olivier.poinsot

Par olivier.poinsot le 23/11/08
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Dans un arrêt du 19 juin 2008, la Cour de cassation a dit pour droit qu'une association chargée de la mise en oeuvre d'une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert (AEMO) n'est pas responsable des dommages causés par l'enfant qui lui a été confié.

Pour la Haute juridiction, l'objet d'une mesure d'AEMO est d'apporter aide et conseil à la famille et de suivre le développement de l'enfant, sans toutefois qu'il y ait placement du mineur.

Il découle de cette situation, dans laquelle l'association n'a pas bénéficié du transfert de tout ou partie de l'autorité parentale, qu'elle n'avait aucun pouvoir effectif de direction et de surveillance sur le mineur dont elle ne pouvait contrôler le mode de vie.

C'est pourquoi les dispositions de l'article 1384, alinéa 1er du Code civil n'étaient pas applicables en l'espèce.

Pour mémoire, il faut rappeler que le critère du contrôle du mode de vie a été élaboré par la jurisprudence Blieck pour étendre le champ d'application du principe de responsabilité objective du fait d'autrui au sens de l'article 1384, alinéa 1er du Code civil.

Cass., Civ. 2, 19 juin 2008, n° 07-12.533

Par olivier.poinsot le 23/11/08
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Dans un arrêt du 30 juin 2008, le Tribunal des Conflits a dit pour droit que le contrat d'accueil d'enfants au sein d'une crèche dont la gestion est confiée par l'Etat (Ecole Nationale des Greffes) à une association (Association Culturelle de l'ENG) revêt un caractère administratif par son objet et que, par suite, le litige portant sur la demande d'annulation d'une décision de rupture du contrat d'accueil relève de la compétence du juge administratif.

Tribunal des Conflits, 30 juin 2008, n° 08-03.650

Par olivier.poinsot le 23/11/08
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Dans un arrêt du 2 juin 2008, le Tribunal des Conflits a dit pour droit qu'en vertu de l'article L. 323-11 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à loi du 11 février 2005, les décisions de la Commission technique d'orientation et de reclassement professionnel (COTOREP) qui se prononcent sur l'état ou le taux de l'incapacité de la personne handicapée peuvent faire l'objet d'un recours devant la juridiction du contentieux technique de la sécurité sociale.

Il s'en suit que la demande indemnitaire fondée sur une erreur qu'aurait commise la COTOREP, en attribuant à tort à une personne handicapée un taux d'incapacité qui ne correspondait pas à son état, relève de la compétence du juge judiciaire.

(T. Conflits, 2 juin 2008, n° 08-03.644)

Par olivier.poinsot le 22/11/08
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Dans une circulaire du 17 septembre 2008, le Ministère de la santé précise que l'interdiction de fumer instituée par le décret n° 2006-1386 du 15 novembre 2006 ne s'applique pas aux terrasses et aux espaces découverts, à l'exception des établissements d'enseignement et des établissements accueillant des mineurs.

Cette circulaire précise les notions juridiques de terrasse et d'espace découvert.

Par olivier.poinsot le 22/11/08
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Dans une lettre DGAS/5B du 15 septembre 2008 adressée à la DDASS de la Loire et publiée au BO Santé n° 08/10 du 15 novembre 2008, l'Administration centrale poursuit son effort de promotion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) engagé depuis 2006 en autorisant la conclusion d'un tel contrat avec un centre communal d'action sociale (CCAS) gestionnaire de neuf établissements d'hébergement pour personnes handicapées dépendantes (EHPAD). Ce contrat doit, selon la DGAS, se substituer aux conventions pluriannuelles tripartites (CPT) qui avaient été conclues.

Les conventions pluriannuelles tripartites (CPT) ont été introduites dans le droit budgétaire et comptable des établissements accueillant des personnes âgées à l'occasion de la réforme de 1999 qui a institué les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Le caractère obligatoire de leur conclusion a été affirmé au point que leur existence constitue désormais une condition d'autorisation de l'activité en vertu de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) et que leur absence de signature constitue un délit pénal prévu et réprimé par l'article L. 313-23 du même code (3 mois de prison, 3 750 euros d'amende, interdiction d'exploiter ou de diriger un établissement).

