte et des contrats protégés.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 13/09/11

L'article 86 du Traité de Lisbonne prévoit la possibilité, pour le Conseil de l'Union Européenne, de créer un Parquet européen. Il s'agit de remédier aux disparités qui existent dans les Etats membres de l'Union Européenne en matière pénale pour les infractions et les sanctions.

Il n'y a pas de procédure pénale uniforme bien que l'article 6 de la Convention Européenne et la jurisprudence de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ainsi que celle de la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent des facteurs d'unification et des garanties procédurales minimales.

L'action pénale est disparate au niveau de l'Union Européenne. Lorsque des infractions sont commises, concomitamment, sur plusieurs Etats membres par des bandes organisées, la réunion des preuves, l'arrestation des personnes suspectées et la répression ne sont pas facilitées du fait de ce morcellement.

Le programme de Stockholm prévoit la mise en place d'un plan d'action sur 5 ans autour du thème « L'Union Européenne espace de liberté, de sécurité, de Justice ». L'aspect sécuritaire est donc présent et doit être traité.

Le Conseil d'Etat a diffusé un rapport dénommé « Réflexions sur l'institution d'un Parquet européen ».

Il estime que la création de cette institution constituerait une réponse aux attentes des citoyens, surtout dans un climat de « rareté budgétaire et de rigueur généralisée ». Il estime également que cela participerait au renforcement des droits des justiciables et contribuerait au meilleur respect de principes aussi essentiels que ceux de sécurité juridique, de transparence, d'indépendance et de droit à un recours juridictionnel effectif.

Après avoir posé ces principes, le Conseil d'Etat va examiner les deux modèles imaginables.

Un premier modèle est dit « réaliste ».

Le Parquet européen serait constitué, d'une part, d'un organe de décision collégial composé d'un représentant par Etat membre participant et, d'autre part, d'une structure de mise en oeuvre composée de Procureurs européens délégués, décentralisé dans les Etats membres. Le Conseil d'Etat estime que ce schéma est compatible avec le respect des exigences constitutionnelles relatives à la souveraineté nationale.

Naturellement, le Conseil d'Etat ne peut éviter de traiter la question de l'indépendance du Parquet européen. Il estime que cette indépendance implique que son pouvoir d'instruction sur les délégués nationaux, soit dans son domaine de compétence, exclusive de toutes instructions que ces délégués pourraient recevoir des autorités nationales. En bref, les Procureurs délégués auprès du Parquet européen ne pourraient recevoir d'instructions de leurs Gouvernements.

Cela parait naturel pour les autres pays de l'Union Européenne dans leur grande majorité, il va être difficile de convaincre le Gouvernement français et le Président de la République. Toutefois, le Conseil d'Etat estime que ce modèle est le plus réaliste et le mieux à même de réunir un large consensus entre les Etats membres.

Le second modèle est dit « extensif ».

Il s'agirait de la création d'un Parquet européen « centralisé ». On créerait un organe comprenant une seule structure, un Procureur unique, éventuellement assisté d'une équipe légère. Le Conseil d'Etat considère que cela va se heurter à de fortes réticences politiques (considérations de souveraineté nationale) et que, par ailleurs, ce serait une quasi institution de l'Union Européenne mais qui n'aurait pas de prise sur les services d'enquête nationaux et sur les services de police judiciaire.

Parallèlement, on peut penser qu'il serait plus indépendant.

Dans son rapport, le Conseil d'Etat a ensuite examiné les questions concrètes soulevées par l'institution effective d'un Parquet européen au regard du droit national :

- La saisine du Parquet européen,

- La saisine des services d'enquête,

- La conduite centralisée ou déconcentrée des enquêtes,

- Le choix de la juridiction nationale de renvoi,

- La décision de classement ou de non-lieu,

- Les règles d'administration de la preuve,

- Les règles procédurales communes aux Etats membres,

- Les mesures de sureté,

- La phase postérieure au jugement sur le fond.

Malheureusement, on cherche en vain, dans toutes ces mesures étudiées, la place de la défense. On pourrait imaginer lorsqu'on regarde les règles d'administration de preuve qu'il soit fait expressément référence aux avocats de la défense ou des plaignants. Tel n'est pas le cas.

De même, en matière de règles procédurales communes aux Etats membres, aucune mesure n'est proposée pour constituer des contre-pouvoirs à ce Parquet européen.

