olivier.poinsot

Par olivier.poinsot le 13/09/12
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Le Conseil d'Etat a consacré son étude annuelle, pour l'année 2012, aux agences qui ont en charge de relayer la mise en oeuvre des politiques publiques.

Le document, intitulé "Les agences : une nouvelle gestion publique ?", préfigure la publication de l'étude complète dans le prochain rapport annuel de la Haute juridiction. Assorti de quelques 25 propositions pour que le recours de l'Etat aux agences soit organisé de manière cohérente, il ne laisse guère croire à un revirement de conceptions à l'égard des doctrines néolibérales nord-américaines (théorie de l'agence, théorie du choix public) qui imprègnent les politiques publiques françaises depuis 1994. Tant pis pour Maurice HAURIOU, Léon DUGUIT ... Et pour nous.

Par olivier.poinsot le 03/09/12
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La Cour administrative d'appel de MARSEILLE apporte des précisions sur les critères de légalité de la fermeture administrative des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS).

Ce texte est extrait des commentaires d'arrêt de notre rubrique "Droit des institutions sociales et médico-sociales" à la Revue générale de droit médical (RGDM n° 43, juin 2012, p. 539).

1. Les faits, la procédure et la solution

Au terme d'une inspection, du prononcé d'injonctions et de la mise en oeuvre d'une mesure d'administration provisoire, le Préfet décide la fermeture définitive d'un complexe médico-social comprenant un institut médico-éducatif (IME), un institut thérapeutique, éducatif et pédagogique (ITEP) et un service d'éducation spéciale et de soins à domicile (SESSAD). L'arrêté de fermeture opère également transfert des autorisations à un autre organisme gestionnaire.

L'organisme gestionnaire privé de ses autorisations saisit le Tribunal administratif d'un recours pour excès de pouvoirs qui ne prospère pas ; il interjette appel.

La Cour administrative d'appel statue alors sur diverses fins de non recevoir avant d'évoquer le fond du litige.

L'organisme gestionnaire destinataire des autorisations transférées se prévaut de l'irrecevabilité de la requête d'appel au motif que le Président de l'Association appelante n'aurait pas qualité pour agir. La Cour constate que ledit Président a été habilité par délibération de l'assemblée générale, en l'absence de clauses statutaires réglant cette question ; elle en déduit que le Président a été dûment habilité à ester.

Contrariant une autre fin de non recevoir du repreneur, le juge d'appel constate que l'assemblée générale ayant habilité le Président à ester a été dûment convoquée et que les griefs tirés d'une absence de publicité de la convocation dans la presse locale et d'une absence de feuille d'émargement sont inopérants.

Le repreneur se prévalant également, au visa de l'article L. 820-3-1 du Code de commerce, de la nullité des délibérations de l'assemblée générale de l'organisme gestionnaire privé de ses autorisations à raison de l'absence de commissaire aux comptes, le juge d'appel vérifie si l'Association en cause avait l'obligation de se conformer à une telle obligation. Pour ce faire, il rappelle les dispositions législatives et règlementaires pertinentes (articles L. 823-1, L. 612-1, L. 612-4, D. 612-5 et R. 612-1 du Code de commerce). Il constate qu'en l'espèce, l'Association n'atteignait pas deux des trois seuils justifiant le commissariat aux comptes. Par ailleurs, il relève que les produits de la tarification ne constituent pas des subventions publiques mais la nature d'une rétribution de prestations. Tirant toutes conséquences utiles de ces constatations, il rejette la fin de non recevoir à la fois comme manquant en faits et comme inopérante.

La Cour établit par ailleurs l'intérêt pour agir de l'Association privée de ses autorisations par le fait qu'elle avait, conformément à l'article L. 313-19 du CASF, désigné un repreneur qui n'est pas celui qui a été désigné dans l'arrêté de fermeture et de transfert.

Au fond, la cour administrative d'appel examine ensuite les moyens suivants.

L'Association privée de ses autorisations s'étant prévalue d'une violation de la procédure contradictoire instituée par l'article 24 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, le juge d'appel rappelle que la fermeture d'un ESSMS relève du pouvoir de police et que la contradiction doit, à ce titre, être respectée. Répondant au moyen de l'Etat en vertu duquel la contradiction n'avait pas à être assurée au cas d'espèce qui était une situation d'urgence, il souligne que cette urgence, à la supposer établie, ne pouvait fonder une mesure de fermeture définitive au sens de l'article L. 313-16 du CASF. Par ailleurs, la Cour constate que deux éléments déterminants de l'édiction de l'arrêté de fermeture n'avaient pas été portés à la connaissance de l'administré : le rapport de l'administrateur provisoire - dont la Cour considère d'ailleurs qu'il ne pouvait être couvert par le secret professionnel - et le rapport de la commission de sécurité, expressément visés dans l'arrêté.

