Par olivier.poinsot le 27/08/10

Une circulaire n° DGCS/2A/2010/254 du 23 juillet 2010 relative au renforcement de la lutte contre la maltraitance des personnes âgées et des personnes handicapées et au développement de la bientraitance dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la compétence de l'Agence régionale de santé (ARS) définit la politique et les modalités de contrôle des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) par les services des Agences.

Cette circulaire très dense, qui rappelle le haut niveau d'exigence des pouvoirs publics en matière de prévention et de lutte contre la maltraitance, opère un rappel des prérogatives de contrôle et d'inspection de l'Agence régionale de santé (ARS) et du Préfet de département. Elle appelle à un renforcement des dispositifs de veille (renouvellement des protocoles de signalement des évènements indésirables ARS/CG, suivi des signalements de maltraitance), à une plus grande efficacité et à une plus grande fréquence des contrôles, à l'identification d'établissements à risques, à une mise en oeuvre active du programme régional d'inspections, à un meilleur suivi des signalements (système d'information Prisme), à une véritable politique de promotion de la bientraitance notamment par un recours plus fréquent aux recommandations de bonnes pratiques professionnelles de l'Agence nationale pour l'évaluation et la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ANESM) et par la généralisation d'autoévaluations dans les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Le texte prévoit notamment, dans chaque ARS, la désignation d'un référent en matière de prévention de la maltraitance et de lutte contre les dérives sectaires.

En annexes, la circulaire propose :

- le protocole de la mission d'alerte CORRUSS/DGCS (dont les alertes médico-sociales relevant du champ de l'ARS) ;

- le protocole de signalement aux autorités administratives des événements indésirables et des situations exceptionnelles ou dramatiques dans les ESSMS relevant de la compétence des ARS ;

- une fiche afférente à la diffusion et la collecte des questionnaires d'auto-évaluation des pratiques de bientraitance dans les EHPAD.

Par olivier.poinsot le 10/06/10

Au JO du 10 juin 2010 a été publié un arrêté du 1er juin 2010 relatif à l'examen des comptes et de la gestion des établissements publics de santé.

Par cet arrêté, le Premier président de la Cour des comptes a délégué aux Chambres régionales des comptes (CRC), pour la période de 2009 à 2013 inclus, l'exercice des atributions suivantes à l'égard des établissements publics de santé situés dans leur ressort territorial :

- juger les comptes ;

- examiner la gestion.

Par olivier.poinsot le 31/12/09

Au BO Santé n° 2009/11 du 15 décembre 2009 (p. 285 et s.) a été publiée la circulaire DHOS/F1/ATIH n° 2009-324 du 26 octobre 2009 relative au bilan des contrôles 2007 et 2008 et à des modalités organisationnelles nouvelles pour les contrôles 2009 réalisés dans le cadre de la tarification à l'activité (T2A).

Cette circulaire comprend d'abord des éléments rétrospectifs sur les contrôles de facturation réalisés par les Agences régionales de l'hospitalisation (ARH) en 2007 et 2008.

Mais elle comprend aussi (annexe IV) des éléments de planification s'agissant des contrôles de la facturation des prestations d'hospitalisation à domicile (HAD) ; des directives sont ainsi données aux ARH pour une mise en oeuvre à compter de l'automne 2009.

Par olivier.poinsot le 24/11/09

Au BO Santé n° 2009/10 du 15 novembre 2009 (p. 432) est parue la circulaire interministérielle DGS/EA4/DGCIS/DSC n° 2009-286 du 15 septembre 2009 relative aux modalités d'application des dispositions réglementaires et techniques relatives aux piscines privatives à usage collectif dans les établissements de tourisme.

En dépit de son titre qui semble restreindre le texte au seul périmètre des établissements de tourisme, cette circulaire présente un intérêt pour les acteurs du secteur social et médico-social dans la mesure où elle propose une description synthétique des éléments de législation et de règlementation qui sont applicables aux établissements :

- le Code de la santé publique et notamment ses articles L. 1332-1 et suivants, qui s'attache essentiellement

à la qualité de l'eau ;

– le Code de la construction et de l'habitation, articles L. 128-1 et suivants relatifs à la sécurité des piscines qui portent sur la prévention des risques de noyade notamment à l'égard des enfants de moins de cinq ans ;

– le Code du sport, notamment les articles L. 322-1 et suivants, ainsi que l'arrêté du 14 septembre 2004 portant prescription de mesures techniques et de sécurité dans les piscines privatives à usage collectif dont l'objectif principal est d'assurer la sécurité du baigneur dans la piscine et aux abords immédiats.

On pourra trouver plus de précisions sur cette règlementation sur le site Internet du Centre d'études sur les réseaux, les transports, l'urbanisme et les constructions publiques (CERTU) du Ministère de l'Ecologie, de l'Energie, du Développement durable et de l'Aménagement du territoire.

Par ailleurs, cette circulaire détermine la politique de contrôle de l'application de la règlementation qui sera mise en oeuvre par les services de l'Etat : il doit s'agir de contrôles coordonnés entre les divers services compétents, opérés à partir notamment de la liste des piscines dont l'ouverture a donné lieu à déclaration par l'exploitant, le tout dans un souci d'allègement des procédures administratives.

Par olivier.poinsot le 28/05/09

Une circulaire du 5 mars 2009 détermine les critères du contrôle administratif des instituts de formation qu'assurent les Directions régionales des affaires sanitaires et sociales (DRASS) sur le fondement des articles L. 451-1 et R. 451-4-2 du Code de l'action sociale et des familles (CASF).

La circulaire DGAS/PSTS/4A n° 2009-71 du 5 mars 2009 relative au guide méthodologique pour le contrôle de la qualité des enseignements dispensés par les établissements de formation préparant aux diplômes de travail social, publiée au BO Santé n° 2009/4 du 15 mai 2009 (p. 271), définit les critères du contrôle administratif qu'assurent les DRASS sur l'activité des instituts de formation des travailleurs sociaux.

Ce contrôle a un double objet :

- d'une part, vérifier la conformité juridique au cadre d'exercice des activités de formation ;

- d'autre part, apprécier la qualité des enseignements dispensés.

En annexe, la circulaire comprend un long "guide méthodologique de référence nationale" dont la rédaction a associé des représentants des DRASS, des Régions (désignés par l'ARF) et des instituts de formation (désignés par le GNI et l'AFORTS). Ce guide se compose de deux parties, la première donnant des repères de méthodologie, de démarche et de procédure et la deuxième constituant un référentiel des critères d'appréciation de la conformité et de la qualité.

Une deuxième annexe comprend les formulaires destinés aux agents de contrôle pour le recueil des enregistrements liés à l'exercice des contrôles (dossier de contrôle).

Une troisième annexe comprend diverses normes utilisées pour déterminer les critères de contrôle.

Il est précisé que les contrôles s'effectueront à la fois sur pièces et sur place.

Les acteurs du contrôle seront formés à la méthodologie de contrôle par l'Ecole des hautes études en santé publique (EHESP). Dans un premier temps, au moins un agent par DRASS devra bénéficier de cette formation.

Les résultats des contrôles seront consolidés au niveau national par l'Administration centrale.

D'ores et déjà, dans la mesure où les résultats obtenus à l'issue des contrôles pourront avoir une incidence sur la pérennité des activités de formation, il paraît opportun que les instituts de formation s'approprient ces nouveaux référentiels et se préparent, dans une démarche d'autocontrôle.

Par olivier.poinsot le 14/05/09

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, parue au JO du 13 mai 2009, comprend diverses dispositions qui modifient le régime juridique des activités sociales et médico-sociales institutionnelles.

Déclaration de décès dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées (art. L. 312-1, I, 6° CASF)

L'article 4 de la loi modifie l'article 80 du Code civil. Désormais, En cas de décès dans un établissement de santé ou dans un établissement social ou médico-social accueillant des personnes âgées, le directeur doit aviser par tous moyens, dans les 24 heures, l'officier d'état civil. Dans l'établissement, un registre doit être ouvert sur lequel seront inscrites les déclarations et renseignements portés à la connaissance de l'officier d'état civil. En cas de difficulté, ce dernier devra se rendre dans l'établissement pour s'assurer, sur place, du décès et en dresser l'acte sur la base des déclarations et renseignements qui lui seront communiqués.

Modifications du droit de la consommation

L'article 24 de la loi crée dans le Code de la consommation un nouvel article L. 141-5 en vertu duquel le consommateur peut désormais saisir à son choix, outre l'une des juridictions territorialement compétentes en vertu des règles de compétence de droit commun, la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. Cette disposition pourra trouver application dans le contentieux des contrats de séjour.

Dons et legs aux établissements

L'article 111 de la loi réécrit totalement l'article 910 du Code civil. C'est ainsi que la validité des dons et legs au profit des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux est subordonnée à leur autorisation par arrêté préfectoral. Echappent toutefois à ce régime d'autorisation les personnes morales dotées de la "grande" personalité (RUP) et qui, de ce fait, sont aptes à accepter purement et simplement. A leur égard, le Préfet dispose néanmoins du pouvoir de former opposition a posteriori s'il conteste leur aptitude à recevoir des libéralités.

Modifications du régime juridique de la police adminsitrative des établissements

L'article 116, II, 3°, 4° et 5° de la loi complète les articles L. 313-14, L. 313-16 et L. 331-5 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) afférentes au régime des conséquences des contrôles opérés en vertu du pouvoir de police administrative des services de l'Etat et, bientôt, des services de l'Agence régionale de santé (ARS). Ces ajouts concernent plus précisément deux catégories d'ESMS :

- les services mettant en oeuvre les mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial auquel il peut être recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire ;

- les services mettant en oeuvre les mesures judiciaires d'aide à la gestion du budget familial.

Pour ces deux catégories, en cas de constatation d'une infraction aux lois et règlements ou de dysfonctionnement dans la gestion ou l'organisation susceptibles d'affecter la prise en charge ou l'accompagnement des usagers ou le respect de leurs droits, le Procureur de la République pourra désormais demander à l'autorité administrative de prononcer des injonctions. Le Parquet pourra également demander la fermeture de l'ESMS et si celle-ci est prononcée, il en sera avisé.

Conflits d'intérêts dans la gestion institutionnelle des mesures de protection des majeurs

L'article 116, III, 3° de la loi ajoute un deuxième alinéa à l'article 459-1 du Code civil. Désormais, en cas de conflits d'intérêts entre l'ESMS et le majeur protégé alors que la gestion de la mesure de protection est assurée par un préposé de l'établissement, le juge des tutelles pourra saisir le subrogé curateur ou le subrogé tuteur ou, s'i n'en a pas été nommé, désigner pour la circonstance un curateur ou à un tuteur ad hoc.

Modification des sanctions pénales du droit des institutions

L'article 122, I, de la loi supprime le mécanisme prévu de doublement de la peine en cas de récidive dans la commission de certains délits prévus au Livre III du CASF :

- délit de gestion d'un EHPAD sans avoir signé la convention pluriannuelle tripartite obligatoire,

- délit de défaut de déclaration en cas d'accueil ou de d'hébergement collectif de mineurs ;

- délit de création d'un autre ESMS soumis à déclaration sans avoir effectué ladite déclaration ou malgré l'opposition administrative faite à cette déclaration ;

- délit de non respect des injonctions administratives ;

- délit de continuation de l'exploitation d'un ESMS en dépit de sa fermeture administrative ;

- délit de réouverture d'un ESMS ayant été fermé ;

- délit d'absence de registre des entrées et sorties des usagers ;

- délit d'obstacle au contrôle.

Modification de la protection des témoins cités en leur qualité de professionnel

L'article 126 de la loi complète l'article 706-57 du Code de procédure pénale relatif à la protection des témoins. Il était déjà prévu qu'un témoin puisse être protégé dans les actes d'une procédure pénale, son adresse pouvant être dans ces actes - sous réserve de l'accord du Procureur de la République - remplacée par celle du commissariat ou de la brigade de gendarmerie dans laquelle il avait déposé. Désormais, lorsque le témoin a été convoqué en raison de sa profession, l'adresse déclarée pourra être son adresse professionnelle.

