olivier.poinsot

Par olivier.poinsot le 16/10/08
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Un arrêté du 11 septembre 2008 publié au JO du 16 octobre 2008 modifie le montant des dotations régionales limitatives relatives aux frais de fonctionnement des centres d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS).

La répartition de ces enveloppes régionales entre les départements devrait donc intervenir prochainement sous l'autorité des Préfets de Région (DRASS).

Par olivier.poinsot le 15/10/08
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Cet article a été publié dans la revue Direction(s) n° 44 de septembre 2007.

Après bien des péripéties, le régime définitif d'équivalence des heures de surveillance nocturne passées en chambre de veille dans les établissements sociaux et médico-sociaux pourvus d'un internat a été défini par le décret n° 2007-106 du 29 janvier 2007 (J.O. du 30 janvier 2007, p. 1833) complétant le décret du 31 décembre 2001 et insérant dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF) les articles R. 314-203-1 et R. 314-203-2. Ces dispositions nouvelles réglementent la pratique des équivalences en termes de durée du travail, elles ne concernent pas les modalités de rémunération qui demeurent fixées par les dispositions conventionnelles.

Sur cette question de rémunération et à propos des contentieux qu'elle a pu engendrer, l'actualité oblige à signaler que le mécanisme de validation rétroactive institué par l'article 29 de la loi Aubry II du 19 janvier 2000 vient d'être déclaré illégal, à la suite d'une décision de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, 9 janvier 2007, Aubert & autres, n° 31501/03), par un arrêt de revirement de la Cour de cassation (Cass., Soc., 13 juin 2007, Ass. APAEI, n° 05-45694). La validation rétroactive de la rémunération des heures d'équivalence a en effet été jugée contraire aux dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme : aucun « motif impérieux d'intérêt général » n'était caractérisé pour prévaloir sur le droit à rémunération des salariés. Les organismes gestionnaires concernés par des procédures prud'homales intentées avant l'entrée en vigueur de la loi Aubry II et qui seraient toujours pendantes doivent s'attendre à devoir acquitter prochainement les rappels de salaire demandés. Ils devront se rapprocher de l'autorité de tarification pour, selon les cas, solliciter une révision du tarif en cours d'exercice ou anticiper la demande de crédits supplémentaires qu'ils formuleront lors de la campagne budgétaire 2008.

Les règles d'équivalence doivent être conjuguées avec celles relatives à la durée du travail au sens de la règlementation du travail et des accords collectifs, ce qui aboutit nécessairement à une remise en cause de l'organisation du service.

Les règles à respecter en matière de durée du travail

Les articles R. 314-203-1 et R. 314-203-2 du CASF ont été pris en application de l'article L. 212-4 in fine (futur article L. 3121-9) du Code du travail selon lequel « une durée du travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs de travail ». Au niveau de la branche, aucun accord spécifique ne concerne les heures d'équivalence ; ce sont donc les conventions collectives du secteur qui organisent le dispositif, aux articles E.05.02 et suivants de la convention collective nationale du 31 octobre 1951, à l'article 11 de l'annexe III de la convention collective nationale du 15 mars 1966.

La réalisation d'heures de surveillance nocturne soumises à équivalence s'inscrit dans un cadre précis quant aux types d'établissements et services visés, aux catégories professionnelles concernées et aux activités (article R. 314-201 CASF) :

- établissements de l'enfance délinquante, pour enfants faisant l'objet de mesures d'assistance éducative, pour enfants handicapés, pour personnes adultes handicapées, pour personnes âgées et centres d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS) ;

- salariés employés à temps complet dans l'une des professions suivantes : personnel éducatif, infirmiers ou aides-soignants, remplaçants ayant un niveau de qualification équivalent. Cela implique a contrario qu'aucun salarié occupé à temps partiel ne peut se voir appliqué le régime d'équivalence ;

- activité de surveillance nocturne en chambre de veille.

Une précision importante : la surveillance doit être complète, c'est-à-dire qu'elle doit être assurée par la même personne du coucher au lever des personnes accueillies (article R. 314-203 CASF). En cas de partage de la surveillance entre deux salariés successifs, le second relevant le premier en cours de nuit, le régime d'équivalence ne pourrait s'appliquer ni à l'un ni à l'autre.

La règle de décompte des équivalences est imposée (article R. 314-102 CASF) : les 9 premières heures comptent pour 3 heures de salaire, au-delà chaque heure est comptée pour une demi-heure.

Le régime d'équivalence se conjugue avec les limitations de durée du travail définies par le Code du travail, l'accord de branche et les conventions collectives – voire les accords d'entreprise et les usages s'il en existe. Le Code du travail plafonne (article R. 314-203-1 CASF) la durée hebdomadaire du travail à une moyenne de 48 heures sur 4 mois consécutifs et la durée quotidienne maximale de travail à 12 heures sur une période quelconque de 24 heures. L'amplitude maximale autorisée est de 12 heures (article R. 314-203 CASF). Ces décomptes horaires s'effectuent heure pour heure, c'est-à-dire sans appliquer la règle d'équivalence ; de même, pour savoir si un salarié est travailleur de nuit au sens de l'article L. 213-2 du Code du travail, il faut décompter son temps de travail heure pour heure. Enfin, le Code du travail octroie au salarié un temps de pause de 20 minutes toutes les 6 heures au plus (article R. 314-203-2 CASF).

Au niveau de la branche, l'accord UNIFED du 1er avril 1999 visant à mettre en œuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail a fixé les règles suivantes s'agissant des limitations apportées en matière de durée du travail (articles 5 à 7) : une durée hebdomadaire maximale du travail de 44 heures, une durée minimale de repos entre deux journées de travail de 9 heures pour les salariés assurant le coucher et le lever des usagers, un temps de pause minimal de 20 minutes toutes les 6 heures au plus.

Pour les établissements appliquant la convention collective nationale du 31 octobre 1951, le champ d'application des équivalences est plus restreint que celui du Code du travail : seuls sont concernés les établissements de l'enfance inadaptée et les établissements pour personnes adultes handicapées ayant opté pour l'application du sous-titre E.5 de la convention collective. Sont donc exclus les établissements pour enfants intervenant au titre de l'ordonnance de 1945 et des articles 375 et suivants du Code civil, les établissements pour personnes âgées ainsi que les CHRS. Sous cette réserve, le régime d'équivalence s'applique nonobstant les dérogations prévues à l'article E.05.02 de la convention qui sont contraires aux limites fixées par le Code du travail et l'accord de branche : il convient de respecter une durée hebdomadaire maximale de travail de 44 heures, une amplitude maximale de 12 heures et un temps de pause de 20 minutes au moins toutes les 6 heures.

Les établissements appliquant la convention collective nationale du 15 mars 1966 connaissent également une restriction du champ d'application du régime des équivalences au regard des prévisions du Code du travail. En effet, l'article 11 de l'annexe III réserve la surveillance nocturne en chambre de veille au seul personnel éducatif. Ne peuvent donc être soumis au mécanisme d'équivalence ni les infirmiers ni les aides-soignants. Pour le reste, le texte conventionnel étant muet sur la définition de maxima en cas de surveillance nocturne, les dispositions générales relatives à la durée du travail (articles 20 et 21) s'appliquent puisqu'elles sont conformes aux prévisions du Code du travail et de l'accord de branche : durée hebdomadaire maximale de travail à 44 heures (article 20.3), durée quotidienne maximale de travail portée de 10 heures à 12 heures conformément aux dispositions légales (article 20.5), temps de pause de 20 minutes au moins toutes les 6 heures au plus. A défaut de définition conventionnelle, l'amplitude maximale autorisée est celle de l'accord de branche soit 12 heures.

Pour conclure s'agissant des modalités de décompte de l'équivalence (1/3 pour les 9 premières heures, 1/2 au-delà), les deux conventions collectives concordent parfaitement avec le décret du 29 janvier 2007.

Attention : aux règles spécifiques du mécanisme d'équivalence, qui obligent à un double décompte du temps (temps affecté par le coefficient d'équivalence pour déterminer la rémunération, temps de présence effective décompté heure pour heure pour vérifier le respect de la règlementation sur la durée du travail) s'ajoutent celles propres au travail de nuit (1).

Une mise en pratique délicate

Sous l'angle de la durée du travail, le régime d'équivalence suscite d'importantes difficultés, quelle que soit d'ailleurs la convention collective applicable : les salariés à temps partiel en sont exclus, le respect des règles de repos hebdomadaire rend très délicate l'organisation des plannings, les modalités de prise des pauses sont difficilement contrôlables. Ces contraintes s'ajoutent à celles du régime du travail de nuit. L'imagination des directrices et directeurs d'établissement est donc fortement mobilisée pour repenser l'organisation du service, sans pour autant qu'il existe une solution miracle. C'est la raison pour laquelle, dès 1999, certains organismes gestionnaires s'étaient engagés dans une conversion des tâches de veille nocturne en activités de travail effectif. Cette tendance se renforce aujourd'hui avec une double préoccupation : celle de la qualité de la prise en charge, car la veille nocturne contribue de manière significative à la sécurité et au confort des personnes accueillies, celle également des ressources budgétaires dans la mesure où il peut être nécessaire de procéder à des embauches, y compris à des postes qualifiés.

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(1) Du fait du caractère nocturne de leur activité, les salariés soumis au régime des équivalences sont également assujettis aux règles relatives au travail de nuit : articles L. 213-1 à L. 213-5 du Code du travail, accord de branche UNIFED étendu n° 2002-01 du 17 avril 2002 visant à mettre en place le travail de nuit, conventions collectives applicables s'agissant notamment des bonifications et primes, des repos compensateurs et des congés supplémentaires. La période nocturne s'entend, soit de la plage horaire légale 21h-6h, soit d'une autre plage de 9 heures consécutives comprise entre 21h et 7h et incluant obligatoirement la plage 0h-5h (article L. 213-2 du Code du travail, article 1er de l'accord de branche étendu). La reconnaissance de la qualité de travailleur de nuit dépend, outre cette question de plage horaire, de l'organisation concrète du travail ainsi que du métier exercé (article 2 de l'accord de branche).

Par olivier.poinsot le 15/10/08
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Cet article a été publié à la Revue Générale des Collectivités Territoriales (RGCT) n° 37 de novembre-décembre 2005 ainsi que dans la revue du SNASEA Actualité & Perspective n° 105 de juillet-août 2006

1. Œuvrant au bénéfice des personnes handicapées, dépendantes ou en situation d'exclusion, les établissements et services sociaux et médico-sociaux souffrent de la part de leur environnement – et parfois même de certains de leurs acteurs – d'une cruelle méconnaissance de leur statut. Cette méconnaissance et l'incompréhension qui en résulte affectent particulièrement les associations et fondations, personnes morales de droit privé qui constituent historiquement la majorité des intervenants du secteur. Cette méconnaissance peut d'abord s'expliquer par le faible écho que trouve leur action dans la vie sociale. En effet, à l'instar des établissements pénitentiaires, les établissements sociaux et médico-sociaux accueillent des publics qui, d'un point de vue politique, représentent un électorat minoritaire et qui sont par ailleurs dépourvus de pouvoir économique significatif. Par ailleurs, ce phénomène est accentué – à l'exception de quelques initiatives politiques ou médiatiques – par une relative indifférence du corps social aux problématiques de la vulnérabilité et de l'exclusion.

2. Mais cette ignorance du statut exact des acteurs de l'action sociale et médico-sociale découle également d'une absence de lisibilité de leurs liens avec les pouvoirs publics. Sur ce plan, il suffit de constater qu'à la différence du secteur sanitaire – dont la nature de service public est illustrée à la fois par l'importance du secteur public hospitalier et par l'existence de formes juridiques spécifiques permettant d'y adjoindre explicitement des acteurs privés – le secteur social et médico-social est plus ou moins confusément associé à l'idée d'intérêt général, sans toutefois que soient clairement appréhendées les implications d'une telle association d'idées. Cela tient sans doute à la particulière complexité d'un droit positif caractérisé – en dépit d'un effort récent de codification dans le Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) – par la densité des articulations entre sources législatives et interventions du pouvoir réglementaire ainsi que par la multiplicité des compétences en matière d'action administrative et de financement.

