Nov
27
INFORMATIQUE EN NUAGE : La position du Contrôleur Européen de la Protection des Données (CEPD)

L'Union Européenne s'est dotée d'un contrôleur européen de la protection des données qui a publié son avis à la suite de la communication de la Commission européenne intitulée « exploiter le potentiel de l'informatique en nuage». Cet avis est disponible uniquement en anglais et en allemand, et la communication en anglais est en pièce jointe. La Commission Européenne est enthousiaste quant à l'utilisation des services des Cloud computing. Le Contrôleur Européen de la Protection des Données est plus réservé. Il fait le même constat que la Commission en considérant que les entreprises, les pouvoirs publics et les consommateurs souhaitent utiliser l'informatique en nuage car cela permet une diminution des coûts. Toutefois, il estime que le principal problème est de savoir si le système est fiable et digne de confiance et si le traitement des données confiées par les clients de l'informatique en nuage peut être réalisé dans le respect des règles de protection des données.

Il est donc demandé clairement la garantie d'un niveau de protection adéquate. Monsieur Peter HUSTINX (Contrôleur Européen de la Protection des Données) estime que la complexité de la technologie de l'informatique en nuage ne peut justifier une baisse des standards de protection des données. En conséquence, l'Union Européenne doit garantir que les fournisseurs de solutions cloud n'échappent pas à leurs responsabilités et que les clients du cloud soient en mesure de remplir leurs obligations en matière de protection des données.

Il va donc falloir passer par des définitions claires dans la législation et impliquer de multiples acteurs. Chacun doit endosser ses responsabilités en matière de protection des données. Toutefois, il y a un déséquilibre de pouvoirs entre les clients et les fournisseurs du service Cloud. Le contrôleur préconise donc la mise en place de conditions générales commerciales standards qui respecteraient les obligations des protections des données pour les contrats commerciaux, les marchés publics et les transferts internationaux de données. Les conditions générales commerciales standards et propositions du nouveau règlement de protection des données permettraient la responsabilisation des fournisseurs et la garantie des clients.

Michel BENICHOU

Nov
20
QUAND LES JOURNALISTES CENSURENT LES AVOCATS...

Un partenariat existe entre l'Ordre des Avocats de GRENOBLE et le journal « Les Affiches de Grenoble et du Dauphiné ». Dans ce cadre, chaque semaine un article est publié sous la signature d'un avocat.

J'ai rédigé un article concernant « L'acte d'avocat, une sécurité juridique renforcée ». Cet article - dont vous trouverez une copie jointe au présent texte - reprenait la loi n° 2001-331 du 28 mars 2011 et évoquait la définition de l'acte d'avocat, son rôle, sa valeur, les obligations de l'avocat, la conservation de cet acte et surtout les domaines d'application. Sur ce point, j'ai eu le malheur de déplaire aux journalistes qui, eux-mêmes, craignent terriblement les notaires. C'est dans ces conditions qu'un appel téléphonique m'a été adressé pour m'indiquer qu'il fallait modifier le texte sur les domaines d'application et notamment en ce qui concernait les particuliers. J'avais en effet, dans le texte initial, évoqué « les besoins juridiques des familles et des particuliers, la rédaction de contrat de famille, d'actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants, l'organisation matérielle de la vie des enfants, le mandat de protection future, les dispositions testamentaires, les liquidations de régime matrimonial sans immeubles ».

Cette liste a visiblement ennuyé les journalistes qui sont également en partenariat avec nos amis les notaires.

Cela devient donc simplement dans le texte publié dans le journal : « les besoins juridiques des particuliers ».

On enlève également tout ce qui concerne le droit immobilier « baux d'habitation, baux commerciaux, baux ruraux, actes de cautionnement, compromis de vente, ... » qui, aux yeux des mêmes journalistes, seraient du domaine exclusif du notariat !

En bref, chaque jour, les avocats défendent la liberté de la presse et rappellent la nécessité de la liberté de parole des journalistes. Nous nous mobilisons et de multiples motions sont adoptées dès qu'un journaliste voit sa liberté d'écrire ou de parler limitée ou supprimée.