Par olivier.poinsot le 26/03/09

Des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux maisons d'accueil spécialisées (MAS), aux foyers d'accueil médicalisés (FAM) et aux services d'accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH) ont été publiées au JO du 26 mars 2009.

Le décret n° 2009-322 du 20 mars 2009 fixe des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH. Ces conditions définissent les publics accueillis ainsi que leurs besoins à satisfaire, déterminent les missions des établissements, complètent la règlementation qui leur est applicable en matière de contrat de séjour, créent de nouvelles obligations en matière d'activité et, enfin, affectent la composition du plateau technique notamment pour inclure l'intervention de libéraux. Un délai de mise en oeuvre est prévu dans des termes qui devront retenir l'attention des organismes gestionnaires.

Avant de décrire avec plus de précision le contenu de ce nouveau texte, il faut d'abord relever que les nouvelles dispositions sont codifiées, non dans la partie habituelle du Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) consacrée aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement (articles D. 312-11 et suivants) mais dans un Titre (le Titre IV, articles D. 341-1 et suivants) consacré aux dispositions spécifiques à certaines catégories d'établissements. Pour autant, il ne fait aucun doute que les nouvelles normes prévues ont la nature de règles de police et qu'elles seront nécessairement prises en considération par les pouvoirs publics, en termes de conformité, tant pour l'examen des projets de création que dans l'exercice de leurs prérogatives de contrôle. Les praticiens confrontés à une interrogation en la matière développeront donc l'habitude - déjà prise depuis 2002 - de privilégier l'examen exhaustif du CASF sur la recherche des textes utiles par le seul index thématique du Code dans la mesure où la réponse obtenue par ce moyen est forcément incomplète.

Une seconde observation préalable se justifie quant à l'apport du nouveau décret à l'égard des textes déjà applicables aux trois catégories concernées. En effet, si les conditions techniques minimales des établissements et services pour enfants ont été presqu'immmédiatement codifiées au lendemain de la réforme de 2002 - elles lui préexistaient sous la forme des "fameuses" annexes XXIV au décret du 9 mars 1956 que citent encore certains professionnels, sans doute par nostalgie ? - en revanche les catégories d'établissements et de services pour adultes ont fait figure de parents pauvres dans la mesure où rien ou presque ne les définissait au-delà des termes généraux du I de l'article L. 312-1. Seules quelques informations étaient données aux article R. 344-1 et suivants concernant les MAS, les établissements et services d'aide par le travail (ESAT), les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) et les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA). En particulier, ni les FAM ni les SAMSAH ne disposaient d'une définition juridico-technique précise. Il sera d'ailleurs constaté que le texte nouveau demeure silencieux sur les foyers de vie, foyers d'accueil spécialisés (FAS) et autres ateliers occupationnnels (ATO) qui, pourtant, entrent autant que les MAS, les FAM et les SAMSAH dans la catégorie prévue au 7° du I de l'article L. 312-1. L'explication de cette lacune n'est sans doute pas technique car les modalités de prise en charge en FAS sont tout à fait analogues à celles des FAM. Le lecteur constatera de même que le trait commun entre les MAS, les FAM et les SAMSAH n'est pas forcément technique non plus (la prise en charge ambulatoire en SAMSAH n'a sans doute pas la même architecture que celle d'une MAS). Un lien unit pourtant ces équipements : dispensant des soins, ils sont financés - au moins en partie - par la sécurité sociale et sont placés sous la compétence tarifaire de l'Etat.

Ceci étant, les éléments significatifs des nouvelles conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH sont les suivants.

1. Les publics accueillis et les besoins à satisfaire

Le 7° du I de l'article L. 312-1 donne, de manière indifférenciée, des informations communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH s'agissant des publics et des besoins. S'agissant d'abord des publics, il s'agit de personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, et de personnes atteintes de pathologies chroniques. S'agissant ensuite des besoins - mais l'énoncé de ces besoins apporte nécessairement un éclairage sur la définition des populations - ce sont des besoins d'assistance dans les actes quotidiens de la vie, de prestations de soins, d'aide à l'insertion sociale ou d'accompagnement médico-social, ces besoins pouvant être satisfaits soit par un accueil en institution, soit par un accompagnment en milieu ouvert.

Au plan technique, il pouvait paraître insuffisant de disposer d'une définition d'une telle généralité alors que les praticiens savent bien les différences très importantes qui peuvent exister entre les besoins de personnes accompagnées en ambulatoire et celles prises en charge en FAM. Par ailleurs, cette généralité de définition ne rendait pas compte d'une autre réalité en vertu de laquelle, si les foyers pour adultes (FAS, FAM) et les SAMSAH ont une nature d'activité manifestement médico-sociale du point de vue des compétences mobilisées, les MAS se situent souvent pour les mêmes raisons à la lisière du secteur sanitaire.

De ce point de vue, la démarche toujours globale adoptée par le décret ne présente aucun avantage par rapport à la précédente.

1.1. Les publics accueillis

Aux termes du nouvel article D. 344-5-1, les personnes susceptibles d'être orientées en MAS, en FAM ou en SAMSAH sont des personnes qui présentent une situation complexe de handicap, avec altération de leurs capacités de décision et d'action dans les actes essentiels de la vie quotidienne. Cette situation peut résulter :

- d'un handicap grave à expression multiple associant déficience motrice et déficience intellectuelle sévère ou profonde et entraînant une restriction extrême de l'autonomie et des possibilités de perception, d'expression et de relation ;

- d'une association de déficiences graves avec un retard mental moyen sévère ou profond entraînant une dépendance importante ;

- d'une déficience intellectuelle, cognitive ou psychique sévère ou profonde associée à d'autres troubles, dont des troubles du comportement qui perturbent gravement la socialisation et nécessitent une surveillance constante.

Ces éléments de définition sont identiques et exhaustifs pour les FAM et les SAMSAH.

S'agissant des MAS, ils complètent ceux qui sont déjà donnés à l'article R. 344-1 : en effet, sont susceptibles d'être prises en charge en MAS les personnes adultes qu'un handicap intellectuel, moteur ou somatique grave ou une association de handicaps intellectuels, moteurs ou sensoriels rendent incapables de se suffire à elles-mêmes dans les actes essentiels de l'existence et qui sont tributaires d'une surveillance médicale et de soins constants.

1.2. Les besoins à satisfaire

Le nouvel article D. 344-5-2 définit les besoins auxquels il doit être répondu :

- besoin d'une aide pour la plupart des activités relevant de l'entretien personnel et, le cas échéant, de la mobilité ;

- besoin d'une aide à la communication et à l'expression de leurs besoins et attentes ;

- besoin d'une aide pour tout ou partie des tâches et exigences générales et pour la relation avec autrui, notamment pour la prise de décision ;

- besoin d'un soutien au développement et au maintien des acquisitions cognitives ;

- besoin de soins de santé réguliers et d'accompagnement psychologique.

Pour appeler une réponse, les besoins mentionnés et en premier et en troisième doivent résulter de difficultés dans la réalisation effective des activités concernées qui, lorsqu'elles sont accomplies, ne peuvent l'être qu'avec l'aide d'un tiers ou avec une surveillance continue.

Il est important de souligner que l'identification de ces besoins relève, non de la compétence de l'équipe pluridisciplinaire de l'établissement ou du service, mais des attributions de l'équipe plurisidciplinaire médico-sociale de la MDPH dans le cadre, plus global, de la définition des besoins de compensation et du projet de vie. Cela signifie que, dans le processus d'orientation par la MDPH, existent donc des critères techniques minimaux objectifs qui permettront d'apprécier le bien-fondé d'une orientation en MAS, en FAM ou en SAMSAH.

2. Les missions des établissements

Le nouvel article D. 344-5-3 définit les missions des MAS, FAM et SAMSAH de la manière suivante :

- favoriser, quelle que soit la restriction de l'autonomie des personnes accueillies ou accompagnées, leur relation aux autres et l'expression de leurs choix et de leur consentement en développant toutes leurs possibilités de communication verbale, motrice ou sensorielle, avec le recours à une aide humaine et, si besoin, à une aide technique ;

- développer les potentialités des personnes accueillies ou accompagnées par une stimulation adaptée tout au long de leur existence, maintenir leurs acquis et favoriser leur apprentissage et leur autonomie par des actions socio-éducatives adaptées en les accompagnant dans l'accomplissement de tous les actes de la vie quotidienne ;

- favoriser la participation des personnes accueillies ou accompagnées à une vie sociale, culturelle et sportive par des activités adaptées ;

- porter une attention permanente à toute expression d'une souffrance physique ou psychique des personnes accueillies ou accompagnées ;

- veiller au développement de la vie affective des personnes accueillies ou accompagnées et au maintien du lien avec leur famille ou leurs proches ;

- garantir l'intimité des personnes accueillies ou accompagnées en leur préservant un espace de vie privatif ;

- assurer un accompagnement médical coordonné des personnes accueillies ou accompagnées qui leur garantisse la qualité des soins ;

- privilégier l'accueil des personnes accueillies ou accompagnées par petits groupes au sein d'unités de vie.

Pour les FAM et SAMSAH, cette définition est exhaustive et requiert une adaptation selon qu'il s'agit d'une prise en charge en institution ou d'un accompagnement en milieu ouvert.

Pour les MAS, cette définition est à conjuguer avec les termes plus généraux de l'article R. 344-2 en vertu desquels ces établissements assurent de manière permanente aux résidants :

- l'hébergement ;

- les soins médicaux et paramédicaux ;

- les aides à la vie courante et les soins d'entretien nécessités par leur état ;

- des activités de vie sociale, en particulier d'occupation et d'animation, destinées notamment à préserver et améliorer les acquis et à prévenir une régression de leur état.

3. La relation contractuelle avec les résidants et les personnes accompagnées

Le nouvel article D. 344-5-3 ajoute aux critères déterminés à l'article D. 311 en précisant que le contrat de séjour doit :

- tenir compte de la situation spécifique de chaque personne de son projet de vie et de sa famille ;

- détailler les objectifs et les actions de soutien médico-social et éducatif adaptés aux souhaits et capacités de la personne et à son âge ;

- prévoir, par toute mesure adaptée, la participation de la personne aux réunions et aux décisions qui la concernent.

Ces ajouts appellent quelques observations.

D'une part, il convient de remarquer que, formellement, ces nouvelles dispositions font abstraction du cas dans lequel il n'a pas été conclu de contrat de séjour . Or il faut rappeler qu'il est possible qu'un tel conrat ne soit pas conclu, d'abord si la personne a refusé l'offre contractuelle (ce peut être le cas en MAS ou en FAM), ensuite si la modalité d'accompagnement est exclusive de l'obligation de conclure un tel contrat (tel est le cas des SAMSAH dont l'activité, dépourvue d'hébergement, n'oblige l'organisme gestionnaire qu'à remettre un document individuel de prise en charge ou DIPC).

D'autre part, il faut constater que les trois exigences ainsi formulées sont redondantes en leur principe avec l'état du droit antérieur s'agissant de l'exigence de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, personnalisation qui résulte de la philosophie comme des termes de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 et de ses textes d'application (et notament la Charte des droits et libertés de la personne accueillie annexée à l'arrêté du 8 septembre 2003). Toutefois, l'article D. 344-5-3 fait figure de texte spécial au regard de l'article D. 311, ce qui conduit à considérer que la satisfaction de ses exigences doit être constatée dans le contrat de séjour lui-même et non dans l'avenant de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, sans pour autant que ledit avenant soit vidé de sa substance. La pratique devrait donc conduire à d'inévitables répétitions entre les clauses du contrat de séjour et celles de l'avenant prévues à l'article D. 311, V.

4. Des règles d'organisation de l'activité

Plusieurs dispositions nouvelles renforcent de manière notable les obligations de l'établissement ou du service s'agissant des modalités de déroulement de l'activité.