3. Dans un tel contexte, alors que la doctrine ne semble pour l'heure prêter qu'un intérêt limité au droit des institutions sociales et médico-sociales, il nous a paru opportun de caractériser le statut des organismes privés en tentant de répondre à l'interrogation suivante : ces organismes appartiennent-ils à un service public de l'action sociale et médico-sociale ? Répondre à une telle question impliquait nécessairement de soumettre le droit de l'action sociale et médico-sociale au risque de la théorie du service public, ce qui à notre connaissance n'avait pas été réalisé jusque là. A l'issue de cet examen, il nous a paru justifié d'affirmer l'existence d'un service public de l'action sociale et médico-sociale auquel les personnes privées appartiennent de plein droit.

Nous sommes parvenu à cette conclusion après avoir défini, d'une part la prégnance de l'action administrative sur ces acteurs privés et, d'autre part, la nature d'intérêt général des activités réalisées par ces mêmes organismes gestionnaires.

I. – LA PREGNANCE DE L'ACTION ADMINISTRATIVE SUR L'ACTIVITE DES ORGANISMES GESTIONNAIRES

4. Concept central du droit administratif, le service public a suscité de très nombreux travaux dont il serait prétentieux de vouloir rendre compte avec l'ambition d'être exhaustif. C'est pourquoi il nous a paru plus approprié de réserver une attention particulière aux critères de définition du service public, afin d'identifier ce qui en rapproche ou en éloigne les institutions sociales et médico-sociales privées.

5. La notion de service public se définit généralement comme le « service de l'intérêt général », ce service justifiant l'exercice de prérogatives dérogatoires du droit commun et, parfois, « limitatives des libertés individuelles ». Elle paraît de ce fait constituer a priori l'apanage des Administrations publiques. Mais cette première définition ne suffit pas à rendre compte de la complexité historique et politique du phénomène, notamment parce qu'elle exclut l'intervention d'acteurs privés. Or, les collectivités publiques ayant progressivement étendu leurs domaines de compétence au nom du service de l'intérêt général, certaines activités exercées par les personnes privées ont pu devenir dignes de relever du service public. C'est ainsi qu'une définition plus précise et plus ouverte de la notion a été consacrée par la jurisprudence et la doctrine, le service public comprenant toute « activité d'intérêt général exercée par une personne publique ou sous le contrôle d'une personne publique et suivant un régime dérogatoire au droit commun ». Cette définition invite à une double approche, à la fois organique et fonctionnelle, de la notion de service public. Dans une telle perspective, le fait qu'un groupement relève du droit privé ne suffit pas à l'exclure ipso facto du service public, à condition toutefois que son activité soit « assumée » par une personne publique. Se posent alors des questions de nature et de forme s'agissant des relations qui unissent la personne privée à la puissance publique.

Dans le cas particulier des institutions sociales et médico-sociales de droit privé, ces questions portent plus précisément, d'une part sur l'étendue de la maîtrise fonctionnelle de l'activité par les autorités administratives compétentes, d'autre part sur la formalisation de leurs rapports.

A/ La maîtrise fonctionnelle de l'activité par l'Administration

6. Les personnes privées assurant la gestion d'établissements et de services sociaux et médico-sociaux au sens de l'article L. 312-1 CASF préexistent nécessairement à l'intervention de l'Administration. La loi n'apporte aucune restriction à leur forme et c'est ainsi qu'il peut s'agir tant de personnes physiques que de personnes morales. Dans tous les cas, la puissance publique ne dispose d'aucune prérogative particulière pour provoquer ou au contraire empêcher l'existence juridique de ces personnes. Néanmoins, le régime juridique des organismes gestionnaires d'équipements sociaux et médico-sociaux est d'une telle densité et les pouvoirs de l'Administration y sont à ce point promus qu'il n'est pas possible d'envisager l'existence de l'activité et son fonctionnement indépendamment de l'assentiment, du contrôle voire de la tutelle de la puissance publique. Ce constat repose sur l'examen des dispositions légales et réglementaires applicables dont il est ci-après brièvement rendu compte.

1. Les pouvoirs de l'Administration sur l'activité

7. La création d'établissements ou de services est maîtrisée par l'Administration par l'effet de procédures de planification, d'autorisation et d'habilitation et de contrôle de conformité. En particulier, les critères d'autorisation fixés par l'article L. 313-4 CASF donnent à la puissance publique une marge d'appréciation très importante qui confine au pouvoir d'opportunité. La sanction du défaut d'autorisation est quant à elle radicale, à la fois administrative et pénale.

8. Le déroulement de l'activité est très étroitement soumis aux pouvoirs de l'Administration qui exerce quatre types de contrôle :

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux termes de l'autorisation délivrée, c'est-à-dire notamment aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements et services prévues par l'article L. 312-1, II et précisées, selon la catégorie d'équipements, par les articles D. 312-11 à D. 312-176 CASF. Ces textes imposent des contraintes diverses en matière de définition des objectifs de la prise en charge, d'infrastructures, de personnel, d'organisation, de procédures de fonctionnement, d'accueil des usagers, de conventionnement avec des praticiens ou des professionnels extérieurs, etc. ;

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux autres règles instituées par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 en matière de droits des usagers, de conventionnement, d'animation de démarches d'amélioration de la qualité et d'évaluation ainsi que de mise en œuvre de systèmes d'information compatibles avec ceux des pouvoirs publics ;

- un contrôle pour prévenir et faire cesser toute menace de maltraitance des usagers. Ce contrôle, non dénué de rapports avec le précédent, prend notamment la forme d'inspections administratives sur place ;

- un contrôle de nature financière, défini par un droit budgétaire spécifique combinant un contrôle a priori en vue de la fixation des tarifs, un contrôle a posteriori du compte administratif de clôture dont dépendront les affectations de résultat et, enfin, un accès permanent aux données économiques et de gestion. Ce contrôle est assorti d'une procédure de surveillance administrative prévoyant la réalisation de missions d'enquête administrative en cas de difficultés de fonctionnement ou de gestion.

9. Depuis la promulgation de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005, la réalisation des trois premières catégories de contrôle s'effectue dans des conditions similaires à celles relatives au secteur sanitaire. Les inspecteurs disposent désormais de prérogatives accrues par rapport à l'état du droit antérieur : pouvoirs généraux de copie, d'audition et d'accès aux systèmes et données informatiques ; pouvoir d'accéder aux données personnelles médicales pour les agents de contrôle ayant la qualité de médecin. Le fait de faire obstacle à la réalisation des inspections est d'ailleurs devenu un délit pénal alors que, jusque là, de tels obstacles ne pouvaient avoir de conséquences que sur le sort de l'autorisation administrative de l'activité. Enfin, parachevant le renforcement du contrôle voulu par le législateur de 2002, le décret n° 2006-169 du 10 février 2006 a organisé l'assermentation des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales aux fins de dresser procès-verbal des infractions constatées lors d'inspections. Il a également rendu effectif leur pouvoir de saisie prévu par l'article L. 313-13 in fine CASF.

La quatrième catégorie de contrôle, de nature financière, appelle quelques observations complémentaires.

10. Au stade de la fixation du tarif, l'établissement ou le service doit formuler et motiver très précisément ses propositions budgétaires. Ses prévisions d'exploitation sont discutées au cours d'une procédure contradictoire qui prend fin par l'édiction d'un acte administratif individuel de tarification déterminant limitativement les ressources allouées au titre du fonctionnement, des frais de personnel et des infrastructures. Ses prévisions d'investissement sont quant à elles soumises à autorisation préalable, le pouvoir de l'Administration étant ici véritablement décisionnel. De plus, l'établissement ou le service doit présenter, selon des modèles définis réglementairement, des indicateurs propres à permettre à l'autorité administrative d'effectuer des comparaisons avec les coûts des établissements équivalents dans le département, la région et le pays. Enfin, l'organisme gestionnaire a l'obligation d'adopter et de produire un budget exécutoire qui doit fidèlement refléter le contenu des autorisations tarifaires accordées.

11. Au stade de la clôture de l'exercice, l'établissement ou le service doit présenter à l'autorité de tarification un compte administratif de clôture établi selon un modèle réglementaire, qui comprend toutes les données comptables de l'exercice échu et qui rend compte de l'exécution du budget. Il doit y joindre un rapport d'activité exposant de façon précise et chiffrée les raisons qui expliquent le résultat d'exploitation, notamment celles qui tiennent à l'évolution des prix, à la politique de recrutement et de rémunération des personnels, à l'organisation du travail et à la politique d'amortissement des investissements. En cas de déficit, ce rapport doit préciser les mesures qui ont été mises en œuvre pour parvenir à l'équilibre et les raisons pour lesquelles ce dernier n'a pas été atteint. L'établissement ou le service doit conserver à disposition, dans l'année qui suit, tous documents de nature à justifier le choix de ses prestataires et fournisseurs les plus importants. Dans l'hypothèse où des conventions réglementées auraient été conclues au sens de l'article L. 612-5 du Code de commerce, l'organisme gestionnaire doit en transmettre la liste à l'Administration. Sur la base de ces nombreuses informations, l'autorité de tarification décide elle-même l'affectation du résultat de l'exercice échu. Ces dernières dispositions sont pour le moins exorbitantes du droit commun si l'on considère que les produits de la tarification – qui n'ont la nature, ni de subventions publiques, ni de fonds publics au sens du droit de la comptabilité publique – ont été servis pour rémunérer la réalisation de prestations. De ce fait, ils auraient dû en principe demeurer à la complète disposition de l'organisme gestionnaire privé, propriétaire de ces sommes au sens des articles 537, 543 à 546, 551, 1136 à 1141 du Code civil.

12. Au stade éventuel du contentieux de la tarification, l'établissement ou le service qui conteste le tarif se voit appliquer un régime dont le caractère contraignant a été augmenté après la loi du 2 janvier 2002, signant une régression de ses droits au profit de ceux de l'autorité de tarification et du payeur :

- d'une part, lors de la présentation de son recours et en ce qui concerne les moyens de légalité interne, il doit désormais ajouter à la double démonstration du caractère abusif des abattements pratiqués et de la parfaite justification de ses propositions initiales, un troisième moyen : il doit démontrer en quoi il n'était pas en mesure d'adapter ses propositions initiales aux montants approuvés par l'autorité de tarification. D'un point de vue strictement pratique, cette disposition ne provoque pas de grands bouleversements dans la manière de documenter les recours dans la mesure où la production des pièces de la procédure contradictoire – qui mettent en évidence les points de désaccord – s'avérait déjà nécessaire. Sur le principe néanmoins, cette disposition nouvelle pourrait provoquer un renversement de la charge de la preuve au détriment du demandeur alors qu'en fait, c'est à l'Administration défenderesse qu'il appartenait de motiver en temps utile les abattements pratiqués ;

- d'autre part, le nouveau régime juridique de l'exécution des décisions a fait notablement régresser les droits de l'organisme gestionnaire ayant obtenu la réformation du tarif. En effet, sous l'empire des décrets du 24 mars 1988 et du 11 avril 1990, la décision rendue était immédiatement exécutoire sans qu'il soit nécessaire de solliciter une décision budgétaire modificative. Or, du fait des articles R. 314-46 et R. 314-47 CASF issus du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003, l'édiction d'une telle décision est devenue nécessaire. Cela ne posait pas problème en pratique s'agissant du paiement d'un tarif de responsabilité dû par l'Etat : le mandatement de la dépense suppose nécessairement un acte positif de l'Administration. En revanche, une difficulté pouvait affecter la liquidation du tarif opposable aux organismes de sécurité sociale ; ceux-ci pouvaient vouloir subordonner les règlements complémentaires à l'édiction d'un nouvel arrêté de tarification. Jusqu'à la promulgation de l'ordonnance du 1er décembre 2005, on aurait pu discuter la légalité de ce dispositif réglementaire dans la mesure où il contrevenait à d'autres règles de valeur supérieure ; tout débat est désormais clos depuis que le nouvel article L. 351-6 CASF impose à son tour l'intervention d'une décision budgétaire modificative. Cette disposition nouvelle signe en fait la disparition du pouvoir de réformation-substitution dont jouissaient jusque là – à titre dérogatoire par rapport aux juridictions administratives de droit commun – les juridictions de la tarification sanitaire et sociale. Là encore, l'Administration centrale a fait l'économie de textes réglementaires d'application pourtant prévus par la loi du 2 janvier 2002 ; en l'espèce, ceux qui étaient attendus auraient dû renforcer les pouvoirs des juridictions en matière d'exécution ...