Toutefois, lorsqu'un journaliste a la possibilité de censurer un avocat pour plaire à un notaire, il ne semble pas hésiter une seconde !

Nous en sommes là. En principe, l'Ordre des Avocats de GRENOBLE - qui a conclu le partenariat avec ce journal - devrait immédiatement rompre les relations et, à tout le moins, obtenir des explications pour cette censure de telle sorte que cela ne se reproduise plus.

A défaut, d'autres articles seront censurés.

Mais nous verrons bien l'attitude de l'ordre grenoblois.

Michel BENICHOU

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Article pour le journal "Les Affiches de GRENOBLE et du Dauphiné " :

L'acte d'avocat, une sécurité juridique renforcée

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 a inséré dans notre règlementation trois articles nouveaux fondant un nouvel acte, situé entre l'acte authentique et l'acte sous-seing privé, l'acte contresigné par avocat, dénommé depuis « l'acte d'avocat ». Ce texte codifie une pratique séculaire des avocats. Il a toujours existé des actes conçus, préparés, rédigés, négociés et signés avec l'assistance juridique des avocats. Le législateur a donné un contour précis et novateur à cet acte.

Quelle est la définition de l'acte d'avocat ?

Le législateur n'a pas souhaité délimiter l'acte d'avocat. Il s'agit d'un acte juridique. Il n'est pas authentique mais surtout il est caractérisé par son contreseing : « l'avocat (par sa signature) atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte». Pour ce faire, il va donc signer, accompagné de la ou les parties, cet acte. C'est toute l'originalité de l'acte d'avocat qui repose sur un lien indissociable que le législateur a voulu établir entre la rédaction et le conseil de l'avocat et cet acte. Le contreseing de l'acte ne peut se concevoir si l'avocat n'a pas pleinement exercé son rôle de conseil.

Quel est le rôle et l'apport de l'avocat dans l'acte contresigné par ses soins ?

L'avocat conseille la ou les parties qu'il assiste. Il doit totalement les éclairer sur l'acte qu'ils vont signer et les obligations qui en découlent. C'est une obligation retenue par la jurisprudence. L'avocat assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. Ainsi, pour l'avocat, la sécurité juridique ne s'arrête pas à la seule validité. Elle comprend l'efficacité et surtout la recherche de la satisfaction des parties quant à ce qu'elles attendent de l'acte et notamment du contrat. C'est en cela que l'acte d'avocat a sa supériorité par rapport aux nombreux actes de la vie courante et notamment de la vie des affaires élaborés et souvent signés trop rapidement et sans vérification de leur pertinence par rapport aux objectifs des parties. L'acte d'avocat est donc une réponse au besoin évident de sécurité juridique laquelle passe par la contractualisation des relations économiques. Toutefois, ce besoin de sécurité existe également dans les rapports entre bailleur et locataire, conjoints dans le cadre d'une liquidation de communauté mobilière, ...

Quelle est la valeur de cet acte ?

L'avocat, en signant, va attester avoir éclairé les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de l'acte. De surcroit, l'acte contresigné par les avocats de chacune des parties ou pour l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayant-causes. Seule la procédure de faux peut être engagée. Cela donne une sécurité quant à l'écriture et la signature qui ne peuvent plus être remises en cause sauf dans des conditions précises ou au travers de ladite procédure de faux en écritures. Enfin, l'acte contresigné par avocat est, sauf dispositions dérogeant expressément à ce texte, dispensé de toutes mentions manuscrites exigées par la loi. Cela, également, renforce la sécurité juridique. On sait le contentieux important qui existe concernant ces mentions manuscrites (actes de caution, baux, ...). L'acte d'avocat va suppléer à cela.

Quelles sont les obligations de l'avocat ?

L'avocat doit assister personnellement à la signature de l'acte et il ne peut déléguer sa signature ni à un clerc, ni à un avocat collaborateur de son cabinet. L'avocat doit vérifier l'identité des signataires en se faisant présenter une pièce d'identité et, le cas échéant, doit vérifier leur capacité en se faisant remettre les justificatifs des pouvoirs statutaires ou les procurations dont il devra conserver une copie à son dossier. Il se porte témoin assermenté des faits qu'il déclare avoir personnellement constatés.

