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Par michele.bauer le 05/07/08
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Un employeur licencie Monsieur X, directeur de développement et directeur administratif et financier, qui un peu plus d'un an après son embauche informe son employeur de son intention de changer de sexe.

Le Conseil de Prud'hommes de Montpellier a considéré que ce licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse estimant que le comportement et les écrits de la Société prouvent sa volonté de licencier Monsieur X car ce dernier lui a fait part de son souhait de conversion sexuelle.

Le (ou plutôt la) salarié(e) obtient des dommages et intérêts d'un montant de 25 000 euros et 32 000 euros de rappels de salaires.

CPH Montpellier, sect. Encadrement, 9 juin 2008, R.G. n° 06/01812

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Par michele.bauer le 04/07/08
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La Cour de cassation précise dans un arrêt du 25 juin 2008 qu'un étranger qui séjourne irrégulièrement sr le territoire national ne paeut être interpellé dans les locaux de la Préfecture lorsqu'il a été convoqué, à sa propre demande, en vue de compléter une demande d'asile.

Cass. civ. 1, 25 juin 2008, n° 07-14.985, Préfet du Calvados

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Attendu, selon l'ordonnance attaquée (Caen, 16 mars 2007), rendue par le premier président d'une cour d'appel et les pièces de la procédure, que Mme Otabor, ressortissante nigériane, qui avait déposé auprès de la préfecture du Calvados une demande d'asile, le 8 février 2007, s'est rendue dans les locaux de la préfecture le 13 mars 2007, conformément à la convocation qui lui avait été remise, qu'elle a été interpellée par les services de police, avisés par le responsable du service des étrangers ; qu'elle a ensuite été placée en garde à vue ; que, le14 mars 2007, le préfet du Calvados a pris à son encontre un arrêté de remise aux autorités espagnoles, auprès desquelles elle avait déposé une précédente demande d'asile, et une décision de placement en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ;

Attendu que le préfet du Calvados fait grief à l'ordonnance d'avoir rejeté sa requête en prolongation de la rétention administrative dont Mme Otabor avait fait l'objet, après avoir été interpellée dans les locaux mêmes de la préfecture, alors, selon le moyen, qu'un étranger qui séjourne irrégulièrement sur le territoire national peut être interpellé dans les locaux de la préfecture lorsqu'il y a été convoqué, à sa propre demande, en vue de compléter une demande d'asile ; qu'en l'espèce, le conseiller délégué, qui a estimé que l'interpellation de Mme Otabor était irrégulière, pour avoir été opérée dans les locaux de la préfecture du Calvados, alors que l'étrangère s'y était rendue afin de compléter une demande d'asile qu'elle avait elle-même présentée et à l'occasion de laquelle elle avait été avisée que ses empreintes seraient prises pour vérifier qu'elle n'avait pas déjà présenté une précédente demande d'asile dans un autre Etat membre de l'Union européenne, a méconnu les prescriptions de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme et violé l'article L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'administration ne pouvait utiliser la convocation à la préfecture de Mme Otabor pour un examen de sa situation administrative nécessitant sa présence personnelle, pour faire procéder à son interpellation en vue de son placement en rétention, le premier président, tirant les conséquences de ses constatations, en a exactement déduit que la procédure était irrégulière ; que le moyen n'est pas fondé

Par michele.bauer le 04/07/08
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Mon Confrère Nicolas CREISSON en a parlé.

La Cour de cassation approuve le licenciement pour faute grave d'un salarié qui a violé une interdiction de fumer édicté par son employeur pour des raisons de sécurité.

Cass. soc., 1er juillet 2008, n° 06-46.421.

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Mais attendu que la cour d'appel a constaté que le salarié, employé d'une cartonnerie, avait fumé une cigarette dans un local au sein de l'entreprise affecté aux pauses en violation d'une interdiction générale de fumer justifiée par la sécurité des personnes et des biens, imposée en raison du risque d'incendie par l'arrêté préfectoral d'autorisation d'installation classée et figurant au règlement intérieur, portée à sa connaissance tant par l'affichage de ce règlement que par les nombreux panneaux disposés dans l'entreprise, ainsi que par une note interne de rappel mentionnant les sanctions encourues ; que par ces seuls motifs, elle a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, que le comportement de l'intéressé rendait impossible son maintien dans l'entreprise et constituait une faute grave.

