Nov
06
TRAVAIL PROTEGE : bénéficier des clauses sociales dans les marchés publics

L'Observatoire économique sur l'achat public (OEAP) a, sous l'égide de la direction des affaires juridiques du Ministère de l'économie, organisé le 17 octobre 2008 un colloque sur le développement des clauses sociales dans la commande publique. L'occasion de procéder à un bref rappel des dispositions applicables.

Les établissements du secteur travail, dont la mission est de contribuer par le travail à l'épanouissement personnel et social de la personne adulte en situation de handicap, bénéficient d'un régime juridique préférentiel reconnu par le droit des marchés publics.

Ce régime juridique est directement inspiré de textes communautaires dont le souci a été de veiller à ce qu'en raison de leur productivité moindre par rapport à celles des entreprises du milieu dit « ouvert », les entreprises du secteur dit « protégé » ne soient pas systématiquement exclues de la commande publique (considérant n° 28 de la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services). Le droit communautaire a ainsi prévu que les Etats membres de l'Union européenne peuvent réserver certains marchés publics à des entreprises dont la majorité des travailleurs sont des personnes handicapées dès lors qu'en raison de la nature et de la gravité de leurs déficiences, elles ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions dites « normales » (article 19 de la directive précitée).

Ces dispositions communautaires ont été transposées en droit français de la manière suivante. D'une part, les acheteurs publics peuvent réserver certains marchés aux ESAT et aux entreprises adaptées. D'autre part, ils ont sous certaines conditions l'obligation d'attribuer une part de leurs marchés publics aux ESAT et aux entreprises adaptées.

En effet, les ESAT et les entreprises adaptées sont les deux structures dont le droit français admet qu'elles correspondent à la notion d' « atelier protégé » du droit communautaire.

1. Les acheteurs publics ont la faculté d'attribuer certains marchés aux ESAT et entreprises adaptées

L'article 1er, IV du décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 prévoyait déjà la possibilité, pour les acheteurs publics, de réserver certains de leurs marchés aux centres d'aide par le travail (CAT).

L'article 15 du nouveau Code des marchés publics consacre cette possibilité en donnant aux acheteurs publics le pouvoir de réserver l'attribution de certains marchés aux seuls ESAT et entreprises adaptées.

La loi ne limite pas les marchés susceptibles d'être attribués en fonction de la nature des prestations à livrer (travaux, fournitures, services).

Le seul critère objectif réside dans la manière de rédiger l'appel d'offres : l'acheteur public doit mentionner expressément que seuls pourront soumissionner les ESAT et les entreprises adaptées.

Cette possibilité, pour intéressante qu'elle soit, est nécessairement limitée par le comportement volontariste – ou non – de l'acheteur public en matière de commande publique en faveur du travail protégé.

2. Les ESAT et les entreprises adaptées disposent d'un droit de préférence sur certains marchés publics

L'article 53, IV du Code des marchés publics prévoit deux mécanismes en faveur des ESAT et des entreprises adaptées.

a. Un droit de préférence en cas d'égalité des prix ou d'équivalence des offres

Ce mécanisme est prévu à l'article 53, IV, 1° du Code des marchés publics : lors de la passation d'un marché, un droit de préférence doit être attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par un ESAT ou une entreprise adaptée. Toutefois, ce droit de préférence peut aussi bénéficier à d'autres catégories de soumissionnaires : une société coopérative ouvrière de production, un groupement de producteurs agricoles, un artisan, une société coopérative d'artisans ou une société coopérative d'artistes. Ce n'est donc pas un droit de préférence exclusif pour les ESAT et entreprises adaptées.

L'exercice de ce droit suppose nécessairement que l'ESAT ou l'entreprise adaptée ait préalablement soumissionné au marché. Il suppose également que l'offre présentée par l'ESAT ou l'entreprise adaptée ait été reconnue :

- la moins chère ex aequo avec un autre soumissionnaire d'une autre nature ;

- ou à équivalence d'offres avec un autre soumissionnaire d'une autre nature.

