michele.bauer

Par michele.bauer le 24/08/07
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La prise d'acte est un mode particulier de rupture du contrat de travail.

C'est une construction jurisprudentielle.

Il est admis qu'un salarié puisse rompre son contrat de travail lorsque l'employeur a commis un certain nombre de fautes, la rupture est alors prononcée aux torts exclusifs de l'employeur.

C'est une autre forme de rupture en plus de la démission et du licenciement.

La prise d'acte a été admise principalement pour le contrat à durée indéterminée.

Qu'en est-il du contrat à durée déterminée ?

Par un arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2007 (Cass.soc. n° 06-41.240), en application de l'article L122-3-8 du Code du travail, lorsqu'un salarié rompt son contrat à durée déterminée et qu'il invoque des manquements de l'employeur, le juge doit vérifier si les faits invoqués sont ou non constitutifs d'une faute grave.

En l'espèce, la salariée reprochait à son employeur une simple erreur de calcul dans la majoration du taux horaire prévue par la convention collective. La Cour de cassation a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une faute grave et que la salariée n'était pas fondée à rompre son CDD.

De cet arrêt, on peut tirer plusieurs enseignements :

- le salarié peut mettre fin à son CDD en cas de faute grave de l'employeur (exemple : non paiement de salaires : Cour de cassation 6 décembre 1994 n°91-43.012)

- confronté à un tel manquement de son employeur, le salarié peut cesser de travailler et saisir le Conseil de Prud'hommes en résiliation judiciaire de son CDD. S'il poursuit son travail, il ne pourra pas se prévaloir d'une telle faute.

En conclusion, il semblerait que la Cour de cassation réserve l'application du régime de la prise d'acte du contrat aux engagements à durée indéterminée.

C'est une application de la loi, article L 122-3-8 du Code du travail qui prévoit strictement les modes de rupture du CDD et notamment l'hypothèse de la rupture en cas de faute grave qu'elle provienne de l'employeur ou du salarié.

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Par michele.bauer le 23/08/07
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Lorsqu'une affaire pénale est en cours et que parallèlement une instance civile ou devant le Conseil de Prud'hommes est pendante, le juge civil ou le Conseil de Prud'hommes ne statue pas dans l'attente de la décision pénale.

Tel le prévoyait l'article 4 du Code de Procédure Pénale.

La loi du 5 mars 2007 n°2007-291 est venue remettre en cause le principe selon lequel le pénal tient le civil en l'état. L'esprit de cette loi est d'assurer la célérité de la justice et d'éviter les plaintes abusives qui visaient à retarder la procédure civile ou prud'homale.

Aussi, l'article 4 a été modifié, désormais: " la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est suceptible d'exercer directement ou indirectement une influence sur la solution du procès civil"

Désormais, le sursis à statuer n'a plus de caractère automatique.

Les abus des constitutions de partie civile de certains employeurs par exemple expliquent cette réforme qui ne va pas profiter aux "vraies" parties civiles qui ne pourront pas invoquer une décision pénale favorable si leur affaire civile a déjà été jugée.

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Par michele.bauer le 23/08/07
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Madame la Première Présidente de la Cour d'appel de BORDEAUX vient de rendre plusieurs décisions et a consacré un principe constitutionnellement reconnu: le juge judiciaire est garant des libertés individuelles.

Ces décisions ont été rendues en matière de prolongation de rétention administrative.

La même exception de nullité a été soulevée dans tous les dossiers: la non effectivité de la libre communication de l'étranger placé en rétention.

En effet, la Préfecture ,après avoir délivré un arrêté de reconduite à la frontière, peut retenir l'étranger en situation irrégulière le temps d'obtenir un laisser passer consulaire pour expulser le retenu.

Cette rétention dure 48 heures et peut-être prolongée par le juge des libertés et de la détention qui est saisi par requête motivée de la Préfecture.

Pendant cette période de rétention, l'étranger a des droits et celui notamment de communiquer librement avec toute personne de son choix, son avocat et le consulat (article L551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrnagers et du droit d'asile-CESEDA-).

A Bordeaux, le centre de rétention bénéficie d'une cabine téléphonique à carte payante pour permettre aux retenus de communiquer.

Or, l'article R 551-4 du CESEDA prévoit que les centres de rétention doivent être équipés d'un téléphone en libre accès.