Par michele.bauer le 03/07/08
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Une loi du 1er juillet 2008 créée de nouveaux droits pour les victimes et vise à améliorer l'exécution des peines.

Elle prévoit notamment l'aide au recouvrement des dommages et intérêts pour les victimes d'infractions pénales applicable à toutes les décisions juridictionnelles rendues à compter du 1er octobre 2008.

Cette loi prend en compte un problème qui est difficilement réglé: l'insolvabilité des auteurs d'infractions pénales. L'article 706-15-1 prévoit désormais que toute personne qui, s'étant constituée partie civile, a bénéficié d'une décision lui accordant des dommages et intérêts, peut solliciter une aide au recouvrement auprès du Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions (FGVAT), en l'absence de paiement volontaire dans les deux mois suivant la décision définitive.

La demande doit être présentée dans le délai d'un an sous peine de forclusion.

L. n° 2008-644, 1er juill. 2008 : JO 2 juill. 2008, p. 10610

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Par michele.bauer le 03/07/08
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Le salarié qui a conclu un contrat de travail doit être loyal.

Le fait de travailler pour un autre employeur est déloyal sauf si c'est un travail avec son conjoint qui détient une pizzeria et que ce travail est plutôt une aide.

Cass. soc., 12 juin 2008, n° 07-40.307

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Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que constitue une faute grave le fait pour un salarié d'exercer une autre activité rémunératrice au cours d'un congé maladie, peu important que cette activité ne soit pas salariée ou concurrente de celle de son employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée travaillait dans le restaurant de son compagnon alors même qu'elle était en arrêt maladie ; qu'en jugeant néanmoins qu'elle n'avait pas manqué à son obligation de loyauté et que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave au prétexte qu'il n'était pas établi que la salariée avait exercé une activité salariée et concurrente de celle de son employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-8, L. 122-9 et L. 122-14-3 du code du travail ;

2°/ que commet une faute grave le salarié qui exerce de façon habituelle et dissimulée, pendant un arrêt de travail pour maladie professionnelle, une activité incompatible avec son état de santé ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que la salariée exerçait "de façon récurrente une activité professionnelle pour le compte de son concubin qui tient un fonds de commerce de pizzeria", outre que "son affection nécessitait du repos et non pas une activité dynamique" consistant à servir les clients à table, apporter les pizzas, les découper, procéder à l'encaissement, ce qui n'st pas une activité tranquille ni calme, ce d'autant plus qu'elle était seule à travailler dans la pizzeria avec son concubin" ; que l'employeur se fondait pour établir le caractère habituel de l'activité litigieuse et son incompatibilité avec l'état de santé de la salariée sur un constat d'huissier et des attestations de salariés d'une part, sur les lettres de prescription des médecins versées aux débats par la salariée d'autre part ; qu'en se contentant de relever que l'activité exercée n'était pas salariée ou concurrente de celle de l'employeur, lequel ne démontrait pas un préjudice, sans à aucun moment vérifier, comme elle y était invitée, si elle n'était pas habituelle et incompatible avec l'état de santé de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-8, L. 122-9 et L. 122-14-3 du code du travail ;

3°/ que l'existence d'une faute grave est indépendante du préjudice éventuel qui peut résulter des agissements reprochés au salarié pour l'employeur ou pour des tiers ; qu'en écartant en l'espèce la qualification de faute grave au prétexte que l'employeur n'aurait ni démontré, ni allégué l'existence d'un quelconque préjudice, la cour d'appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du code du travail ;