4.1. Le projet d'établissement

Les MAS, FAM et SAMSAH étaient déjà tenus de se conformer aux dispositions légales et règlementaires afférentes au projet d'établissement (articles L. 311-8 et D. 311-38). S'ajoutent à ces textes les dispositions de l'article D. 344-5-5 en vertu desquelles, pour garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement, le projet d'établissement doit désormais :

- préciser les objectifs et les moyens mis en œuvre pour assurer collectivement la qualité d'accueil ou d'accompagnement ;

- détailler les caractéristiques générales des accompagnements et prestations mis en œuvre qui constituent le cadre de référence des actions de soutien médico-social et éducatif prévues par le contrat de séjour ;

- préciser les modalités de la mise en place et les missions d'un référent pour chaque personne accompagnée chargé notamment de favoriser la cohérence et la continuité de l'accompagnement ;

- détailler la composition de l'équipe pluridisciplinaire et préciser les modalités de coordination des différents professionnels entre eux et avec les partenaires extérieurs ;

- organiser, sous la responsabilité d'un médecin, la coordination des soins au sein de l'établissement ou du service et avec les praticiens extérieurs. Le représentant légal ou la famille doit y être associé dans le respect des dispositions du Code civil et du Code de la santé publique relatives aux majeurs protégés ;

- formaliser les procédures relatives à l'amélioration de la qualité de fonctionnement de l'établissement ou du service et des prestations qui sont délivrées ;

- préciser le contenu de la collaboration de l'établissement ou du service avec d'autres partenaires, notamment lorsque la personne est accompagnée par plusieurs structures. Cette collaboration doit être formalisée et peut donner lieu à la conclusion d'une convention ou s'inscrire dans l'une des autres formules de coopération mentionnées à l'article L. 312-7 ;

- prévoir les modalités de transmission aux structures d'accompagnement de toute information sur les mesures permettant la continuité et la cohérence de l'accompagnement lorsque la personne est réorientée ;

- prévoir les modalités d'élaboration d'accès et de transmission d'un nouveau dossier de la personne acueillie dont il sera fait état ci-dessous (point 4.4).

Là encore, le nouveau régime juridique va au-delà, au moins dans le niveau de précision exigé, des exigences textuelles antérieures, ce qui doit nécessairement conduire à une actualisation importante des projets d'établissement des MAS, des FAM et des SAMSAH.

4.2. Un double dispositif d'urgence médicale

Le nouvel article D. 344-5-6 impose aux MAS, FAM et SAMSAH la mise en oeuvre d'un double dispositif de traitement des urgences médicales, à la fois matériel et juridique, pour répondre à la détresse des personnes accueillies ou accompagnées :

- disposer d'un matériel permettant la restitution et le maintien des fonctions vitales, dans l'attente de la prise en charge des personnes qu'ils accueillent vers un établissement de santé ;

- passer une convention avec un établissement de santé ayant pour objet de définir les conditions et les modalités de transfert et de prise en charge des personnes.

Ces deux obligations sont bien sûr cumulatives.

La première d'entre elles aura nécessairement un impact sur les charges d'investissement des établissements et services ; bien que cela ne soit pas précisé, il faut également prévoir qu'elle aura un impact sur la formation du personnel et donc sur les charges d'exploitation, dans la mesure où il est sous-entendu que le matériel de restitution et de maintien des fonctions vitales devra pouvoir être mis en oeuvre dans l'attente de l'intervention du service de médecine extra-hospitalière d'urgence dans le cadre de la convention prévue. Il est donc induit que le plateau technique devra comporter des professionnels formés et habilités à l'utilisation de ces matériels d'urgence. Au-delà de cette première possible difficulté, des questions pratiques délicates pourront se poser en sus s'agissant des interventions ambulatoires dans le cadre des SAMSAH : en effet, telle qu'elle est formulée, l'obligation nouvelle concerne dans les mêmes termes la prise en charge institutionnelle et l'accompagnement à domicile.

4.3. La continuité de la prise en charge

Le nouvel article D. 344-5-7 met à la charge des MAS, des FAM et des SAMSAH une obligation de contnuité de l'activité. En effet, désormais, l'organisation générale de l'établissement ou du service doit garantir l'accompagnement de la personne dans sa globalité de manière continue tout au long de l'année. Cette exigence - qui rapproche encore davantage l'activité des critères du service public - se traduit par deux obligations inédites :

- en plus des exigences règlementaires préexistantes en matière de règlement de fonctionnement (articles R. 311-33 à R. 311-37), ce règlement doit déterminer explicitement les périodes d'ouverture de l'établissement ou du service ;

- pour chaque période de fermeture, l'établissement ou le service doit, en concertation avec la personne, sa famille, ses proches ou son représentant légal, organiser l'accueil de la personne dans sa famille, chez ses proches, dans un établissement ou service médico-social ou dans un séjour de vacances adaptées organisées dans les conditions prévues aux articles R. 412-8 à R. 412-17 du Code du tourisme.

4.4. La création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée

Le nouvel article D. 344-5-8 prévoit la création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée, dossier qui doit la suivre lorsqu'elle consulte un professionnel de santé, qu'elle est admise temporairement dans un établissement de santé, qu'elle est accueillie de façon provisoire dans un établissement ou service de santé, social ou médico-social ou lorsqu'elle participe à un séjour de vacances adaptées organisées. Ce dossier doit comprendre :

- une fiche exposant de façon simple les principales caractéristiques et les précautions à prévoir pour le type de handicap présenté par la personne ;

- une fiche, à l'intention d'un médecin, présentant les informations médicales relatives à la personne ;

- une fiche de liaison paramédicale indiquant les soins quotidiens et les éventuelles aides techniques dont la personne a besoin ;

- une fiche sur les habitudes de vie et les conduites à tenir propres à la personne.

Cette obligation nouvelle conduira les professionnels à résoudre diverses difficultés liées à l'adaptation de leur système d'information, s'agissant tant de la question du support des informations que des personnes habilitées à accéder à ce nouveau dossier (qui comprend des informations médico-sociales mais aussi des informations médicales).

A cette occasion, il faut rappeler que contrairement au secteur sanitaire, le secteur médico-social n'est doté d'aucune disposition législative autorisant le partage des informations et que le risque d'une incrimination pour violation du secret professionnel est latent, sauf à avoir pris les dispositions préventives utiles.

4.5. L'accompagnement de la personne

Le nouvel article D. 344-5-9 prévoit que lorsque la personne est amenée à se déplacer en consultation médicale, paramédicale ou liée à la compensation de son handicap, l'établissement ou le service assure la présence à ses côtés d'une tierce personne la connaissant.

Cette nouvelle disposition concerne aussi bien les consultations médicales et paramédicales que l'accomplissement de toute démarche ayant une utilité pour la compensation du handicap (rendez-vous avec une Administration, un prestataire, etc.). Elle devra être prise en considération dans la détermination du plateau technique :

- compte tenu de l'état de santé des personnes accueillies en MAS et en FAM, ce devait déjà être le cas en pratique et, de ce point de vue, le texte ne devrait donc pas trop impacter la grille du personnel de ces établissements ;

- dans le cas des SAMSAH, cette disposition nouvelle étend nécessairement le champ des interventions des professionnels du service, sauf à ce que ledit service puisse assurer (et le caractère impératif du verbe employé prend ici toute son importance) qu'une connaissance sera effectivement présente à ses côtés.

5. Le plateau technique

5.1. Les missions et responsabilités du directeur

Le nouvel article D. 344-5-10 dispose que le directeur a la responsabilité du fonctionnement général de l'établissement ou du service. Il est le garant de la qualité de l'accueil et de l'accompagnement des personnes et, à ce titre :

- désigne le référent de chaque personne accompagnée en concertation avec la personne handicapée, sa famille, son représentant légal et l'équipe pluridisciplinaire ;

- mobilise les moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

Compte tenu de la rédaction de cet article et, en particulier, de l'articulation de ces prérogatives avec la définition générale donnée à l'article D. 312-176-5, lesdites attributions appartiennent en propre au directeur : il en porte nécessairement la responsabilité, qu'elles soient exercées en amont ou en aval dans l'organisation. Par suite, il peut apparaître que des ajustements dans la gouvernance soient nécessaires, notamment s'agissant de la mobilisation des moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

5.2. La composition de l'équipe pluridisciplinaire

Aux termes du nouvel article D. 344-5-12, l'équipe pluridisciplinaire doit disposer de compétences dans les domaines médical, paramédical, psychologique, éducatif et social, de la rééducation et de la réadaptation.

Le nouvel article D. 344-5-13 précise la composition minimale obligatoire de l'équipe pluridisciplinaire :

- dans tous les cas : un médecin généraliste, un éducateur spécialisé, un moniteur éducateur, un assistant de service social, un psychologue, un infirmier, un aide-soignant, un aide médico-psychologique et un auxiliaire de vie sociale ;

- et selon les besoins des personnes, un ou plusieurs membres de l'une ou plusieurs des professions suivantes : un médecin psychiatre, d'autres médecins qualifiés spécialistes, un masseur-kinésithérapeute, un psychomotricien, un ergothérapeute, un orthophoniste, un orthoptiste, un prothésiste, un orthésiste, un diététicien, un professeur d'éducation physique et sportive ou éducateur sportif, un animateur.

L'équipe pluridisciplinaire peut comprendre des praticiens exerçant en libéral (article D. 344-5-15) : dans ce cas, ils concluent une convention spécifique avec l'établissement ou le service. Elle peut également comprendre des professionnels d'autres structures soit dans le cadre - classique - d'un partenariat conventionnel, soit par l'adhésion de l'établissement ou du service à un groupement de coopération sanitaire (GCS) ou à un groupement de coopération social et médico-social (GCSMS).

Le nouvel article D. 344-5-12 ajoute que la composition de l'équipe pluridisciplinaire et les effectifs doivent tenir compte des spécificités des personnes accompagnées qui nécessitent un accompagnement renforcé.

5.5. La qualification de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-14 dispose que les professionnels de l'équipe pluridisciplinaire :

- s'ils sont français, sont titulaires des diplômes requis par la loi française (CASF, Code de la santé publique) ou d'une qualification enregistrée au répertoire national des certifications professionnelles ;

- s'ils sont ressortissants d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen, d'un titre de formation équivalent.

Il met à la charge de l'établissement ou du service une mission de transmission des savoirs, d'encadrement et d'intégration des nouveaux personnels, stagiaires ou recrutés, dont les modalités d'organisation doivent être prévues dans le projet d'établissement ou de service.

La vérification de la conformité à cette disposition devra donc conduire :

- à une vérification des titres des personnes exerçant, sous la forme du salariat ou en libéral, une profession règlementée ;

- à une actualisation du projet d'établissement.

5.6. L'activité de l'équipe pluridisciplinaire

Le texte nouveau crée deux niveaux de description de l'activité de l'équipe pluridisciplinaire.

Un premier niveau, général, résulte des termes du nouvel article D. 344-5-11 qui énoncent que l'équipe doit :

- dresser dès l'admission un bilan pluridisciplinaire de l'état général et de la situation de la personne ;

- veiller à l'actualisation de ce bilan dont un exemplaire est adressé chaque année à la famille ou au représentant légal par le directeur ;

- assurer une fonction générale de prévention et de surveillance de la santé physique et psychique ;

- apporter, dans l'accomplissement des actes essentiels de la vie quotidienne, un accompagnement qui favorise l'apprentissage et l'autonomie des personnes ;

- favoriser l'épanouissement personnel et social de chacune des personnes.

Plus en détail, le nouvel article D. 344-5-12 assigne à l'équipe de garantir, dans les termes d'un arrêté interministériel à paraître :

- un accompagnement au quotidien dans les actes essentiels de la vie quotidienne et les activités éducatives, sociales, culturelles et sportives ;

- la cohérence et la continuité des soins de toute nature que nécessite l'état de la personne, par la coordination des intervenants ;

- un encadrement des professionnels dans les conditions de qualification déjà décrites.