L'organisme gestionnaire initial s'étant vu reprocher un défaut de conformité aux nouvelles conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement applicables aux ITEP, le juge d'appel relève qu'à la date de l'arrêté, ces conditions n'étaient pas encore applicables puisqu'une date d'entrée en vigueur - postérieure - avait été fixée par l'autorité règlementaire. Une autre erreur de droit est ainsi caractérisée.

Le Préfet ayant fondé l'arrêté sur une situation de non conformité des locaux en matière de sécurité, le juge d'appel constate que le rapport de la commission de sécurité comprenait un avis favorable à la poursuite de l'activité assorti de prescriptions. Il considère dans ces circonstances que si une fermeture provisoire pouvait éventuellement être décidée, en aucun cas une fermeture définitive ne pouvait se justifier.

Le Préfet ayant excipé, dans ses productions, d'un rapport des services vétérinaires faisant état d'un risque sérieux pour la sécurité sanitaire des aliments, la Cour écarte le moyen dans la mesure où ledit rapport n'avait pas été visé dans l'arrêté de fermeture.

Le représentant de l'Etat s'étant référé par ailleurs à des dispositions du droit budgétaire des ESSMS pour justifier sa décision, les conseillers de la Cour écartent ce moyen comme inopérant. En effet, ils estiment que ces dispositions n'entrent pas dans le champ d'application du pouvoir de police pour défaut de conformité au visa de l'article L. 313-16 du CASF.

Pour la même raison d'ailleurs, est écarté le moyen tiré par l'autorité préfectorale d'une absence de suites données, par l'Association visée, à diverses observations émises par l'Administration concernant la gestion financière, le caractère excessif des dépenses d'exploitation, la nomination d'un commissaire aux comptes, le non respect du droit du travail et la violation des dispositions de la loi du 2 janvier 2002 relatives aux droits des usagers.

La Cour considère aussi qu'en présence d'un dépassement de capacité de deux places constaté à l'IME, il n'y a pas lieu de considérer comme constitué le délit d'extension de capacité sans autorisation prévu par l'article L. 313-22 du CASF et, par suite, de faire application du 2° de l'article L. 313-16 du CASF pour fonder valablement l'arrêté de fermeture. En effet, l'Association privée de ses autorisations a fait valoir que ce dépassement de capacité était précédemment connu des services de l'Etat et toléré.

Enfin, l'autorité de police ayant allégué que la situation de l'Association visée aurait dû rendre imminent le dépôt de son bilan et qu'en l'absence d'un tel dépôt, sa responsabilité civile et pénale pouvait être engagée, le juge d'appel souligne qu'aucune disposition précise du Code pénal ou du Code de commerce n'est citée à titre de fondement de ladite allégation.

In fine, la Cour administrative d'appel annule le jugement ensemble l'arrêté de fermeture et de transfert, enjoint au Préfet d'octroyer de nouveau à l'Association initiale les autorisations qui lui avaient été retirées et condamne l'Etat à une somme - conséquente au vu de la jurisprudence habituelle des juridictions administratives - au titre des frais irrépétibles.

2. L'intérêt de l'arrêt

Cet arrêt, très dense par la critique des moyens - nombreux - soulevés par l'Etat et le repreneur, apporte de nombreux enseignements d'intérêt à la fois théorique et pratique.