Pourtant, dans une lettre du 15 septembre 2008, la Direction générale de l'action sociale (DGAS) invite le repésentant de l'Etat dans le département à substituer un CPOM aux CPT en vigueur de 9 EHPAD gérés par un CCAS.

Or cette invitation recèle de multiples illégalités.

La première illégalité réside dans le fait qu'en l'état du droit et notamment des dispositions législatives susvisées, l'organisme gestionnaire d'un EHPAD qui conclurait un CPOM en lieu et place d'une CPT se placerait dans la situation de ne plus satisfaire les conditions d'autorisation de l'activité et s'exposerait, ainsi que les personnes qui le représentent, à des poursuite pénales justiciables du Tribunal correctionnel.

La deuxième illégalité réside dans le fait que CPOM et CPT reposent sur des fondements juridiques différents, le premier étant gouverné par l'article L. 313-11, la deuxième répondant aux prévisions de l'article L. 313-12. Cette différence de fondement n'a pas seulement un intérêt formel ; les deux textes donnent à ces mécanismes contractuels des objets distincts qui, en l'état, ne sont pas interchangeables.

La troisième illégalité tient au régime budgétaire applicable. En effet, selon les termes de la lettre du 15 septembre 2008, la conclusion du CPOM de substitution repose sur des notions de GMP et de GMPS "globaux" qui n'existent pas dans le droit de la tarification : l'un comme l'autre s'apprécient exclusivement au niveau de l'établissement.

La quatrième illégalité résulte de la préconisation faite de n'avoir plus qu'un seul budget commun pour plusieurs EHPAD. En effet, chaque établissement social ou médico-social doit, en vertu de l'article R. 314-7, disposer d'un budget qui lui est propre et dont la structure obéit aux prescriptions de l'article R. 314-9.

Sans préudice d'autres illégalités qui pourraient être caractérisées au regard des exigences du droit de la comptabilité publique, du droit budgétaire des collectivités territoriales voire du régime juridique du contrat conclu avec les personnes accueillies, cette lettre du 15 septembre 2008 témoigne de la volonté persistante de l'Administration centrale de modifier l'état du droit budgétaire et comptable des établissements sociaux et médico-sociaux au mépris, non seulement des attributions réservées au législateur (s'agissant des illégalités constatées au regard de dispositions législatives) mais également de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat en vertu de laquelle l'Administration ne peut modifier l'état du droit par voie de simple circulaire (voir notre article du 12 octobre 2008 sur ce blog : "TARIFICATION : la DGAS sanctionnée par le Conseil d'Etat pour avoir voulu modifier le droit budgétaire par simple circulaire").

Par olivier.poinsot le 22/11/08
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Avec quelques réglages opérés depuis la première version du 2 septembre 2008, le tome I de l'instruction budgétaire et comptable des établissements publics M 22 demeure applicable aux établissements et services sociaux et médico-sociaux ainsi qu'aux sièges sociaux des organismes gestionnaires privés à but non lucratif, sous réserve de quelques aménagements. Cette évolution du droit budgétaire et comptable est l'occasion de rappeler que le régime applicable aux sièges sociaux est nettement distinct de celui des établissements et services.

Au Journal officiel du 22 novembre 2008 est paru un arrêté du 12 novembre 2008 relatif aux instructions budgétaires et comptables applicables aux établissements et services privés sociaux et médico-sociaux relevant de l'article R. 314-1 du Code de l'action sociale et des familles ainsi qu'aux associations et fondations gestionnaires relevant de l'article R. 314-81 du même code. Ce texte abroge l'arrêté antérieur, daté du 2 septembre 2008.

Le champ d'application de cet arrêté est le suivant :

- la comptabilité des établissements et services sociaux et médico-sociaux privés, qu'ils soient gérés par des organismes gestionnaires privés à but lucratif ou non ;

- la comptabilité des associations et fondations gestionnaires d'établissements sociaux et médico-sociaux.