5.7. L'entretien des compétences de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-16 prévoit que l'établissement ou le service doit développer des partenariats avec d'autres établissements et services du secteur afin de mettre en place des actions de formation continue et des modes de soutien communs à l'ensemble de leurs professionnels. Les modes de soutien peuvent prendre la forme d'actions de supervision et d'analyse des pratiques.

6. Le délai de mise en oeuvre ou la promesse de l'inspection

L'article 2 du décret prévoit que ce nouveau régime s'applique aux établissements et services à la date de son entrée en vigueur "dans les conditions suivantes : dans un délai de cinq ans à compter de cette entrée en vigueur et dans le respect des articles L. 313-13 à L. 313-20 du même code, l'autorité qui a délivré l'autorisation s'assure que l'établissement ou le service satisfait aux dispositions de la présente section. L'autorité précise, le cas échéant, par écrit, à la personne physique ou morale gestionnaire de l'établissement ou du service les mesures de nature à garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement des personnes concernées."

Cette formulation doit attirer l'attention des organismes gestionnaires.

En effet, étant indiqué que le délai prévu prendra fin à la date du 27 mars 2014, il faut immédiatement préciser qu'il ne s'agit pas d'un délai laissé aux MAS, FAM et SAMSAH pour se mettre en conformité : le texte nouveau est applicable à compter du 27 mars 2009.

C'est le délai imparti à l'Administration pour inspecter l'ensemble de ces équipements (d'où la référence aux articles L. 313-13 et suivants) et tirer de ces inspections toutes conséquences utiles dans le cadre de son pouvoir de police.

A cette observation doivent s'ajouter les deux remarques suivantes :

- les nouvelles définitions afférentes notamment au travail de l'équipe pluridisciplinaire témoignent de ce qu'un effort de rationalisation significatif a été accompli par l'autorité règlementaire, effort qui laisse présager de ce que pourra être le niveau de précision des contrôles de conformité futurs ;

- les nouvelles obligations, pour être satisfaites, appellent l'exposition de charges d'exploitation et d'investissement supplémentaires alors que la réforme récente de la tarification conduit dans le même temps à une diminution du niveau des ressources.

Il s'agit là, sans doute, de la première démonstration règlementaire tangible de l'intention des pouvoirs publics d'utiliser leurs prérogatives de police, non pour veiller simplement à la sûreté des personnes et à la qualité des prises en charge mais pour forcer la concentration du secteur promise depuis 2006 par la Direction générale de l'action sociale (DGAS). On comprend mieux, dès lors, les raisons qui ont pu conduire Madame la Ministre de la Santé, lors de la discussion des articles 26 à 28 du projet de loi HPST dans la nuit du 10 au 11 mars dernier, à s'opposer fermement à la séparation des attributions de tarification et de contrôle dans les futures ARS ...

Par olivier.poinsot le 12/02/09

Le Code de la santé publique vient d'être réformé pour inclure de nouvelles dispositions sur l'obligation, pour les professionnels de santé, d'informer leur clientèle sur leurs honoraires et leur position à l'égard des conventions conclues avec la sécurité sociale.

Les nouveaux articles R. 1111-21 et suivants du Code de la santé publique redéfinissent le régime de l'obligation d'affichage des honoraires, en ajoutant une obligation qui concerne certaines mentions précises à propos de la situation du professionnel de santé à l'égard du conventionnement sécurité sociale. Cette obligation d'affichage plus contraignante est sanctionnée d'une amende pouvant aller jusqu'à 3 000 euros.

1. L'obligation d'affichage

1.1. L'affichage des tarifs

Le nouvel article R. 1111-21 impose aux professionnels de santé d'afficher, de manière visible et lisible, dans leur salle d'attente ou, à défaut, dans leur lieu d'exercice, les tarifs des honoraires ou fourchettes des tarifs des honoraires qu'ils pratiquent ainsi que le tarif de remboursement par l'assurance maladie en vigueur correspondant aux prestations suivantes dès lors qu'elles sont effectivement proposées :

- médecins : consultation, visite à domicile et majoration de nuit, majoration de dimanche, majorations pratiquées dans le cadre de la permanence des soins et au moins cinq des prestations les plus couramment pratiquées ;

- chirurgiens-dentistes : consultation et au moins cinq des prestations de soins conservateurs, chirurgicaux et de prévention les plus pratiqués et au moins cinq des traitements prothétiques et d'orthopédie dento-faciale les plus pratiqués ;

- autres professionnels de santé : consultation, visite à domicile et au moins cinq des prestations les plus couramment pratiquées.

1.2. L'affichage de la position conventionnelle

1.2.1. Pour les médecins

Les médecins doivent, au titre du nouvel article R. 1111-22, afficher les mentions suivantes en fonction de leur situation conventionnelle :

- médecins conventionnés :

"Votre médecin applique les tarifs de remboursement de l'assurance maladie. Ces tarifs ne peuvent pas être dépassés, sauf dans deux cas :

- exigence exceptionnelle de votre part, s'agissant de l'horaire ou du lieu de la consultation ;

- non-respect par vous-même du parcours de soins.

Si votre médecin vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer.

Dans tous les cas cités ci-dessus où votre médecin fixe librement ses honoraires ou ses dépassements d'honoraires, leur montant doit être déterminé avec tact et mesure."

- médecins conventionnés autorisés à pratiquer des dépassements d'honoraires :

"Votre médecin détermine librement ses honoraires. Ils peuvent donc être supérieurs au tarif du remboursement par l'assurance maladie.

Si votre médecin vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer.

Dans tous les cas, il doit fixer ses honoraires avec tact et mesure.

Si vous bénéficiez de la couverture maladie universelle complémentaire, votre médecin doit appliquer le tarif de remboursement de l'assurance maladie."

- médecins non conventionnés :

"Votre médecin n'est pas conventionné ; il détermine librement le montant de ses honoraires. Le remboursement de l'assurance maladie se fait sur la base des « tarifs d'autorité », dont le montant est très inférieur aux tarifs de remboursement pour les médecins conventionnés.

Si votre médecin vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer.

Dans tous les cas, il doit fixer ses honoraires avec tact et mesure."

1.2.2. Pour les chirurgiens-dentistes

Les chirurgiens-dentistes doivent désormais afficher , conformément à l'article R. 1111-23, l'une des phrases suivantes en fonction de leur situation :

- chirurgiens-dentistes conventionnés :

"Votre chirurgien-dentiste applique les tarifs de remboursement de l'assurance maladie. Ces tarifs ne peuvent être dépassés, sauf en cas d'exigence exceptionnelle de votre part, s'agissant de l'horaire ou du lieu de la consultation.

Pour les traitements prothétiques et d'orthopédie dento-faciale, votre chirurgien-dentiste pratique des honoraires libres qui peuvent être supérieurs aux tarifs de remboursement par l'assurance maladie.

Si vous bénéficiez de la couverture maladie universelle complémentaire, ces dépassements sont plafonnés.

Si votre chirurgien-dentiste vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer.

Dans les cas cités ci-dessus où votre chirurgien-dentiste fixe librement ses honoraires ou ses dépassements d'honoraires, leur montant doit être déterminé avec tact et mesure."

- chirurgiens-dentistes conventionnés autorisés à pratiquer des dépassements d'honoraires :

"Votre chirurgien-dentiste détermine librement ses honoraires, qui peuvent être supérieurs au tarif de remboursement par l'assurance maladie.

Si votre chirurgien-dentiste vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer.

Dans tous les cas, votre chirurgien-dentiste doit fixer ses honoraires avec tact et mesure."

- chirurgiens-dentistes non conventionnés :

"Votre chirurgien-dentiste n'est pas conventionné avec l'assurance maladie ; il détermine librement le montant de ses honoraires. Le remboursement de l'assurance maladie se fait sur la base des « tarifs d'autorité », dont le montant est très inférieur aux tarifs de remboursement pour les chirurgiens-dentistes conventionnés.

Si votre chirurgien-dentiste vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer.

« Dans tous les cas, votre chirurgien-dentiste doit fixer ses honoraires avec tact et mesure."

1.2.3. Pour les autres professionnels de santé

Les autres professionnels de santé doivent faire apparaître l'une des mentions suivantes en fonction de leur situation, en application de l'article R. 1111-24 :

- professionnels de santé conventionnés :

"Votre professionnel de santé pratique des honoraires conformes aux tarifs de l'assurance maladie. Ces tarifs ne peuvent être dépassés, sauf en cas d'exigence exceptionnelle de votre part, s'agissant de l'horaire ou du lieu des actes pratiqués.

Si votre professionnel de santé vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer.

Dans le cas prévu ci-dessus où votre professionnel de santé peut déterminer librement ses honoraires ou ses dépassements d'honoraires, il en détermine le montant avec tact et mesure."

- professionnels de santé qui n'ont pas adhéré à la convention dont leur profession relève :

"Votre professionnel de santé n'est pas conventionné avec l'assurance maladie ; il détermine librement le montant de ses honoraires. Le remboursement de l'assurance maladie se fait sur la base des « tarifs d'autorité », dont le montant est très inférieur aux tarifs de remboursement pour les professionnels de santé conventionnés.

Si votre professionnel de santé vous propose de réaliser certains actes qui ne sont pas remboursés par l'assurance maladie, il doit obligatoirement vous en informer."

- autres professionnels de santé d'exercice libéral dont les rapports avec l'assurance maladie ne sont pas régis par une convention :

"Votre professionnel de santé fixe librement le montant de ses honoraires dans le respect du tact et de la mesure. Ils ne font pas l'objet d'un remboursement par l'assurance maladie."

Dans chacune de ces phrases , le professionnel peut remplacer les mots "professionnels de santé" par la dénomination de sa profession.

2. La sanction de ces obligations

Le nouvel article R. 1111-25 prévoit que le fait de ne pas afficher les informations relatives aux honoraires dans les conditions prévues est sanctionné :

- lors de la première constatation d'un manquement par les agents habilités, par un rappel à la règlementation mentionnant la date du contrôle, les faits constatés ainsi que le montant maximum de l'amende administrative encourue. Le professionnel en cause dispose d'un délai de quinze jours pour se mettre en conformité avec la réglementation ainsi rappelée ;

- en cas de nouvelle constatation d'un manquement, le Préfet du département notifie les manquements reprochés et le montant de l'amende administrative envisagée au professionnel, afin qu'il puisse présenter ses observations écrites ou orales, le cas échéant assisté d'une personne de son choix, dans le délai de quinze jours francs à compter de la notification. A l'issue de ce délai, le Préfet peut prononcer une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros. Il la notifie à l'intéressé en lui indiquant le délai dans lequel il doit s'en acquitter et les voies de recours qui lui sont ouvertes. Cette amende est recouvrée comme n'importe quelle autre amende pénale.

Par olivier.poinsot le 15/10/08

Cet article a été publié à la Revue Générale des Collectivités Territoriales (RGCT) n° 37 de novembre-décembre 2005 ainsi que dans la revue du SNASEA Actualité & Perspective n° 105 de juillet-août 2006

1. Œuvrant au bénéfice des personnes handicapées, dépendantes ou en situation d'exclusion, les établissements et services sociaux et médico-sociaux souffrent de la part de leur environnement – et parfois même de certains de leurs acteurs – d'une cruelle méconnaissance de leur statut. Cette méconnaissance et l'incompréhension qui en résulte affectent particulièrement les associations et fondations, personnes morales de droit privé qui constituent historiquement la majorité des intervenants du secteur. Cette méconnaissance peut d'abord s'expliquer par le faible écho que trouve leur action dans la vie sociale. En effet, à l'instar des établissements pénitentiaires, les établissements sociaux et médico-sociaux accueillent des publics qui, d'un point de vue politique, représentent un électorat minoritaire et qui sont par ailleurs dépourvus de pouvoir économique significatif. Par ailleurs, ce phénomène est accentué – à l'exception de quelques initiatives politiques ou médiatiques – par une relative indifférence du corps social aux problématiques de la vulnérabilité et de l'exclusion.