Madame la Première Présidente de la Cour d'appel de BORDEAUX a considéré qu'une cabine téléphonique payante et dont les cartes ne peuvent être achetées qu'à certaines heures de la journée ne permet pas la libre communication de l'étranger avec toute personne de son choix.

La Cour a constaté la nullité et remis les étrangers en liberté en rappellant qu'ils devaient quitter le territoire national.

En statuant ainsi, Madame la Première Présidente a vérifié si l'étranger a bien été informé de ses droits et s'il a pu les exercer effectivement... Elle a ainsi joué son rôle de gardienne des libertés.

La dernière décision date de ce matin... n°RG 07/00104 (j'essaierai de la scanner)

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Par michele.bauer le 21/08/07
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Vous l'avez tous entendu ou lu un employé de Total a été licencié pour avoir refusé d'être muté au Nigeria, voici l'article et critique et analyse juridique dans un autre article:

article publié dans le Monde

Un employé de Total licencié pour avoir refusé d'aller au Nigeria

LEMONDE.FR avec AFP | 19.08.07 | 10h33

Un technicien français du groupe pétrolier Total, marié et père de deux enfants, a été licencié parce qu'il refusait une mutation au Nigeria en raison des mauvaises conditions de sécurité dans ce pays pour lui et sa famille, selon un source syndicale. L'homme, âgé de 45 ans et employé depuis 1992, a été licencié le 3 août après une réunion avec la direction, selon Benoît Clergeat, président du syndicat UNSA-Total.

Selon la direction de Total, le refus du technicien "d'accepter une mobilité géographique à échéance d'un an vers le Nigeria" constitue une"violation (des) obligations contractuelles". Le salarié a refusé par trois fois un poste de responsable géologue dans le cadre de l'exploitation d'un champ pétrolifère à Port-Harcourt, au Nigeria.

Le géant pétrolier a déclaré que "la direction des ressources humaines a tout fait pour trouver un compromis et réfléchir (...) à une solution", estimant que la sécurité des salariés de Total à Lagos, capitale du Nigeria, "est assurée". Les syndicats de Total ont dénoncé cette décision, estimant que de telles missions, dans des pays considérés comme dangereux, devaient se faire sur "la base du volontariat".

Depuis le début de l'année 2006, environ 200 expatriés ont été kidnappés au Nigeria. Il ont généralement été relâchés après une détention plus ou moins longue et paiement de rançon. Il s'agissait principalement des travailleurs du secteur pétrolier.

Par michele.bauer le 21/08/07
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Hier, j'avais mis en ligne l'article du Monde sur le refus d'un salarié de Total d'être muté au Nigéria, craignant pour sa vie et celle de sa famille.

La question est de savoir si juridiquement ce salarié peut refuser.

Dans ce cas d'espèce, le contrat de travail de ce cadre comprenait une clause de mobilité.

Il a signé ce contrat et accepté d'être mobile. Son employeur a voulu "faire jouer" cette clause et lorsque le salarié a refusé ( ce n'était pas la première fois), il l'a licencié.

Avait-il le droit de le licencier ? A priori, oui, Total a considéré que ce salarié n'a pas respecté ses obligations contractuelles et ne s'est pas soumis à son pouvoir de direction

Que pensez de cette solution ?

A mon sens, la décision de l'employeur est critiquable, le salarié a refusé d'exécuter les obligations contractuelles mais pour un motif légitime, il craignait pour sa vie et celle de sa famille.

La Cour de cassation admet très souvent que le salarié puisse résister au pouvoir de direction de son employeur pour des motifs familiaux légitimes (exemple: la Cour de cassation a requalifié un licenciement notifié pour faute grave et pour une insubordination en cause réelle et sérieuse, il s'agissait d'une mère d'un enfant handicapé qui s'opposait au déplacement de son lieu de travail au sein d'un même secteur géographique- Cour de cassation, Chambre sociale 6 février 2001, D 2001, somm p 2168)

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Par michele.bauer le 18/08/07
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L'article L 212-1-1 du Code du travail dispose que la preuve des heures supplémentaires pèse sur les deux parties.

C'est-à-dire que le salarié devra prouver ses heures supplémentaires à l'aide d'agendas, d'attestations, de fiches temps contresignées...

Quant à l'employeur, il devra démontrer que les heures supplémentaires n'ont pas été effectuées avec les mêmes moyens de preuve. Cette preuve est particulièrement facile à rapporter lorsque l'employeur fait pointer ses salariés, les fiches de pointage suffiront.