L'objet de cet arrêté est l'extension de l'application du tome I de l'instruction comptable M 22, propre aux établissements et services sociaux et médico-sociaux publics. A propos de cette instruction, des précisions sont mises en ligne sur le site Internet du Ministère de l'économie et des finances. Du strict point de vue du vocabulaire, il convient de constater qu'il n'existe pas de tome I dans cette instruction ; il est toutefois possible de penser que les auteurs de cet arrêté voulaient viser l'annexe I qui comprend le plan comptable.

Ce plan comptable est applicable intégralement sauf en ce qui concerne :

- les comptes de capitaux 102, 103 et 105 ;

- les comptes de réserves 1062, et 1063 ;

- les comptes de reports à nouveau 115 ;

- les comptes de provisions réglementées 143, 144, 146, 147 et 148 ;

- le compte 1688 ;

- les comptes de liaison 18 et de fonds dédiés 19 ;

- les comptes de la classe 5 ;

- les comptes de quote-part des frais de siège social 6556 et 6557 ;

pour lesquels sont applicables les règles contenues dans les règlements n° 99-01 et n° 99-03 du Conseil de la réglementation comptable.

Par ailleurs, l'arrêté précise que le compte 1486 : « Provisions réglementées : réserves des plus-values nettes d'actif » doit distinguer les provisions réglementées : réserves des plus-values nettes d'actif immobilisé (compte 14861) et les provisions réglementées : réserves des plus-values nettes d'actif circulant (compte 14862). Quant aux comptes de liaison (comptes 18), ils doivent retracer les différents mouvements financiers conformément aux dispositions prévues à l'article R. 314-82 du CASF.

A l'occasion de cette évolution des règles budgétaires et comptables, il est intéressant de procéder à quelques rappels dont l'intérêt est autant théorique que pratique.

L'article R. 314-5 du CASF fixe les règles comptables applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux. Des précisions sont apportées par l'article R. 314-81 s'agissant de la comptabilité des établissements et services dépendant d'organismes gestionnaires privés à but non lucratif. La liste des comptes obligatoirement ouverts dans le budget et la comptabilité de ces établissements et services est fixée par arrêté, les comptes non prévus dans cet arrêté continuant de relever du plan comptable général.

Ces articles s'inscrivent dans le Chapitre IV du Titre Ier du Livre III de la partie règlementaire du CASF.

Aux termes de l'article R. 314-1, "les dispositions du présent chapitre sont applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés au I de l'article L. 312-1, à l'exception des foyers de jeunes travailleurs mentionnés au 10°, et des établissements ou services qui sont gérés en régie directe par une administration de l'Etat. Elles sont également applicables aux établissements de santé relevant du 2° de l'article L. 6111-2 du code de la santé publique."

Or il convient de constater que les sièges sociaux des organismes gestionnaires ne sont pas des établissements ou des services sociaux et médico-sociaux au sens de l'article L. 312-1, I du CASF.

Par suite, les dispositions budgétaires et comptables prévues par l'arrêté du 12 novembre 2008 relatives aux sièges sociaux sont illégales et ne peuvent recevoir application, dans la mesure où les articles R. 314-5 et R. 314-81 ne visent pas expressément les sièges sociaux.

Plus généralement, cela signifie également qu'aucune disposition du Chapitre IV ne peut s'appliquer automatiquement aux sièges sociaux tant que cette disposition ne vise pas expressément ce cas de figure. Et la précision est d'importance puisque ce Chapitre IV (articles R. 314-1 à 314-207) constitue tout bonnement l'ensemble du droit budgétaire et comptable.

De ce point de vue, il faut constater que le régime budgétaire et comptable des sièges sociaux des organismes gestionnaires privés à but non lucratif relève des seules dispositions des article R. 314-87 à R. 314-91-11 du CASF et qu'en particulier, aucun budget ni aucun compte administratif analogues à celui des établissements et services ne sont exigibles ; seule est prévue une demande annuelle de prise en charge des frais de siège, dont la forme est gouvernée par un arrêté ministériel distinct de celui qui fixe les cadres normalisés applicables aux établissements.