L'avocat certifie, d'une certaine façon, les dates à auxquelles les signatures ont été apposées. Mais, la loi du 28 mars 2011 n'a pas modifié les règles concernant las date certaine d'un acte sous-seing privé.

Quel est le système de conservation de cet acte ?

La loi du 28 mars 2011 ne prévoit aucune obligation de conservation. Toutefois, les avocats qui ont signé cet acte, vont le conserver dans leur cabinet. Cela est imposé par la confiance du client. Le successeur de l'avocat devra également conserver les actes de son prédécesseur.

Quels sont les domaines d'application ?

Les applications pratiques de l'acte d'avocat sont multiples et répondent aux besoins juridiques des familles et des particuliers, la rédaction de contrat de famille, d'actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants, l'organisation matérielle de la vie des enfants, le mandat de protection future, les dispositions testamentaires, les liquidations de régime matrimonial sans immeubles. Dans le domaine du droit immobilier, les applications sont multiples (baux d'habitation, baux commerciaux, baux ruraux, actes de cautionnement, compromis de vente, ...). Il en est de même dans le droit de l'entreprise pour les actes d'acquisition ou les cessions de fond de commerce, les cessions de parts sociales, les reconnaissances de dette, les contrats commerciaux et dans le droit du travail pour les protocoles transactionnels, les contrats de travail, les accords de fin de conflit ou les ruptures conventionnelles. Enfin, cela jouera pour toutes les transactions en matière de droit bancaire et des assurances. Compte-tenu de sa force probante spécifique et du conseil donné par l'avocat, l'acte renforce la validité, l'efficacité et la qualité du document contresigné.

L'Autorité de la Concurrence, autorité indépendante, ne s'y est pas trompée. Elle avait été saisie pour donner son avis sur le projet de loi concernant l'acte d'avocat. Elle l'a rendu le 27 mai 2010 et indique : « l'introduction du contreseing d'avocat des actes sous-seing privé semble répondre à un objectif d'intérêt général... consistant à renforcer la sécurité juridique des actes des entreprises et à prévenir les contentieux. L'objectif de sécurité juridique accrue attribuée au contreseing pourrait justifier que ce dernier soit réservé à des professionnels du droit dont la matière juridique constitue l'activité principale ». « Les avocats sont soumis à des règles déontologiques spécifiques dans le cadre de la rédaction d'actes sous-seing privé qui imposent à l'avocat rédacteur d'un acte juridique d'assurer la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties et de veiller à l'équilibre des intérêts des parties ». « Enfin, le principe d'indépendance, la prise en compte spécifique des conflits d'intérêt et l'obligation d'assurer le plein effet de l'acte selon l'ensemble des prévisions des parties qui s'imposent à l'avocat, de même que la qualité d'auxiliaire de justice qui lui confère une expérience du contentieux, constituent les garanties d'intégrité et d'expérience de nature à répondre de façon adaptée à l'objectif de renforcement de la sécurité juridique ».

Michel BENICHOU

Oct
11
MEDIATION ET ARBITRAGE : UNE JUSTICE EN DEVENIR

Colloque Lundi 7 novembre 2011 à TOULOUSE

Apr
21
CITOYENS ET JUSTICE PENALE

Le Gouvernement entend présenter un projet de loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et au jugement des mineurs. Il s'agit de tirer au sort des personnes, chaque année, à partir de listes électorales, aux fins que celles-ci fassent partie - après qu'elles aient fourni toutes garanties de moralité et d'impartialité et qu'elles démontrent leur aptitude - de juridictions pénales en tant que citoyens assesseurs.

Le Tribunal Correctionnel sera donc composé de trois magistrats et de deux citoyens assesseurs pour juger des atteintes violentes aux personnes (violences aggravées, agressions sexuelles, vols avec violences, ...) relevant du Tribunal Correctionnel collégial. Ce seront les délits plus graves. Les deux citoyens assesseurs feront également partie du Tribunal d'Application des Peines pour se prononcer sur les demandes de libération conditionnelle et d'aménagement de peines concernant les peines d'emprisonnement d'au moins cinq ans. Il en sera de même en appel.

