Apr
15
Notaire et magistrat, même combat ?

Un jeune notaire m'a laissé un commentaire sous un article sur le divorce notarié et une sorte de plaidoyer pour l'intervention des notaires: ces derniers seraient très proches des magistrats et heureux de pouvoir bientôt divorcer des couples par consentement mutuel.

Le commentaire est ci-dessous.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 100,Cours de Verdun 33000 BORDEAUX tél 05 56 52 14 50


Examinons les points communs du Notaire et du Magistrat . Le Notariat a-t-il des atouts ?.

Plusieurs constats peuvent être fait avec le maximum de réserve et de recul :

1.- Le Notaire appartient au même ordre et au même pouvoir :

A côté de l'ordre judiciaire contentieux , l'État a prévu depuis le moyen Age un ordre judiciaire consensuel. Ce sont les deux branches d'une même famille.

La loi du 25 Ventôse An XI (16 Mars 1803) n'a fait que confirmer une longue tradition, histoire que Me Gérard KAEUFFLING, Notaire à St Priest (Rhône), et rapporteur au Congrés de l'Union Internationale du Notariat Latin ( UINL) en 1995 a si brillamment mis en évidence sur "Les fonctions publiques et sociales du notariat ".

2.- Le parallélisme entre juge et notaire n'est pas verbal ni qu'apparence.

Me LAPEYRE (ancien Président du CRIDON en 1982) rappelait d'un trait fulgurant , le parallélisme :

"Le Notaire est le magistrat des dualismes transigés, comme les juges sont les magistrats des dualismes intransigeants"

3.- Caractères communs du juge et du notaire

Au delà de la beauté de la formule, l'analyse des principaux caractères de ces deux professions démontre ce parallélisme. Monsieur CAVARROC, directeur des Affaires Civiles et du Sceau les indiquait lors du Congres du Syndicat des Notaires à Paris en octobre 1997.

- Nommés par l'État en raison de leurs qualités de compétences et de moralité, après un nombre d'années d'études et de stages sensiblement équivalent, juge et notaire exercent leur fonction tous deux sous le contrôle de l'État. Ils sont tous deux rattachés au Ministère de la Justice.

- L'État les a investis tous les deux des attributs de la SOUVERAINETÉ.

Le Notaire n'est pas Délégataire (la Justice déléguée a disparu depuis 1789) mais est détenteur d'une parcelle de l'autorité publique, symbolisée par le sceau et les panonceaux, mais plus utilement par l'authenticité de son acte, dont les caractéristiques sont tout à fait exceptionnelles :

- l'autorité de la chose jugée : L'acte notarié est assimilé à un procès terminé et ce point est très important.

- la force exécutoire : comme un jugement en dernier ressort puisqu'un citoyen peut faire appel à la force publique grâce à l'acte notarié pour l' exécuter.

- la véracité : l'acte notarié est valable jusqu'à inscription de faux,

- Ils disent tous deux le droit et le fixent par écrit, dans les actes pour le notaire et dans les jugements pour le juge, qu'ils signent également.

- Leurs obligations sont semblables : fixité de l'Office comme de la juridiction, inamovibilité pour garantir leur indépendance, obligation d'instrumenter, comme l'indiquait Me Alain MOREAU au même Congres du Syndicat des Notaires de Sept 1997.

4. - La même mission de service public :

Ceci est fondamental : juge et notaire ont surtout en charge tous deux d'assurer une mission de service public de la Justice , en disant le droit, l'expliquant, et en jouant un rôle d'arbitre.

Les deux professions assurent ainsi la sauvegarde de la PAIX PRIVÉE et participent à l'harmonie sociale et à la réduction de sa fracture.

Nous offrons en effet à nos compatriotes les trois garanties fondamentales d'un service public:

- CONTINUITÉ avec une présence sur tout le territoire,

- ÉGALITÉ d'accès avec un tarif égal pour tous,

- UNIVERSALITÉ avec l'ouverture des Offices à tous .

5. - Notaires : " en RÉSERVE DE LA RÉPUBLIQUE " ?.

Attachés aux familles, magistrat de la famille, le Notaire parait curieusement sous-employé par l'État dans le domaine qui est le sien.

Il y a là une erreur de stratégie et de politique du règlement des conflits familiaux qui saute aux yeux de beaucoup .

Partie intégrante du terroir, de l'âme française et conseil le plus proche du couple, il est à même de rendre les mêmes services que le magistrat - sans coût pour l'État- , avec compétence et rapidité, en évitant autant que possible les ressources infinies des chicanes, contentieux et procédures . Moins de 1% de ses actes donne lieu à contentieux.

Le Notaire reste et demeure l'homme d'équilibre et du consensus, le plus proche des français et à la disposition de l'État.

6. - NOTAIRE : RÉDUCTEUR DE COÛT SOCIAL

Le Notaire est un médiateur par essence , un réducteur de coût social peu connu et ne coûte rien aux finances publiques.

Il est homme d'action et pas seulement expert : après son conseil, le notaire rédige, signe ses actes et en endosse avec l'ensemble de la profession la responsabilité, ce qui est unique pour une fonction judiciaire et valorise à contrario son rôle et sa déontologie.

Il concilie l'efficacité économique (rapidité, liberté) et la sécurité.