Pour la clarté du propos, la notion d'équivalence d'offres doit être précisée. L'acheteur public qui a exprimé son besoin en fonction de spécifications techniques données ne peut écarter les offres qui lui sont faites au motif qu'elles ne proposeraient pas une réponse formellement conforme à ces spécifications techniques. Cet acheteur est tenu par l'article 6, V et VI du Code des marchés publics d'accepter les offres formulées selon des normes ou spécifications techniques équivalentes. Le seul critère est alors la capacité du soumissionnaire à démontrer que les spécifications techniques distinctes qu'il propose dans son offre répondent aux performances et exigences fonctionnelles exigées dans les documents de la consultation (article 6, VI, alinéa 2).

b. Un droit de préférence en fonction de la nature des marchés

L'article 53, IV, 2° du Code des marchés publics dispose que lorsque les marchés portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par un ESAT ou une entreprise adaptée, l'acheteur public doit, préalablement à la mise en concurrence, définir les travaux, fournitures ou services qui, à ce titre et dans la limite du quart du montant de ces prestations, à équivalence d'offres, seront attribués de préférence à tous autres candidats, aux dits ESAT et entreprises adaptées.

Cette préférence, tout comme la précédente, n'est pas exclusive puisqu'elle s'applique, concurremment, à d'autres bénéficiaires (société coopérative ouvrière de production, groupement de producteurs agricoles, artisan, société coopérative d'artisans, société coopérative d'artistes).

La notion d'équivalence des offres renvoie aux mêmes observations que précédemment.

3. Développer l'activité des ESAT et des entreprises adaptées en matière de réponse à des marchés publics

Compte tenu de ces éléments relatifs au régime juridique des marchés publics, une démarche volontariste des ESAT et des entreprises adaptées pour obtenir certains de ces marchés pourrait consister, d'abord, dans le fait d'assurer l'information des acheteurs publics sur l'existence des trois possibilités décrites ci-dessus. Un support de communication pourrait leur être adressé à cette fin et servir de support à une campagne d'information.

La démarche pourrait consister ensuite dans le fait, pour les ESAT et les entreprises adaptées, de soumissionner systématiquement aux marchés publics portant sur des prestations qu'ils sont susceptibles d'assurer. Cela induirait deux éléments dans l'organisation et le fonctionnement de leur activité :

- une tâche de veille des marchés, en suivant régulièrement la publication des appels d'offres dans la presse mais aussi sur Internet où les acheteurs publics diffusent également ces appels d'offres ainsi que les dossiers de consultation ;

- une démarche systématique de réponse aux appels d'offres, ce qui suppose que les établissements sachent constituer des dossiers de soumission conformes et complets dans les délais prévus.

Enfin, un engagement volontariste du secteur du travail protégé pourrait conduire à l'engagement de contentieux visant les marchés publics attribués en méconnaissance de ces règles de préférence. L'ESAT ou l'entreprise adaptée – ou plus précisément, leur organisme gestionnaire qui a seul la personnalité juridique – agirait alors en qualité de candidat évincé et saisirait le Tribunal administratif territorialement compétent :

- soit d'une action en référé précontractuel, pour obtenir l'annulation de l'attribution du marché et provoquer une nouvelle adjudication ;

- soit a posteriori d'une action indemnitaire au plein contentieux et d'un recours en suspension du marché (recours "Tropic") ;

ce qui suppose dans les deux cas que l'établissement lésé ait préalablement soumissionné au marché en cause.

Commentaires

Cher monsieur,

Je comprends votre préoccupation, éminemment concrète.

Toutefois, compte tenu de ce qu'est le droit de la commande publique, je ne connais pas de modalités qui vous permettraient de bénéficier de mesures particulières pour assurer la veille des appels d'offres susceptibles de vous intéresser et leur répondre dans les conditions - notamment de forme - requises.

Sans doute existe-t-il des prestataires spécialisés dans la veille et l'appui à la constitution de réponses aux appels d'offres, auxquels vous pourriez recourir. En fonction de votre activité, il existe peut-être aussi des structures professionnelles, institutionnelles ou représentatives qui pourraient vous apporter le soutien que vous pouvez souhaiter en la matière. Je n'ai malhureusement pas de piste de solution précise à vous proposer ; je ne puis que vous adresser tous mes voeux de succès pour votre activité.

Cordialement

Nom: 
Régis Seguin
Site: 
regiseguin@orange.fr

Merci pour votre réponse et vos conseils

Cordialement

Régis Seguin

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