Ce projet a été préparé de toute urgence. En effet, le Président de la République s'était engagé, devant l'opinion publique, à faire cette réforme. Il ne s'agit, comme d'autres réformes annoncées mais jamais mises en place, d'attendre trop longtemps. L'objectif est de mettre en oeuvre cette réforme avant 2012 et pour le Président de la République et le Ministre de la Justice, d'appliquer le principe d'une Justice rendue au nom du Peuple et par le Peuple.

On étend donc le champ de l'intervention directe des citoyens. Ceux-ci sont présents comme jurés dans les Cours d'Assises et comme assesseurs au Tribunal pour Enfants. Il reste à trouver des citoyens capables de s'engager pendant un temps indéterminé dans ce type de procès.

Pour les délits graves, cela voudrait dire la participation à plus de 40.000 jugements par an.

Par ailleurs, il faudra former ces jurés et leur donner les bases de la procédure pénale et du droit pénal. Il va falloir mobiliser des magistrats, des greffiers, ... et on sait qu'on en manque.

Enfin, cette situation de participation des jurés aux tribunaux existait préalablement et notamment sous la Révolution Française. Cela n'a pas duré fort longtemps. Le Gouvernement espère, par la mise en place de ces jurés-citoyens, avoir un durcissement des peines. Toutefois, avec le système des peines-plancher et la pression qui existe actuellement sur les magistrats, on pourra difficilement faire davantage. Les prisons sont pleines, en surcharge. Je ne sais comment on pourra continuer à entasser les détenus dans ces conditions, dénoncées régulièrement par le Contrôleur des Prisons.

En bref, nous sommes toujours dans cette « rage sécuritaire » décrite par le Bâtonnier CHARRIERE-BOURNAZEL.

De dérive en dérive, nous allons vers une société de répression et de contrôle. Parallèlement, le Ministère va créer un véritable fichier généralisé concernant les mineurs (dossier unique de personnalité commune aux différentes procédures pouvant concerner le mineur poursuivi ou suspecté).

Les français parlent beaucoup de leur sécurité. Il est probable que, prochainement, ils parleront encore davantage de leur sureté, c'est-à-dire leur défense contre les abus de l'Etat.

Michel BENICHOU

Apr
11
COMMISSION EUROPEENNE ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS

Récemment, une directive européenne a été publiée relative à la médiation civile et commerciale.

Elle n'est pas encore totalement transposée dans l'ensemble des pays de l'Union Européenne.

Toutefois, déjà, la Commission Européenne reprend l'initiative concernant les modes alternatifs de règlement des conflits.

Elle publie une consultation qui vise le rapport entre les MARC et les consommateurs.

Elle contient 16 questions très diverses.

Malheureusement, comme souvent, dans cette matière, il existe des confusions terminologiques entre conciliation et médiation.

L'objectif de la Communauté Européenne est de développer l'utilisation de ces MARC par les consommateurs aux fins que ceux-ci puisse, rapidement, avoir accès à une solution sans passer par les juridictions.

A cette occasion, la Communauté repose la question de la médiation obligatoire.

Il importe de répondre que, naturellement, il doit exister une obligation d'informer les consommateurs de cette possibilité d'utiliser des modes alternatifs à la justice.

Toutefois, il faut rappeler que la médiation est différente de la conciliation ou de l'arbitrage.

Imposer à des parties en conflit une tentative obligatoire de résolution par les MARC pourrait entraver leur accès à la justice.

Si ces parties ne sont pas assistées par un avocat, elles pourraient accepter les restrictions inadmissibles de leurs droits et perdre leur possibilité de réparation devant une juridiction.

Tel est également le sens de la réponse faite par le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) à cette consultation.

Il convient de s'en inspirer.

Michel BENICHOU

PJ : Réponse CCBE à la Commission Européenne

Mar
29
UNION EUROPEENNE ET REGIMES MATRIMONIAUX : CHRONIQUE D'UNE DEFAITE ANNONCEE

L'Union Européenne a fait réaliser une étude en 2003 qui a fait apparaitre l'importance des couples transnationaux au sein de l'Union Européenne et les difficultés juridiques existant pour gérer les effets patrimoniaux des mariages, notamment lors de la séparation du couple ou du décès de l'un de ses membres.

