Par michele.bauer le 02/01/13

Beaucoup de sites de Consoeurs ou Confrères proposent la possibilité de divorcer par consentement mutuel et par l'intermédiaire d'internet quelques fois sans rendez-vous préalable.

La préparation de la procédure se ferait uniquement par internet.

D'où une légitime interrogation: est-ce légal, avons nous le droit, nous avocats de faire de la publicité pour ces divorces par consentement mutuel via internet ? Ces divorces par l'intermédiaire d'internet permettent ils le respect de notre devoir de conseil ?

La commission plénière de Déontologie du CNB a répondu à ces interrogations:

- les sites proposant des divorces via internet sont conformes à notre réglementation sur la publicité et le démarchage

- en revanche, la vérification du consentement des parties est problématique dans la mesure où l'outil informatique ne permet pas d'établir avec certitude la réalité de ce consentement. Quant au devoir de conseil et de prudence de l'avocat et au principe de dignité, l'absence de rencontre directe et personnelle entre le justiciable et l'avocat ne permet pas d'en assurer le respect. Après en avoir délibéré, la commission plénière de Déontologie a estimé que :

- la gestion des dossiers de divorce par internet ne peut qu'être préparatoire à un rendez-vous tenu physiquement avec les clients au cabinet, afin de respecter les principes essentiels ;

- la pratique des divorces par internet ne peut s'inscrire dans le cadre des articles 6.6.1 et suivants du RIN qui régissent exclusivement l'activité juridique et non l'activité judiciaire. En conséquence, la commission plénière de Déontologie considère qu'un rendez-vous au cabinet de l'avocat doit être organisé par ce dernier avec les clients désireux de faire appel à ses services.

En conclusion: le divorce par internet est permis à la condition que l'avocat vérifie le consentement des époux en les recevant lors d'un rendez-vous préparatoire... Décision logique et même prudente, je pense qu'il est utile de rencontrer nos clients, ne serait-ce que pour les voir et vérifier leur identité... avec internet, tout est possible: un époux qui souhaite divorcer alors que son épouse ne le souhaite pas pourrait très bien adresser la carte d'identité de son épouse à l'avocat parisien par exemple, il imiterait la signature de son épouse et l'avocat pourrait y voir que du feu si le divorce doit être prononcé à Bordeaux et que c'est un postulant qui irait à l'audience.

Mais, c'est un scénario catastrophe et je ne veux pas donner d'idées à des époux ou épouse désespéré(e)s de ne pouvoir divorcer vite...

Source Lexbase.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

Par michele.bauer le 01/01/13

Très bonne Année à toutes et à tous, à vous et à vos proches...

ci-dessous, le tube de l'année 2012 et la danse de 2012, ouf on est en 2013.. . !!!

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Par michele.bauer le 28/12/12

L'affaire a été relatée par Sud-Ouest: ICI.

Deux salariées de la CPAM de Périgueux ont été licenciées pour l'envoi de SMS moqueurs à des collègues de travail et la création d'une prétendue mauvaise ambiance.

L'employeur pouvait-il les licencier pour ces envois privés ?

A-t-il été loyal ? Il se posera sans aucun doute deux difficultés:

- celle de la loyauté de la preuve: les SMS n'ont pas été directement adressé à l'employeur, lorsqu'il souhaitera démontrer la prétendue mauvaise ambiance par la communication entre salariés de ces SMS, il ne pourra pas produire les échanges, la preuve étant parfaitement déloyale

- celle du respect de la vie privée des salariés, on peut considérer les SMS comme des correspondances privées qui sont protégées par l'article 9 du Code civil

Ci-dessous, mon intervention sur LCI

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Par michele.bauer le 12/12/12

Après les propos de notre Cher Confrère que je ne nommerai pas, inutile de lui faire encore plus de publicité, je crois qu'il a eu ses deux jours de gloire ( pour ceux qui ne suivent pas, lire mon billet d'hier ICI)... je souhaitais vous renvoyer à un vieux billet que j'avais publié à mes débuts de blogueuse et que j'ai écrit avec ma Consoeur Messaouda GACEM : "Avocat ou Avocate", je pense qu'il est utile de le relire, c'est une forme de réponse aux confrères misogynes...