13. A tout moment, l'établissement ou le service doit être en mesure de produire à l'autorité de tarification, sur simple demande, toute pièce prouvant qu'il s'est acquitté de ses obligations financières, fiscales et sociales, ainsi que tout document dont la détention ou la tenue est requise. Il doit également détenir et tenir à disposition ses inventaires mobiliers et immobiliers. S'il subventionne d'autres organismes, il doit pouvoir renseigner l'autorité de tarification sur la nature et les activités de ces organismes ainsi que sur l'emploi exact des subventions accordées. Il doit pouvoir répondre à toute commande d'étude de l'Administration sur ses conditions et choix de gestion, l'objectif étant d'identifier les voies d'une amélioration de l'efficacité de son fonctionnement voulue par la puissance publique.

14. La fin de l'activité peut être décidée par l'Administration. Sans préjudice d'éventuelles sanctions pénales, les trois premières catégories de contrôle peuvent donner lieu à des injonctions, à la désignation d'un administrateur provisoire des équipements jugés déficients voire à leur fermeture. La fermeture peut également être ordonnée si la puissance publique considère que des infractions aux lois et règlements ont été commises qui sont susceptibles d'entraîner la mise en cause de la responsabilité civile de l'établissement ou du service ou de la responsabilité pénale de ses dirigeants ou de la personne morale gestionnaire. L'autorisation d'exercer l'activité peut être transférée à une autre institution et le sort des sommes affectées à l'activité est réglé par décision préfectorale.

Cette présentation synthétique des prérogatives dont jouit l'Administration suffit à démontrer l'étendue manifeste du pouvoir fonctionnel que celle-ci détient sur l'activité des organismes gestionnaires de droit privé. Cette prépondérance des attributions de la puissance publique n'avait pas échappé aux observateurs les plus attentifs et les plus chevronnés du droit de l'action sociale et médico-sociale.

2. Une solidarité fonctionnelle aux confins de la tutelle et de l'exercice de prérogatives de puissance publique

15. La question pourrait d'abord se poser de l'existence d'une relation de tutelle entre les organismes gestionnaires privés et les pouvoirs publics. Si l'on se réfère à la doctrine classique en la matière, la réponse pourrait bien être positive et ce, même si l'Administration répugne à l'admettre. L'application de cette théorie amènerait alors à constater que les organismes gestionnaires de droit privé jouissent – du fait même de leur forme juridique – d'une réelle autonomie organique à l'égard de l'Administration et qu'ils subissent un contrôle dont l'objet est de constituer une contrepartie à leur autonomie et non une suppression totale de celle-ci ; ils pourraient donc se situer, vis-à-vis de l'Administration, dans un rapport fonctionnel de tutelle. Observons en tout cas que les administrés du secteur social et médico-social désignent généralement l'Administration sous le vocable « la tutelle ».

16. La question pourrait également se poser de savoir si l'action sociale et médico-sociale est – ou non – étrangère à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Sur ce point, il nous semble que le droit des institutions sociales et médico-sociales offre l'opportunité de recourir, en la renversant, à cette notion qui contribue classiquement à caractériser la notion de service public. Certains auteurs considèrent en effet que l'exercice d'une prérogative de puissance publique est nécessaire à l'identification du service public. En fait, la jurisprudence a depuis longtemps reconnu la faculté, pour des personnes privées, d'exercer des activités de service public dénuées de toute prérogative de puissance publique. L'application de la notion de prérogative de puissance publique au secteur sociale et médico-social ne serait donc pas déterminante de la caractérisation du service public. Toutefois, un renversement de cette notion pourrait conduire à constater que l'exercice par l'Administration de ses prérogatives de puissance publique sur les organismes gestionnaires sociaux et médico-sociaux est tel qu'il a pour effet de nouer avec eux un lien aussi fort qu'indissoluble. L'idée pourrait donc être la suivante : le rattachement à l'Administration – nécessaire pour entrer dans le service public – consisterait aussi, pour l'acteur privé, dans le fait de subir tellement les prérogatives de la puissance publique qu'il n'aurait d'autres choix que d'en devenir fonctionnellement solidaire.

A la lueur de ces nombreux indices fonctionnels de maîtrise de l'activité sociale et médico-sociale par l'Administration, il importe de définir également, d'un point de vue organique, la forme des relations entretenues par les organismes gestionnaires de droit privé avec la puissance publique.

B/ La forme des liens unissant les organismes gestionnaires privés aux pouvoirs publics

17. Traditionnellement, l'appartenance d'une personne privée au service public suppose son rattachement à une personne publique. Se pose alors la question de la nature et de la force du lien organique nécessaire pour caractériser ce rattachement. Sur ce point, l'interprétation de la jurisprudence a donné lieu à des constructions doctrinales aussi riches que complexes.

1. Délégation et concession de service public

18. Dans un premier temps est apparu naturel le rattachement par l'institution d'une délégation ou d'une concession de service public. A cet égard, force est de constater que les institutions sociales et médico-sociales privées ne sont – sauf exception – titulaires ni d'une délégation ni d'une concession formelles de service public. Pourtant, elles se trouvent à maints égards dans une situation qui – si elle ne relève pas stricto sensu de la délégation de service public en raison notamment des nombreuses contraintes réglementaires qui les touchent – s'y apparente beaucoup. Sans doute est-ce ce constat qui a pu conduire monsieur THEVENET à établir une relation de grande proximité entre le droit des institutions sociales et médico-sociales et le régime de la délégation de service public ou encore monsieur LENOIR à voir dans le régime de ces institutions « une sorte de délégation implicite de service public ». Il est vrai qu'au regard des critères proposés par monsieur CHAPUS pour établir la réalité de l'acte de délégation, la situation des institutions sociales et médico-sociales est assez éloquente. Une conception plus contractuelle encore – et peut-être plus comparable dans l'esprit à la notion de concession de service public – pourrait également être soutenue en considération des conventions que le droit des institutions sociales et médico-sociales invite à conclure avec les organismes financeurs, au titre de l'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale ou de l'autorisation de dispenser des soins aux assurés sociaux, avec les pouvoirs publics et les organismes financeurs pour la mise en œuvre du projet d'établissement ou la tarification, avec d'autres organismes sociaux et médico-sociaux enfin dans une démarche de réseau.

2. Le mandat administratif

19. Dans un deuxième temps, la jurisprudence a ouvert les portes du temple du service public – y compris celle du Saint des Saints : le service public administratif – à des organismes privés tels que les associations et les fondations. Tirant les enseignements de cette distension du lien organique de la personne privée avec la puissance publique, une interprétation globalisante du sens de cette évolution jurisprudentielle a été récemment proposée par madame CANEDO à l'occasion de sa thèse. Sur la voie ouverte par monsieur CHAPUS à propos d'une « délégation » plus large que la délégation de service public entendue dans son sens formel, aux dimensions à la fois organique et fonctionnelle, l'auteur suggère de recourir à une notion de mandat administratif dont elle trace les contours : dans la situation où une personne privée n'a pas de lien formel de délégation ou de concession de service public, le mandat administratif peut être caractérisé afin de satisfaire l'exigence organique traditionnelle. Ce mandat administratif, pour être reconnu par le juge, devrait résulter de la conjonction de deux indices : l'existence d'une prérogative de puissance publique et le caractère probant de rapports étroits avec la personne publique.

20. Dans le cas des institutions sociales et médico-sociales, l'étroitesse des relations entretenues avec les pouvoirs publics ne paraît pas douteuse. S'agissant par ailleurs de l'existence d'une prérogative de puissance publique, la situation pourrait paraître un peu plus complexe au premier regard dans la mesure où l'activité sociale et médico-sociale quotidienne ne semble pas connaître une telle prérogative. Et pourtant, il en serait au moins une qui consiste dans le fait de pouvoir exiger de l'Etat, des Conseils généraux et des organismes de sécurité sociale le paiement de prestations délivrées à des tiers en l'absence parfois de tout lien contractuel avec le payeur. Mais la difficulté peut être plus aisément surmontée en recourant au concept de « service public évident » : « l'absence de prérogative de puissance publique ne serait pas un obstacle à l'identification de la mission de service public pour la bonne raison que la qualification de cette dernière ne posait aucun problème et était déjà connue ». Dans ce cas disparaîtrait alors l'exigence d'une prérogative de puissance publique.

21. A titre subsidiaire et s'il était besoin de proposer d'autres arguments pour contribuer à ce que le lecteur se fasse une religion, il serait possible d'invoquer un indice supplémentaire : celui d'une qualification de service public « par encerclement ». En effet, il est patent que les institutions sociales et médico-sociales ont pour objet essentiel d'offrir des prestations à des usagers. Or, le contexte juridique et économique de l'activité ne laisse la place, autour de ces institutions, qu'à des services publics : les Administrations de l'Etat et de certaines collectivités territoriales, les organismes de sécurité sociale. Par hypothèse, les Administrations sont des personnes publiques investies d'un service public. Les organismes de sécurité sociale, quant à eux, ont depuis longtemps vu reconnaître leur appartenance au service public. Il serait donc cohérent que les institutions sociales et médico-sociales – qui prolongent l'action de services publics auprès d'usagers – reçoivent elles-mêmes la qualification de service public.

A ce moment du propos, le critère organique de l'appartenance au service public paraît assez atténué pour ne pas constituer une contre-indication majeure et il semble plus que jamais nécessaire de prêter attention à l'interrogation peut-être la plus fondamentale : les institutions sociales et médico-sociales remplissent-elles une mission de service public ?

II. – LE CARACTERE D'INTERET GENERAL

Poursuivant notre démarche, nous nous sommes attaché, d'abord à définir une justification théorique à la caractérisation de l'intérêt général, ensuite à rechercher dans le droit positif la confirmation de cette hypothèse.

A/ Une justification théorique

22. La vocation du service public est de « satisfaire un besoin général », d'exercer « une activité d'intérêt général ». Pour monsieur CHAPUS, c'est cette deuxième condition du caractère de service public qui est la plus « significative », la plus porteuse de sens en ce qu'elle exprime « la raison d'être de cette activité », « une notion de but ». Selon cet éminent auteur, il importe de considérer avant tout les objectifs poursuivis et de distinguer pour cela deux catégories d'activités : les activités de plus grand service de celles de plus grand profit. La première catégorie ne saurait susciter d'objection de principe : les activités de plus grand service sont a priori éligibles au service public. Il en va différemment des activités de plus grand profit qui – à l'exception de celles dont l'utilité est de procurer des ressources aux activités de plus grand service – ne sauraient être constitutives du service public. Au vu de ces éléments de définition à la fois généraux et fort clairs, il suffit de s'interroger sur la finalité de l'action sociale et médico-sociale dont les organismes gestionnaires privés sont les agents.