Or, le Parquet européen bénéficiera d'un large droit d'accès aux bases de données et aux fiches dont disposent les Etats membres. Il pourra diligenter des actes d'enquête portant atteinte à la liberté individuelle (bien que le Conseil d'Etat préconise que cet acte soit soumis à l'autorité préalable de l'autorité judiciaire nationale).

Les enquêtes auront un caractère confidentiel voir secret.

Ainsi, selon le Conseil d'Etat le Parquet européen constitue une progression dans la voie du renforcement d'un espace judiciaire européen.

On ne peut, dès lors, que s'étonner de constater l'absence totale de mention des droits de la défense ou des plaignants dans ce système et l'absence de recherche d'un équilibre entre les différents pouvoirs.

Le rapport du Conseil d'Etat a eu une suite directe puisque l'Assemblée Nationale, le 14 aout 2011, a adopté une résolution européenne sur la création du Parquet européen.

Les députés reprennent certains termes utilisés par le Conseil d'Etat. L'Assemblée Nationale soutient la création d'un Parquet européen conformément aux dispositions de l'article 86 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne et souhaite que ce Parquet soit compétent en matière de lutte contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontière. C'est le système préconisé par le Conseil d'Etat qui est adopté par l'Assemblée Nationale (forme collégiale comprenant en son sein un Président et s'appuyant sur des délégués nationaux dans chaque Etat membre).

Le pouvoir du Parquet européen est défini : compétence pour rechercher, poursuivre et renvoyer ensuite en jugement devant les juridictions nationales compétentes les auteurs et complices d'infraction relevant de son domaine de compétence, les actes de procédure qui seraient amenés à faire devant être soumis à un contrôle juridictionnel étendu.

Il est souhaité qu'une réflexion soit engagée sur les modalités de contrôle de ces actes au niveau européen afin d'assurer à la fois l'efficacité des procédures et du contrôle, et la garantie uniforme des droits des justiciables.

Enfin, l'Assemblée Nationale recommande que les règles minimales sur l'admissibilité mutuelle des preuves entre les Etats membres soient rapidement adoptées et qu'une harmonisation minimale des législations pénales en matière d'incrimination et de sanctions soient, dès à présent, mises en oeuvre.

L'attitude de l'Assemblée Nationale et, de façon générale, des autorités françaises est étonnante. Il est appelé à une harmonisation des procédures pénales mais lorsque Madame Viviane REDING, commissaire à la Justice, propose une Directive visant l'accès à l'avocat ou une Directive concernant les droits des personnes suspectées, le Gouvernement français - par la voix de son Ministre de la Justice - s'oppose fermement à l'instauration de ces normes minimales de sureté des citoyens.

Ainsi, au niveau européen comme au niveau français, on privilégie la sécurité et on oublie la sureté des citoyens, c'est-à-dire leur droit d'être protégés des abus de l'Etat.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 12/09/11

Le règlement CE n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires est entré en vigueur le 18 juin 2011. Il a pour objectif d'accroître la sécurité juridique et s'applique aux obligations alimentaires découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance entre personnes ressortissantes des Etats membres.

Après les traditionnelles définitions (article 2 du règlement), le texte va rappeler les règles de compétence, la loi applicable et va renforcer le processus de coopération entre autorités centrales.

L'article 3 va reprendre, en matière d'obligations alimentaires dans les Etats membres, les compétences traditionnelles.

Les juridictions compétentes sont celles du lieu où le défendeur ou le créancier ont leur résidence habituelle ou la juridiction compétente selon la loi du for pour connaître d'une action relative à l'état des personnes lorsque l'obligation alimentaire est accessoire à cette action ou pour connaître d'une action relative à la responsabilité parentale dans les mêmes cas.

Le règlement est extrêmement complet et je ne peux que vous renvoyer à l'examen des juridictions compétentes et la détermination de la loi applicable.

La mesure fondamentale est contenue dans l'article 17 qui prévoit expressément la suppression de l'exequatur.

Une décision rendue dans un Etat membre est reconnue dans un autre Etat membre sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune procédure et sans qu'il soit possible de s'opposer à sa reconnaissance.

Cela anticipe la révision du règlement BRUXELLES I qui a pour objectif de supprimer, dans toutes les procédures, cette exigence de l'exequatur.