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Par michele.bauer le 11/12/12

Ci-dessous la réaction du SAF de Bordeaux à la suite de l'intervention télévisuelle d'un Confrère pénaleux bordelais, pour voir son intervention c'est ICI.

SYNDICAT DES AVOCATS DE FRANCE

Section de Bordeaux

Horreur, malheur !

Un cataclysme menace les dinosaures du barreau de Bordeaux : des irresponsables illuminés ont commis l'irréparable et choisi d'élire une « femme » à la tête de l'Ordre, flanquée d'un vice Bâtonnier subversif qui ose affirmer que « derrière la robe, nous somme tous avocats »... Et la foule inconsciente d'applaudir cet avènement, piétinant 550 ans de tradition virile.

Tous ? Sauf un, immense pénaliste local aux mâles épaules, qui s'en inquiète publiquement1 : « Est ce qu'une femme a les capacités pour supporter le poids de telles affaires » ? (sic)

D'après lui, non, parce que lui font défaut de « très larges épaules », attribut masculin et garant de l'efficacité comme de la gloire.

D'ailleurs, preuve irréfutable, « il n'y a pas d'avocates de renom, connues comme de grandes pénalistes, ça n'existe pas ». Mes consoeurs (du centre de défense pénale et d'ailleurs) apprécieront l'hommage, tout droit sorti du moyen âge !

La pertinence de l'analyse laisse pantois(e), sans même parler du rapport obscur entre la défense pénale et la gouvernance de l'ordre ;

Nous faut il alors vite regagner la maison ? De la robe noire à la burqa il n'y a qu'un pas, que d'aucuns rêvent de nous voir franchir !

Conseillons vite à ce pauvre Cassandre de quitter sa caverne, décidément basse de plafond, pour découvrir avec effroi, les cohortes de femmes (et parfois mères!) déjà chefs d'Etat ou d'entreprises, ministres, gardes des sceaux , présidentes de juridictions, Bâtonnières de Paris comme de tant d'autres barreaux pas forcément déliquescents : bonnes ou mauvaises, c'est à dire des hommes comme les autres...

Mais remercions ce géant, qui planait dans l'azur avant de se prendre lamentablement les pieds dans le tapis, d'avoir par de si bons arguments fait mieux pour la cause des femmes que bien de pieux discours : car il y avait bien longtemps qu'on n'avait pas tant ri !...

Isabelle Raffard

Avocate (avec robe et épaulettes)

et Présidente du SAF Bordeaux

(mais ai-je bien la capacité d'assumer de telles fonctions ?)

1 Pour ceux qui auraient raté ce grand moment télévisuel des années 50 :

http://aquitaine.france3.fr/2012/12/06/une-femme-elue-la-tete-de-l-ordre...

Par michele.bauer le 05/12/12

CONTRÔLE D'IDENTITÉ :

Vous avez dit réforme ?

LE 6 DÉCEMBRE 2012 à 18H30

Boulevard des Potes, 29 rue Bergeret à Bordeaux

AVEC

Yvan GUITZ (Syndicat de la Magistrature)

Isabelle RAFFARD (Syndicat des Avocats de France)

Philippe ROLAND (Syndicat SGP Police)

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

Par michele.bauer le 03/12/12

J'ai publié un billet hier sur les tweets échangés lors d'une audience ou durant la suspension de l'audience entre un magistrat du siège et du Parquet (ICI)

Ces magistrats utilisaient des pseudonymes sur la tweetosphère et se sont échangés une centaine de tweets pendant un procès d'Assises commentant leurs actes ( "ça y est, j'ai fait pleurer le témoin" pour Gascogne par exemple).

Beaucoup de "tweetos" (comprendre personnes qui tweetent) prétendent que les protagonistes ( en l'occurence Proc-Gascogne et Bip-Ed) ne seraient pas responsables car ils ont écrit ces tweets sous le couvert de l'anonymat et sans préciser leur nom, en bref en utlisant un pseudo.