1. Bénéficiaires et objectifs de l'action sociale et médico-sociale

23. Un premier constat s'impose : alors que la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales avait été promulguée immédiatement après la loi n° 75-534 d'orientation en faveur des personnes handicapées, la loi du 2 janvier 2002 qui lui a succédé a quant à elle été publiée bien avant la loi du 11 février 2005 reconnaissant les droits sociaux fondamentaux des personnes handicapées. L'on peut voir dans ce décalage chronologique un renversement de logiques : la démarche de 1975 visait à reconnaître d'abord les personnes handicapées avant de mettre à leur service un dispositif institutionnel spécifique, tandis que le dispositif de 2002-2005 se refuse à fonder l'action sociale et médico-sociale sur des besoins seulement catégoriels. Cette observation a en fait pour objet de provoquer une analyse de l'utilité de l'action sociale et médico-sociale à l'aide de cette première interrogation : à qui cette action doit-elle bénéficier ? Notre point de vue est que cette action s'offre à tous, dans la mesure où son objet est parfaitement général. La meilleure preuve de cela réside dans le libellé du premier alinéa de l'article L. 114-1 CASF qui assigne sans ambiguïté aucune à l'action sociale et médico-sociale de garantir « la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale », « l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens » et « le plein exercice de [l]a citoyenneté ». Or, il va de soi que le respect de la citoyenneté de tous, sans distinction aucune, est l'ambition majeure d'une République fondée sur l'Etat de droit.

24. Et l'on en vient naturellement à la deuxième interrogation : à quoi l'action sociale et médico-sociale doit-elle servir ? La réponse est aisée pour qui se reporte à l'article L. 116-1 CASF : « l'action sociale et médico-sociale tend à promouvoir, dans un cadre interministériel, l'autonomie et la protection des personnes, la cohésion sociale, l'exercice de la citoyenneté, à prévenir les exclusions et à en corriger les effets ». La généralité de cette pétition de principe s'évince également des articles L. 311-1 et suivants CASF et des travaux parlementaires. Et en premier lieu, du rapport déposé par monsieur TERRASSE le 15 mars 2000 pour la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale et qui a très fortement inspiré le projet de loi. Selon les termes de ce rapport, l'action sociale et médico-sociale a pour vocation de « répondre dans l'intérêt général de la population aux besoins sociaux, médico-sociaux et de protection des personnes en situation de vulnérabilité, de fragilité ou d'exclusion sociale ». L'idée dominante est alors, en référence aux principes constitutionnels et du droit international, de satisfaire des besoins pour garantir la dignité de la personne humaine quel que soit son état. Cette ambition rejoint celle des valeurs républicaines dont la vocation est de transcender les catégories et les corps intermédiaires. Et l'on en revient à la définition des bénéficiaires, qui sont actuellement les personnes vulnérables mais aussi potentiellement tous les autres citoyens. Sans hésitation aucune, les parlementaires d'alors ont qualifié l'action sociale et médico-sociale de service public. Cette conception a été reprise lorsque le projet de loi est venu en discussion devant l'Assemblée nationale en 2001. Le rapport de monsieur HAMEL mentionne notamment, en rendant compte des débats de la commission, une intervention de monsieur TERRASSE du 24 janvier 2001 en faveur du service public social et médico-social. Il rappelle également la vocation universelle – et non catégorielle – des droits proclamés.

25. Pourtant, les parlementaires ont ensuite retiré du projet de loi toute référence explicite au service public. Que s'est-il passé ? Un début de réponse est apporté par monsieur LEVY : entre-temps, une action de lobbying bien conduite – en dépit de l'opposition des organismes de droit public et de certaines associations laïques – avait eu raison de l'évocation du service public social et médico-social. L'auteur souligne que cette intervention n'a, en réalité, pas été totalement efficace. En effet, il constate qu' « on ne peut distinguer, comme on pouvait le faire dans la loi du 30 juin 1975, la définition de l'action sociale de l'article L. 311-1 et celle de l'article L. 312-1 (cf. dans la loi du 30 juin 1975, art. 1 et 3), dès lors qu'en disposant que "sont des institutions sociales et médico-sociales, au sens du présent code, les personnes morales de droit public ou de droit privé, gestionnaire d'une manière permanente des établissements et services sociaux mentionnés à l'article L. 312-1", la loi nouvelle paraît superposer, voire assimiler l'objet et le champ des deux articles, à la différence de ce qu'il en était dans la loi du 30 juin 1975 ». Cette superposition du champ des articles L. 311-1 et L. 312-1 CASF suffit à établir l'existence du service public social et médico-social « comme il y a un service public de l'enseignement, de la santé ou même de la culture ». Cette analyse a d'ailleurs été corroborée par la suite dans un rapport de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale : la notion de service public était bien présente dans l'esprit de la loi du 2 janvier 2002. Monsieur LEVY poursuit sa démonstration en passant en revue les principaux dispositifs octroyant aux Administrations leurs importantes prérogatives en matière de création d'établissement, de tarification et de contrôle budgétaire : « Il y a bien un service public des actions sociales et médico-sociales ». Il trouve une confirmation supplémentaire dans le fait que les droits et devoirs des établissements et services sont, à quelques légers détails près, identiques qu'il s'agisse d'une gestion publique ou d'une gestion privée.

2. Intérêt général ou utilité sociale

26. Cette analyse – que nous partageons – a été contredite par les conclusions d'une thèse récente : à partir d'une définition de l'utilité sociale issue des développements consacrés par l'Administration au régime fiscal des associations d'assistance et de bienfaisance, il était proposé d'étendre cette notion au droit des institutions sociales et médico-sociales. Procédant à une étude comparative des droits sanitaire et médico-social, mettant en exergue la difficile recherche d'un équilibre entre la satisfaction des besoins d'équipements et les contraintes financières de la collectivité, décrivant l'ampleur des prérogatives administratives, l'auteur a conclu en affirmant que le statut juridique des organismes de droit privé, associé au caractère spécialisé de leurs interventions – au bénéfice de certaines catégories de population – et aux spécificités d'un droit matériel où le contrôle administratif est prépondérant, légitime l'émergence d'une notion d'utilité sociale autonome, dérivée de l'intérêt général. Plusieurs constats de divergence avec ces conclusions nous paraissent devoir être formulés.

27. D'abord, il nous semble que la distinction opérée entre intérêt général et utilité sociale est artificielle sinon idéologique et qu'elle appelle par conséquent un contre argument de même nature. Il est en effet possible de rappeler que l'action sociale et médico-sociale ne saurait voir son bénéfice restreint aux seules personnes vulnérables. Les droits fondamentaux dont elle tend à garantir l'exercice effectif visent en effet à protéger et à promouvoir, non seulement la dignité de ses bénéficiaires directs, mais également celle de notre système politique et celle de chaque citoyen exposé potentiellement par les aléas de l'existence à devenir plus vulnérable un jour prochain. A l'égard de ces personnes qui ne bénéficient pas actuellement de l'action sociale et médico-sociale, cette dernière constitue néanmoins pour eux la garantie que leurs droits fondamentaux continueront à être respectés dans le contexte institutionnel dont ils pourraient un jour avoir besoin. C'est bien cela qui justifie que certains commentateurs de la loi du 2 janvier 2002 aient pu la trouver, sinon « bavarde », tout au moins quelque peu déclarative. Elle rejoint d'ailleurs dans cet esprit la loi sanitaire contemporaine relative aux droits des malades.

28. Ensuite, le fait que l'action sociale et médico-sociale se traduise concrètement par le service de prestations à une population définie – mais laquelle ? La loi du 2 janvier 2002 demeure curieusement taisante sur ce point – ne nous paraît pas devoir la priver pour autant de sa généralité, à moins d'accepter l'augure d'un morcellement de l'intérêt général en autant de domaines qu'il inclurait de manifestations concrètes et apparemment sectorielles, provoquant dès lors une dissolution de l'idée même de service public. A cet égard, il suffit d'observer que le libellé de l'article L. 311-1 CASF se caractérise, non par une dissociation des concepts d'intérêt général et d'utilité sociale, mais par une redondance dans la mesure où les missions que le texte précise ensuite ne peuvent être sélectivement rattachées, ou à l'un, ou à l'autre.

29. Enfin, pour éclairante qu'elle soit, l'étude conduite sur la notion d'utilité sociale du droit fiscal nous paraît de nature essentiellement technique et, de ce fait, impropre à être transposée telle quelle par analogie dans le droit des institutions sociales et médico-sociales qui constitue – notamment du fait des nombreuses dérogations au droit commun qu'il contient – un corpus autonome, d'une nature et d'une vocation différentes.

Ainsi justifiée en théorie, l'hypothèse que l'action sociale et médico-sociale sert l'intérêt général appelait à être vérifiée par l'examen du droit positif.

B/ Le droit positif consacre le caractère d'intérêt général de l'action sociale et médico-sociale

Plusieurs illustrations sont données par la loi et la jurisprudence pour confirmer que l'action sociale et médico-sociale sert effectivement l'intérêt général.

1. La loi

30. S'agissant d'abord de la loi, elle proclame l'existence d'une politique publique en matière d'action sociale et médico-sociale. L'existence d'une telle politique publique était au départ directement liée à la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des principes contenus dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 repris par celui de la Constitution du 4 octobre 1958.

31. Mais l'affirmation explicite d'une politique publique résulte en dernier lieu des termes du Code de la santé publique et du Code de l'action sociale et des familles qu'il y a lieu de conjuguer comme suit. Institué par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, le nouvel article L. 1411-1 C. Santé Publ. définit les thèmes essentiels et permanents de la politique nationale de santé publique, politique publique s'il en est. Or, parmi ces axes d'intérêt politique se trouvent en bonnes places « la prévention des maladies, des traumatismes et des incapacités », « l'amélioration de l'état de santé de la population et de la qualité de vie des personnes malades, handicapées et des personnes dépendantes » et « l'organisation du système de santé et sa capacité à répondre aux besoins de prévention et de prise en charge des maladies et handicaps ». L'évidence est là : l'action sociale et médico-sociale est une partie – et non des moindres – de la politique de santé publique. Et cela est d'autant plus patent que, selon le même article, la politique de santé publique se décline en objectifs pluriannuels et que « la détermination de ces objectifs, la conception des plans, des actions et des programmes de santé mis en oeuvre pour les atteindre ainsi que l'évaluation de cette politique relèvent de la responsabilité de l'Etat ».

32. Plus précisément encore, la politique publique d'action sociale et médico-sociale dérivée de la politique de santé publique se décline en diverses « missions d'intérêt général et d'utilité sociale » dont l'article L. 311-1 CASF fait l'inventaire. Mais l'affirmation la plus récente – et aussi la plus prégnante – de l'existence d'une politique publique d'action sociale et médico-sociale figure aux articles L. 114, L. 114-1 et L. 114-2 CASF issus de la loi du 11 février 2005. En particulier, l'article L. 114-1 proclame que « toute personne handicapée a droit à la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale, qui lui garantit, en vertu de cette obligation, l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens ainsi que le plein exercice de sa citoyenneté » et que « l'Etat est garant de l'égalité de traitement des personnes handicapées sur l'ensemble du territoire et définit des objectifs pluriannuels d'actions ». L'article L. 114-2 apporte une précision importante s'agissant des acteurs de cette politique publique : les organismes gestionnaires sont bien à compter au nombre de ceux-ci. Qu'il existe une politique publique de l'action sociale et médico-sociale n'est par conséquent pas douteux, ce qui nous semble induire nécessairement la présence de l'intérêt général.

2. La jurisprudence

33. S'agissant ensuite de la jurisprudence, elle comprend de multiples exemples d'une intégration de l'action sociale et médico-sociale dans l'intérêt général :

- dès l'apparition, dans les années 1950, du mouvement doctrinal du « service public à objet social », des institutions ont été rattachées au service public dès lors qu'elles répondaient à « un but d'intérêt social » ;

- plus récemment, la jurisprudence européenne a permis de distinguer les contours d'un service public de la santé et de la protection sociale auquel appartiennent les organismes sociaux et médico-sociaux, service public dont la protection constitue un impérieux motif d'intérêt général légitimant que l'on porte atteinte à certains droits individuels fondamentaux. Cette analyse a été reçue, après quelques hésitations, par le juge national. Cette reconnaissance jurisprudentielle de l'existence du service public de la santé et de la protection sociale semble d'ailleurs avoir inspiré le législateur au moment de rédiger le nouvel article L. 1411-1 relatif à la politique de santé publique. Difficile, dans ces circonstances, de ne pas relever l'emprunte de l'intérêt général ;

- l'office du juge national conduit au même constat. Ainsi en témoigne un arrêt du Conseil d'Etat du 9 octobre 2002 rendu à propos des pharmacies à usage intérieur communes à plusieurs établissements de santé publics ou à des établissements médico-sociaux privés. En l'espèce, la Haute juridiction a reconnu sans ambiguïté que « les limites ou conditions mises au cumul de gérance sont justifiées par des exigences inhérentes au bon fonctionnement du service public et par des impératifs de protection de la santé publique ». Inspiré par des préoccupations analogues, le juge judiciaire vient quant à lui de priver les organismes gestionnaires de droit privé de l'exercice d'une part des prérogatives qui, dans le domaine des accords collectifs de travail, leur étaient antérieurement – et normalement – reconnues. Ainsi, visant les dispositions de l'article L. 314-6 CASF, la Chambre sociale de la Cour de cassation a-t-elle jugé opportun de nier aux employeurs médico-sociaux leur capacité à s'engager unilatéralement à l'égard de leurs salariés en l'absence d'agrément administratif préalable, opérant ainsi un revirement de jurisprudence des plus nets.