Il existe néanmoins quelques motifs de refus de reconnaissance (voir article 24).

Enfin, le règlement rappelle la nécessaire coopération entre les autorités centrales qui doivent être désignées par chaque Etat membre (voir articles 49, 50 et 51 du règlement).

Il s'agit, pour la France, du Ministère de la Justice.

Les autorités centrales vont fournir une assistance lorsqu'elles sont saisies par des créanciers d'obligations alimentaires.

Ainsi, elles ont pour tâche de faciliter l'exécution de décisions en matière d'aliments y compris les arrérages, de faciliter le recouvrement et le virement rapide des paiements d'aliments, de faciliter l'obtention d'éléments de preuves documentaires ou autres (voir article 51 du règlement).

Un créancier qui poursuit le règlement d'aliments peut présenter un certain nombre de demandes à l'autorité centrale et notamment l'exécution d'une décision rendue ou reconnue dans l'Etat membre requis (voir article 56).

Les éléments des demandes sont extrêmement sommaires (déclaration relative à la nature de la demande, nom et coordonnées du demandeur, du défendeur ...).

Les autorités centrales pourront accéder à un certain nombre d'informations (l'adresse du débiteur ou du créancier, les revenus du débiteur, identification de l'employeur du débiteur et/ou des comptes bancaires dont le débiteur est titulaire, patrimoine du débiteur ...).

Ces informations seront transmises aux juridictions compétentes, aux autorités compétentes chargées de notifier des actes et aux autorités compétentes chargées de l'exécution d'une décision.

Ainsi, le ministère de la Justice français, saisi par un créancier allemand, agissant en vertu d'une décision fixant une créance alimentaire dont il sera inutile de solliciter l'exequatur, pourra obtenir grand nombre d'informations et les transmettre à l'autorité chargée des poursuites (huissier de justice).

Certes il est prévu à l'article 62 que l'autorité ou la juridiction à laquelle des informations ont été transmises ne peut utiliser celles-ci que pour faciliter le recouvrement de créances alimentaires. Naturellement, le débiteur n'est pas informé de la collecte des informations et de la communication de tout ou partie de celles-ci au créancier car cela risque de porter préjudice au recouvrement effectif de la créance alimentaire. L'avis de cette collecte peut être différé pendant 90 jours à compter de la date à laquelle les informations ont été fournies à l'autorité centrale requise.

C'est pour les avocats des créanciers alimentaires la possibilité, pour recouvrer cette créance, de saisir l'autorité centrale aux fins d'obtenir un certain nombre de renseignements.

Le ministère de la Justice français aura des contacts avec les autres autorités centrales désignées et pourra obtenir les informations utiles.

Il est évident que ce qu'un huissier aura du mal à découvrir (patrimoine du débiteur, nombre de comptes bancaires et établissements où ils se trouvent...), le ministère compétent pourra le faire par une simple interrogation au ministère de l'Economie et des Finances par exemple.

Il est probable que cela entraînera de nombreuses exécutions mais, également, de nombreuses procédures.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 09/09/11

Le Parlement Européen et la Commission ont manifesté leur souci de traiter les retards de paiement qui constituent un obstacle sérieux au succès du marché unique.

De nombreuses publications ont été effectuées soit par le Parlement Européen (résolution concernant le programme intégré en faveur des PME et de l'artisanat - J.O. C 323 du 21 novembre 1994, page 19 ; résolution concernant les délais de paiement dans les transactions commerciales - J.O. C 211 du 22 juillet 1996 page 43), soit par la Commission (recommandation du 12 mai 1995 concernant les délais de paiement - J.O. L 127 du 10 juin 1995 page 19).

Ces efforts ont été consacrés par la directive 2000/35/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Cette directive se limite aux transactions commerciales mais couvre les protections libérales.

Elle définit la notion de « titre exécutoire » sans réglementer les différentes procédures d'exécution forcée d'un tel titre, ni fixer les conditions du déroulement de cette exécution forcée. L'objectif est donc que les procédures de recouvrement pour des dettes non contestées soient menées à bien dans un bref délai.

La directive prévoit des intérêts lors du retard de paiement, rappelle l'intérêt de la clause de réserve de propriété et évoque les procédures de recouvrement pour les créances non contestées.