Après cette étude, un Livre Vert sur le règlement des conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux a été publié en juillet 2006 traitant, notamment, de la compétence judiciaire et de la reconnaissance mutuelle des décisions en matière d'effets patrimoniaux.

Finalement, l'audition publique - en 2009 - de nombreux experts a confirmé le besoin d'un instrument de l'Union en matière de régimes matrimoniaux couvrant notamment la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions.

Le 16 mars 2011, le Conseil Européen a publié une proposition relative à ces questions conformément à sa compétence pour arrêter les mesures relatives au droit de la famille ayant une incidence transfrontalière.

Les principales dispositions concernent les procédures judiciaires relatives aux régimes matrimoniaux et la compétence. Ainsi, le Conseil propose qu'en cas de décès de l'un des époux, la juridiction saisie puisse traiter à la fois de la succession de cet époux et de la liquidation du régime matrimonial.

De la même façon, le tribunal compétent pour traiter du divorce ou de la séparation de corps pourra, si les époux en sont d'accord, voir sa compétence étendue à la liquidation du régime matrimonial.

Concernant la loi applicable, le choix est celui d'un régime unitaire. Les biens des époux seront soumis à une seule loi, celle applicable au régime matrimonial. Elle sera choisie par les époux ou déterminée, à défaut de choix par d'autres dispositions et s'appliquera à l'ensemble des biens des époux - meubles ou immeubles - quelque soit leur localisation.

La disposition importante est celle qui renvoie aux époux la possibilité de choisir cette loi. Toutefois, ce choix doit être encadré afin de prévenir le choix d'une loi qui ne serait pas en rapport avec la réalité ou l'évolution de la situation du couple. Finalement, l'époux peut choisir la loi de la résidence habituelle ou de la nationalité d'un des époux. Ce choix peut être fait au moment de la formation du mariage ou au cours de la vie du couple. Lorsque le choix aura été fait au moment de la formation du mariage, les époux pourront ensuite décider de choisir une autre loi volontairement.

Ce changement ne produira d'effet que pour l'avenir à moins que les époux ne décident expressément de lui conférer un caractère rétroactif.

La proposition prévoit également la libre circulation des décisions, des actes authentiques et des transactions judiciaires en matière de régimes matrimoniaux.

Naturellement, les époux devront être conseillés et avertis des conséquences du choix de la loi applicable. Pour ce faire, il est évident que les avocats auraient pu jouer un rôle prépondérant compte-tenu de leur qualité de spécialistes du droit de la famille et du patrimoine.

L'acte contresigné par avocat, tel qu'institué par la loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques le 15 mars 2011 aurait pu être l'outil adéquat et fournir les garanties de nature à assurer que les époux ou futurs époux aient conscience des conséquences de leur choix.

Malheureusement, la proposition induit, déjà l'acte qui sera utilisé par les époux. On peut imaginer le lobbying intense qui s'est déroulé en amont de la préparation de ce règlement puisque celui-ci renvoie, pour les modalités formelles du choix de la loi applicable, à la forme prescrite pour le contrat de mariage soit par la loi applicable de l'Etat choisi, soit par la loi de l'Etat du lieu de rédaction d'acte.

Ainsi, en France, ce sera l'acte authentique. Il n'existerait pas la possibilité de choisir un acte d'effet comparable comme l'acte d'avocat. Une nouvelle fois, le notariat a démontré son efficacité. Il est conforté par le chapitre IV de cette proposition de règlement du conseil qui vise la liberté de circulation des actes authentiques en matière de régimes matrimoniaux. Elle considère que cette libre circulation, cette reconnaissance mutuelle, sont fondées sur la confiance qui résulte de l'intégration des Etats membres au sein de l'Union Européenne et se concrétisent par une procédure uniforme pour la reconnaissance de ces actes authentiques en provenance d'un autre Etat membre.

Cette procédure remplacera les procédures nationales actuellement mises en place. Les motifs de non-reconnaissance de l'acte authentique ont été réduits au minimum (atteinte à l'ordre public).