En conclusion, il est avéré que les organismes sociaux et médico-sociaux de droit privé constituent de plein droit – avec les établissements publics de nature analogue – le service public de l'action sociale et médico-sociale. Reste dès lors à déterminer le régime de ce service public, la question présentant aux yeux des professionnels un intérêt des plus pratiques.

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(1) En moyenne, les associations regroupent 60 % des effectifs accueillis. Elles jouent un rôle clé dans le secteur du handicap où elles ont la charge de près de 90 % des places. Dans le secteur des personnes âgées, les associations représentent 33 % des places, le public 37 % et le privé lucratif environ 30 % (Rapp. Sén. n° 37 de M. BLANC, octobre 2001, page 11). Selon d'autres statistiques, le secteur associatif représenterait 86,2 % de l'offre de prestations en faveur des personnes handicapées (chiffres de 1998 contenus dans la synthèse du rapport public particulier de la Cour des comptes de juin 2003 « La vie avec un handicap », p. 16).

(2) Ce qui ne signifie pas pour autant que les activités correspondantes n'aient pas de poids économique réel : le secteur médico-social comprend à lui seul 24 500 établissements et services pour 1,05 million de lits ou places et emploie quelques 400 000 professionnels (Rapp. A.N. n° 2881 de M. HAMEL, janvier 2001, p. 9).

(3) D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Bibl. de droit public, LGDJ, spéc. p. 180 et s., p. 500 et s.

(4) Nous nous référons ici essentiellement aux références doctrinales citées en bibliographie dans les ouvrages suivants : R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, Coll. Domat droit public, Monchrestien, 15ème éd., n° 744 ; A. de LAUBADERE & autres, Traité de droit administratif, tome 1, LGDJ, 14ème éd., n° 1107.

(5) R. CHAPUS, op. cit., n° 742.

(6) R. CHAPUS, op. cit., n° 748 : « une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public. »

(7) LAUBADERE & autres, op. cit., n° 1108.

(8) Art. L. 312-4 et s., D. 312-169 et D. 312-170 CASF.

(9) Art. L. 313-1 à L. 313-9, R. 313-1 à R. 313-10 CASF. Pour plus de précisions sur le régime des autorisations : A. VINSONNEAU, « La création des établissements et services sociaux et médico-sociaux après la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 782 et s.

(10) Art. D. 313-11 à D. 313-14 CASF.

(11) L'appréciation simultanée de la compatibilité du projet avec le schéma et ses objectifs, de sa conformité aux normes d'organisation de fonctionnement, du caractère satisfaisant des systèmes d'évaluation et d'information prévus, de la compatibilité du coût annuel de fonctionnement avec les dotations limitatives et, enfin, de son caractère proportionné au service rendu et aux coûts des autres équipements comparables est d'une telle ampleur que la subjectivité pourrait déjà trouver sa place. Mais surtout, le fait de permettre l'ajout par la puissance publique de conditions particulières, non au regard d'éléments objectifs caractérisant les usagers à prendre en charge mais seulement « dans l'intérêt des personnes accueillies », consacre formellement son pouvoir d'opportunité. Cette disposition est d'autant plus surprenante qu'il est pour le moins difficile de concevoir comment un projet d'établissement pourrait être défini pour ne pas rechercher la satisfaction de l'intérêt des personnes accueillies !

(12) La fermeture de l'établissement ou du service (art. L. 313-15 et L. 313-16 CASF). Pour une illustration récente du pouvoir préfectoral de fermeture d'un établissement ayant fonctionné sans autorisation : J.-M. LHUILLIER, « La fermeture d'un établissement social ou médico-social ouvert sans autorisation », R.D.S.S. 2004/2, p. 426 et s.

(13) Art. L. 313-22 CASF : les peines encourues sont de trois mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende.

(14) Par souci de ne pas trop alourdir la démonstration, nous ne développerons pas ci-après le régime spécifique d'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements et services tarifés (art. L. 314-7, R. 314-87 et s. CASF) qui, toutefois, constitue une illustration supplémentaire du pouvoir qu'exerce l'Administration sur les organismes gestionnaires, notamment sur leurs produits financiers.

(15) Sur le respect des droits fondamentaux de la personne prise en charge (art. L. 311-3), sur la remise d'un livret d'accueil accompagné de la charte des droits et libertés de la personne accueillie (art. L. 311-4), sur le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge (art. L. 311-4 et D. 311), sur la personne qualifiée (art. L. 311-5, R. 311-1 et R. 311-2), sur le conseil de la vie sociale et les autres formes de participation (art. L. 311-6, D. 311-3 à D. 311-32), sur le règlement de fonctionnement (art. L. 311-7, R. 311-33 à R. 311-37), sur le projet d'établissement (art. L. 311-8), sur le respect du droit à la vie familiale (art. L. 311-9). Pour plus de précisions sur le règlement de fonctionnement : J.-M. LHUILLIER, « Le règlement de fonctionnement », R.D.S.S. 2004/4, p. 795 et s. ; sur l'implication de l'usager dans la prise en charge et sur la protection de ses droits : M. BADEL, « La participation de l'usager », R.D.S.S. 2004/4, p. 804 et s ; sur la détermination des droits de l'usager : D. EVERAERT-DUMONT, « Les droits des usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux : quelle évolution ? », Droit social n° 3, mars 2005, p. 311-319 ; sur le contrat de séjour : B. RIGAUD, « Secteur médico-social : le contrat de séjour enfin défini », Juris associations n° 313, 5 février 2005, p. 36-39 ; O. POINSOT, « De la contractualisation des relations avec les usagers », Direction(s) n° 18, avril 2005, p. 47-48.

(16) Art. L. 312-8 CASF. Pour plus de précisions : Ph. LIGNEAU, « L'évaluation dans la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 825 et s.

(17) Art. L. 312-9 CASF et arrêté du 9 décembre 2005, J.O. 20 déc. 2005, p. 19609 et s.

(18) Art. L. 313-13 CASF.

(19) La partie la plus importante de ce régime résulte du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 qui vient d'être codifié aux art. R. 314-4 et s. CASF et qui complète les art. L. 314-3 à L. 314-9 du même code. Pour une illustration de l'opinion satisfaite de l'Administration à raison du renforcement du contrôle : J.-P. HARDY, « Le décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 relatif à la gestion comptable, budgétaire et financière des établissements et des services sociaux et médico-sociaux », R.D.S.S. 2004/4, p. 819 et s. ; du même auteur, Financement et tarification des établissements et services sociaux et médico-sociaux, coll. Etablissements et services, éd. Dunod.

(20) Art. R. 314-62 CASF.

(21) J.O. du 2 décembre 2005, p. 18636 et s.

(22) Art. 10, III de l'ordonnance modifiant l'art. L. 331-3 CASF. Ces pouvoirs n'existaient pas précédemment. S'agissant en particulier de l'accès aux données médicales, les médecins inspecteurs de santé publique ne disposaient auparavant de cette prérogative que dans les seuls établissements de santé (art. L. 162-30-1 du Code de la sécurité sociale, L. 1112-1 et L. 6111-1 du Code de la santé publique).

(23) Art. 11 de l'ordonnance insérant le nouvel art. L. 313-22-1 CASF. Il s'agit d'une incrimination par référence à celle prévue à l'art. L. 1425-1 C. Santé Publ. (six mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende). Elle ne concerne que les obstacles rencontrés lors de l'inspection des établissements et services (art. L. 313-13 à L. 313-20 et L. 331-1 à L. 331-9 CASF), le contrôle des sièges sociaux relevant des art. L. 314-7, VI et R. 314-89 CASF.

(24) Relatif à l'assermentation et aux saisies prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 31-13 du CASF, J.O. n° 41 du 17 février 2006, p. 2415.

(25) Les inspecteurs assermentés peuvent saisir tout document, objet ou produit, ce qui fait d'ailleurs – partiellement – redondance avec les pouvoirs décrits en note 22 supra. Ce pouvoir de saisie est général puisqu'il se rattache à l'exercice de la surveillance administrative au sens des articles L. 331-1, L. 331-3 et L. 331-5 CASF. Toutefois, l'autorité réglementaire a cru utile de préciser que la réalisation de telles saisies est également possible à l'occasion d'une inspection diligentée au visa de l'article L. 313-16 (violation des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement ou infraction aux lois et règlements susceptible d'engager la responsabilité civile de l'organisme gestionnaire ou la responsabilité pénale de ses dirigeants) ou de l'article L. 331-7 (surveillance administrative de l'accueil des mineurs). La procédure de saisie, décrite aux articles R. 313-26 et R. 313-27 nouveaux CASF, passe par l'obtention d'une ordonnance délivrée sur requête par le président du Tribunal de grande instance dans les conditions de droit commun (articles 493 à 498 N.C.P.C.).

(26) Art. R. 314-14 et s. CASF.

(27) Art. R. 314-34 CASF.

(28) Art. R. 314-20 et R. 314-27 CASF, art. R. 314-17 CASF modifié par l'article 2 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006.

(29) Art. R. 314-28 et s. CASF. Ces indicateurs mettent l'établissement ou le service en situation de devoir justifier le volume de son activité et de ses moyens, étant précisé que l'Administration pourra si nécessaire en tirer – indirectement – des conséquences en termes de tarification (art. R. 314-33).

(30) Art. R. 314-37 CASF modifié par l'article 8 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 : sauf évènement particulier, le budget exécutoire est désormais produit avec le compte administratif du même exercice.

(31) Art. R. 314-49 CASF.

(32) Art. R. 314-50 CASF.

(33) Art. R. 314-58 CASF.

(34) Art. R. 314-59 CASF. L'obligation a été renforcée par l'art. 12 de l'ordonnance du 1er décembre 2005 qui a modifié l'art. L. 313-25 CASF.

(35) Art. R. 314-51 à R. 314-55 CASF.

(36) Voir notamment sur cette question : B. CLAVAGNIER, « Distinction entre subvention, marché public et délégation de service public », Juris associations n° 307 du 1er novembre 2004, p. 7-8.

(37) Ces règles exorbitantes ont été récemment légitimées par application de la théorie de la loi-écran (C.E., 1er avril 2005, ARSEAA & autres, concl. J.-H. STAHL). C'est sans doute l'un des indices les plus flagrants du régime de subordination à la puissance publique qu'institue le livre III du CASF.

(38) Pour une présentation plus précise du nouveau régime de ce contentieux : M. TOURDIAS, « La juridiction tarifaire après le décret du 22 octobre 2003 », A.J.D.A. du 14 février 2005, p. 298 et s.

(39) Art. R. 351-18 CASF.

(40) La jurisprudence future du juge de la tarification dira si, au cours d'un contentieux, l'Administration peut exciper d'un moyen tiré de l'absence de justification donnée par le demandeur, dans son mémoire introductif, sur l'impossibilité de s'adapter au tarif. Il semble peu douteux qu'un tel argument n'aura pas d'effet en termes de recevabilité de la requête. En revanche, il reste à savoir si les T.I.T.S.S. seront enclins à rejeter cette requête alors que, dans le même temps, auraient été rapportées les preuves du caractère abusif des abattements pratiqués et du caractère motivé des propositions budgétaires non retenues.