Elle prévoit que les Etats membres doivent veiller à ce qu'un titre exécutoire, quelque soit le montant de la dette, puisse être obtenu normalement dans les 90 jours après que le créancier ait formé un recours ou introduit une demande auprès d'une juridiction ou d'une autre autorité compétente lorsqu'il n'y a pas de contestation portant sur la dette par des procédures.

Cette directive devait être mise en vigueur avant le 8 août 2002 (J.O. L 200 du 8 août 2000 pages 0035-0038).

Dans le cadre de l'Acte Unique, cette nécessité du recouvrement des créances dans un délai rapide a été rappelée.

La directive du 29 juin 2000 prévoyait que la Commission, deux ans après le 8 août 2002, procèderait à un examen du taux légal, des délais contractuels de paiement et des retards de paiement, pour évaluer les incidents sur les transactions commerciales et les effets de la législation dans la pratique.

Cet examen a conduit la Commission à proposer au Parlement Européen et au Conseil l'adoption d'une nouvelle directive.

Il s'agit de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (refonte).

Les institutions européennes font le constat suivant : « les retards de paiement constituent une violation du contrat qui est devenue financièrement intéressante pour les débiteurs dans la plupart des Etats membres en raison du faible niveau ou de l'absence des intérêts pour retard de paiement facturés et/ou de la lenteur des procédures de recours ».

En conséquence, les institutions préconisent de prendre les dispositions limitant les délais de paiement fixés par le contrat entre entreprises à 60 jours civils en général.

Des exceptions peuvent exister permettant aux parties contractantes de convenir explicitement de délais de paiement supérieurs si cette prolongation ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier.

La directive rappelle qu'il est nécessaire de prévoir une indemnisation équitable des créanciers pour les frais de recouvrement exposés en cas de retard de paiement de manière à décourager lesdits retards.

Les frais de recouvrement devraient également inclure « la récupération des coûts administratifs et l'indemnisation pour les coûts internes encourus du fait de retards de paiement pour lesquels la présente directive devrait fixer un montant forfaitaire minimal susceptible d'être cumulé aux intérêts pour retard de paiement »

La directive s'intéresse également aux transactions entre entreprises et pouvoirs publics.

Il est demandé que, dès le délai fixé pour les paiements (30 jours), les intérêts légaux pour retard s'appliquent sans rappel nécessaire.

Concernant l'indemnisation pour les frais de recouvrement, la directive estime le montant forfaitaire de 40 € comme minimum.

Cette somme serait exigible sans qu'un rappel soit nécessaire.

Par ailleurs outre le montant forfaitaire, le créancier sera en droit de réclamer au débiteur une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement venant en plus dudit montant forfaitaire et encourus du fait de ce retard (dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement de créance).

La directive s'est également intéressée aux clauses contractuelles et pratiques abusives à l'égard du créancier.

L'article 12 de cette directive prévoit que la transposition doit avoir lieu au plus tard le 16 mars 2013.

Cette directive du 16 février 2011 s'inscrit dans les efforts déjà entrepris (règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, (règlement actuellement en cours de révision), règlement CE n° 805/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées ; règlement CE n° 1896/2006 du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer et le règlement CE n° 861/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges).

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 07/09/11

L'Union Européenne a considérablement favorisé les rapports entre assurés et assureurs en promulguant la directive 87/344/CE du Conseil en date du 22 juin 1987 concernant l'assurance-protection juridique (Journal Officiel L 185 du 4 juillet 1987).

Cette directive a été publiée dans un souci de protection des assurés et pour écarter tout conflit éventuel d'intérêts entre un assuré couvert par une assurance protection juridique et son assureur où, si un tel conflit apparaissait, rendre possible sa solution.

Cette directive, dans son préambule, rappelle que l'intérêt de l'assuré, implique que ce dernier puisse choisir lui-même son avocat dans le cadre de toute procédure judiciaire ou administrative.

L'article 4 prévoit que « tout contrat de protection juridique reconnaît explicitement que :

a) lorsqu'il est fait appel à un avocat ... pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans toute procédure judiciaire ou administrative, l'assuré a la liberté de le choisir ;

b) l'assuré a la liberté de choisir un avocat ... pour servir ses intérêts chaque fois que surgit un conflit d'intérêts ».