2. Mais cette ignorance du statut exact des acteurs de l'action sociale et médico-sociale découle également d'une absence de lisibilité de leurs liens avec les pouvoirs publics. Sur ce plan, il suffit de constater qu'à la différence du secteur sanitaire – dont la nature de service public est illustrée à la fois par l'importance du secteur public hospitalier et par l'existence de formes juridiques spécifiques permettant d'y adjoindre explicitement des acteurs privés – le secteur social et médico-social est plus ou moins confusément associé à l'idée d'intérêt général, sans toutefois que soient clairement appréhendées les implications d'une telle association d'idées. Cela tient sans doute à la particulière complexité d'un droit positif caractérisé – en dépit d'un effort récent de codification dans le Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) – par la densité des articulations entre sources législatives et interventions du pouvoir réglementaire ainsi que par la multiplicité des compétences en matière d'action administrative et de financement.

3. Dans un tel contexte, alors que la doctrine ne semble pour l'heure prêter qu'un intérêt limité au droit des institutions sociales et médico-sociales, il nous a paru opportun de caractériser le statut des organismes privés en tentant de répondre à l'interrogation suivante : ces organismes appartiennent-ils à un service public de l'action sociale et médico-sociale ? Répondre à une telle question impliquait nécessairement de soumettre le droit de l'action sociale et médico-sociale au risque de la théorie du service public, ce qui à notre connaissance n'avait pas été réalisé jusque là. A l'issue de cet examen, il nous a paru justifié d'affirmer l'existence d'un service public de l'action sociale et médico-sociale auquel les personnes privées appartiennent de plein droit.

Nous sommes parvenu à cette conclusion après avoir défini, d'une part la prégnance de l'action administrative sur ces acteurs privés et, d'autre part, la nature d'intérêt général des activités réalisées par ces mêmes organismes gestionnaires.

I. – LA PREGNANCE DE L'ACTION ADMINISTRATIVE SUR L'ACTIVITE DES ORGANISMES GESTIONNAIRES

4. Concept central du droit administratif, le service public a suscité de très nombreux travaux dont il serait prétentieux de vouloir rendre compte avec l'ambition d'être exhaustif. C'est pourquoi il nous a paru plus approprié de réserver une attention particulière aux critères de définition du service public, afin d'identifier ce qui en rapproche ou en éloigne les institutions sociales et médico-sociales privées.

5. La notion de service public se définit généralement comme le « service de l'intérêt général », ce service justifiant l'exercice de prérogatives dérogatoires du droit commun et, parfois, « limitatives des libertés individuelles ». Elle paraît de ce fait constituer a priori l'apanage des Administrations publiques. Mais cette première définition ne suffit pas à rendre compte de la complexité historique et politique du phénomène, notamment parce qu'elle exclut l'intervention d'acteurs privés. Or, les collectivités publiques ayant progressivement étendu leurs domaines de compétence au nom du service de l'intérêt général, certaines activités exercées par les personnes privées ont pu devenir dignes de relever du service public. C'est ainsi qu'une définition plus précise et plus ouverte de la notion a été consacrée par la jurisprudence et la doctrine, le service public comprenant toute « activité d'intérêt général exercée par une personne publique ou sous le contrôle d'une personne publique et suivant un régime dérogatoire au droit commun ». Cette définition invite à une double approche, à la fois organique et fonctionnelle, de la notion de service public. Dans une telle perspective, le fait qu'un groupement relève du droit privé ne suffit pas à l'exclure ipso facto du service public, à condition toutefois que son activité soit « assumée » par une personne publique. Se posent alors des questions de nature et de forme s'agissant des relations qui unissent la personne privée à la puissance publique.

Dans le cas particulier des institutions sociales et médico-sociales de droit privé, ces questions portent plus précisément, d'une part sur l'étendue de la maîtrise fonctionnelle de l'activité par les autorités administratives compétentes, d'autre part sur la formalisation de leurs rapports.

A/ La maîtrise fonctionnelle de l'activité par l'Administration

6. Les personnes privées assurant la gestion d'établissements et de services sociaux et médico-sociaux au sens de l'article L. 312-1 CASF préexistent nécessairement à l'intervention de l'Administration. La loi n'apporte aucune restriction à leur forme et c'est ainsi qu'il peut s'agir tant de personnes physiques que de personnes morales. Dans tous les cas, la puissance publique ne dispose d'aucune prérogative particulière pour provoquer ou au contraire empêcher l'existence juridique de ces personnes. Néanmoins, le régime juridique des organismes gestionnaires d'équipements sociaux et médico-sociaux est d'une telle densité et les pouvoirs de l'Administration y sont à ce point promus qu'il n'est pas possible d'envisager l'existence de l'activité et son fonctionnement indépendamment de l'assentiment, du contrôle voire de la tutelle de la puissance publique. Ce constat repose sur l'examen des dispositions légales et réglementaires applicables dont il est ci-après brièvement rendu compte.

1. Les pouvoirs de l'Administration sur l'activité

7. La création d'établissements ou de services est maîtrisée par l'Administration par l'effet de procédures de planification, d'autorisation et d'habilitation et de contrôle de conformité. En particulier, les critères d'autorisation fixés par l'article L. 313-4 CASF donnent à la puissance publique une marge d'appréciation très importante qui confine au pouvoir d'opportunité. La sanction du défaut d'autorisation est quant à elle radicale, à la fois administrative et pénale.

8. Le déroulement de l'activité est très étroitement soumis aux pouvoirs de l'Administration qui exerce quatre types de contrôle :

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux termes de l'autorisation délivrée, c'est-à-dire notamment aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements et services prévues par l'article L. 312-1, II et précisées, selon la catégorie d'équipements, par les articles D. 312-11 à D. 312-176 CASF. Ces textes imposent des contraintes diverses en matière de définition des objectifs de la prise en charge, d'infrastructures, de personnel, d'organisation, de procédures de fonctionnement, d'accueil des usagers, de conventionnement avec des praticiens ou des professionnels extérieurs, etc. ;

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux autres règles instituées par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 en matière de droits des usagers, de conventionnement, d'animation de démarches d'amélioration de la qualité et d'évaluation ainsi que de mise en œuvre de systèmes d'information compatibles avec ceux des pouvoirs publics ;

- un contrôle pour prévenir et faire cesser toute menace de maltraitance des usagers. Ce contrôle, non dénué de rapports avec le précédent, prend notamment la forme d'inspections administratives sur place ;

- un contrôle de nature financière, défini par un droit budgétaire spécifique combinant un contrôle a priori en vue de la fixation des tarifs, un contrôle a posteriori du compte administratif de clôture dont dépendront les affectations de résultat et, enfin, un accès permanent aux données économiques et de gestion. Ce contrôle est assorti d'une procédure de surveillance administrative prévoyant la réalisation de missions d'enquête administrative en cas de difficultés de fonctionnement ou de gestion.

9. Depuis la promulgation de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005, la réalisation des trois premières catégories de contrôle s'effectue dans des conditions similaires à celles relatives au secteur sanitaire. Les inspecteurs disposent désormais de prérogatives accrues par rapport à l'état du droit antérieur : pouvoirs généraux de copie, d'audition et d'accès aux systèmes et données informatiques ; pouvoir d'accéder aux données personnelles médicales pour les agents de contrôle ayant la qualité de médecin. Le fait de faire obstacle à la réalisation des inspections est d'ailleurs devenu un délit pénal alors que, jusque là, de tels obstacles ne pouvaient avoir de conséquences que sur le sort de l'autorisation administrative de l'activité. Enfin, parachevant le renforcement du contrôle voulu par le législateur de 2002, le décret n° 2006-169 du 10 février 2006 a organisé l'assermentation des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales aux fins de dresser procès-verbal des infractions constatées lors d'inspections. Il a également rendu effectif leur pouvoir de saisie prévu par l'article L. 313-13 in fine CASF.

La quatrième catégorie de contrôle, de nature financière, appelle quelques observations complémentaires.

10. Au stade de la fixation du tarif, l'établissement ou le service doit formuler et motiver très précisément ses propositions budgétaires. Ses prévisions d'exploitation sont discutées au cours d'une procédure contradictoire qui prend fin par l'édiction d'un acte administratif individuel de tarification déterminant limitativement les ressources allouées au titre du fonctionnement, des frais de personnel et des infrastructures. Ses prévisions d'investissement sont quant à elles soumises à autorisation préalable, le pouvoir de l'Administration étant ici véritablement décisionnel. De plus, l'établissement ou le service doit présenter, selon des modèles définis réglementairement, des indicateurs propres à permettre à l'autorité administrative d'effectuer des comparaisons avec les coûts des établissements équivalents dans le département, la région et le pays. Enfin, l'organisme gestionnaire a l'obligation d'adopter et de produire un budget exécutoire qui doit fidèlement refléter le contenu des autorisations tarifaires accordées.

11. Au stade de la clôture de l'exercice, l'établissement ou le service doit présenter à l'autorité de tarification un compte administratif de clôture établi selon un modèle réglementaire, qui comprend toutes les données comptables de l'exercice échu et qui rend compte de l'exécution du budget. Il doit y joindre un rapport d'activité exposant de façon précise et chiffrée les raisons qui expliquent le résultat d'exploitation, notamment celles qui tiennent à l'évolution des prix, à la politique de recrutement et de rémunération des personnels, à l'organisation du travail et à la politique d'amortissement des investissements. En cas de déficit, ce rapport doit préciser les mesures qui ont été mises en œuvre pour parvenir à l'équilibre et les raisons pour lesquelles ce dernier n'a pas été atteint. L'établissement ou le service doit conserver à disposition, dans l'année qui suit, tous documents de nature à justifier le choix de ses prestataires et fournisseurs les plus importants. Dans l'hypothèse où des conventions réglementées auraient été conclues au sens de l'article L. 612-5 du Code de commerce, l'organisme gestionnaire doit en transmettre la liste à l'Administration. Sur la base de ces nombreuses informations, l'autorité de tarification décide elle-même l'affectation du résultat de l'exercice échu. Ces dernières dispositions sont pour le moins exorbitantes du droit commun si l'on considère que les produits de la tarification – qui n'ont la nature, ni de subventions publiques, ni de fonds publics au sens du droit de la comptabilité publique – ont été servis pour rémunérer la réalisation de prestations. De ce fait, ils auraient dû en principe demeurer à la complète disposition de l'organisme gestionnaire privé, propriétaire de ces sommes au sens des articles 537, 543 à 546, 551, 1136 à 1141 du Code civil.

12. Au stade éventuel du contentieux de la tarification, l'établissement ou le service qui conteste le tarif se voit appliquer un régime dont le caractère contraignant a été augmenté après la loi du 2 janvier 2002, signant une régression de ses droits au profit de ceux de l'autorité de tarification et du payeur :

- d'une part, lors de la présentation de son recours et en ce qui concerne les moyens de légalité interne, il doit désormais ajouter à la double démonstration du caractère abusif des abattements pratiqués et de la parfaite justification de ses propositions initiales, un troisième moyen : il doit démontrer en quoi il n'était pas en mesure d'adapter ses propositions initiales aux montants approuvés par l'autorité de tarification. D'un point de vue strictement pratique, cette disposition ne provoque pas de grands bouleversements dans la manière de documenter les recours dans la mesure où la production des pièces de la procédure contradictoire – qui mettent en évidence les points de désaccord – s'avérait déjà nécessaire. Sur le principe néanmoins, cette disposition nouvelle pourrait provoquer un renversement de la charge de la preuve au détriment du demandeur alors qu'en fait, c'est à l'Administration défenderesse qu'il appartenait de motiver en temps utile les abattements pratiqués ;

- d'autre part, le nouveau régime juridique de l'exécution des décisions a fait notablement régresser les droits de l'organisme gestionnaire ayant obtenu la réformation du tarif. En effet, sous l'empire des décrets du 24 mars 1988 et du 11 avril 1990, la décision rendue était immédiatement exécutoire sans qu'il soit nécessaire de solliciter une décision budgétaire modificative. Or, du fait des articles R. 314-46 et R. 314-47 CASF issus du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003, l'édiction d'une telle décision est devenue nécessaire. Cela ne posait pas problème en pratique s'agissant du paiement d'un tarif de responsabilité dû par l'Etat : le mandatement de la dépense suppose nécessairement un acte positif de l'Administration. En revanche, une difficulté pouvait affecter la liquidation du tarif opposable aux organismes de sécurité sociale ; ceux-ci pouvaient vouloir subordonner les règlements complémentaires à l'édiction d'un nouvel arrêté de tarification. Jusqu'à la promulgation de l'ordonnance du 1er décembre 2005, on aurait pu discuter la légalité de ce dispositif réglementaire dans la mesure où il contrevenait à d'autres règles de valeur supérieure ; tout débat est désormais clos depuis que le nouvel article L. 351-6 CASF impose à son tour l'intervention d'une décision budgétaire modificative. Cette disposition nouvelle signe en fait la disparition du pouvoir de réformation-substitution dont jouissaient jusque là – à titre dérogatoire par rapport aux juridictions administratives de droit commun – les juridictions de la tarification sanitaire et sociale. Là encore, l'Administration centrale a fait l'économie de textes réglementaires d'application pourtant prévus par la loi du 2 janvier 2002 ; en l'espèce, ceux qui étaient attendus auraient dû renforcer les pouvoirs des juridictions en matière d'exécution ...