(41) En effet, à notre connaissance, le Trésor public considère que les décisions de réformation rendues par les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ne constituent pas des condamnations de l'Etat à payer une somme d'argent. Cela interdit par conséquent toute liquidation volontaire de la dépense par le comptable public, en l'absence de mandatement par l'ordonnateur, au visa des art. L. 911-9 et R. 911-1 et suivants du Code de justice administrative.

(42) L'art. L351-6 CASF disposant que « Les décisions du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale et de la Cour nationale fixant le montant des dotations globales, remboursements forfaitaires, prix de journée et autres tarifs, ont effet à compter de la date fixée dans la décision donnant lieu au litige », restait à attendre l'éclairage de la jurisprudence sur la possibilité de confondre les concepts d'effet et de caractère exécutoire. Le seul indice

Par olivier.poinsot le 14/10/08
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Après les circulaires de 2006 et 2007, la DGAS, interrogée par des acteurs du secteur, a exprimé dans une lettre DGAS/5B du 7 mai 2007 relative aux priorités de la campagne budgétaire 2008 dans les établissements sociaux et médico-sociaux, sa vision stratégique de l'évolution du secteur social et médico-social.

Répondant à plusieurs interrogations formulées par l'UNIOPSS, cette lettre évoque trois sujets importants sur lequels l'Administration centrale se positionne.

La référence à des coûts moyens à la place caclulés à partir des budgets approuvés et des comptes administratifs pour apprécier la pertinence des dossiers de création de places

Ces valeurs moyennes ne peuvent pas constituer des références tarifaires opposables mais ne sont pas non plus à regarder comme des tarifs planchers dans un contexte où les mécanismes de convergence des tarifs et de de plafonnement des dépenses sont appelés à se développer.

L'intérêt de développer un guide d'évaluation de l'activité des établissements d'un point de vue qualitatif

A un tel projet, très ambitieux, il faut dans l'immédiat préférer l'exploitation approfondie des indicateurs budgétaires qui constituent un "premier niveau d'analyse qualitative et financière".

La stratégie de recomposition du secteur dans le cadre d'une politique de contractualisation et de coopération

L'objectif poursuivi est d'optimiser les ressources disponibles pour répondre aux besoins des personnes dans une démarche d'amélioration constante de la qualité. A une préoccupation de productivité doit être préférée celle de l'efficience dans l'emploi des ressources, notamment par le regroupement et la mutualisation des moyens. Cette démarche doit conduire à l'abandon de l'établissement comme échelle de référence, au profit de l'échelle "organisme gestionnaire" ; elle est contractuelle et repose donc sur le volontarisme des acteurs. Dans ce contexte, la négociation d'un CPOM passe nécessairement par une phase de diagnostif financier dont l'objet est, pour la puissance publique, de s'assurer de l'existence de garanties sérieuses car, in fine, la coopération doit conduire à l'engagement de crédits supplémentaires.

Par olivier.poinsot le 14/10/08
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Le promoteur d'une création d'établissement, lorsqu'il a obtenu l'autorisation administrative d'ouverture (agrément), dispose d'un délai de trois ans pour débuter la réalisation de son projet, faute de quoi l'agrément devient caduc. Focus sur la notion juridique de commencement d'exécution.

Dans l'état du droit actuel issu de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002, les dispositions pertinentes sont celles de l'article L. 313-1, alinéa 6 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) en vertu desquelles :

« Toute autorisation est caduque si elle n'a pas reçu un commencement d'exécution dans un délai de trois ans à compter de sa date de notification. »

Ces dispositions, pour l'heure, n'ont encore reçu aucune application en jurisprudence. Il paraît donc utile de prendre en considération l'état du droit antérieur.

L'article 7 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 prévoyait, en son alinéa 4 :

« Cessent d'être prises en compte pour l'évaluation des besoins de la population :

Toute décision de création ou d'extension d'un établissement relevant d'une collectivité publique, si les travaux n'ont pas reçu un commencement d'exécution avant l'expiration d'un délai de trois ans à compter de l'avis du comité national ou du comité régional compétent ;

Toute autorisation de création ou d'extension d'un établissement privé donnée en application de l'article 9 ci-après, si les travaux n'ont pas reçu un commencement d'exécution avant l'expiration d'un délai de trois ans à compter de la date de cette autorisation, qui est alors réputée caduque. »

Depuis 1990, au visa de cet article, le Conseil d'Etat n'a rendu aucune décision ; un seul arrêt a été rendu sur ce sujet par une Cour administrative d'appel (CAA LYON, 3ème Ch., 14 juin 1999, Département de l'Isère, n° 96LY01915) :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à l'expiration du délai de trois ans précité, le bénéficiaire de l'autorisation en litige n'avait réalisé, outre des travaux de clôture du terrain d'assiette du chantier et du traçage de pistes de circulation, que la construction d'un local technique indépendant ; qu'eu égard à l'importance du projet, qui prévoyait la réalisation des bâtiments nécessaires à l'accueil de 78 personnes âgées, les seuls travaux réalisés par le bénéficiaire ne constituaient pas un commencement d'exécution des travaux au sens des dispositions précitées ; que dans ces conditions, le président du conseil général était tenu de constater la caducité de cette autorisation, sans que le bénéficiaire puisse utilement faire valoir que cet état de fait est imputable aux difficultés rencontrés avec les établissements bancaires ou les ennuis de santé du dirigeant de la société civile immobilière titulaire du permis de construire ; »

Au cas d'espèce, la Cour a cherché à caractériser in concreto le commencement d'exécution : c'est ainsi qu'à ses yeux ne constitue pas le commencement d'exécution prévu par la loi la réalisation de quelques travaux (clôture du terrain, traçage des voies, construction d'un local technique indépendant) sans rapport avec l'importance réelle du projet autorisé (un établissement pour personnes âgées de 78 places).

En l'état de cette jurisprudence – certes isolée – il semble donc prudent de renoncer à toute conception in abstracto du commencement d'exécution : la réalisation de travaux « symboliques » n'est sans doute pas suffisante pour interrompre le délai de caducité de l'agrément.

Par olivier.poinsot le 14/10/08
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Cet article a été publié à la revue Droit & Santé n° 17 du mois de mai 2007 et mis en ligne sur le site Internet d'ANDICAT

Dans une première partie, il propose une anayse détaillée du régime du CSAT.

Dans une deuxième partie, est présentée une réflexion plus large sur le contrat de séjour - dont le CSAT n'est finalement qu'une variété - qui aboutit à la définition des cractères essentiels de ce contrat : un contrat d'entreprise, un contrat d'adhésion, un contrat de consommation.

Par olivier.poinsot le 13/10/08
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Un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass., Soc., 7 mai 2008, Association ARS, n° 0740550, 07-40553 à 07-40561) vient de confirmer que les organismes gestionnaires du secteur social et médico-social disposent de moins de libertés que n'en donne le Code du travail aux employeurs en matière d'accords collectifs.

La Cour de cassation vient de confirmer le revirement de jurisprudence qu'elle avait opéré en 2005 à propos de l'application volontaire des accords collectifs de travail.

Rappelons que précédemment, les organismes gestionnaires étaient considérés comme des employeurs de droit commun, c'est-à-dire que le juge leur reconnaissait la faculté de négocier des accords collectifs qui, même en l'absence d'agrément ministériel au sens de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975, devaient bénéficier aux salariés. Une distinction était ainsi opérée entre l'exigibilité de la créance salariale devant la juridiction prud'homale et l'opposabilité de la dépense au tarificateur devant le juge du tarif. Autrement dit, l'employeur médico-social pouvait s'engager à l'égard de son personnel à concurrence de la marge de maneuvre que lui procuraient ses fonds propres.

Mais par un arrêt du 8 juin 2005 (Cass., Soc., 8 juin 2005, UDAF du Maine-et-Loire, n° 02-46465), la Chambre sociale de la Cour de cassation a mis un terme à cette jurisprudence classique en imposant la solution suivante :

"Attendu, d'une part qu'un accord collectif à caractère salarial ne peut légalement prendre effet qu'après accord ministériel, dans les établissements privés gérant un service social ou sanitaire à but non lucratif et dont les dépenses de fonctionnement sont supportées directement ou indirectement par une personne morale de droit public ou un organisme de sécurité sociale et, d'autre part, que dans un tel système, l'engagement unilatéral de l'employeur à caractère collectif doit être soumis aux mêmes conditions ;"

Cette formulation très claire n'appelait guère de commentaires pour être explicitée, si ce n'est que pouvait se poser la question de savoir s'il s'agissait d'une nouvelle "tendance lourde" de la jurisprudence ou bien s'il ne s'agissait que d'un arrêt d'espèce. Il est vrai que l'on était en présence d'un arrêt de rejet et pas de cassation, et que le litige portait sur l'application volontaire d'un avenant non encore agréé de la convention collective nationale de l'UNAF du 16 novembre 1971 - à un moment où les services tutélaires n'étaient pas encore entrés dans le champ du secteur médico-social - et non sur la mise en oeuvre d'une stipulation de l'un des "grands" accords collectifs du secteur médico-social (CCN "FEHAP" du 31 octobre 1951, CCN du 15 mars 1966, convention collective de la Croix-Rouge, convention collective des CLCC, accords CHRS).

L'arrêt du 7 mai 2008 enfonce le clou en quelque sorte puisqu'en l'espèce, était en jeu l'application de la version rénovée de la CCN "FEHAP" du 31 octobre 1951.

Cette décision repose sur une motivation en deux temps qui suscite quelques commentaires :

- 1er temps :

La Chambre sociale reprend l'attendu de principe de son arrêt du 8 juin 2005 mais en modifie un peu la fin : au lieu d'invoquer l'engagement unilatéral de l'employeur à caractère collectif, la Haute juridiction affine la formule en faisant cas de "la décision de l'employeur d'appliquer volontairement une norme conventionnelle non obligatoire".

- 2ème temps :

La Cour de cassation commet ici une erreur de motivation d'autant plus surprenante qu'elle a manifestement échappé à la vigilance des plaideurs du pourvoi :

"Et attendu que la Cour d'appel qui a constaté que l'employeur relevait du secteur sanitaire et social, ses dépenses de fonctionnement étant supportées par des personnes morales de droit public ou des organismes de sécurité sociale, en sorte qu'il résultait de la loi n° 86-17 du 6 janvier 1986 que sa décision d'appliquer la "convention collective 51 rénovée" était subordonnée à l'agrément préalable de ses autorités de tutelle, a par ce seul motif, non critiqué par le moyen, légalement justifié sa décision ;"

Le juge régulateur a ainsi visé la loi n° 86-17 du 6 janvier 1986 n° 86-17 du 6 janvier 1986 adaptant la législation sanitaire et sociale aux transferts de compétences en matière d'aide sociale et de santé. C'est cette loi qui a, par son article 11, institué la dernière rédaction de l'article 16 de la loi sociale de 1975 relatif à l'agrément des conventions collectives du secteur. Or, force est de constater qu'en l'espèce, le différend portait sur l'application volontaire des avenants FEHAP des 25 mars 2002 et 28 mars 2003. A cette époque, la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 était entrée en vigueur et la question de l'opposabilité des conventions collectives était gouvernée par le nouvel article L. 314-6 du CASF, l'article 16 de la loi de 1975 ayant été abrogé. La solution de l'arrêt, sur ce point, est donc erronée car juridiquement infondée.

Il n'en demeure pas moins que, sur le fond, la position de la Cour de cassation peut désormais être considérée comme affirmée et stable : on dénie aux employeurs du secteur social et médico-social privé la faculté de créer du droit, de leur propre chef, dans leurs relations collectives avec leur personnel.