L'article 10 de la directive prévoit que les Etats membres devaient prendre, avant le

1er janvier 1990, les mesures nécessaires pour se conformer aux règles fixées et en informer immédiatement la Commission. Ils devaient appliquer ces mesures au plus tard le 1er juillet 2010.

En France, la loi n° 2007-210 du 19 février 2007 a porté réforme de l'assurance de protection juridique.

L'article L 127-3 du code des assurances (modifié par cette loi) prévoit que « tout contrat d'assurance de protection juridique stipule explicitement que, lorsqu'il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne qualifiée par la législation et la réglementation en vigueur pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans les circonstances prévues à l'article L 127-1 (en cas de sinistre), l'assuré a la liberté de le choisir ».

Le contrat doit stipuler que l'assuré a la liberté de choisir un avocat ou, s'il le préfère, une personne qualifiée pour l'assister, chaque fois que survient un conflit d'intérêts entre lui-même et l'assureur. Aucune clause du contrat ne doit porter atteinte, dans les limites de la garantie, au libre choix ouvert à l'assuré par les deux cas précédents. L'assureur ne peut proposer le nom d'un avocat à l'assuré sans demande écrite de sa part.

L'article L 127-5-1 édicte que les honoraires de l'avocat sont déterminés entre ce dernier et son client, sans pouvoir faire l'objet d'un accord avec l'assureur de protection juridique.

Enfin, l'article L 127-8 prévoit que le contrat d'assurance de protection juridique stipule que « toute somme obtenue en remboursement des frais et des honoraires exposés pour le règlement du litige bénéficie par priorité à l'assuré pour les dépenses restées à sa charge et, subsidiairement, à l'assureur dans la limite des sommes qu'il a engagées ».

On sait parfaitement qu'il existe encore de grandes réticences quant à l'application du code des assurances. Toutefois, la protection juridique reste un formidable facteur d'accès au droit. Elle doit, comme l'ont prévu les institutions européennes, rester encadrée afin de protéger le consommateur contre ses dérives possibles.

Des discussions ont eu lieu dès l'année 2002 entre les avocats et les assureurs, sous l'égide de la Chancellerie. Ces négociations n'ont pas abouti car les assureurs n'entendaient pas corriger leurs pratiques souvent contraires aux principes dégagés par la directive européenne.

Il a donc fallu l'intervention du législateur et l'objet de la loi de 2007 a été de protéger l'assuré des conflits d'intérêts dont il était la victime et du non respect du secret professionnel dont l'assuré doit bénéficier.

Ces principes ne peuvent être garantis que par un libre-choix effectif de l'avocat.

Les assureurs avaient un comportement différent à l'égard de l'assuré selon qu'il choisissait son avocat ou que cet avocat était désigné par la compagnie d'assurances. Dans un premier cas, l'assureur contraignait l'assuré à avancer les honoraires qu'il lui remboursait à concurrence de l'indemnité prévue par la police pour la prestation en cause et selon un délai indéterminé.

Dans le deuxième cas, l'assureur réglait directement l'avocat avec lequel il était convenu d'honoraires faibles, voire très faibles, mais compensés (disait l'assureur) par l'envoi d'un volume important de dossiers.

Le libre choix de l'avocat était donc bafoué car l'assuré avait un intérêt évident à prendre l'avocat qui lui avait été désigné par la compagnie du fait de la prise en charge directe de ses honoraires.

La loi du 19 février 2007 s'est donc attaché à rompre le lien étroit et ambigu organisé par les compagnies d'assurance avec leur réseau d'avocats.

La loi nationale est donc claire. Toutefois, cette situation est toujours fragile.

Ainsi, en 2010, une plainte aurait été déposée auprès de la DG Concurrence près de la Commission Européenne par un groupement d'assureurs aux fins de remettre en question la loi française.

Les assureurs prétendaient que cette loi entraînait une augmentation du coût de l'accès au droit et qu'elle avait donc sur le plan économique des effets néfastes.

Or, il n'est nulle part démontré que les frais juridiques seraient sensiblement plus élevés dans le cas où l'assuré est représenté par un avocat librement choisi par rapport aux situations dans lesquelles la demande est gérée par l'assureur ou par l'avocat désigné par l'assureur.

Les deux avocats ont pour client le justiciable. Les honoraires sont libres et doivent faire l'objet d'une convention écrite obligatoire.