13. A tout moment, l'établissement ou le service doit être en mesure de produire à l'autorité de tarification, sur simple demande, toute pièce prouvant qu'il s'est acquitté de ses obligations financières, fiscales et sociales, ainsi que tout document dont la détention ou la tenue est requise. Il doit également détenir et tenir à disposition ses inventaires mobiliers et immobiliers. S'il subventionne d'autres organismes, il doit pouvoir renseigner l'autorité de tarification sur la nature et les activités de ces organismes ainsi que sur l'emploi exact des subventions accordées. Il doit pouvoir répondre à toute commande d'étude de l'Administration sur ses conditions et choix de gestion, l'objectif étant d'identifier les voies d'une amélioration de l'efficacité de son fonctionnement voulue par la puissance publique.

14. La fin de l'activité peut être décidée par l'Administration. Sans préjudice d'éventuelles sanctions pénales, les trois premières catégories de contrôle peuvent donner lieu à des injonctions, à la désignation d'un administrateur provisoire des équipements jugés déficients voire à leur fermeture. La fermeture peut également être ordonnée si la puissance publique considère que des infractions aux lois et règlements ont été commises qui sont susceptibles d'entraîner la mise en cause de la responsabilité civile de l'établissement ou du service ou de la responsabilité pénale de ses dirigeants ou de la personne morale gestionnaire. L'autorisation d'exercer l'activité peut être transférée à une autre institution et le sort des sommes affectées à l'activité est réglé par décision préfectorale.

Cette présentation synthétique des prérogatives dont jouit l'Administration suffit à démontrer l'étendue manifeste du pouvoir fonctionnel que celle-ci détient sur l'activité des organismes gestionnaires de droit privé. Cette prépondérance des attributions de la puissance publique n'avait pas échappé aux observateurs les plus attentifs et les plus chevronnés du droit de l'action sociale et médico-sociale.

2. Une solidarité fonctionnelle aux confins de la tutelle et de l'exercice de prérogatives de puissance publique

15. La question pourrait d'abord se poser de l'existence d'une relation de tutelle entre les organismes gestionnaires privés et les pouvoirs publics. Si l'on se réfère à la doctrine classique en la matière, la réponse pourrait bien être positive et ce, même si l'Administration répugne à l'admettre. L'application de cette théorie amènerait alors à constater que les organismes gestionnaires de droit privé jouissent – du fait même de leur forme juridique – d'une réelle autonomie organique à l'égard de l'Administration et qu'ils subissent un contrôle dont l'objet est de constituer une contrepartie à leur autonomie et non une suppression totale de celle-ci ; ils pourraient donc se situer, vis-à-vis de l'Administration, dans un rapport fonctionnel de tutelle. Observons en tout cas que les administrés du secteur social et médico-social désignent généralement l'Administration sous le vocable « la tutelle ».

16. La question pourrait également se poser de savoir si l'action sociale et médico-sociale est – ou non – étrangère à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Sur ce point, il nous semble que le droit des institutions sociales et médico-sociales offre l'opportunité de recourir, en la renversant, à cette notion qui contribue classiquement à caractériser la notion de service public. Certains auteurs considèrent en effet que l'exercice d'une prérogative de puissance publique est nécessaire à l'identification du service public. En fait, la jurisprudence a depuis longtemps reconnu la faculté, pour des personnes privées, d'exercer des activités de service public dénuées de toute prérogative de puissance publique. L'application de la notion de prérogative de puissance publique au secteur sociale et médico-social ne serait donc pas déterminante de la caractérisation du service public. Toutefois, un renversement de cette notion pourrait conduire à constater que l'exercice par l'Administration de ses prérogatives de puissance publique sur les organismes gestionnaires sociaux et médico-sociaux est tel qu'il a pour effet de nouer avec eux un lien aussi fort qu'indissoluble. L'idée pourrait donc être la suivante : le rattachement à l'Administration – nécessaire pour entrer dans le service public – consisterait aussi, pour l'acteur privé, dans le fait de subir tellement les prérogatives de la puissance publique qu'il n'aurait d'autres choix que d'en devenir fonctionnellement solidaire.

A la lueur de ces nombreux indices fonctionnels de maîtrise de l'activité sociale et médico-sociale par l'Administration, il importe de définir également, d'un point de vue organique, la forme des relations entretenues par les organismes gestionnaires de droit privé avec la puissance publique.

B/ La forme des liens unissant les organismes gestionnaires privés aux pouvoirs publics

17. Traditionnellement, l'appartenance d'une personne privée au service public suppose son rattachement à une personne publique. Se pose alors la question de la nature et de la force du lien organique nécessaire pour caractériser ce rattachement. Sur ce point, l'interprétation de la jurisprudence a donné lieu à des constructions doctrinales aussi riches que complexes.

1. Délégation et concession de service public

18. Dans un premier temps est apparu naturel le rattachement par l'institution d'une délégation ou d'une concession de service public. A cet égard, force est de constater que les institutions sociales et médico-sociales privées ne sont – sauf exception – titulaires ni d'une délégation ni d'une concession formelles de service public. Pourtant, elles se trouvent à maints égards dans une situation qui – si elle ne relève pas stricto sensu de la délégation de service public en raison notamment des nombreuses contraintes réglementaires qui les touchent – s'y apparente beaucoup. Sans doute est-ce ce constat qui a pu conduire monsieur THEVENET à établir une relation de grande proximité entre le droit des institutions sociales et médico-sociales et le régime de la délégation de service public ou encore monsieur LENOIR à voir dans le régime de ces institutions « une sorte de délégation implicite de service public ». Il est vrai qu'au regard des critères proposés par monsieur CHAPUS pour établir la réalité de l'acte de délégation, la situation des institutions sociales et médico-sociales est assez éloquente. Une conception plus contractuelle encore – et peut-être plus comparable dans l'esprit à la notion de concession de service public – pourrait également être soutenue en considération des conventions que le droit des institutions sociales et médico-sociales invite à conclure avec les organismes financeurs, au titre de l'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale ou de l'autorisation de dispenser des soins aux assurés sociaux, avec les pouvoirs publics et les organismes financeurs pour la mise en œuvre du projet d'établissement ou la tarification, avec d'autres organismes sociaux et médico-sociaux enfin dans une démarche de réseau.

2. Le mandat administratif

19. Dans un deuxième temps, la jurisprudence a ouvert les portes du temple du service public – y compris celle du Saint des Saints : le service public administratif – à des organismes privés tels que les associations et les fondations. Tirant les enseignements de cette distension du lien organique de la personne privée avec la puissance publique, une interprétation globalisante du sens de cette évolution jurisprudentielle a été récemment proposée par madame CANEDO à l'occasion de sa thèse. Sur la voie ouverte par monsieur CHAPUS à propos d'une « délégation » plus large que la délégation de service public entendue dans son sens formel, aux dimensions à la fois organique et fonctionnelle, l'auteur suggère de recourir à une notion de mandat administratif dont elle trace les contours : dans la situation où une personne privée n'a pas de lien formel de délégation ou de concession de service public, le mandat administratif peut être caractérisé afin de satisfaire l'exigence organique traditionnelle. Ce mandat administratif, pour être reconnu par le juge, devrait résulter de la conjonction de deux indices : l'existence d'une prérogative de puissance publique et le caractère probant de rapports étroits avec la personne publique.

20. Dans le cas des institutions sociales et médico-sociales, l'étroitesse des relations entretenues avec les pouvoirs publics ne paraît pas douteuse. S'agissant par ailleurs de l'existence d'une prérogative de puissance publique, la situation pourrait paraître un peu plus complexe au premier regard dans la mesure où l'activité sociale et médico-sociale quotidienne ne semble pas connaître une telle prérogative. Et pourtant, il en serait au moins une qui consiste dans le fait de pouvoir exiger de l'Etat, des Conseils généraux et des organismes de sécurité sociale le paiement de prestations délivrées à des tiers en l'absence parfois de tout lien contractuel avec le payeur. Mais la difficulté peut être plus aisément surmontée en recourant au concept de « service public évident » : « l'absence de prérogative de puissance publique ne serait pas un obstacle à l'identification de la mission de service public pour la bonne raison que la qualification de cette dernière ne posait aucun problème et était déjà connue ». Dans ce cas disparaîtrait alors l'exigence d'une prérogative de puissance publique.

21. A titre subsidiaire et s'il était besoin de proposer d'autres arguments pour contribuer à ce que le lecteur se fasse une religion, il serait possible d'invoquer un indice supplémentaire : celui d'une qualification de service public « par encerclement ». En effet, il est patent que les institutions sociales et médico-sociales ont pour objet essentiel d'offrir des prestations à des usagers. Or, le contexte juridique et économique de l'activité ne laisse la place, autour de ces institutions, qu'à des services publics : les Administrations de l'Etat et de certaines collectivités territoriales, les organismes de sécurité sociale. Par hypothèse, les Administrations sont des personnes publiques investies d'un service public. Les organismes de sécurité sociale, quant à eux, ont depuis longtemps vu reconnaître leur appartenance au service public. Il serait donc cohérent que les institutions sociales et médico-sociales – qui prolongent l'action de services publics auprès d'usagers – reçoivent elles-mêmes la qualification de service public.

A ce moment du propos, le critère organique de l'appartenance au service public paraît assez atténué pour ne pas constituer une contre-indication majeure et il semble plus que jamais nécessaire de prêter attention à l'interrogation peut-être la plus fondamentale : les institutions sociales et médico-sociales remplissent-elles une mission de service public ?

II. – LE CARACTERE D'INTERET GENERAL

Poursuivant notre démarche, nous nous sommes attaché, d'abord à définir une justification théorique à la caractérisation de l'intérêt général, ensuite à rechercher dans le droit positif la confirmation de cette hypothèse.

A/ Une justification théorique

22. La vocation du service public est de « satisfaire un besoin général », d'exercer « une activité d'intérêt général ». Pour monsieur CHAPUS, c'est cette deuxième condition du caractère de service public qui est la plus « significative », la plus porteuse de sens en ce qu'elle exprime « la raison d'être de cette activité », « une notion de but ». Selon cet éminent auteur, il importe de considérer avant tout les objectifs poursuivis et de distinguer pour cela deux catégories d'activités : les activités de plus grand service de celles de plus grand profit. La première catégorie ne saurait susciter d'objection de principe : les activités de plus grand service sont a priori éligibles au service public. Il en va différemment des activités de plus grand profit qui – à l'exception de celles dont l'utilité est de procurer des ressources aux activités de plus grand service – ne sauraient être constitutives du service public. Au vu de ces éléments de définition à la fois généraux et fort clairs, il suffit de s'interroger sur la finalité de l'action sociale et médico-sociale dont les organismes gestionnaires privés sont les agents.