Que tirer comme enseignements de cette situation ? D'abord, que le juge judiciaire - qui semble finalement mal connaître le régime juridique des activités sociales et médico-sociales institutionnelles - est sans doute sensible à une orientation des politiques sociales dictée par l'exigence économique ; il l'avait d'ailleurs déjà démontré dans l'épilogue qu'il avait donné au feuilleton des heures d'équivalence, intégrant expressément dans son raisonnement sur le motif impérieux d'intérêt général la notion d'équilibre financier du système de santé et de protection sociale. Ensuite, que les acteurs privés du secteur subissent à l'évidence des sujétions exorbitantes du droit commun, ce qui ne peut manquer de retenir l'attention quand, dans le même temps, le juge administratif - pourtant familier de cette notion cardinale de la théorie du service public - refuse de reconnaître à l'action sociale et médico-sociale institutionnelle sa véritable nature (arrêt Aprei).

Par olivier.poinsot le 12/10/08
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Dans un arrêt récent (CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 16 juin 2008, AVVEC & AD-PA c/ Ministre de la santé et des solidarités, n° 306295), le Conseil d'Etat vient de proclamer que la Direction générale de l'action sociale (DGAS) n'a pas le droit droit d'ajouter aux règles légales et règlementaires de la tarification par la voie de simple circulaire.

Cet arrêt mérite d'être signalé en ce qu'il a condamné une mauvaise habitude prise par l'Administration centrale depuis 2002. Cette habitude consiste dans le fait d'ajouter à l'état du droit par voie de circulaires, pour exiger des organismes gestionnaires qu'ils agissent conformément aux voeux de la puissance publique au-delà même des prévisions légales et réglementaires.

Les premiers indices de cette propension à vouloir se substituer au législateur sont apparus dans le domaine du droit budgétaire et du contentieux de la tarification sanitaire et sociale lorsque, par une circulaire DGAS/SD5B n° 2006-161 du 5 avril 2006 relative au règlement financier des contentieux de la tarification dans laquelle la DGAS a donné aux services déconcentrés des instructions pour minorer voire éviter le paiement des décisions de réformation des tarifs.

Par la suite, toujours en considération d'objectifs financiers, le dérapage s'est poursuivi dans d'autres domaines du droit des institutions sociales et médico-sociales et notamment en matière de coordination des interventions, avec la circulaire DGAS/SD5B n° 2006-216 du 18 mai 2006 relative à la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la même enveloppe de crédits limitatifs et à la coopération sociale et médico-sociale dans le cadre des groupements d'établissements (B.O. Santé n° 2006/6), la circulaire n° DGAS/5B/2006/356 du 8 août 2006 relative au forum aux questions sur les modifications intervenues en matière de réglementation financière, comptable et tarifaire notamment celles visant au développement de la pluriannualité budgétaire (B.O. Santé 2006/10) et la circulaire n° DGAS/SD5B 2007-111 du 26 mars 2007 relative aux problématiques afférentes à la mise en oeuvre de la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux dans le cadre d'un contrat d'objectifs et de moyens (B.O. Santé 2007/4).

Allant bien au-delà des textes, l'autorité administrative a conçu - pour servir son objectif stratégique de concentration des organismes gestionnaires privés, prélude à une unification du régime du secteur avec celui du secteur sanitaire sous le patronage des futures Agences régionales de santé (ARS) - un dispositif truffé d'illégalités dont la mise en oeuvre repose sur un jeu d'incitation-chantage autour de la pluriannualité et de la globalisation des budgets, de la conclusion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM), des groupements de coopération sociaux et médico-sociaux (GCSMS) et de l'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements. Illégalités multiples telles que la méconnaissance des domaines de compétence tarifaire respectifs de l'Etat et des Départements, des domaines de compétence territoriaux et du champ d'application même de la réglementation budgétaire (car les sièges sociaux, faut-il le rappeler, ne sont pas des établissements ou services sociaux et médico-sociaux au sens des articles L. 312-1 et R. 314-1 du CASF). Et l'action administrative oriente les organismes gestionnaires vers des choix qui n'en sont pas vraiment lorsqu'il leur est précisé : pas d'autorisation de siège social sans conclusion d'un CPOM l'incluant, pas de CPOM sans pluriannualité ni globalisation, pas de CPOM non plus sans désistement préalable des contentieux de la tarification, pas de GCSMS sans CPOM.

Au-delà des aspects strictement juridiques, ce comportement caractérise une atteinte à la démocratie : l'Administration est en train d'infléchir de sa propre initiative les politiques sociales à l'insu de la représentation nationale et en portant atteinte aux principes fondamentaux desdites politiques.

La finalité des interventions sociales et médico-sociales institutionnelles, telle qu'elle a été définie aux articles L. 116-1 et L. 116-2 du CASF, est de promouvoir l'autonomie et la protection des personnes en fonction d'une évaluation continue des besoins et attentes des membres de tous les groupes sociaux et de « répondre de façon adaptée aux besoins de chacun d'entre eux et en leur garantissant un accès équitable sur l'ensemble du territoire ». C'est ce fondement qui, plus que les dispositions du droit matériel de la tarification, justifie réellement le principe fondateur selon lequel le financement doit être adéquat aux besoins de la population. Un tel objectif ne peut être servi efficacement que pour autant que l'allocation des ressources est définie en fonction des besoins des personnes. C'est pourquoi, jusqu'à aujourd'hui, les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ont toujours refusé de considérer comme opposable à l'organisme gestionnaire la seule invocation de taux directeurs ou d'enveloppes limitatives. Or, l'action conduite actuellement par l'Administration vise à conférer aux financements de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle un caractère définitivement fini qui compromet la réalisation des objectifs supérieurs définis par le Parlement ; c'est notamment ce qui permet de comprendre l'importance donnée, via la conclusion des CPOM, à la disparition du contentieux de la tarification qui, par essence, échappe à toute maîtrise budgétaire.

Mais d'autres interrogations s'ajoutent à cette préoccupation financière : le secteur social et médico-social institutionnel doit-il - alors qu'il s'identifie par une prépondérance des initiatives privées et notamment associatives, qu'il repose sur une grande diversité des champs d'intervention, qu'il a pour objet une prise en charge dont le périmètre et le retentissement pour les personnes accueillies et leur entourage vont bien au-delà de ceux des interventions sanitaires et qu'il a une nature par essence expérimentale - se restructurer pour ne plus compter à terme que quelques 3 000 organismes gestionnaires, soit moins de 10 % à peine de sa configuration actuelle, et devenir ainsi le pendant de son "cousin" sanitaire qui comprend à ce jour à peu près 3 000 établissements de santé ?

La prise en compte de tels enjeux - auxquels s'ajoutent, entre autres, l'inscription de l'action sociale et médico-sociale dans le champ de la concurrence communautaire et la participation des acteurs du monde de l'assurance à son financement - doit d'évidence relever de l'action politique ; c'est aussi pourquoi l'Administration ne saurait légiférer par voie de circulaire. Le Conseil d'Etat vient de le rappeler au Gouvernement avec clarté, donnant une illustration supplémentaire de la solution qu'il avait précédemment dégagée dans l'arrêt Duvignères à propos des circulaires impératives.

Ce faisant, il a également décidé que l'annulation rétroactive de mesures budgétaires - dont l'importance n'est pourtant pas négligeable - en l'espèce, la circulaire portait sur la limitation du montant de la dotation soins des EHPAD au montant de la dotation minimale de convergence (DOMINIC) majorée de 35 % - n'avait pas d'incidences telles qu'elle justifierait que le juge soit obligé d'en aménager les conséquences conformément au principe récemment posé en la matière par l'arrêt Tropic. Cela signifie concrètement que le juge du tarif, saisi de recours sur la dotation soins du tarif 2007 d'un EHPAD, devra faire abstraction de la limitation indûment imposée à hauteur de "DOMINIC+35" et statuer au seul vu des dispositions du CASF.

Au final, la dénonciation du « normatif pur » contenue dans le point 4.2 de la circulaire précitée du 18 mai 2006 vient de perdre toute crédibilité : la puissance publique, même au nom du principe de réalité, ne peut s'affranchir du principe de légalité.

Par olivier.poinsot le 11/10/08
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Je ne résiste pas à la tention de vous signaler, sur le blog de mon fameux Confrère Maître EOLAS, une vidéo humouristique sur le droit administratif qui devrait plaire à celles et ceux qui ont passé des heures à potasser le Chapus en bibliothèque. Je ne suis pas sûr que le lien que je viens de paraméter fonctionne alors, à toutes fins utiles, ce clip s'appelle "les publicistes ont de l'humour".

Par olivier.poinsot le 11/10/08
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Cet article a été publié dans la revue Direction(s) n° 18 d'avril 2005 dans une version simplifiée sous le titre exact suivant : "De la contractualisation des relations avec les usagers"

Les professionnels attendaient avec grande impatience la parution au Journal officiel du décret relatif au contrat de séjour (1). La contractualisation des relations avec les usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux constituait en effet l'un des axes majeurs de la réforme opérée par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002. Inscrit dans l'environnement plus global de la défense, de la protection et même de la promotion des droits des personnes accueillies qu'offrait le nouveau dispositif légal, les dispositions de l'article L. 311-4 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) concernant le contrat de séjour et le document individuel de prise en charge résonnaient comme une promesse aux oreilles des uns et des autres :

- à celles des usagers et des parents d'abord, pour qui une telle contractualisation signait enfin la prise en considération effective de leurs attentes par les institutions ;

- à celles des professionnels ensuite, pour qui cette même contractualisation allait avoir pour vertus d'offrir l'occasion d'une certaine objectivation des relations entretenues avec l'entourage de la personne accueillie, de renforcer encore la dimension éducative de la prise en charge aux yeux des usagers et de garantir - enfin - une véritable cohérence entre les caractéristiques des décisions d'orientation et celles du projet institutionnel, du règlement de fonctionnement et du projet individualisé.

S'il est trop tôt pour jauger l'efficacité du nouveau dispositif contractuel du point de vue de ces objectifs généraux, il est en revanche permis de relever, dès à présent, trois grandes ambiguïtés que recèle le texte de l'article D. 311 CASF et qui justifient que l'on s'inquiète dès à présent de la pertinence du contrat de séjour comme outil de mise en œuvre d'une politique publique ambitieuse d'action sociale et médico-sociale (2).

La première cause d'alarme était déjà contenue - implicitement - dans le texte de l'article L. 311-4 ; en ce sens au moins, la promesse était peut-être un peu trop belle pour pouvoir être tenue ... Elle concerne la distinction opérée entre le contrat de séjour et le document individuel de prise en charge. Si le premier semble bien avoir – sous réserve des observations qui seront formulées plus loin – la nature d'un engagement contractuel, en revanche le document individuel de prise en charge n'a pas cette nature et formalise de manière unilatérale le régime qui sera imposé à la personne accueillie. Dès le départ, la réglementation fait donc cohabiter avec la logique contractuelle une autre logique, plus statutaire, qui ne laisse que bien peu de place à l'expression de la volonté des personnes accueillies. Les usagers sont départagés en deux conditions : ceux qui ont droit de s'engager dans une relation contractuelle avec l'établissement ou le service qui les accueille - et encore, à condition s'y séjourner de manière continue ou discontinue pendant au moins deux mois - et ceux qui sont arbitrairement privés de ce droit (3). Mais la distinction se radicalise lorsqu'un usager ayant droit de s'engager contractuellement tarde à accepter l'offre précontractuelle qui lui a été faite. Dans ce cas, l'absence de signature – et comment le refus de l'offre pourrait-elle se matérialiser autrement que par un tel refus ? – constatée à l'issue d'un délai de trente jours ayant commencé à courir à la date d'admission rétrograde le cocontractant potentiel au rang de sujet soumis au document individuel de prise en charge ... Document auquel, dans un double souci de cohérence et de respect du droit (4), les organismes gestionnaires auront donné le même contenu qu'au contrat de séjour. Ce nouveau système, en ce qu'il rend finalement la conclusion du contrat de séjour optionnelle, ne semble pas être de nature à combler les espoirs de consensualisme qui, depuis les débats parlementaires, avaient animé tous les protagonistes de la vie institutionnelle. Il institue une double discrimination, d'une part entre usagers des divers types d'équipements, d'autre part entre usagers bénéficiaires de prestations analogues dans un même établissement ou service. Il remet en question les ambitions les plus récemment formulées en matière de politique de santé publique (5) s'agissant de la légitimité du droit de l'usager à consentir aux prestations dont il bénéficiera. De fait, la généralité - voire l'universalisme - des proclamations de droits contenues dans les articles L. 311-2 à L. 311-9 CASF perd soudain un peu de son attrait.