C'est finalement dans les rapports entre l'avocat et le client que l'accord se fait et permet d'assurer une défense efficace et conforme aux règles déontologiques.

Le lien de confiance entre l'avocat choisi et le client est naturellement plus fort.

Après une analyse générale de la loi et après avoir interrogé le CCBE (Conseil des Barreaux Européens) et obtenu une réponse, notamment de la délégation française, la plainte a été classée.

Le droit français a donc été validé comme conforme à la règlementation européenne et surtout qu'il était conforme aux intérêts de l'assuré.

Toutefois, le débat continue concernant certaines clauses de contrat d'assurance de protection juridique.

Ainsi, la CJUE a eu à trancher, par un arrêt du 26 mai 2011, la validité de la clause figurant dans les conditions générales d'un assureur protection juridique qui prévoyait que l'assuré ne pouvait choisir, pour la représentation de ses intérêts dans les procédures, qu'une personne professionnellement habilitée, et ayant le siège de son cabinet dans le lieu où se trouvait la juridiction pour connaître de la procédure de première instance.

C'est le principe de la postulation repris dans un contrat d'assurance protection juridique.

En effet, en Autriche, il existe, comme en France, le principe de postulation. Le contrat reprenait le texte de la loi autrichienne sur le contrat d'assurance.

Un conflit a opposé l'assuré et l'assureur sur l'application des honoraires d'avocat. En Autriche, les avocats sont tarifés. Ce tarif est strictement défini et précis.

Mais, si un avocat fournit une prestation hors du ressort du siège de son cabinet, la rémunération peut être doublée et tel était le cas.

L'assureur a refusé d'appliquer le doublement des honoraires.

La question est donc venue devant une juridiction autrichienne qui a posé une question préjudicielle à la CJUE.

La Cour de justice a considéré que la directive 87/344 devait être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une disposition nationale en vertu de laquelle il peut être convenu que l'assuré en protection juridique ne peut choisir, pour la représentation de ses intérêts dans les procédures administratives ou judiciaires, qu'un avocat qui a son cabinet au lieu du siège de la juridiction ou de l'administration compétente en première instance. Pour autant, afin de ne pas vider de sa substance la liberté du choix, par l'assuré, de la personne mandatée pour le représenter, cette limitation ne concerne que l'étendue de la couverture par l'assureur de la protection juridique, des frais liés à l'intervention d'un représentant et que l'indemnisation effectivement payée par cet assureur soit suffisante.

Ainsi, l'assureur de protection juridique peut fixer une limite à l'étendue de sa garantie mais il faut que « l'indemnisation effectivement payée par l'assureur soit suffisante ».

L'article L 127-3 du Code des assurances n'interdit pas aux assureurs de prévoir des clauses de limitation du montant de la garantie. C'est la pratique du plafond de remboursement des honoraires de l'avocat en cas de libre choix par l'assuré, application habituelle des assureurs.

L'assureur peut faire respecter le principe de la postulation mais il ne doit pas en tirer profit.

La disposition la plus intéressante est l'appréciation du caractère suffisant de l'indemnisation.

Nous n'avons pas de tarif légal en France. Les contrats d'assurance limitent à des plafonds variables de remboursement l'intervention de l'avocat. L'assuré, lors de la souscription du contrat, connaît les limites de ce remboursement. L'avocat qui a conclu la convention d'honoraires avec ce client les connaît également.

Toutefois, il serait intéressant que cette condition de suffisance de l'indemnisation des honoraires puisse être traitée et qu'on prenne en compte le travail et les frais qu'engagent un cabinet d'avocats dans la défense de l'assuré.

C'est cela le caractère « suffisant » de la rémunération.

Or, les tarifs pratiqués par les compagnies d'assurance protection juridique sont très bas et parfois même inférieurs au tarif de l'aide juridictionnelle.

Il faudra tirer toutes les conséquences de cet arrêt de la CJUE du 26 mai 2011.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 06/09/11

La Commission Européenne, à plusieurs reprises, s'est prononcée en faveur de la publicité pour les professions réglementées et notamment les professions du chiffre ou du droit.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, ne considérant pas la singularité des professions réglementées et n'écoutant que les lois de l'économie de marché, a, le 5 avril 2011, considéré comme contraire à la réglementation européenne et notamment la directive 2006/123/CE du Parlement Européen et du Conseil en date du 12 décembre 2006 relatif aux services dans le marché intérieur, l'interdiction totale du démarchage.