La question se pose alors de savoir si ce magistrat qui ne dit pas son nom est responsable ? (2)

De même qu'il s'agit de déterminer quelle serait la faute ou quelles seraient les fautes commises par ces magistrats ? (1)

1- Sur les fautes qui pourraient être reprochés à ces magistrats.

Je vous invite à parcourir un recueil publié en ligne par le Conseil National de la Magistrature: ICI, ce dernier rescense toutes les obligations déontologiques des magistrats qui n'en déplaisent à certains n'ont pas que des droits mais ont aussi des obligations. Aujourd'hui, ce n'est pas très populaire de parler de devoirs... mais je m'y risque quand même.

Parmi ces obligations déontologiques, pour cette affaire, on peut citer:

- l'indépendance

- la dignité

- le devoir de reserve

* L'indépendance.

Les magistrats doivent préserver leur indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif et législatif, en s'abstenant de toute relation inappropriée avec leurs représentants... Il doivent apparaître aux yeux des justiciables et du citoyen comme respectant ces principes.

Il est précisé dans ce recueil en a 17: Malgré leur appartenance à un même corps et l'exercice de leurs fonction dans un même lieu, les magistrats du siège et du parquet conservent et marquent publiquement leur indépendance réciproque.

Il est indéniable que dans cette affaire des tweets, Bip-Ed ne s'est pas montré publiquement indépendant de Proc-Gascogne. Une certaine connivence ou collusion ressort des échanges entre le siège et le Parquet.

* la dignité.

Le magistrat doit s'abstenir d'utiliser dans ses écrits comme dans ses propos, des expressions ou commentaires déplacés, condescendants, vexatoires ou méprisants.

Il doit se comporter en "digne et loyal magistrat".

En l'espèce, est-ce se comporter dignement lorsque l'on se plaisante sur le fait d'avoir fait pleurer un témoin ou encore d'exprimer son agacement à l'égard de la Présidente en indiquant à mi-mot qu'on souhaite l'étrangler ?

* le devoir de réserve.

Le magistrat, membre de l'institution judiciaire,veille, par son comportement individuel à préserver l'image de la justice.

Le magistrat respecte la confidentialité des débats judiciaires et des procédures invoquées devant lui, il ne divulgue pas les informations dont il a eu connaissance, même sous forme anonyme ou anecdotique.

Dans cette affaire se pose cette question du devoir de réserve, certains diront et ont déjà dit que les deux magistrats n'ont pas manqué à leur obligation de réserve car ils n'auraient pas parlé de l'affaire mais simplement fait quelques commentaires qui auraient très bien pu s'appliquer à n'importe quelle affaire... les détails du procès n'ont jamais été évoqués.

Cependant, ce qui laisse un peu perplexe c'est que ces faits ont été révélés par un journaliste présent au procès qui a pu s'apercevoir que l'avocat général et l'assesseur tweetaient...

Toutefois, il est vrai que sur la violation de cette obligation de réserve, il y a débat, et ce n'est pas si simple.

2- Sur les pseudonymes et la prétendue absence de responsabilité des magistrats.

Le Conseil Supérieur de la Magistrature a pu rendre une décision en 1966:

Conseil supérieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du siège

Date : 24/03/1966

Qualification(s) disciplinaire(s) : Manquement au devoir d'indépendance - Manquement au devoir de probité (devoir de réserve)

Décision : Réprimande avec inscription au dossier

Mots-clefs : Conseiller de cour d'appel - Critique - Garde des sceaux - Indépendance - Non-lieu - Presse - Probité - Réprimande avec inscription au dossier - Réserve

Fonction : Conseiller de cour d'appel

Résumé : Parution d'un article dans un grand quotidien, sous couvert d'un pseudonyme, envisageant l'intervention du garde des sceaux dans une décision de non-lieu rendue par un juge d'instruction

Le Conseil supérieur de la magistrature, réuni comme conseil de discipline des magistrats du siège, sous la présidence du premier président de 1a Cour de cassation, et statuant à huis clos ;