La deuxième réserve tient au caractère factice du contrat de séjour en tant qu'acte juridique. En effet, l'on serait en droit d'attendre d'un tel contrat qu'il soit à l'origine des engagements liant l'organisme gestionnaire à la personne accueillie. Or, il n'en est rien dans la mesure où – dans les cas où il a pu être signé – il n'a qu'un effet recognitif de l'existence d'un lien contractuel antérieur. C'est là, sans doute, la critique la plus vive : la rédaction même de l'article D. 311 CASF ne fait pas de la négociation du contrat de séjour ce qu'elle devrait pourtant être dans une logique strictement consensualiste, à savoir une période de pourparlers. Le texte ne prévoit de « négociation » que postérieurement à l'admission, c'est-à-dire après la décision prise par le directeur d'accueillir la personne. Or, c'est le prononcé de cette admission et - donc l'effectivité de cet accueil - qui fonde la relation contractuelle. A cet égard, il n'est pas sans intérêt de remarquer que la jurisprudence rendue par la Cour de cassation en matière de responsabilité des établissements rappelle régulièrement - et elle le faisait avant même la promulgation de la loi du 2 janvier 2002 - que le lien existant entre usagers et professionnels a une nature contractuelle dès lors que la personne est accueillie dans l'établissement (6). Voilà donc, après la publication du décret du 26 novembre 2004, une situation pour le moins paradoxale dans laquelle, du point de vue du droit des institutions sociales et médico-sociales, l'usager n'aurait aucune relation contractuelle avec l'organisme gestionnaire alors que, du point de vue du droit civil, il entretiendrait déjà de telles relations. Que fera le juge judiciaire des termes de ce hiatus ? Le moins que l'on puisse dire dès à présent, c'est que la sécurité juridique attendue n'est pas au rendez-vous.

La troisième remarque n'est qu'une conséquence des observations précédentes. La relative innocuité du régime contractuel finalement institué condamne par hypothèse à l'inefficacité toute tentative des institutions sociales et médico-sociales de vouloir réellement contractualiser les conditions de l'accueil proposé alors même que, pour elles, les enjeux d'une acceptation du contrat par l'usager ou son représentant légal étaient essentiels d'un point de vue pratique : acceptation des limites de la prise en charge fixées par référence aux caractéristiques de l'agrément voire aux moyens alloués, acceptation du projet institutionnel et du règlement de fonctionnement comme normes contractuelles cadres, acceptation de contraintes d'assiduité conditionnant la viabilité financière de l'exploitation de l'équipement, acceptation d'un partage des informations confidentielles concernant l'usager entre les professionnels de l'équipe pluridisciplinaire concernés par la délivrance des prestations attendues, etc.

L'espoir déçu pourrait laisser la place à la résignation d'adopter à l'égard de la personne accueillie - avec les difficultés relationnelles et les risques juridiques que cela peut comporter - une approche strictement statutaire qui correspondrait à l'application intégrale de la lettre du texte réglementaire d'application. Le contrat de séjour appelé des vœux du législateur n'était finalement, peut-être, qu'un mirage que l'approche pragmatique de l'Administration aura suffi à dissiper. Car enfin, si les institutions ne sont pas à même de pouvoir contracter avec leurs hôtes et si les personnes accueillies peuvent si aisément se voir imposer les conditions et modalités de leur propre accueil, quel devient alors le système social et médico-social, sinon un service public ? L'ambiguïté pèse ici d'autant plus lourdement que la prégnance des interventions de certaines Administrations compétentes en matière d'autorisation, de contrôle et de tarification n'est pas très loin d'ôter aux organismes gestionnaires l'autonomie de gestion dont ils doivent pourtant jouir légitimement à raison de leur statut de droit privé.

La seule alternative consisterait en fait, en l'état actuel du droit, à lier intimement en pratique la conclusion et la résiliation du contrat de séjour avec l'admission et la sortie de l'usager, pour restituer à l'idée initiale sa philosophie, son économie, sa chronologie et ses effets. La phase de pré-admission serait alors le théâtre de la rencontre des volontés, au terme d'échanges véritablement propres à satisfaire l'obligation contractuelle de renseignement et le devoir de conseil des professionnels. Resterait alors à prendre en considération les normes en vigueur en matière d'admission et de sortie des usagers, normes récemment reformulées par les articles 66 et suivants de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 (7) et complétant les divers textes réglementaires déjà en vigueur en matière de définition des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements (8).

Mais, dans une telle situation, se poseraient d'autres interrogations dont la recherche des réponses pourrait se révéler ardue : comment qualifier le contrat de séjour ? Comment le nommer au sens juridique de ce terme (9) ? Comment surtout caractériser le nécessaire équilibre des parties dans une situation où l'offre est inférieure à la demande et où les équipements susceptibles de répondre aux indications d'une décision d'orientation sont parfois rares sinon inexistants dans un environnement géographique immédiat ? Comment enfin contractualiser les relations entre usagers et institutions sociales et médico-sociales sans risquer de mettre immédiatement en exergue les déséquilibres et les lacunes d'une planification à l'efficacité variable ? Peut-être était-ce aussi à ces préoccupations que l'article D. 311 CASF est venu répondre en donnant au contrat de séjour une forme décidément bien peu analogue à celle des contrats que nous connaissons tous.

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(1) Décret n° 2004-1274 du 26 novembre 2004 relatif au contrat de séjour ou document individuel de prise en charge prévu par l'article L. 311-4 du Code de l'action sociale et des familles, J.O. n° 276 du 27 novembre 2004, p. 21155. Pour une présentation détaillée du régime juridique du contrat de séjour et du document individuel de prise en charge : Me Barbara RIGAUD, « Secteur médico-social, le contrat de séjour enfin défini », Juris-associations n° 313 du 15 février 2005, p. 36 et s.

(2) Pour mémoire, le lecteur pourra utilement se référer aux termes de l'article L. 311-1 CASF qui définit les missions assignées à l'action sociale et médico-sociale.

(3) Les proscrits sont en l'occurrence les usagers et représentants légaux d'usagers des C.A.M.S.P., des établissements relevant de la protection judiciaire de la jeunesse et des centres de ressources.

(4) L'article D. 311, VI CASF prévoit en effet que le document individuel de prise en charge reprenne les clauses essentielles du contrat de séjour, cette reprise étant imposée pour certaines stipulations (définition concertée avec l'usager ou son représentant légal des objectifs de prise en charge, définition des prestations d'action social et médico-sociales immédiatement accessibles) et facultatives pour d'autres (conditions de participation financière de l'usager, conditions d'application des dispositions de l'article L. 311-3-1 CASF dans le cas des C.H.R.S., description des conditions de séjour et d'accueil).

(5) L'inclusion de l'action sociale et médico-sociale dans le champ d'une politique publique globale de santé résulte en dernier lieu des termes de l'article L. 1411-1 du Code de la santé publique issu de l'article 2 de la loi n° 2004-806 du 09 août 2004 relative à la politique de santé publique (J.O. n° 185 du 11 août 2004, p. 14277 et s.). L'Etat a ainsi reçu mission de déterminer les objectifs et de concevoir les plans, actions et programmes de santé notamment dans les domaines de « (...) 3° la prévention des maladies, des traumatismes et des incapacités ; 4° l'amélioration de l'état de santé de la population et de la qualité de vie des personnes malades, handicapées et des personnes dépendantes ; (...) 7° la réduction des inégalités de santé, par la promotion de la santé, par le développement de l'accès aux soins et aux diagnostics sur l'ensemble du territoire » et, surtout, s'agissant de « 9° l'organisation du système de santé et sa capacité à répondre aux besoins de prévention et de prise en charge des maladies et handicaps ». Cette inclusion de l'action sociale et médico-sociale dans le champ de la santé publique ne traduit pas sa « sanitarisation » mais son agrégation au système de santé et de protection sociale. Du reste, une telle agrégation avait déjà été constatée par la jurisprudence judiciaire (les institutions sociales et médico-sociales sont considérées par le juge judiciaire comme participant au « service public de la santé et de la protection sociale » : O. POINSOT, « Les institutions sociales et médico-sociales, l'article 29 de la 'loi Aubry II' et les exigences de la jurisprudence européenne en matière de lois de validation », R.D.S.S. 2002/1, p. 98 et s., spéc. p. 113 ; D. BOULMIER, « Retour sur le système d'heures d'équivalence et sa loi de validation », R.D.S.S. 2003/2, p. 306 et s. ; Liaisons sociales du 27 octobre 2004, Bref social n° 14244, p. 2-3 ; Liaisons sociales quotidien n° 14248 du 3 novembre 2004, cahier « jurisprudence hebdo »). Elle a pour effet de faire de l'accès à la prévention et aux soins des populations fragilisées - et donc des personnes handicapées et dépendantes - un objectif prioritaire de la politique de santé (art. L. 1411-1-1 C. Santé Pub.). Mais la nature de politique publique conférée à l'action sociale et médico-sociale excède les seules questions de prévention et de dépistage évoquées par le Code de la santé publique puisque le nouvel article L. 114-3 CASF issu de l'article 4 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 (J.O. n° 36 du 12 février 2005, p. 2353 et s.) caractérise une politique publique de prévention, de réduction et de compensation des handicaps. Cette politique tend expressément à limiter les causes du handicap, à prévenir l'ajout d'autres handicaps, à développer les capacités de la personne handicapée et à rechercher la meilleure autonomie possible.

(6) Cette jurisprudence a trait, en particulier, à la définition des modalités d'engagement de la responsabilité des établissements sur le fondement d'une obligation contractuelle de sécurité. La première Chambre civile adopte invariablement une position favorable à l'approche contractuelle alors que la deuxième Chambre civile produit une jurisprudence plus nuancée, alternant le recours à l'article 1147 du Code civil avec celui à l'article 1384 qui offre plus d'avantages d'un strict point de vue indemnitaire. Sur cette question, voir notamment : Jean-Marc LHUILLIER, La responsabilité civile, administrative et pénale dans les établissements sociaux et médico-sociaux, éd. ENSP, 3ème édition, n° 404 et s.

(7) Supprimant les C.D.E.S. et COTOREP et leur substituant, dans chaque département, une Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (C.D.A.P.H.) unique (nouveaux articles L. 241-5 et s. CASF).

(8) Art. D. 312-35 (établissements pour enfants et adolescents nécessitant principalement une éducation spéciale), D. 312-59-14 (instituts thérapeutiques, éducatifs et pédagogiques), D. 312-137 et D. 312-138 (pouponnières), R. 345-4 (C.H.R.S.).

(9) Si, au regard des catégories de la théorie générale des conventions (articles 1101 et suivants du Code civil), le contrat de séjour est sans doute un contrat consensuel, il est pour autant délicat de pousser immédiatement plus avant l'effort de qualification, en l'absence de toute jurisprudence spécifique : sera-t-il considéré comme conclu à titre onéreux ou gratuit (ou comment penser l'articulation des obligations contractuelles des parties avec le versement - ou l'interruption de versement - des tarifs de responsabilité par l'Etat, les Conseils généraux et les caisses de sécurité sociale ?) ? Sera-ce un contrat d'adhésion ? Un contrat sui generis ? Fera-t-il naître, à la charge les organismes gestionnaires, des obligations de moyens ou de résultat ? Devra-t-il précisément être décomposé en fonction des prestations en cause pour que soient appliqués sélectivement les régimes de l'obligation de moyens et de l'obligation de résultat ? Fera-t-on usage à son égard des règles du droit de la consommation, notamment celles relatives à la prohibition de clauses abusives ?