1. Bénéficiaires et objectifs de l'action sociale et médico-sociale

23. Un premier constat s'impose : alors que la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales avait été promulguée immédiatement après la loi n° 75-534 d'orientation en faveur des personnes handicapées, la loi du 2 janvier 2002 qui lui a succédé a quant à elle été publiée bien avant la loi du 11 février 2005 reconnaissant les droits sociaux fondamentaux des personnes handicapées. L'on peut voir dans ce décalage chronologique un renversement de logiques : la démarche de 1975 visait à reconnaître d'abord les personnes handicapées avant de mettre à leur service un dispositif institutionnel spécifique, tandis que le dispositif de 2002-2005 se refuse à fonder l'action sociale et médico-sociale sur des besoins seulement catégoriels. Cette observation a en fait pour objet de provoquer une analyse de l'utilité de l'action sociale et médico-sociale à l'aide de cette première interrogation : à qui cette action doit-elle bénéficier ? Notre point de vue est que cette action s'offre à tous, dans la mesure où son objet est parfaitement général. La meilleure preuve de cela réside dans le libellé du premier alinéa de l'article L. 114-1 CASF qui assigne sans ambiguïté aucune à l'action sociale et médico-sociale de garantir « la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale », « l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens » et « le plein exercice de [l]a citoyenneté ». Or, il va de soi que le respect de la citoyenneté de tous, sans distinction aucune, est l'ambition majeure d'une République fondée sur l'Etat de droit.

24. Et l'on en vient naturellement à la deuxième interrogation : à quoi l'action sociale et médico-sociale doit-elle servir ? La réponse est aisée pour qui se reporte à l'article L. 116-1 CASF : « l'action sociale et médico-sociale tend à promouvoir, dans un cadre interministériel, l'autonomie et la protection des personnes, la cohésion sociale, l'exercice de la citoyenneté, à prévenir les exclusions et à en corriger les effets ». La généralité de cette pétition de principe s'évince également des articles L. 311-1 et suivants CASF et des travaux parlementaires. Et en premier lieu, du rapport déposé par monsieur TERRASSE le 15 mars 2000 pour la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale et qui a très fortement inspiré le projet de loi. Selon les termes de ce rapport, l'action sociale et médico-sociale a pour vocation de « répondre dans l'intérêt général de la population aux besoins sociaux, médico-sociaux et de protection des personnes en situation de vulnérabilité, de fragilité ou d'exclusion sociale ». L'idée dominante est alors, en référence aux principes constitutionnels et du droit international, de satisfaire des besoins pour garantir la dignité de la personne humaine quel que soit son état. Cette ambition rejoint celle des valeurs républicaines dont la vocation est de transcender les catégories et les corps intermédiaires. Et l'on en revient à la définition des bénéficiaires, qui sont actuellement les personnes vulnérables mais aussi potentiellement tous les autres citoyens. Sans hésitation aucune, les parlementaires d'alors ont qualifié l'action sociale et médico-sociale de service public. Cette conception a été reprise lorsque le projet de loi est venu en discussion devant l'Assemblée nationale en 2001. Le rapport de monsieur HAMEL mentionne notamment, en rendant compte des débats de la commission, une intervention de monsieur TERRASSE du 24 janvier 2001 en faveur du service public social et médico-social. Il rappelle également la vocation universelle – et non catégorielle – des droits proclamés.

25. Pourtant, les parlementaires ont ensuite retiré du projet de loi toute référence explicite au service public. Que s'est-il passé ? Un début de réponse est apporté par monsieur LEVY : entre-temps, une action de lobbying bien conduite – en dépit de l'opposition des organismes de droit public et de certaines associations laïques – avait eu raison de l'évocation du service public social et médico-social. L'auteur souligne que cette intervention n'a, en réalité, pas été totalement efficace. En effet, il constate qu' « on ne peut distinguer, comme on pouvait le faire dans la loi du 30 juin 1975, la définition de l'action sociale de l'article L. 311-1 et celle de l'article L. 312-1 (cf. dans la loi du 30 juin 1975, art. 1 et 3), dès lors qu'en disposant que "sont des institutions sociales et médico-sociales, au sens du présent code, les personnes morales de droit public ou de droit privé, gestionnaire d'une manière permanente des établissements et services sociaux mentionnés à l'article L. 312-1", la loi nouvelle paraît superposer, voire assimiler l'objet et le champ des deux articles, à la différence de ce qu'il en était dans la loi du 30 juin 1975 ». Cette superposition du champ des articles L. 311-1 et L. 312-1 CASF suffit à établir l'existence du service public social et médico-social « comme il y a un service public de l'enseignement, de la santé ou même de la culture ». Cette analyse a d'ailleurs été corroborée par la suite dans un rapport de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale : la notion de service public était bien présente dans l'esprit de la loi du 2 janvier 2002. Monsieur LEVY poursuit sa démonstration en passant en revue les principaux dispositifs octroyant aux Administrations leurs importantes prérogatives en matière de création d'établissement, de tarification et de contrôle budgétaire : « Il y a bien un service public des actions sociales et médico-sociales ». Il trouve une confirmation supplémentaire dans le fait que les droits et devoirs des établissements et services sont, à quelques légers détails près, identiques qu'il s'agisse d'une gestion publique ou d'une gestion privée.

2. Intérêt général ou utilité sociale

26. Cette analyse – que nous partageons – a été contredite par les conclusions d'une thèse récente : à partir d'une définition de l'utilité sociale issue des développements consacrés par l'Administration au régime fiscal des associations d'assistance et de bienfaisance, il était proposé d'étendre cette notion au droit des institutions sociales et médico-sociales. Procédant à une étude comparative des droits sanitaire et médico-social, mettant en exergue la difficile recherche d'un équilibre entre la satisfaction des besoins d'équipements et les contraintes financières de la collectivité, décrivant l'ampleur des prérogatives administratives, l'auteur a conclu en affirmant que le statut juridique des organismes de droit privé, associé au caractère spécialisé de leurs interventions – au bénéfice de certaines catégories de population – et aux spécificités d'un droit matériel où le contrôle administratif est prépondérant, légitime l'émergence d'une notion d'utilité sociale autonome, dérivée de l'intérêt général. Plusieurs constats de divergence avec ces conclusions nous paraissent devoir être formulés.

27. D'abord, il nous semble que la distinction opérée entre intérêt général et utilité sociale est artificielle sinon idéologique et qu'elle appelle par conséquent un contre argument de même nature. Il est en effet possible de rappeler que l'action sociale et médico-sociale ne saurait voir son bénéfice restreint aux seules personnes vulnérables. Les droits fondamentaux dont elle tend à garantir l'exercice effectif visent en effet à protéger et à promouvoir, non seulement la dignité de ses bénéficiaires directs, mais également celle de notre système politique et celle de chaque citoyen exposé potentiellement par les aléas de l'existence à devenir plus vulnérable un jour prochain. A l'égard de ces personnes qui ne bénéficient pas actuellement de l'action sociale et médico-sociale, cette dernière constitue néanmoins pour eux la garantie que leurs droits fondamentaux continueront à être respectés dans le contexte institutionnel dont ils pourraient un jour avoir besoin. C'est bien cela qui justifie que certains commentateurs de la loi du 2 janvier 2002 aient pu la trouver, sinon « bavarde », tout au moins quelque peu déclarative. Elle rejoint d'ailleurs dans cet esprit la loi sanitaire contemporaine relative aux droits des malades.

28. Ensuite, le fait que l'action sociale et médico-sociale se traduise concrètement par le service de prestations à une population définie – mais laquelle ? La loi du 2 janvier 2002 demeure curieusement taisante sur ce point – ne nous paraît pas devoir la priver pour autant de sa généralité, à moins d'accepter l'augure d'un morcellement de l'intérêt général en autant de domaines qu'il inclurait de manifestations concrètes et apparemment sectorielles, provoquant dès lors une dissolution de l'idée même de service public. A cet égard, il suffit d'observer que le libellé de l'article L. 311-1 CASF se caractérise, non par une dissociation des concepts d'intérêt général et d'utilité sociale, mais par une redondance dans la mesure où les missions que le texte précise ensuite ne peuvent être sélectivement rattachées, ou à l'un, ou à l'autre.

29. Enfin, pour éclairante qu'elle soit, l'étude conduite sur la notion d'utilité sociale du droit fiscal nous paraît de nature essentiellement technique et, de ce fait, impropre à être transposée telle quelle par analogie dans le droit des institutions sociales et médico-sociales qui constitue – notamment du fait des nombreuses dérogations au droit commun qu'il contient – un corpus autonome, d'une nature et d'une vocation différentes.

Ainsi justifiée en théorie, l'hypothèse que l'action sociale et médico-sociale sert l'intérêt général appelait à être vérifiée par l'examen du droit positif.

B/ Le droit positif consacre le caractère d'intérêt général de l'action sociale et médico-sociale

Plusieurs illustrations sont données par la loi et la jurisprudence pour confirmer que l'action sociale et médico-sociale sert effectivement l'intérêt général.

1. La loi

30. S'agissant d'abord de la loi, elle proclame l'existence d'une politique publique en matière d'action sociale et médico-sociale. L'existence d'une telle politique publique était au départ directement liée à la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des principes contenus dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 repris par celui de la Constitution du 4 octobre 1958.

31. Mais l'affirmation explicite d'une politique publique résulte en dernier lieu des termes du Code de la santé publique et du Code de l'action sociale et des familles qu'il y a lieu de conjuguer comme suit. Institué par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, le nouvel article L. 1411-1 C. Santé Publ. définit les thèmes essentiels et permanents de la politique nationale de santé publique, politique publique s'il en est. Or, parmi ces axes d'intérêt politique se trouvent en bonnes places « la prévention des maladies, des traumatismes et des incapacités », « l'amélioration de l'état de santé de la population et de la qualité de vie des personnes malades, handicapées et des personnes dépendantes » et « l'organisation du système de santé et sa capacité à répondre aux besoins de prévention et de prise en charge des maladies et handicaps ». L'évidence est là : l'action sociale et médico-sociale est une partie – et non des moindres – de la politique de santé publique. Et cela est d'autant plus patent que, selon le même article, la politique de santé publique se décline en objectifs pluriannuels et que « la détermination de ces objectifs, la conception des plans, des actions et des programmes de santé mis en oeuvre pour les atteindre ainsi que l'évaluation de cette politique relèvent de la responsabilité de l'Etat ».

32. Plus précisément encore, la politique publique d'action sociale et médico-sociale dérivée de la politique de santé publique se décline en diverses « missions d'intérêt général et d'utilité sociale » dont l'article L. 311-1 CASF fait l'inventaire. Mais l'affirmation la plus récente – et aussi la plus prégnante – de l'existence d'une politique publique d'action sociale et médico-sociale figure aux articles L. 114, L. 114-1 et L. 114-2 CASF issus de la loi du 11 février 2005. En particulier, l'article L. 114-1 proclame que « toute personne handicapée a droit à la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale, qui lui garantit, en vertu de cette obligation, l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens ainsi que le plein exercice de sa citoyenneté » et que « l'Etat est garant de l'égalité de traitement des personnes handicapées sur l'ensemble du territoire et définit des objectifs pluriannuels d'actions ». L'article L. 114-2 apporte une précision importante s'agissant des acteurs de cette politique publique : les organismes gestionnaires sont bien à compter au nombre de ceux-ci. Qu'il existe une politique publique de l'action sociale et médico-sociale n'est par conséquent pas douteux, ce qui nous semble induire nécessairement la présence de l'intérêt général.