Elle a donc fait droit à la démarche de la Société FIDUCIAL qui avait contesté l'article 24 du Code de déontologie des professionnels de l'expert-comptable et notamment

son article 12 visant le démarchage.

Le Conseil d'Etat, après cet arrêt de la CJUE, a entériné la situation par une décision

du 22 juin 2011.

Quelles seront les conséquences de cette libéralisation prochaine du démarchage pour les experts-comptables ?

De nombreux professionnels du chiffre, répondant à une enquête, ont estimé que cette libéralisation aura un profond impact négatif sur la profession.

Ce sentiment est partagé par une immense majorité puisque seuls 3 % des experts comptables considèrent que l'autorisation de démarchage aura des effets « très positifs ».

Les autres, avec une justesse de vue qu'on doit souligner, considèrent que cela donnera une image commerciale de la profession et donc négative.

Par ailleurs, cette autorisation du démarchage, et c'est l'objectif poursuivi, va accentuer la concurrence et favoriser les grands cabinets.

Selon le même sondage, les cabinets les plus importants (plus de 49 salariés) envisagent cette forme de communication à près de 40 %.

Une idée est partagée par l'essentiel des cabinets sondés : le démarchage va tirer les prix vers le bas (88 % des experts-comptables interrogés).

Ainsi, dans leur volonté de libéraliser le marché et d'instituer une concurrence extrême, les institutions européennes vont d'une part nuire à ce service de proximité qui fait aussi la singularité des professions réglementées mais également favoriser les grands cabinets instaurant, de fait, des prémisses de monopole.

A moyen terme, le marché risque d'être dominé par quelques grands structures qu'il s'agisse de cabinets dédiés au chiffre ou au droit, qui empêcheront une réelle concurrence et fixeront les conditions d'accès aux services (prix, conditions, ...).

Trop de libéralisation de la concurrence favorise donc le développement de conglomérats importants qui, à leur tour, cassant toute concurrence vont dominer le marché et imposer leurs règles, leur position dominante.

Il faut méditer sur ces éléments.

Il est important que notre réglementation actuelle concernant le démarchage puisse subsister et être confortée par une nouvelle analyse que feraient nos institutions nationales.

Il faut définir précisément le démarchage pour justifier son interdiction totale.

Il faut rappeler, constamment, que nous avons libéralisé la publicité depuis de longues années et même la sollicitation mais qu'il convient de s'arrêter à ce stade pour conserver notre singularité et notre dignité.

Michel BENICHOU

Par michel.benichou le 05/09/11

Le Ministre de la Justice nous annonce un projet de texte aux fins d'introduire, dans l'entreprise, comme salarié, l'avocat.

Il s'agirait, surtout, de permettre aux directeurs juridiques des sociétés et aux juristes d'entreprises de devenir avocats.

Il est certain que cela facilitera une passerelle entre l'entreprise et le barreau.

Toutefois, encore faut-il résoudre la principale question, celle de la déontologie de « l'avocat en entreprise ».

Or, la vertu cardinale de l'avocat est son indépendance.

Certes, certains glosent sur ce critère d'indépendance.

L'indépendance pourrait se combiner avec un statut de salarié. Il s'agirait d'une indépendance « intellectuelle ».

Toutefois, parallèlement, le MEDEF annonce son opposition claire à tout statut « particulier » de l'avocat en entreprise et donc toute clause qui garantirait, à l'égard de l'employeur-payeur un statut d'indépendance réelle (clause de conscience par exemple).

Cela constitue, selon moi, un frein insurmontable à la volonté du Ministre de la Justice ou d'autres d'imposer ce statut au barreau et aux entreprises.

En effet, la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne est claire : il n'existe pas d'avocat sans indépendance.

Nous connaissons tous les arrêts qui ont été rendus par la Cour (175/79 AM & S EUROPE contre Commission ; affaire C 550/07 P AKZO contre Commission ...).

Ces affaires traitaient surtout des questions du secret professionnel et de la confidentialité des écrits des avocats en entreprise par rapport à la Commission et aux Etats.

Toutefois, ils énonçaient clairement que l'exigence de l'indépendance d'un avocat impliquait qu'il n'y ait aucune relation de travail salarié entre l'avocat et son client.