Pour la raison qui vient d'être exposée, les sièges sociaux ne peuvent pas non plus être inclus dans le périmètre d'un contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM). En effet, l'article R. 314-43-1 du CASF qui traite de la pluriannualité budgétaire de ces contrats ne vise que les établissements et services ; il ne désigne pas les sièges sociaux auxquels il n'est donc pas applicable.

Pour cette raison enfin, il apparaît que le titre de l'arrêté du 12 novembre 2008 est erroné en ce sens que l'article R. 314-81 - qui renvoie à l'article R. 314-5 applicable aux seuls établissements et services et alors que les sièges sociaux ne sont pas explicitement mentionnés - ne désigne en fait aucune variété d'association ou de fondation qui en relèverait : il n'en relève aucune.

Compte tenu de ces précisions, les organismes gestionnaires pourront être vigilants sur les données budgétaires et comptables qui leur sont demandées, en vérifiant pour chacune d'entre elles si elle est exigible en vertu d'une disposition budgétaire et comptable qui concerne expressément - ou non - les sièges sociaux.

Par olivier.poinsot le 06/11/08
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L'Observatoire économique sur l'achat public (OEAP) a, sous l'égide de la direction des affaires juridiques du Ministère de l'économie, organisé le 17 octobre 2008 un colloque sur le développement des clauses sociales dans la commande publique. L'occasion de procéder à un bref rappel des dispositions applicables.

Les établissements du secteur travail, dont la mission est de contribuer par le travail à l'épanouissement personnel et social de la personne adulte en situation de handicap, bénéficient d'un régime juridique préférentiel reconnu par le droit des marchés publics.

Ce régime juridique est directement inspiré de textes communautaires dont le souci a été de veiller à ce qu'en raison de leur productivité moindre par rapport à celles des entreprises du milieu dit « ouvert », les entreprises du secteur dit « protégé » ne soient pas systématiquement exclues de la commande publique (considérant n° 28 de la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services). Le droit communautaire a ainsi prévu que les Etats membres de l'Union européenne peuvent réserver certains marchés publics à des entreprises dont la majorité des travailleurs sont des personnes handicapées dès lors qu'en raison de la nature et de la gravité de leurs déficiences, elles ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions dites « normales » (article 19 de la directive précitée).

Ces dispositions communautaires ont été transposées en droit français de la manière suivante. D'une part, les acheteurs publics peuvent réserver certains marchés aux ESAT et aux entreprises adaptées. D'autre part, ils ont sous certaines conditions l'obligation d'attribuer une part de leurs marchés publics aux ESAT et aux entreprises adaptées.

En effet, les ESAT et les entreprises adaptées sont les deux structures dont le droit français admet qu'elles correspondent à la notion d' « atelier protégé » du droit communautaire.

1. Les acheteurs publics ont la faculté d'attribuer certains marchés aux ESAT et entreprises adaptées

L'article 1er, IV du décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 prévoyait déjà la possibilité, pour les acheteurs publics, de réserver certains de leurs marchés aux centres d'aide par le travail (CAT).

L'article 15 du nouveau Code des marchés publics consacre cette possibilité en donnant aux acheteurs publics le pouvoir de réserver l'attribution de certains marchés aux seuls ESAT et entreprises adaptées.

La loi ne limite pas les marchés susceptibles d'être attribués en fonction de la nature des prestations à livrer (travaux, fournitures, services).

Le seul critère objectif réside dans la manière de rédiger l'appel d'offres : l'acheteur public doit mentionner expressément que seuls pourront soumissionner les ESAT et les entreprises adaptées.

Cette possibilité, pour intéressante qu'elle soit, est nécessairement limitée par le comportement volontariste – ou non – de l'acheteur public en matière de commande publique en faveur du travail protégé.