Si les moyens retenus pour écarter les deux premières fins de non recevoir n'appellent pas de commentaires particuliers en raison de leur nature classique, ceux relatifs à l'obligation du commissariat aux comptes doivent être mis en exergue s'agissant de l'appréciation portée sur la nature des produits de la tarification. En effet, la Cour rappelle ici que ces sommes n'ont pas la nature de subventions publiques mais rémunèrent bien la réalisation de prestations. Sur ce point, il paraît important d'affirmer qu'aux termes de l'article L. 312-1, I, in fine du CASF dispose-t-il : « Les établissements et services sociaux et médico-sociaux délivrent des prestations à domicile, en milieu de vie ordinaire, en accueil familial ou dans une structure de prise en charge. Ils assurent l'accueil à titre permanent, temporaire ou selon un mode séquentiel, à temps complet ou partiel, avec ou sans hébergement, en internat, semi-internat ou externat ». Cette notion de délivrance de prestations irrigue d'ailleurs tout le Livre III du CASF issu de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 pour ce qui concerne les régimes du contrat de séjour et du document individuel de prise en charge (articles L. 311-4 et D. 311, D. 311-0-1 pour le contrat de soutien et d'aide par le travail des ESAT, L. 342-1 et suivants et R. 342-1 et suivants pour le contrat de séjour en EHPAD), du règlement de fonctionnement (articles R. 311-35 à R. 311-37), aux conseils de la vie sociale (article L. 311-6), du projet d'établissement (article L. 311-8), de la planification (article L. 312-5-1), des coopérations (article L. 312-7, 3°, b), de l'évaluation (article L. 312-8), des autorisations (articles L. 313-3, R. 313-8-1) et, bien, sûr, de la tarification (articles L. 314-1 à L. 314-3, L. 314-3-2, L. 314-5, L. 314-7, L. 314-8, R. 314-2, R. 314-22, R. 314-23, R. 314-28, R. 314-46 V, R. 314-103, R. 314-125, R. 314-126, R. 314-158 à R. 314-161). Elle est, depuis la loi n° 2005-102 du 11 février 2005, l'essence même de la mise en oeuvre du droit à compensation dont disposent les personnes en situation de handicap (article L. 116-1). Transversale, l'idée de prestations délivrées aux personnes accueillies vaut aussi bien à l'égard des ESSMS gérés par des organismes de droit privé que pour ceux qui relèvent de gestionnaires publics (articles L. 315-2, L. 315-12, L. 315-13, R. 315-12 et R. 315-21). L'arrêt entrepris par la Cour administrative d'appel de MARSEILLE fait ici écho à une décision de principe du Conseil d'Etat (CE, 6 juillet 1994, Comité mosellan de sauvegarde de l'enfance, n° 110494) qui avait dénié aux produits de la tarification la nature de subventions, inspirant par là même la position de l'Administration centrale (lettre du Ministre de la fonction publique et de la réforme de l'Etat du 5 septembre 2000 adressée au Président du l'UNIOPSS ; note de la Direction générale de l'action sociale (DGAS) du ministère de la santé du 27 octobre 2008, p. 6) et le point de vue du Conseil national de la comptabilité (avis n° 2007-05 du 4 mai 2007, point 6).

Au fond, l'arrêt rappelle et précise des éléments déterminants de la légalité de l'exercice du pouvoir de police administrative :

- le respect de la contradiction, en ce comprise la communication des documents sur lesquels se fonde la décision de fermeture. Un apport important réside ici dans l'obligation faite à l'Administration de communiquer à l'administré le rapport de l'administrateur provisoire dès lors que son contenu est susceptible de déterminer la décision. Un autre, pour évident qu'il puisse paraître, se situe dans l'interdiction de justifier a posteriori la fermeture par des éléments de non conformité ou de risque mentionnés dans un rapport d'inspection non visé par l'arrêté ;

- l'idée que l'urgence ne peut justifier qu'une fermeture provisoire. Sur ce point, il est pertinent de faire état d'un arrêt antérieur - mais de peu - de la même Cour (CAA MARSEILLE, 9 juin 2011, Ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville, n° 09MA03209) qui a défini cette urgence, par analogie avec le critère issu de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative afférent au référé-suspension, comme étant une situation faisant peser un préjudice suffisamment grave et immédiat à un intérêt public, à la situation ou aux intérêts des usagers pris en charge ;

- au nom d'un principe de proportion, l'impossibilité de fonder une fermeture définitive par l'existence de prescriptions de mise en conformité en matière de sécurité quand, par ailleurs, l'avis de la commission de sécurité est favorable à la poursuite de l'exploitation ;

- au visa de l'article L. 313-16, le refus de sanctionner une non conformité au droit budgétaire. Ce principe paraît d'autant plus avéré que ce droit a vocation à être sanctionné dans un autre contexte contentieux, indépendant : celui de la tarification, par l'office du juge du tarif ;

- toujours en considération de l'article L. 313-16, le rejet de l'invocation d'une éventuelle responsabilité pénale liée au dépassement de capacité, dès lors que l'autorité administrative avait eu connaissance dudit dépassement et l'avait toléré. Cet apport est particulièrement significatif au plan pratique dans la mesure où les organismes gestionnaires peuvent parfois être invités par la puissance publique à admettre des usagers en surnombre. D'un point de vue théorique, la solution de la Cour pourrait ici correspondre à une sanction de la mauvaise foi de l'Administration voisine de l'estoppel. Il n'en demeure pas moins que, pour être confirmée par le juge pénal, cette voie justifierait que soit mobilisée la notion de commandement de l'autorité légitime, fait justificatif de l'infraction au sens de l'article 122-4, alinéa 2 du Code pénal.

Compte tenu de la multiplicité des irrégularités constatées pour aboutir à l'annulation, une question demeure posée : n'y aurait-il pas eu lieu de rechercher en l'espèce la caractérisation d'un détournement de procédure sinon de pouvoir ? En tous cas, cet arrêt pourrait offrir aux autorités administratives concernées l'opportunité de se rappeler l'impérieuse nécessité de veiller au respect des principes qui doivent gouverner l'exercice du pouvoir de police : la prise en compte exclusive de l'intérêt public, l'impartialité et la compétence technique.

CAA MARSEILLE, 22 mars 2012, Association ALAPED c/ Préfet de l'Hérault & Association APSH 34, n° 10MA02345