"Le Notaire exerce une sorte de juridicature, c'est le magistrat librement choisi en raison de sa compétence spéciale. Les prétoires seraient remplis le jour où le notaire viendrait à disparaître. Le procès est un luxe réservé le plus souvent aux riches...La sécurité exige l'intervention au contrat d'un tiers désintéressé jouissant des pouvoirs conférés par la Puissance publique...investi d'une double mission de conseil et de rédacteur. L'État réalise la synthèse entre liberté et sécurité." indiquait Me KAEUFLING, Notaire à St Priest, dans son rapport à l'Union du Notariat Latin à Berlin en 1995.

Les Notaires ne sont d'ailleurs pas les seuls qui exercent une fonction judiciaire, en dehors des magistrats de l'ordre judiciaire contentieux, il y a les magistrats élus (prud'hommes et commerce), troisième branche de la Justice

7.- Les conflits des époux ne sont pas des conflits de droit destinés à être tranchés, dans la quasi totalité des cas, et le juge a de plus en plus tendance à aider le couple à se mettre d'accord et à organiser eux mêmes la vie de chaque parent avec les enfants et la leur. Il s'agit donc que nos règles favorisent l'émergence de solutions négociées.

Or il est de la nature même du notariat de rechercher l'accord dans les actes de famille et on ne voit pas les raisons qui l'exclurait du divorce.

II.- LE NOTAIRE PEUT IL ÊTRE LE MAGISTRAT DU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

"Le Notaire est le magistrat des dualismes transigés"

.....

En préliminaire, il y a la façon humoristique comme l'indique le Doyen CARBONNIER (voir MASSIP dans la réforme du divorce- tome 1- Préface- Repertoire DEFRENOIS).car "le panier aux idées" sur le divorce déborde, qui en cite quelques exemples: le risque d'avoir une descendance trop nombreuse ne pourrait il pas constituer une cause péremptoire comme en Crète? Ou de nommer systématiquement un troisième avocat, celui des enfants pour la défense de ses intérêts? ou il serait salutaire de retirer le permis de conduire au moins à l'un parce que ses infidélités ne seraient pas sans relations avec sa voiture ? ...ou d'interdire au divorcé de se remarier avec quelqu'un de plus jeune que le premier?........

Malgré cet avertissement, nous nous risquons quand même en raison de l'état d'urgence .

voie possible : le Notaire - magistrat du divorce par consentement mutuel

..le Notaire pourrait remplir les fonctions de magistrat en matière de divorce par consentement mutuel, en TOTALITÉ, qu'il y ait ou non des immeubles.

Il pourrait recevoir les deux requêtes préliminaire et réitérée, même si elles sont souvent préparées par les avocats et constater ce divorce, type même d'acte solennel, en présence des conseils du couple, qu'ils soient avocats et notaires, s'ils en ont.

Il remplacerait ainsi le juge dans le divorce par consentement mutuel.

Le rôle indispensable de l'avocat serait maintenu, comme on l'a déjà dit plus haut (cf. art 1116 du ncpc). Le contradictoire est la base de notre démocratie.

Il est préconisé par ce courant de maintenir les deux requêtes séparées de trois mois, temps de réflexion et "de respiration" des deux époux pour prendre en compte les conseils que le notaire dispenserait, comme dans tout acte reçu par son ministère.

...Une grande majorité prône des règles de base à respecter:

Le notaire, s'il est magistrat -total- du divorce, ne pourrait pas être le notaire d'un des époux. Il n'est pas question d'être magistrat et partie.

A l'instar de l'article 1116 du ncpc , le notaire magistrat du divorce par consentement mutuel serait nommé par la Chambre des Notaires par commise. (voir plus haut dans les procédures en France l'article 1116 ncpc.

A l'appui , ...les arguments suivants :

* Détenteur de prérogatives de puissance publique, l'acte notarié a déjà la force exécutoire . La signature du contrat réitéré vaudrait constat du divorce. Le Notaire aurait à envoyer à la Mairie comme il le fait actuellement pour les contrats de mariage, un certificat de divorce par consentement mutuel, après un délai d'un mois.

Ce délai d'un mois ( ou à définir) après la signature de la convention réitérée serait ainsi un droit de repentir et permettrait à l'une des parties de recourir au juge pour éviter le prononcé définitif du divorce dans les registres de l'état civil.

D'autres pensent qu'il ne faut pas de droit de repentir et que les délais de réflexion et la présence d'un ou de deux avocats avec en plus le conseil d'un notaire neutre est amplement suffisant et garantit les époux, plus sinon autant qu'aujourd'hui.

C'est au vu du certificat de divorce et du certificat de non recours devant le juge(s'il était prévu) aux affaires matrimoniales dans le délai d'un mois, que l'Officier d'état civil transcrirait le divorce dans les livres d'état civil.

* Coût :

Il y aurait peu de charge supplémentaire pour les divorces comportant des immeubles, puisqu'ils font déjà l'objet d'un acte authentique, et sous cet aspect, les partisans de cette solution indiquent que ce divorce serait moins cher.

Pour les autres, les frais de partage seraient fixés par le tarif légal .

* Formation :

On peut songer à un passage des jeunes notaires stagiaires à l'École Nationale de la Magistrature à Bordeaux au cours de leur stage

Commentaires

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Suekam
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