On s'aperçoit même qu'en comparant les articles 32 et 33 concernant la reconnaissance des actes authentiques et leur force exécutoire et les articles 26 et 27 concernant les décisions judiciaires et leur non-reconnaissance, que ces dernières sont plus fragiles et que les motifs de non-reconnaissance sont plus nombreux que pour les actes authentiques.

Ainsi, on a le sentiment que l'acte authentique circulera plus facilement qu'une décision prise par un juge !

Cette situation est troublante alors même qu'il y a quelques années différents rapports européens, d'une part, condamnaient le monopole dont bénéficiait dans certains pays le notariat au travers de la rédaction de ces actes authentiques et démontraient (voir le rapport Conveyancing) que la rédaction des actes authentiques dans le domaine de la vente immobilière par les notaires entrainait un surcoût par rapport à la liberté du marché dans la rédaction de ces actes par les solicitors ou les avocats.

Cette proposition - comme celle relative aux partenariats enregistrés et leurs effets patrimoniaux (PACS) (16 mars 2011) - constitue l'annonce d'une défaite claire de l'avocature face à la puissance du notariat européen. Le notariat bénéficie d'une gouvernance forte par une institution incontestable et toute sa puissance est orientée vers la conquête de nouveaux marchés, le monopole de nouveaux actes ou l'augmentation des tarifs.

Il serait indispensable que la profession entame une large promotion de l'acte contresigné par avocat nationalement et sur le plan européen aux fins de démontrer qu'il garantit sécurité juridique et concurrence sur le marché du Droit.

Michel BENICHOU

Mar
17
UN BREVET EUROPEEN, NOUVEL EXEMPLE DE COOPERATION RENFORCEE

La question de la création d'un brevet européen se pose depuis plusieurs années. Malheureusement, les Etats membres, pour des raisons diverses, souvent de protection d'intérêts nationaux, n'ont pu s'entendre sur la mise en place d'un brevet unitaire et sur un régime de traduction.

Le Traité de LISBONNE a permis une coopération renforcée. Il s'agit, pour quelques Etats, de s'entendre pour créer un nouvel espace juridique. Le projet est soumis à la Commission Européenne puis doit être approuvé par le Parlement Européen et enfin une décision du Conseil intervient, autorisant cette coopération renforcée.

Tel a été le cas dans le domaine de la création d'une protection par brevet unitaire. Le Conseil de l'Union Européenne a pris une décision jointe au présent article. Cette décision correspond aux mesures qui avaient été prévues par l'article 118 du Traité concernant l'instauration d'une protection uniforme par brevet dans l'ensemble de l'Union Européenne. Des régimes d'autorisation, de coordination et de contrôle centralisés au niveau de l'Union devaient être mis en place.

La Commission Européenne y avait travaillé, sans succès puisque le Conseil de l'Union Européenne le 10 novembre 2010 avait pris acte de l'absence d'unanimité concernant la proposition de Règlement sur les dispositions relatives à la traduction, puis, le 10 décembre 2010, de l'existence de difficultés insurmontables concernant cette proposition de Règlement.

C'est dans ces conditions que cette demande de coopération renforcée est intervenue, souhaitée par la Belgique, la Bulgarie, la République Tchèque, le Danemark, l'Allemagne, l'Estonie, l'Irlande, la Grèce, la France, Chypre, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, la Hongrie, Malte, les Pays-Bas, l'Autriche, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, la Slovénie, la Slovaquie, la Finlande, la Suède, la Grande-Bretagne. 25 Etats membres ont donc demandé une coopération renforcée.

Cette coopération fournit le cadre juridique nécessaire pour la création d'une protection par brevet unitaire dans les Etats membres participants. Il s'agira d'un brevet qui serait délivré pour l'ensemble des Etats membres par l'Office Européen des Brevets. Les modalités de traduction devront être simples, présenter un bon rapport coût/efficacité et correspondre à la proposition faite par la Commission.

La Commission Européenne devrait présenter prochainement une proposition sur la création d'un brevet unitaire et une proposition sur le régime linguistique du brevet unitaire.

Il reste deux pays qui n'ont pas adhéré. Toutefois, l'Espagne et l'Italie pourront à tout moment rejoindre cette coopération renforcée.