2. Les ESAT et les entreprises adaptées disposent d'un droit de préférence sur certains marchés publics

L'article 53, IV du Code des marchés publics prévoit deux mécanismes en faveur des ESAT et des entreprises adaptées.

a. Un droit de préférence en cas d'égalité des prix ou d'équivalence des offres

Ce mécanisme est prévu à l'article 53, IV, 1° du Code des marchés publics : lors de la passation d'un marché, un droit de préférence doit être attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par un ESAT ou une entreprise adaptée. Toutefois, ce droit de préférence peut aussi bénéficier à d'autres catégories de soumissionnaires : une société coopérative ouvrière de production, un groupement de producteurs agricoles, un artisan, une société coopérative d'artisans ou une société coopérative d'artistes. Ce n'est donc pas un droit de préférence exclusif pour les ESAT et entreprises adaptées.

L'exercice de ce droit suppose nécessairement que l'ESAT ou l'entreprise adaptée ait préalablement soumissionné au marché. Il suppose également que l'offre présentée par l'ESAT ou l'entreprise adaptée ait été reconnue :

- la moins chère ex aequo avec un autre soumissionnaire d'une autre nature ;

- ou à équivalence d'offres avec un autre soumissionnaire d'une autre nature.

Pour la clarté du propos, la notion d'équivalence d'offres doit être précisée. L'acheteur public qui a exprimé son besoin en fonction de spécifications techniques données ne peut écarter les offres qui lui sont faites au motif qu'elles ne proposeraient pas une réponse formellement conforme à ces spécifications techniques. Cet acheteur est tenu par l'article 6, V et VI du Code des marchés publics d'accepter les offres formulées selon des normes ou spécifications techniques équivalentes. Le seul critère est alors la capacité du soumissionnaire à démontrer que les spécifications techniques distinctes qu'il propose dans son offre répondent aux performances et exigences fonctionnelles exigées dans les documents de la consultation (article 6, VI, alinéa 2).

b. Un droit de préférence en fonction de la nature des marchés

L'article 53, IV, 2° du Code des marchés publics dispose que lorsque les marchés portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par un ESAT ou une entreprise adaptée, l'acheteur public doit, préalablement à la mise en concurrence, définir les travaux, fournitures ou services qui, à ce titre et dans la limite du quart du montant de ces prestations, à équivalence d'offres, seront attribués de préférence à tous autres candidats, aux dits ESAT et entreprises adaptées.

Cette préférence, tout comme la précédente, n'est pas exclusive puisqu'elle s'applique, concurremment, à d'autres bénéficiaires (société coopérative ouvrière de production, groupement de producteurs agricoles, artisan, société coopérative d'artisans, société coopérative d'artistes).

La notion d'équivalence des offres renvoie aux mêmes observations que précédemment.

3. Développer l'activité des ESAT et des entreprises adaptées en matière de réponse à des marchés publics

Compte tenu de ces éléments relatifs au régime juridique des marchés publics, une démarche volontariste des ESAT et des entreprises adaptées pour obtenir certains de ces marchés pourrait consister, d'abord, dans le fait d'assurer l'information des acheteurs publics sur l'existence des trois possibilités décrites ci-dessus. Un support de communication pourrait leur être adressé à cette fin et servir de support à une campagne d'information.

La démarche pourrait consister ensuite dans le fait, pour les ESAT et les entreprises adaptées, de soumissionner systématiquement aux marchés publics portant sur des prestations qu'ils sont susceptibles d'assurer. Cela induirait deux éléments dans l'organisation et le fonctionnement de leur activité :

- une tâche de veille des marchés, en suivant régulièrement la publication des appels d'offres dans la presse mais aussi sur Internet où les acheteurs publics diffusent également ces appels d'offres ainsi que les dossiers de consultation ;

- une démarche systématique de réponse aux appels d'offres, ce qui suppose que les établissements sachent constituer des dossiers de soumission conformes et complets dans les délais prévus.