Dans une ordonnance rendue par la Cour (C-174/96 P LOPES contre Cour de justice) il a été signifié qu'une partie et son avocat ne pouvaient être une seule et même personne.

Il faut ajouter l'intéressante décision concernant la représentation en justice d'une société par un « avocat en entreprise ».

A l'occasion d'un litige entre une société et la Commission Européenne, une entreprise a fait déposer, par son avocat salarié, un recours devant le tribunal de première instance.

Le recours avait été signé par la directrice juridique de l'entreprise « en sa qualité d'avocat ».

Le Tribunal a rejeté le recours comme étant irrecevable.

En effet, l'article 19 du Statut de la Cour prévoit les règles de représentation.

Une partie n'est pas autorisée à agir elle-même mais doit utiliser les services d'une tierce personne habilitée à exercer un recours devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un Etat qui est partie à l'Accord sur l'Espace Economique du 2 mai 1992.

Cette exigence est fondée sur une conception du rôle de l'avocat comme collaborateur de l'administration de la Justice et comme étant nécessaire pour fournir, en toute indépendance et dans l'impérieux intérêt de la Justice, l'assistance légale dont le client a besoin.

Une telle conception correspond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et doit également être trouvée dans l'ordre juridique de l'Union Européenne, comme le montre l'article 19 du Statut de la Cour.

La société a alors saisi la Cour de justice de l'Union Européenne aux fins de déclarer nulle la décision du Tribunal, statuant sur l'irrecevabilité.

Devant la Cour, le statut de cette directrice-avocate salarié a été détaillé.

La société indiquait que le Tribunal avait mal appliqué les critères d'appréciation d'un avocat en tant que tierce partie, c'est-à-dire l'exigence d'indépendance à l'égard des clients.

Il était indiqué « qu'en raison de sa position indépendante au sein de la structure organisationnelle de l'association, l'employeur n'avait pas le pouvoir de lui donner des instructions en ce qui concerne ses tâches de gestion ».

En conséquence, son statut de « partie active de l'administration de la Justice » d'une part et sa position nominale en tant que directrice juridique pour des fonctions de supervision, d'autre part, pouvaient être distingués les unes des autres.

En bref, la société indiquait qu'elle était indépendante pour représenter la société devant la Justice mais qu'elle était dépendante dans ses fonctions de supervision.

La Commission Européenne défendait l'idée que le Tribunal n'avait commis aucune erreur de droit.

Elle reconnaissait que la directrice juridique-avocate avait une fonction d'encadrement au sein de l'association et qu'elle avait l'autorité nécessaire pour représenter dans l'exercice de ses fonctions tant à l'intérieur que vers le monde extérieur.

Toutefois, ce n'était pas un tiers indépendant.

La Cour de justice a longuement examiné ce dossier et a rendu une ordonnance le 29 septembre 2010 (C-74/10 P et C/75/10 P).

Quelle que soit la nature des responsabilités spécifiques de la directrice juridique-avocate, son statut n'était pas compatible avec la représentation de la société devant une juridiction.

Paradoxalement et contrairement à une argumentation qu'on entend actuellement, en l'espèce, ce directeur juridique-avocat avait de larges pouvoirs administratifs et financiers, plaçant cette fonction à un « haut niveau de direction au sein de l'entreprise » et dans ces conditions, la Cour de justice considère que « eu égard à la portée des pouvoirs qui ont été conférés à ce directeur juridique-avocat », il ne pouvait agir comme le représentant légal de la société devant les Tribunaux de l'Union Européenne en tant que tierce partie indépendante.

Ainsi, si l'avocat salarié par l'entreprise dispose de larges pouvoirs, il n'est pas considéré comme indépendant du fait de son implication dans la structure. S'il ne détient aucun pouvoir, il n'est pas indépendant du fait de son statut.

La Cour reprend textuellement l'exigence d'indépendance.

Le recours introduit par l'avocat en entreprise a été déclaré irrecevable.

Il faut donc attendre, sans impatience mais avec inquiétude, le projet de texte qu'élaborera le Ministre de Justice et la façon dont il va répondre à cette exigence européenne d'un avocat indépendant, sans mécontenter le MEDEF.

C'est un exercice difficile.

Il est probable que le choix sera, pour le Ministre de la Justice, comme souvent, d'ignorer l'Europe.

Michel BENICHOU