4°/ que l'employeur se prévalait du préjudice tenant dans le fait d'avoir été indûment privé des services de la salariée ; que ce préjudice était nécessairement caractérisé du seul fait que la salariée avait utilisé son congés maladie pour exercer une autre activité ; que par ailleurs, l'employeur justifiait avoir du rembourser à la caisse primaire d'assurance maladie 790,08 euros de prestations indûment versées à la salariée ; qu'en écartant la qualification de faute grave au prétexte que l'employeur n'aurait ni démontré ni allégué l'existence d'un quelconque préjudice, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par les troisième et quatrième branches, la cour d'appel, qui, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a relevé que la salariée s'était bornée à apporter une aide à son compagnon au sein de la pizzeria exploitée par ce dernier, a pu décider qu'elle n'avait pas manqué à son obligation de loyauté ; que le moyen n'est pas fondé ;

Par michele.bauer le 01/07/08
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La loi sur la modernisation du marché du travail vient d'être publiée, pour être complètement en vigueur, il faut attendre les décrets d'application et pour la rupture conventionnelle, l'arrêté qui mettra à disposition un modèle d'acte de rupture conventionnelle.

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Depuis la publication de cette loi et même avant, je constate un enthousiasme, une impatience de la part de mes lecteurs salariés en particulier.

Par ailleurs, je perçois aussi une inquiétude de la part de mes Confrères.

1- Sur l'enthousiasme disproportionné de mes lecteurs salariés.

J'ai reçu beaucoup de mails me demandant quand est-ce qu'il est possible de rompre conventionnellement son contrat de travail.

Eu égard à toutes ses demandes, j'ai l'impression que cette rupture est réclamée par beaucoup de salariés mais pour autant aura-t-elle du succès ?

Beaucoup de salariés la souhaitent. Toutefois, je me permets de rappeler à ces salariés en demande de rupture amiable que cette dernière se fait à deux.

En effet, votre employeur doit accepter de rompre votre contrat à l'amiable et de vous régler une indemnité spécifique de rupture.

Or, un employeur hésitera à régler cette indemnité s'il sait qu'il peut vous licencier pour faute grave et éviter de régler (du moins dans un premier temps) une indemnité de rupture ou toute autre indemnité.

De même, un employeur préférera vous pousser à la démission qui ne lui coûtera rien plutôt que de vous régler une indemnité de rupture qui sera très importante si vous bénéficiez de beaucoup d'années de bons et loyaux services au sein de l'entreprise.

Cependant, il est vrai qu'un employeur préférera régler une indemnité de rupture équivalente à 1/5 ème de mois par année de présence plutôt que 1/10ème de mois par année de présence qui correspond à l'indemnité légale de licenciement (attention le montant de cette indemnité légale sera bientôt modifié par décret et aligné sur l'indemnité de licenciement pour motif économique).

Attention ajout du 12 juillet 2008: l'accord interprofessionnel prévoyait une indemnité de rupture équivalente à 1/5ème de mois par année d'ancienneté, la loi qui a été promulguée (article L1237-11 Code du travail recodifié) que le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne pourra être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement. Cette disposition est évidemment une bonne chose puisqu'elle permet au licenciement et à la rupture conventionnelle d'être à égalité et de ne pas être plus avantageuse financièrement pour l'une ou l'autre partie.

Pour finir, je pense qu'il convient de modérer cet enthousiasme pour ce mode de rupture qui n'est pas nouveau et qui sera adopté quand tout va bien, quand l'employeur sera conciliant, quand le conflit ne sera pas présent, quand l'employeur voudra rompre sans cris et sans larmes le contrat de travail ...

Dans une situation de crise, de harcèlement, je ne crois pas que ce mode de rupture sera priviliégié.

2-Sur l'inquiétude prématurée des Consoeurs et Confrères.

Je sais que des réunions de crise sont organisées par certaines Consoeurs et certains Confrères avec certains syndicats.

L'inquiétude est légitime: cette rupture conventionnelle pourra être imposée par l'employeur en position de force et le salarié aura peu de moyens pour la contester. Il devra prouver que son consentement a été vicié (dol, violences...). Comment faire pour contester lorsque cette rupture porte le tampon de la DDTE, elle est homologuée et logiquement l'administration a vérifié si le consentement était clair et non équivoque?

En effet, cela paraît compliqué...