Vu les articles 43 à 58 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique sur le statut de la magistrature ;

Vu les articles 13 et 14 de l'ordonnance n° 58-1271 du 22 décembre 1958 portant loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature ;

Vu les articles 9 à 13 du décret n° 59-305 du 19 février 1959 relatif au fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature ;

Vu la dépêche de M. le garde des sceaux en date du 9 février 1966 dénonçant au Conseil les faits motivant la poursuite disciplinaire ouverte contre M. X, conseiller à la cour d'appel de V ;

Vu le mémoire complémentaire de M. le garde des sceaux en date du 18 février 1966 ;

Vu les procès-verbaux, en date des 18, 23, 24 et 26 février 1966, de l'enquête diligentée par M. le conseiller Bodard, ensemble les pièces annexées ;

Sur le rapport de M. le conseiller Bodard ;

Ouï M. V en ses explications ainsi que Me Gamonet et M. le bâtonnier Bondoux, ses conseils ;

Considérant que M. X a - sous le pseudonyme de Y - publié dans le journal Le Monde daté du 9 février 1966, un article dans lequel, à propos d'une ordonnance de non-lieu récemment intervenue, il a écrit : « Dans une affaire de ce calibre, le maître du non-lieu c'est le garde des sceaux » et ajouté que l'ordonnance précitée, qualifiée par lui d'« ensevelissement judiciaire » ayant suivi « la disparition d'un témoin gênant », avait été rendue avec une hâte inaccoutumée, peut-être en vue d'éviter un « déballage » dans une autre procédure pénale en cours ;

Considérant que l'utilisation d'un pseudonyme pour la publication d'un écrit ne fait pas disparaître la responsabilité disciplinaire que le magistrat auteur de l'écrit peut encourir du fait de cette publication ;

Considérant qu'en écrivant : « Dans une affaire de ce calibre, le maître du non-lieu c'est le garde des sceaux », M. X a manifesté une méconnaissance délibérée de l'indépendance des juges d'instruction ; que le devoir de ne méconnaître sous quelque forme que ce soit l'indépendance des magistrats du siège est pour tout magistrat un devoir de son état ; que M. X a omis d'observer ce devoir ;

Considérant d'autre part qu'en ajoutant que l'ordonnance de non-lieu, dont suivant lui le garde des sceaux avait été le maître et qu'il qualifiait d'« ensevelissement judiciaire » ayant suivi « la disparition d'un témoin gênant », avait été rendue avec une hâte inaccoutumée, peut-être en vue d'éviter un « déballage » dans une autre procédure pénale en cours, M. X s'est départi de la réserve que lui imposent ses fonctions ;

Considérant que les fautes disciplinaires ainsi commises par M. X doivent donner lieu à sanction ;

Par ces motifs,

Prononce contre M. X la sanction prévue par l'article 45, paragraphe 1, de l'ordonnance du 22 décembre 1958 (réprimande avec inscription au dossier).

(décision publiée sur le site du CSM ICI)

Que penser de cette décision et s'applique-t-elle en l'espèce ?

Cette décision est ancienne, elle date du temps des journaux et de notre bon vieux papier, tweeter n'était pas né !

Elle n'est pas dénuée d'intérêt puisqu'elle précise clairement que le magistrat n'est pas dispensé de responsabilité car il a tenu des propos sous le couvert de l'anonymat et d'un pseudonyme.

Bien entendu qu'elle pourrait s'appliquer en l'espèce.

Les magistrats ne sont pas des citoyens comme les autres, ils ont prêté serment et représentent l'institution judiciaire, ils bénéficient d'une liberté d'expression qui est encadrée par leur statut.

Ecrire ou publier sous un pseudonyme ne leur enlève pas leur statut de magistrat et leurs obligations à mon sens.

Beaucoup de ceux qui liront ce billet, feront un amlagame certain et ne voudront pas débattre sur le vrai problème, je le sais... on me dira: " et le journaliste alors, pourquoi avoir dévoilé cette affaire, il a dit qui étaient ces magistrats, il a commis une faute".