En matière d'heures supplémentaires, la jurisprudence est particulièrement abondante et évolutive : tantôt la Cour de cassation statue pour l'employeur, tantôt elle statue pour le salarié.

Ainsi, par l'arrêt dit « des Clochetons » du 25 février 2004, la Cour de cassation a indiqué que l'employeur doit certes fournir au juge les éléments justifiant les horaires du salarié mais pour autant cela ne dispense pas le salarié de fournir au juge des éléments pouvant étayer sa demande.

La Cour de cassation a voulu instaurer un équilibre en précisant qu'il ne suffisait pas que l'employeur ne produise pas d'éléments justifiant les heures effectuées par le salarié pour que ce dernier obtienne gain de cause.

Le 10 Mai 2007, la Chambre sociale de la Cour de cassation (arrêt n°05-45.932 Gomes c/ Sté EDF-GDF) instaure un autre équilibre et précise que la preuve n'incombe pas au seul salarié : le juge ne peut pas rejeter la demande de paiement d'heures supplémentaires du salarié au seul motif que les éléments produits par celui-ci ne prouvent pas leur bien-fondé.

En l'espèce, la salariée avait produit des tableaux récapitulatifs établis par ses soins ne comportant pas le visa de l'employeur.

Avec cet arrêt et en l'interprétant, il semblerait que la Cour de cassation accepte comme mode de preuve des tableaux récapitulatifs sans visa de l'employeur...

Toutefois, rien n'est sûr et que l'on soit salarié ou employeur, il faut être prudent...

Des deux côtés, il convient de réunir le maximum de preuves contradictoires pour être sûr d'obtenir gain de cause.

Un Conseil de prud'hommes pourra douter d'une preuve établie par le seul salarié si l'employeur réussit à prouver les horaires réellement effectués.

De même, l'employeur ne pourra pas se contenter de critiquer les modes de preuve du salarié et notamment la preuve établi par lui-même pour obtenir un débouté.

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Par michele.bauer le 18/08/07
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On a beaucoup parlé de la période d'essai lorsqu'il était question du contrat nouvelles embauches en indiquant que le salarié serait en période d'essai pendant deux ans et en critiquant cette durée et la précarité dans laquelle se trouvait les salariés CNE.

Dans la loi sur le CNE, la période de deux ans durant laquelle le contrat peut être rompu à tout moment sans motif a été qualifiée période de consolidation pour éviter le débat.

Mais en fait, c'est quoi une période d'essai ?

- la période d'essai est la durée pendant laquelle les parties (et pas seulement l'employeur) peuvent rompre librement le contrat de travail sans être obligées de respecter les règles strictes du code du travail. Mais attention, seules les règles de rupture ne doivent pas être respectées, il en va autrement pour les règles sur le salaire minimum par exemple.

- Le code du travail prévoit la possibilité de mettre en oeuvre la période d'essai et les conventions collectives viennent préciser la durée de l'essai et les conditions de son renouvellement

- Les Tribunaux sanctionne l'abus de l'employeur : quand ce dernier a été déloyal ou quand il n'a pas laissé le temps au salarié de faire ses preuves (paiement de dommages et intérêts au salarié)

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Par michele.bauer le 17/08/07
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Dans un précédent article, je vous avais indiqué que la loi sur le service minimum avait été adoptée par le Parlement.

Par sondage, je vous ai demandé si cette loi ne porterait pas atteinte au droit de grève.

Peu d'entre vous ont répondu, le sondage se termine au mois de septembre, il est encore temps...

Toutefois, ce dernier a pour résultat pas significatif, je l'admets, une atteinte au droit de grève.

Le Conseil constitutionnel en a décidé autrement, tel l'indique « Le Monde » :

Feu vert du Conseil constitutionnel à la loi sur le service minimum

LEMONDE.FR avec AFP | 16.08.07 | 19h45 • Mis à jour le 16.08.07 | 19h45

La loi instaurant un service minimum dans les transports terrestres a été validée par le Conseil constitutionnel, jeudi 16 août. Les Sages, saisis par les parlementaires socialistes après l'adoption du texte le 2 août, ont jugé que cette loi ne portait pas atteinte à l'exercice du droit de grève.