Après le divorce et le règlement n° 1259/210 du Conseil en date du 20 décembre 2010 créant un cadre juridique dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, un nouvel exemple de coopération renforcée dans un domaine délicat existe.

Cette Europe à géométrie variable permettra de résoudre des conflits qui apparaissaient insolubles ou le blocage de certains membres. On ne peut donc que l'encourager.

Michel BENICHOU

Mar
02
ACTIONS COLLECTIVES EN JUSTICE ET COMMISSION EUROPEENNE

Le débat, en France, concernant la création des actions collectives avait été intense notamment au cours de l'année 2005. Un rapport préparé par Messieurs CERUTTI, directeur général de la concurrence, et Marc GUILLAUME, directeur des Affaires Civiles et du Sceaux, avait été remis le 16 décembre 2005 aux Ministres de l'Economie et de la Justice. Il envisageait la création d'une action de groupe et deux mécanismes avait été proposés. Il s'agissait soit d'une action inspirée de la Class Action des Etats-Unis et du recours collectif existant au QUEBEC soit d'une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse. La voiE paraissait tracée.

Suite à ce rapport, le MEDEF a exercé un lobbying intense. Il a étouffé toute velléité, notamment ministérielle, et ce en dépit de l'action des associations de consommateurs.

Le Barreau Français, de son côté, avait émis un avis favorable à la création de cette action collective. Toutefois, il considérait nécessaire de ne pas réserver la future action de groupe aux seules associations de consommateurs et estimait que cette procédure était du ressort du Tribunal de Grande Instance compte-tenu de l'importance de l'action.

Enfin, concernant la question de la constitution du groupe, le Barreau Français avait estimé qu'entre l'option « Opt In » (groupe constitué des seuls consommateurs ayant adhéré à l'action) ou « Opt Out » (consommateurs présumés adhérer à l'action, excluant les seuls consommateurs s'étant manifestés comme ne voulant pas s'y joindre), il était important, pour des raisons notamment constitutionnelles, de choisir l'option « Opt In » et donc l'adhésion volontaire du consommateur à l'action.

Le Barreau avait exprimé le souci d'éviter les dérives américaines de ces Class Action (pacte de quota litis, démarchage, publicité interne, dommages-intérêts punitifs, ...) qui nuisent à l'image des avocats outre-atlantique.

En dépit de ces avancées, depuis 5 années, la réflexion était toujours stagnante en France et dans certains autres pays européens. Dès lors, il était normal que la Commission Européenne agisse.

Dans la Directive 98/27/C.E. du Parlement Européen et du Conseil en date du 19 mai 1998, il était question d'établir une procédure commune aux organismes de représentation et de défense des consommateurs pour leur permettre d'intervenir en justice et de mettre un terme à des pratiques qui pourraient être illicites et préjudiciables aux intérêts collectifs des consommateurs dans l'Union Européenne.

Puis, la Commission Européenne a publié un Livre Vert le 19 décembre 2005 traitant des actions en dommages-intérêts pour les infractions aux règles de concurrence en matière d'entente et d'abus de position dominante. Ce Livre Vert a recensé l'ensemble des obstacles concernant la création de ces actions. Il a lancé des pistes pour introduire les actions en dommages-intérêts punitifs, pour réfléchir à la création de procédures nouvelles en recherche de preuve, ... et a envisagé la création de Class Action permettant de regrouper plusieurs plaintes de faible ampleur ce qui permettrait aux consommateurs d'économiser du temps et de l'argent.

Cette démarche s'inscrivait dans le cadre du Droit de la concurrence qui est considéré comme la pierre angulaire du développement de l'économie européenne.

A la suite de la diffusion de ce Livre Vert, la Commission Européenne a reçu nombre de réponses et a publié une Communication le 13 mars 2007 sur la stratégie communautaire en matière de politique des consommateurs pour la période 2007-2013. Une nouvelle fois, à cette occasion, la Commission Européenne a traité des voies de recours en justice et a considéré qu'il fallait créer les mécanismes adaptés pour gérer les réclamations des consommateurs en évitant des coûts et des délais disproportionnés par rapport aux valeurs en litige.