La question n'est pas de juger ce journaliste, il faut prendre un peu de hauteur et s'interroger sur un problème plus général celui de l'expression des professions judiciaires sur la toile et plus particulièrement sur les réseaux sociaux.

A trop vouloir être célèbre, à trop vouloir avoir des milliers de followers (suiveurs) sur tweeter, j'ai l'impression que l'on en perd la tête !

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

Par michele.bauer le 01/12/12

Vous avez sans aucun doute lu SUD-OUEST qui a révélé l'affaire des tweets aux Assises de Mont de Marsan (si vous n'avez pas suivi c'est ICI et LA notamment)

Aux Assises, l'avocat général Proc-Gascogne (pseudo), celui qui représente la Société et requiert généralement une peine, tweetait et commentait le procès avec Bip-Ed, un des assesseurs, juge chargé de juger dans ce même procès...

Des Blagues que les journalistes ont qualifié de "potaches" se sont enchaînées sans que les deux magistrats ne se soucient du fait qu'ils ne s'adressaient pas de simples textos mais qu'ils étaient bien lu par plus de 4200 followers (comprendre suiveurs ou abonnés).

Ainsi Bip-Ed n'a pas hésité à dire qu'il n'écoutait plus depuis deux heures... Cet assesseur souhaitait étrangler la Présidente et l'avocat général (Proc Gascogne) se proposait d'être son témoin de moralité...

Tout simplement ahurissant et schizophrène, comment peut-on oublier sa déontologie de magistrat du siège et du parquet et donner une image aussi déplorable de la justice... ??? Internet rend fou, la recherche absolue de notoriété, être suivi par des milliers de personne fait-il oublier sa "vraie vie" ?

Se cacher sous des pseudos permet de s'exprimer plus librement, j'en conviens mais n'est-ce pas un danger aussi, danger d'en oublier qu' internet n'est pas déconnecté du Tribunal ?

Sur Tweeter, les réactions ont été nombreuses mais aussi très étonnantes, beaucoup de tweetos affirment que ces magistrats bénéficient de la liberté d'expression (par exemple Eolas) , d'autres regrettent que les comptes des deux malheureux soient fermés car c'étaient les seuls qui auraient permis aux justiciables une proximité avec leurs juges et procureurs...

En conclusion, beaucoup oublient:

- les magistrats ont un devoir de réserve

- les magistrats ont une déontologie et doivent donner une image digne de la justice

- les magistrats du siège et du Parquet ne doivent pas être liés par de la connivence, le siège est indépendant du parquet

La liberté d'expression existe, comme toute liberté elle n'est pas absolue !

Il faut rappeler l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme:

Article 10 - Liberté d'expression

1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.

2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire".

Sans doute que ce genre de tweets auraient moins fait de bruit si c'étaient des avocats qui les avaient publiés, quoique... imaginez un avocat de la défense qui tweete pendant une audience d'assises et blague sur le procès avec l'avocat de la partie civile.... à méditer

Je vous invite à lire l'article ICI ( Chroniques judiciaires, article de Pascale Robert-Diard: Peut-on juger et tweeter à la fois ?)qui résume parfaitement la problématique.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

Par michele.bauer le 30/11/12

A visiter ICI, tout simplement drôle.

Contact: cabinet@michelebaueravocate.com 33 Cours Pasteur- 33 000 BORDEAUX tél 05 47 74 51 50

Par michele.bauer le 24/11/12

Une évidence me direz-vous et bien une évidence pas si évidente que cela.

Je défendais un salarié devant le Conseil de Prud'hommes et la Cour d'appel. Ce dernier a commencé à travailler pour un employeur sans avoir reçu son contrat de travail et sans que son employeur ne l'ait informé d'une quelconque période d'essai.

Alors qu'il travaillait depuis le mois de novembre 2009, le salarié reçoit une lettre recommandée avec son contrat de travail que son employeur lui demande de signer: ce contrat de travail prévoyait notamment une période d'essai.

Le salarié ne signera pas le contrat.