Le Conseil a jugé que la loi a pu imposer à certains salariés d'indiquer 48 heures avant de participer à la grève leur intention de se joindre au mouvement", explique un communiqué du Conseil, soulignant que la déclaration préalable "ne concerne que les salariés dont la présence détermine directement l'offre de service" et "ne saurait être étendue à l'ensemble des salariés".

Selon le Conseil, cette disposition "ne porte pas atteinte à l'exercice du droit de grève" et "ne s'oppose pas à ce qu'un salarié rejoigne un mouvement de grève déjà engagé".

En ce qui concerne la consultation, à bulletin secret, sur la poursuite de la grève après huit jours, le Conseil a jugé qu'elle ne portait "pas atteinte au droit de grève" car elle "est organisée dans des conditions assurant le respect du vote" et "ne conditionne pas la poursuite ou l'interruption de la grève".

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Par michele.bauer le 17/08/07
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Lorsque le justiciable n'est pas le PDG d'une grande entreprise, prendre rendez-vous avec un avocat n'est pas habituel et le plus souvent, les particuliers ne connaissent qu'un seul procès dans leur vie.

Le premier rendez-vous avec son avocat comme un premier rendez-vous galant se prépare et comme un premier rendez-vous galant, il est normal d'avoir quelques craintes....

La première peur du particulier qui prend rendez-vous avec un avocat, ce sont les honoraires, combien cela va-t-il me coûter ?

Sachez que la plupart des cabinets dont le mien facture la première consultation...

Tous les avocats respecte une déontologie et il est faux de penser que les honoraires sont exagérés ou injustifiés.

L'avocat qui s'entretiendra avec vous, vous donnera des pistes, des conseils pour régler votre problème. Il mettra à votre service son savoir, sa compétence et sa pratique...

Ce travail est intellectuel, c'est une prestation de service.

Aussi, lorsque vous prenez rendez-vous avec un avocat n'hésitez pas à demander l'honoraire de consultation qu'il pratique. Souvent, vous souhaitez savoir l'honoraire pratiqué pour une procédure. Or celui-ci est difficile à évaluer par téléphone, votre avocat doit examiner les pièces du litige pour évaluer la complexité de celui-ci.

Si vos revenus sont faibles, vous lui demanderez s'il accepte les dossiers bénéficiant de l'aide juridictionnelle.

Dans cette hypothèse, pour ce qui est de mon cabinet, pour une simple consultation qui n'aboutit à aucun contentieux, je demande un honoraire moins important (de l'ordre de 60 euros TTC).Si la consultation aboutit à un contentieux, généralement, je ne sollicite aucun honoraire et je demande à mon futur client de bien vouloir remplir un dossier d'aide juridictionnelle.

Comment préparer son rendez-vous et se préparer ?

1- Pour la préparation du rendez-vous.

Lorsque vous prenez rendez-vous avec votre avocat, indiquez lui de manière rapide votre problème juridique. En effet, certains rendez-vous sont particulièrement techniques et demande à l'avocat un travail de préparation. Si vous êtes salarié, indiquez lui votre branche d'activité afin que votre conseil puisse rechercher la convention collective applicable par exemple...

Réunissez tous les documents relatifs à votre contentieux et demandez à votre avocat si besoin est quels sont les documents à lui fournir.

Par exemples:

- pour une procédure devant le Conseil de Prud'hommes, il faut rassembler tous les documents relatifs à votre contrat de travail: contrat de travail, bulletins de paie, avenants, lettre de licenciement, lettre de modification du contrat de travail, agenda pour les heures supplémentaires....

- pour une procédure de divorce: acte de mariage ou livret de famille, bulletins de paie, carte vitale avec numéro de sécurité sociale, acte d'achat de votre bien immobilier, crédits...

- pour un problème de bail (expulsion); il convient d'apporter l'assignation qui vous a été délivrée et qui vous convoque à une audience...

Pour tous les contentieux, il est important de fournir à votre avocat toutes les pièces en relation avec le litige même celles que vous considérez sans intérêt, c'est votre avocat qui évaluera si elles sont intéressantes ou pas.

2- Comment se préparer au premier rendez-vous avec votre avocat?

Premier conseil: réunissez vos idées au besoin sur une feuille de papier.

Souvent et plus particulièrement en matière de divorce, l'affect est là et il est difficile de parler clairement sans s'étendre sur les difficultés du quotidien et les rancoeurs inévitables.