Enfin, un engagement volontariste du secteur du travail protégé pourrait conduire à l'engagement de contentieux visant les marchés publics attribués en méconnaissance de ces règles de préférence. L'ESAT ou l'entreprise adaptée – ou plus précisément, leur organisme gestionnaire qui a seul la personnalité juridique – agirait alors en qualité de candidat évincé et saisirait le Tribunal administratif territorialement compétent :

- soit d'une action en référé précontractuel, pour obtenir l'annulation de l'attribution du marché et provoquer une nouvelle adjudication ;

- soit a posteriori d'une action indemnitaire au plein contentieux et d'un recours en suspension du marché (recours "Tropic") ;

ce qui suppose dans les deux cas que l'établissement lésé ait préalablement soumissionné au marché en cause.

Par olivier.poinsot le 04/11/08
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Au JO du 4 novembre 2008 praraissent deux textes nouveaux qui encadrent, via la formation, la liberté d'établissement des psychomotriciens d'origine extracommunautaire.

D'une part, le décret n° 2008-1120 du 31 octobre 2008 relatif au diplôme d'Etat de psychomotricien ajoute un alinéa à l'article D. 4332-4 du Code de la santé publique pour admettre le principe de dispenses partielles de formation au bénéfice des personnes titulaires d'un diplôme étranger de psychomotricien, renvoyant la définition des modalités à un arrêté du ministre chargé de l'enseignement supérieur et de la recherche et du ministre chargé de la santé.

D'autre part, l'arrêté du 31 octobre 2008 relatif aux dispenses susceptibles d'être accordées aux candidats titulaires d'un titre ou diplôme extracommunautaire de psychomotricien sollicitant l'exercice de la profession en France en vue de la préparation du diplôme d'Etat de psychomotricien détaille ces modalités qui portent notamment sur la composition du dossier de candidature pour l'entrée dans un institut de formation de psychomotriciens ainsi que sur les épreuves à subir en vue de pouvoir bénéficier d'une dispense partielle de formation :

- une épreuve écrite de culture générale ayant pour objet de vérifier le niveau de pratique de la langue française ainsi que la connaissance du secteur sanitaire et social (/20) ;

- un entretien de 30 mn maximum avec deux psychomotriciens dont le but est de connaître le parcours professionnel et les motivations du candidat à partir de son dossier d'inscription (/20) ;

- une épreuve pratique de mise en situation d'une durée de 1h30 maximum comprenant une étude de cas, un bilan psychomoteur et une démonstration de techniques de rééducation (/20).

L'étudiant est déclaré admis à suivre la formation à la double condition d'avoir obtenu au moins 8/20 à chaque épreuve et d'avoir obtenu en tout au moins 30/60.

Le directeur de chaque institut peut alors décider au cas par cas, sur avis du conseil technique, d'accorder une dispense d'une partie de la formation conduisant au DE français de psychomotricien. L'étudiant ainsi dispensé doit en toutes hypothèses suivre au minimum un tiers de la formation théorique, pratique et clinique en psychomotricité.

NB : un quota d'étudiants étrangers d'origine extracommunautaire est fixé (le nombre d'étudiants d'origine extracommunautaire doit être inférieur ou égal à 10 % du nombre des étudiants d'autres origines).

Par olivier.poinsot le 03/11/08
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La sous-direction des affaires financières de la direction de l'administration générale du personnel et du budget (DAGPB) du Ministère de la Santé vient de faire paraître un avis d'appel public à la concurrence pour l'attribution du marché public suivant :

"préparation du recrutement des futurs directeurs d'agences régionales de santé : organisation d'un appel à candidatures, constitution d'un vivier et évaluation et gestion des candidatures"

Il s'agit d'un marché fractionné à tranches (art. 72 CMP), sans variantes : une tranche ferme concernant la prise en charge de l'appel à candidatures, deux tranches conditionnelles concernant l'approche directe des candidats et leur évaluation. Aucune durée du marché ni aucune date d'exécution ne sont prévues.

Le dossier de consultation des entreprises (DCE) peut être demandé auprès de Monsieur Nicolas ALEXANDRE, du bureau AF2 (tél. : 01 40 56 59 18, fax : 01 40 56 45 05, courriel : nicolas.alexandre@sante.gouv.fr).

L'échéance du délai de réponse des candidats ext fixée au 9 décembre 2008 à 17 heures. Les plis seront ouverts le 10 décembre 2008 à 14 heures.