Contre toute attente alors qu'il n'a pas accepté le contrat de travail, l'employeur lui notifie le renouvellement de sa période d'essai et un peu plus tard il met fin à cette dernière.

Bien entendu, le salarié ne pouvait pas être soumis à une période d'essai dont il n'a eu connaissance que 3 mois après qu'il ait commencé à travailler.

Une période d'essai doit être clairement indiquée dès le commencement du travail, voici la morale de cette histoire.

Dans cette affaire, cela a coûté cher à l'employeur.

Arrêt ci-dessous, Cour d'appel de BORDEAUX:

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

--------------------------

ARRÊT DU : 30 OCTOBRE 2012

(Rédacteur : Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Président)

(PH)

PRUD'HOMMES

N° de rôle : 11/04713

Monsieur Michel X...

c/

SA

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d'huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 juin 2011 (RG nº 10/01638) par le Conseil de Prud'hommes - formation paritaire - de Bordeaux, section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 18 juillet 2011,

APPELANT & INTIMÉ :

Monsieur Michel X... , né le 07 janvier 1982 à Bordeaux (33000),

de nationalité Française, sans profession, demeurant ... - 33600 Pessac,

Représenté par Maître Michèle Bauer, avocat au barreau de Bordeaux,

INTIMÉE & APPELANTE : suivant déclaration d'appel du 18 juillet 2011,

SA C siret nº 411 085 939 00022, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette

qualité au siège social, 151, avenue des Aygalades - immeuble Georges Sand - 13015 Marseille 15,

Représentée par Maître Hervé Maire, avocat au barreau de Bordeaux,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de

l'article 945-1 du code de procédure civile

, l'affaire a été débattue le 18 juin 2012 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller chargé d'instruire l'affaire, et Madame Brigitte Roussel, Président,

Le magistrat, chargé d'instruire l'affaire, a rendu compte des plaidoiries

dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte Rousel, Président,

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à

l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile

.

M. Michel X... a été engagé par la SA à compter du 2 novembre 2009 en qualité d'auditeur de centres de contrôle.

Par lettre recommandée avec avis de réception datée du 5 février 2010, présentée le 10 février et remise le 12 février 2010, la SA Coopérative adressait son contrat de travail daté du 2 novembre 2009 à M. X..., qui refusait de le signer, le contrat comportant notamment les mentions d'une période d'essai de quatre mois renouvelable et d'une clause de non-concurrence.

Par courrier du 22 février 2010, la SA Coopérative lui notifiait le renouvellement de la période d'essai pour une période de quatre mois, soit jusqu'au 30 juin 2010.

Le 12 avril 2010, elle lui notifiait la rupture de son contrat de travail en période d'essai à effet du 15 mai 2010.

Le 1er juin 2010, M. X... saisissait le Conseil de Prud'hommes pour contester la rupture en période d'essai et pour obtenir des dommages-intérêts pour rupture abusive et non respect de la procédure de licenciement.

Par

jugement en date du 22 juin 2011, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux

a, considérant que la rupture du contrat de travail est un licenciement abusif, condamné la SA

Coopérative à payer à M. X... les sommes de 3.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de tous les préjudices subis et de 500 € au titre de

l'article 700 du code de procédure civile

, rejetant toutes autres demandes.

M. Michel X... et la SA ont relevé appel du jugement.

Entendu en ses observations au soutien de ses conclusions auxquelles il est fait expressément référence, M. X... demande de confirmer partiellement le jugement en ce qu'il a considéré la rupture comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamner la SA Coopérative à lui payer les sommes de 16.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 3.000 € pour non respect de la procédure de licenciement et de 2.500 € au titre de

l'article 700 du code de procédure civile

, ces sommes avec intérêts de retard à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes et capitalisation des intérêts, ainsi qu'à lui remettre une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 50 € par jour de retard.