Souvenez-vous que votre avocat est un technicien du droit à votre écoute et que les renseignements qu'il doit recueillir à la première consultation sont d'ordre plus techniques qu'affectifs. Il doit savoir votre situation (combien d'enfants...), l'état de votre patrimoine...

Par la suite et notamment pour les divorces plus conflictuels, le côté affectif intéressa votre conseil. Mais lors du premier rendez-vous, il est essentiel d'être clair afin que votre avocat puisse rédiger vos demandes pour l'audience de tentative de conciliation.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

Par michele.bauer le 16/08/07
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Les Conseils de prud'hommes et leurs différentes formations sont des institutions paritaires et électives comprenant un nombre égal de salariés et d'employeurs.

C'est-à-dire que les salariés ou les employeurs sont jugés par leurs pairs, salariés et employeurs eux-aussi, en contact direct avec la vie de l'entreprise.

Quelle est la compétence des Conseils de prud'hommes ?

1- Compétence d'attribution.

Les Conseils de Prud'hommes sont compétents pour les litiges entre salariés et employeurs.

Les différends doivent avoir un lien avec le contrat de travail.

Attention : les Conseils de prud'hommes ne sont pas compétents pour les litiges opposant les fonctionnaires à leur administration. Ce sont les juridictions administratives qui sont compétentes.

2- Compétence territoriale.

- lorsque le travail est effectué dans un établissement, le conseil de prud'hommes compétent est celui dans le ressort duquel est situé l'établissement

- lorsque le travail est effectué en dehors de tout établissement, la demande est portée devant le conseil de prud'hommes du domicile du salarié

- le salarié peut toujours saisir le conseil de prud'hommes du lieu où l'engagement a été contracté ou celui du lieu où l'employeur est établi.

3- Le taux de compétence.

Les Conseils de prud'hommes statuent en dernier ressort, c'est-à-dire sous le seul contrôle de la Cour de cassation (sans appel possible) lorsque :

- la valeur totale des prétentions d'aucune des parties ne dépasse 4 000 € ; au-delà, le jugement rendu est susceptible d'appel

- la demande tend à la remise, même sous astreinte (non prise en compte dans le montant de la demande), de certificat de travail, de bulletin de paie ou toute autre pièce que l'employeur est tenu de délivrer , à moins que le jugement ne soit en premier ressort en raison du montant des autres demandes.

Quelle est la Procédure et la démarche à suivre pour saisir le Conseil de Prud'hommes ?

1- La procédure.

La procédure comporte deux phases :

- phase de conciliation

- phase de jugement

La conciliation constitue un préliminaire obligatoire. Elle est soumise au bureau de conciliation dont les séances ne sont pas publiques.

Le bureau de conciliation peut rendre des ordonnances décidant de mesures provisoires :

- délivrance, sous peine d'astreinte, de certificats de travail, de bulletins de paie et de toute autre pièce que l'employeur est tenu légalement de remettre au salarié

- lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le conseil réuni en bureau de conciliation peut sommer l'employeur de verser au salarié une provision sur salaire et accessoires du salaire, commissions, indemnités de congés payés, de préavis, de licenciement, de fin de contrat à durée déterminée, de précarité d'emploi des travailleurs temporaires ; le montant total des provisions ne peut excéder six mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois

A la suite de l'audience de conciliation, l'affaire peut être renvoyée devant le bureau de jugement.

L'affaire sera plaidée et le jugement sera notifié aux parties par le greffe du Conseil de Prud'hommes. L'appel doit être interjeté dans un délai d'un mois à compter de la notification de cette décision.

2- La saisine du Conseil.

La demande est déposée au secrétariat greffe du Conseil de Prud'hommes compétent.

Une fois, la demande déposée, le greffe se chargera de convoquer les parties à l'audience de conciliation.

Se faire assister ou non par un avocat devant les Conseils de prud'hommes ?

Il est possible de se défendre seul devant le Conseil de Prud'hommes sans l'assistance d'un avocat.

Evidemment, le salarié ou l'employeur a tout intérêt à se faire conseiller et assister d'un avocat qui l'aidera à formuler ses demandes, à clarifier ses droits, à évaluer les risques.

Le droit du travail est complexe, changeant, de multiples réformes interviennent chaque année et il est indispensable de se faire aider d'un technicien du droit pour s'y retrouver et se défendre au mieux.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50