Elle s'était alors engagée à présenter un rapport. Elle a pu recenser les procédures de recours collectifs en indemnisation introduite dans certains Etats membres. On constate que la majorité des Etats de l'Union Européenne connaissent ces mécanismes de réparation pour les justiciables victimes de pratiques illicites.

Toutefois, chaque système national de réparation est unique. Ainsi, certains Etats ont fait le choix de créer des procédures qui ne s'appliquent qu'à des secteurs spécifiques (Allemagne et le recouvrement sur les pertes de capitaux de placements ; Grande-Bretagne et les recours quant aux préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles ; Espagne et les procédures de recours collectifs). Certains Etats ont investi les autorités publiques du pouvoir de mettre en oeuvre ces recours (en Finlande OMBUDSMAN) ou des associations de consommateurs (la Bulgarie par exemple) ou enfin des individus agissant au nom d'un groupe (le Portugal). Certains systèmes sont mixtes.

Enfin, les effets du jugement sur les membres du groupe concerné ne sont pas les mêmes. Dans la plupart des Etats membres la décision n'a d'effet que sur les justiciables ayant expressément consenti à la procédure (opt-in : Suède, Italie). Dans d'autres Etats membres, la décision va lier tous les membres du groupe à moins qu'ils n'aient refusé cette possibilité (opt-out : Portugal, Danemark, Pays-bas).

Il existe de notables différences concernant le financement des procédures collectives, la répartition des procédures, l'utilisation des modes alternatifs de règlement des conflits, le moment d'identification des consommateurs ayant la capacité de revendiquer leurs droits, ...

La Commission Européenne a donc l'objectif de parvenir à une approche plus cohérente des recours collectifs en vue d'améliorer la mise en oeuvre du droit de l'Union Européenne.

La Commission a donc lancé une consultation publique concernant une approche européenne des actions collectives qui se conformera aux principes de subsidiarité et de proportionnalité énoncés par l'article 5 du Traité de Lisbonne.

La Commission Européenne pose 34 questions extrêmement diverses. Il s'agit de définir, notamment, un socle de principes communs, de rechercher les pratiques efficaces dans le domaine des recours collectifs, de définir précisément les caractéristiques d'un système de recours collectifs effectifs ainsi que la réparation réelle en évitant une procédure longue et inéquitable.

La Commission Européenne s'intéresse particulièrement au rôle des corps représentants (associations notamment) et pose la question de l'organisation d'une représentation efficace des victimes notamment pour les litiges transfrontaliers.

Enfin, elle tente d'introduire les modes alternatifs de règlement des conflits. Elle aborde, alors que cela n'est pas directement liée à la question principale, le fait de savoir si - et dans quels domaines - les modes alternatifs au règlement des conflits pourraient devenir une obligation légale pré-requise avant tout engagement d'une procédure judiciaire (voir système contesté mis en place en 2011 en Italie) et annonce qu'un projet sur les modes alternatifs traitant tant des plaintes individuelles que les plaintes collectives dans le domaine de la consommation est en cours de préparation.

La Commission attend donc des contributions pour le 30 avril 2011 à l'adresse électronique suivante : EC-collective-redress@ec.europa.eu, le document de consultation étant publié sur les sites de la Commission Européenne à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_publi....

Il est triste de constater que, dans les interrogations de la Commission Européenne, les avocats ne trouvent nullement leur place. En particulier, il faudrait poser la question de l'introduction de l'action et de la représentation des consommateurs. La réponse est essentielle pour la profession d'avocat.

Il serait anormal que les avocats soient exclus et que seules les associations de consommateurs aient la capacité juridique de lancer des actions. Cela constituerait un frein à l'accès à la justice et on pourrait s'interroger sur son caractère constitutionnel en France. En effet, un ou plusieurs consommateurs qui ne voudraient pas adhérer à une association ou ne souhaiteraient pas se mettre sous la tutelle d'une association de consommateurs, ne pourraient alors engager un recours collectif. Ce serait une entrave à l'accès à la justice, principe constitutionnel reconnu. Il est essentiel que tout groupe constitué puisse agir par l'intermédiaire de l'avocat choisi.

Il importe donc de répondre aux interrogations de la Commission Européenne sur ces questions essentielles.

Michel BENICHOU