Par conclusions développées oralement auxquelles il est fait expressément référence, la SA Coopérative demande d'infirmer le jugement, de constater que la lettre d'embauche en date du 30 octobre 2009 et le contrat de travail en date du 5 février 2010 notifiés à M. X... posent le principe d'une période d'essai, de dire que la rupture des relations contractuelles s'analyse en une rupture en période d'essai parfaitement justifiée, débouter M. X... de toutes ses demandes, de constater qu'il s'est rendu coupable de concurrence déloyale, de condamner M. X... au paiement de la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail, ou à tout le moins sur le fondement de

l'article 1382 du code civil

, ainsi qu'une indemnité sur le fondement de

l'article 700 du code de procédure civile

.

Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la rupture de la relation de travail

Aux termes des

articles L.1221-19 et suivants du code du travail

, le contrat à durée indéterminée peut comporter une période d'essai d'une durée maximale de 4 mois pour les cadres et si celle-ci peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu ou le contrat de travail le prévoit, la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas et sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Or, le premier juge a considéré, à juste titre, d'une part, que le document daté du 30 octobre 2009 est constitutif d'une lettre d'embauche qui comprend notamment une période d'essai de trois mois renouvelable, comme l'invoque la SA Coopérative, mais que celle-ci ne justifie pas de son envoi ou de sa remise à M. X... qui ne l'a pas signée et qui conteste l'avoir reçu.

D'autre part, il n'est pas discuté que le contrat de travail daté du 2 novembre 2005 a été envoyé par lettre recommandée avec avis de réception reçue le 12 février 2010 et que M. X... a refusé de le signer en raison de certaines mentions y figurant et notamment celle d'une période d'essai de quatre mois renouvelable.

Dès lors, n'étant pas établi que M. X... a eu connaissance de la lettre d'embauche et le contrat de travail ayant été remis au salarié plus de trois après son embauche effective, il y a

lieu de constater que ces documents ne sont pas opposables à M. X..., le contrat de travail étant à durée indéterminée dès son début, étant observé que la période d'essai n'a été renouvelée que le 22 février 2010, soit plus de trois mois depuis l'embauche comme stipulé dans la lettre d'engagement.

Par ailleurs, la rupture du contrat de travail est intervenue le 12 avril 2010, soit plus de quatre mois depuis l'embauche. Or, outre le fait que la lettre d'embauche porte mention d'une période d'essai de trois mois, alors que le contrat de travail fixe la même période d'essai à 4 mois, le renouvellement de la période d'essai a été notifiée par l'employeur au salarié sans le lui demander et recueillir son acceptation et ne saurait, en tout cas, être valable.

Il s'ensuit qu'en l'absence de période d'essai expressément stipulée lors de l'embauche et opposable à M. X..., la rupture du contrat de travail doit s'analyser, dès lors la lettre de rupture ne comporte aucun motif de rupture, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier en la forme en l'absence de toute procédure de licenciement.

Dans le cas où il a moins de deux d'ancienneté et/ou que l'entreprise emploie moins de onze salariés, le salarié a droit, pour l'irrégularité de la procédure, à une indemnité en application de

l'article L.1235-5 du code du travail

, évaluée en fonction du préjudice subi. Cette indemnité peut se cumuler avec celle prévue au même article pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, calculée également en fonction du préjudice subi.

Compte tenu de son ancienneté, du montant de sa rémunération, du fait du chômage qui s'en est suivi et des circonstances de la rupture, il y a lieu d'allouer à M. X... les sommes de 7.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 500 € à titre d'indemnité pour le non respect de la procédure de licenciement. Le jugement sera donc réformé de ces chefs.

En application de

l'article 1153-1 du code civil

, toute condamnation à des dommages-intérêts, c'est-à-dire pour l'irrégularité de la procédure et le licenciement sans cause réelle et sérieuse, porte intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision d'appel qui l'a accordée, le report à la date de saisine du Conseil de Prud'hommes ne se justifiant pas en l'espèce.

La demande de capitalisation des intérêts échus sur les condamnations prononcées est de droit, pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière.

Il convient de faire droit à la demande de remise d'une attestation destinée au Pôle Emploi rectifiée, sans qu'il ne soit nécessaire d'assortir cette remise d'une astreinte.

Sur la clause de non-concurrence

(...)

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