C'est pour cela que je vous propose de raisonner autrement. La rupture conventionnelle n'est pas une transaction, la cause de la rupture n'est pas un licenciement et les concessions réciproques ne sont pas exigées pour que cette rupture soit valable.

Or, il me semble, d'après mes vieux souvenirs de la faculté, qu'un contrat doit avoir une cause pour être valable.

Quelle est la cause de ce contrat de rupture ?

Cette rupture est qualifiée peut être à tort de rupture conventionnelle, n'est-ce pas plutôt une résiliation amiable ?

A suivre donc...

juil
01

Recette.

Par michele.bauer le 01/07/08
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Au mois de juin, j'ai reçu deux stagiaires (Laurie- Aude et Adeline) qui venaient d'obtenir leur master...

Elles m'ont laissé ce petit texte, ces quelques lignes décrivant leur expérience au sein de mon cabinet.

Je tenais à les remercier pour leur investissement et leur travail.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 100,Cours de Verdun 33000 BORDEAUX tél 05 56 52 14 50


A la découverte du métier d’avocat

Deux étudiantes en Droit, deux formations différentes (Social et Pénal), mais la découverte d’un même métier…

Maître Michèle Bauer nous a accueillies dans son cabinet ce dernier mois de juin.

Loin des bancs de la fac, nous avons pu observer la vie quotidienne d’un cabinet, mais également les différents tribunaux bordelais.

La recette est simple… :

- Un mélange de consultations

- La rédaction de nos premières conclusions

- Des recherches fructueuses et infructueuses

- Des audiences étonnantes…

- Le tout aromatisé d’une bonne dose de dynamisme, d’une pincée de confiance, et d’une grosse cuillerée d’accessibilité

C’est ainsi qu’en seulement quatre semaines le goût du métier d’avocat nous a été transmis… Vraiment savoureux. On s’en resservirait volontiers une deuxième fois.

Laurie-Aude & Adeline

Par michele.bauer le 01/07/08
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Un salarié est engagé régulièrement par la Poste. Il conclu 250 contrats à durée déterminée. Il saisit la justice qui condamne la Poste.

Voir ci-dessous, extraits des dépêches du jurisclasseur.

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Conseil de prud'hommes

ALBI

5 Février 2008

Numéro JurisData : 2008-359188

(...) Le conseil de prud'hommes a été saisi à plusieurs reprises de la situation de salariés de La Poste ayant bénéficié de multiples contrats de travail à durée déterminée et a jugé que compte tenu des manquements de la Poste sur la législation des contrats de travail à durée déterminée, le salarié devait être considéré comme ayant bénéficié d'un contrat de travail à temps complet et à durée indéterminée à compter de sa date d'embauche avec reprise d'ancienneté à cette même date. Il doit être fait application de cette jurisprudence dans le cas de la salariée engagée dans le cadre d'environ deux cent cinquante contrats de travail à durée déterminée en qualité de guichetier, agent de tri et factrice. Elle a été obligée de se tenir en permanence à la disposition de La Poste et se trouvait néanmoins, compte tenu de la précarité de sa situation professionnelle, dans l'impossibilité de faire le moindre projet ou d'organiser sa vie. Conformément à la jurisprudence du conseil, elle sera considérée comme ayant bénéficié d'un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet.

Par michele.bauer le 01/07/08
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Un rapport comportant 65 propositions a été remis à Madame la Garde des Sceaux.

La Commission GUINCHARD formule 23 propositions relatives à l'organisation judiciaire, 8 à l'accès du droit et 34 relatives à la déjudiciarisation et à l'allégement des procédures.

Le rapport préconise:

- l'intégration des juridictions de proximité dans les tribunaux d'instance

- pour le TGI, 3 blocs de compétences: le bloc familial, le bloc pénal, le bloc des affaires civiles complexes

La Commission souhaiterait une régulation des honoraires d'avocat ( mise en place de barèmes ou à défaut un tarif minimum fixé par l'Etat.)

En outre, la Commission propose aussi le développement de la transaction et des procédures allégées et en matière pénale, l'extension de la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité à tous les délits quelque soit la peine encourue.

Source

Min. Justice, 30 juin 2008, discours

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