2. La jurisprudence

33. S'agissant ensuite de la jurisprudence, elle comprend de multiples exemples d'une intégration de l'action sociale et médico-sociale dans l'intérêt général :

- dès l'apparition, dans les années 1950, du mouvement doctrinal du « service public à objet social », des institutions ont été rattachées au service public dès lors qu'elles répondaient à « un but d'intérêt social » ;

- plus récemment, la jurisprudence européenne a permis de distinguer les contours d'un service public de la santé et de la protection sociale auquel appartiennent les organismes sociaux et médico-sociaux, service public dont la protection constitue un impérieux motif d'intérêt général légitimant que l'on porte atteinte à certains droits individuels fondamentaux. Cette analyse a été reçue, après quelques hésitations, par le juge national. Cette reconnaissance jurisprudentielle de l'existence du service public de la santé et de la protection sociale semble d'ailleurs avoir inspiré le législateur au moment de rédiger le nouvel article L. 1411-1 relatif à la politique de santé publique. Difficile, dans ces circonstances, de ne pas relever l'emprunte de l'intérêt général ;

- l'office du juge national conduit au même constat. Ainsi en témoigne un arrêt du Conseil d'Etat du 9 octobre 2002 rendu à propos des pharmacies à usage intérieur communes à plusieurs établissements de santé publics ou à des établissements médico-sociaux privés. En l'espèce, la Haute juridiction a reconnu sans ambiguïté que « les limites ou conditions mises au cumul de gérance sont justifiées par des exigences inhérentes au bon fonctionnement du service public et par des impératifs de protection de la santé publique ». Inspiré par des préoccupations analogues, le juge judiciaire vient quant à lui de priver les organismes gestionnaires de droit privé de l'exercice d'une part des prérogatives qui, dans le domaine des accords collectifs de travail, leur étaient antérieurement – et normalement – reconnues. Ainsi, visant les dispositions de l'article L. 314-6 CASF, la Chambre sociale de la Cour de cassation a-t-elle jugé opportun de nier aux employeurs médico-sociaux leur capacité à s'engager unilatéralement à l'égard de leurs salariés en l'absence d'agrément administratif préalable, opérant ainsi un revirement de jurisprudence des plus nets.

En conclusion, il est avéré que les organismes sociaux et médico-sociaux de droit privé constituent de plein droit – avec les établissements publics de nature analogue – le service public de l'action sociale et médico-sociale. Reste dès lors à déterminer le régime de ce service public, la question présentant aux yeux des professionnels un intérêt des plus pratiques.

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(1) En moyenne, les associations regroupent 60 % des effectifs accueillis. Elles jouent un rôle clé dans le secteur du handicap où elles ont la charge de près de 90 % des places. Dans le secteur des personnes âgées, les associations représentent 33 % des places, le public 37 % et le privé lucratif environ 30 % (Rapp. Sén. n° 37 de M. BLANC, octobre 2001, page 11). Selon d'autres statistiques, le secteur associatif représenterait 86,2 % de l'offre de prestations en faveur des personnes handicapées (chiffres de 1998 contenus dans la synthèse du rapport public particulier de la Cour des comptes de juin 2003 « La vie avec un handicap », p. 16).

(2) Ce qui ne signifie pas pour autant que les activités correspondantes n'aient pas de poids économique réel : le secteur médico-social comprend à lui seul 24 500 établissements et services pour 1,05 million de lits ou places et emploie quelques 400 000 professionnels (Rapp. A.N. n° 2881 de M. HAMEL, janvier 2001, p. 9).

(3) D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Bibl. de droit public, LGDJ, spéc. p. 180 et s., p. 500 et s.

(4) Nous nous référons ici essentiellement aux références doctrinales citées en bibliographie dans les ouvrages suivants : R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, Coll. Domat droit public, Monchrestien, 15ème éd., n° 744 ; A. de LAUBADERE & autres, Traité de droit administratif, tome 1, LGDJ, 14ème éd., n° 1107.

(5) R. CHAPUS, op. cit., n° 742.

(6) R. CHAPUS, op. cit., n° 748 : « une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public. »

(7) LAUBADERE & autres, op. cit., n° 1108.

(8) Art. L. 312-4 et s., D. 312-169 et D. 312-170 CASF.

(9) Art. L. 313-1 à L. 313-9, R. 313-1 à R. 313-10 CASF. Pour plus de précisions sur le régime des autorisations : A. VINSONNEAU, « La création des établissements et services sociaux et médico-sociaux après la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 782 et s.

(10) Art. D. 313-11 à D. 313-14 CASF.

(11) L'appréciation simultanée de la compatibilité du projet avec le schéma et ses objectifs, de sa conformité aux normes d'organisation de fonctionnement, du caractère satisfaisant des systèmes d'évaluation et d'information prévus, de la compatibilité du coût annuel de fonctionnement avec les dotations limitatives et, enfin, de son caractère proportionné au service rendu et aux coûts des autres équipements comparables est d'une telle ampleur que la subjectivité pourrait déjà trouver sa place. Mais surtout, le fait de permettre l'ajout par la puissance publique de conditions particulières, non au regard d'éléments objectifs caractérisant les usagers à prendre en charge mais seulement « dans l'intérêt des personnes accueillies », consacre formellement son pouvoir d'opportunité. Cette disposition est d'autant plus surprenante qu'il est pour le moins difficile de concevoir comment un projet d'établissement pourrait être défini pour ne pas rechercher la satisfaction de l'intérêt des personnes accueillies !

(12) La fermeture de l'établissement ou du service (art. L. 313-15 et L. 313-16 CASF). Pour une illustration récente du pouvoir préfectoral de fermeture d'un établissement ayant fonctionné sans autorisation : J.-M. LHUILLIER, « La fermeture d'un établissement social ou médico-social ouvert sans autorisation », R.D.S.S. 2004/2, p. 426 et s.

(13) Art. L. 313-22 CASF : les peines encourues sont de trois mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende.

(14) Par souci de ne pas trop alourdir la démonstration, nous ne développerons pas ci-après le régime spécifique d'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements et services tarifés (art. L. 314-7, R. 314-87 et s. CASF) qui, toutefois, constitue une illustration supplémentaire du pouvoir qu'exerce l'Administration sur les organismes gestionnaires, notamment sur leurs produits financiers.

(15) Sur le respect des droits fondamentaux de la personne prise en charge (art. L. 311-3), sur la remise d'un livret d'accueil accompagné de la charte des droits et libertés de la personne accueillie (art. L. 311-4), sur le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge (art. L. 311-4 et D. 311), sur la personne qualifiée (art. L. 311-5, R. 311-1 et R. 311-2), sur le conseil de la vie sociale et les autres formes de participation (art. L. 311-6, D. 311-3 à D. 311-32), sur le règlement de fonctionnement (art. L. 311-7, R. 311-33 à R. 311-37), sur le projet d'établissement (art. L. 311-8), sur le respect du droit à la vie familiale (art. L. 311-9). Pour plus de précisions sur le règlement de fonctionnement : J.-M. LHUILLIER, « Le règlement de fonctionnement », R.D.S.S. 2004/4, p. 795 et s. ; sur l'implication de l'usager dans la prise en charge et sur la protection de ses droits : M. BADEL, « La participation de l'usager », R.D.S.S. 2004/4, p. 804 et s ; sur la détermination des droits de l'usager : D. EVERAERT-DUMONT, « Les droits des usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux : quelle évolution ? », Droit social n° 3, mars 2005, p. 311-319 ; sur le contrat de séjour : B. RIGAUD, « Secteur médico-social : le contrat de séjour enfin défini », Juris associations n° 313, 5 février 2005, p. 36-39 ; O. POINSOT, « De la contractualisation des relations avec les usagers », Direction(s) n° 18, avril 2005, p. 47-48.

(16) Art. L. 312-8 CASF. Pour plus de précisions : Ph. LIGNEAU, « L'évaluation dans la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 825 et s.

(17) Art. L. 312-9 CASF et arrêté du 9 décembre 2005, J.O. 20 déc. 2005, p. 19609 et s.

(18) Art. L. 313-13 CASF.

(19) La partie la plus importante de ce régime résulte du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 qui vient d'être codifié aux art. R. 314-4 et s. CASF et qui complète les art. L. 314-3 à L. 314-9 du même code. Pour une illustration de l'opinion satisfaite de l'Administration à raison du renforcement du contrôle : J.-P. HARDY, « Le décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 relatif à la gestion comptable, budgétaire et financière des établissements et des services sociaux et médico-sociaux », R.D.S.S. 2004/4, p. 819 et s. ; du même auteur, Financement et tarification des établissements et services sociaux et médico-sociaux, coll. Etablissements et services, éd. Dunod.

(20) Art. R. 314-62 CASF.

(21) J.O. du 2 décembre 2005, p. 18636 et s.

(22) Art. 10, III de l'ordonnance modifiant l'art. L. 331-3 CASF. Ces pouvoirs n'existaient pas précédemment. S'agissant en particulier de l'accès aux données médicales, les médecins inspecteurs de santé publique ne disposaient auparavant de cette prérogative que dans les seuls établissements de santé (art. L. 162-30-1 du Code de la sécurité sociale, L. 1112-1 et L. 6111-1 du Code de la santé publique).

(23) Art. 11 de l'ordonnance insérant le nouvel art. L. 313-22-1 CASF. Il s'agit d'une incrimination par référence à celle prévue à l'art. L. 1425-1 C. Santé Publ. (six mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende). Elle ne concerne que les obstacles rencontrés lors de l'inspection des établissements et services (art. L. 313-13 à L. 313-20 et L. 331-1 à L. 331-9 CASF), le contrôle des sièges sociaux relevant des art. L. 314-7, VI et R. 314-89 CASF.

(24) Relatif à l'assermentation et aux saisies prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 31-13 du CASF, J.O. n° 41 du 17 février 2006, p. 2415.

(25) Les inspecteurs assermentés peuvent saisir tout document, objet ou produit, ce qui fait d'ailleurs – partiellement – redondance avec les pouvoirs décrits en note 22 supra. Ce pouvoir de saisie est général puisqu'il se rattache à l'exercice de la surveillance administrative au sens des articles L. 331-1, L. 331-3 et L. 331-5 CASF. Toutefois, l'autorité réglementaire a cru utile de préciser que la réalisation de telles saisies est également possible à l'occasion d'une inspection diligentée au visa de l'article L. 313-16 (violation des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement ou infraction aux lois et règlements susceptible d'engager la responsabilité civile de l'organisme gestionnaire ou la responsabilité pénale de ses dirigeants) ou de l'article L. 331-7 (surveillance administrative de l'accueil des mineurs). La procédure de saisie, décrite aux articles R. 313-26 et R. 313-27 nouveaux CASF, passe par l'obtention d'une ordonnance délivrée sur requête par le président du Tribunal de grande instance dans les conditions de droit commun (articles 493 à 498 N.C.P.C.).

(26) Art. R. 314-14 et s. CASF.

(27) Art. R. 314-34 CASF.

(28) Art. R. 314-20 et R. 314-27 CASF, art. R. 314-17 CASF modifié par l'article 2 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006.

(29) Art. R. 314-28 et s. CASF. Ces indicateurs mettent l'établissement ou le service en situation de devoir justifier le volume de son activité et de ses moyens, étant précisé que l'Administration pourra si nécessaire en tirer – indirectement – des conséquences en termes de tarification (art. R. 314-33).

(30) Art. R. 314-37 CASF modifié par l'article 8 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 : sauf évènement particulier, le budget exécutoire est désormais produit avec le compte administratif du même exercice.

(31) Art. R. 314-49 CASF.

(32) Art. R. 314-50 CASF.

(33) Art. R. 314-58 CASF.

(34) Art. R. 314-59 CASF. L'obligation a été renforcée par l'art. 12 de l'ordonnance du 1er décembre 2005 qui a modifié l'art. L. 313-25 CASF.

(35) Art. R. 314-51 à R. 314-55 CASF.

(36) Voir notamment sur cette question : B. CLAVAGNIER, « Distinction entre subvention, marché public et délégation de service public », Juris associations n° 307 du 1er novembre 2004, p. 7-8.

(37) Ces règles exorbitantes ont été récemment légitimées par application de la théorie de la loi-écran (C.E., 1er avril 2005, ARSEAA & autres, concl. J.-H. STAHL). C'est sans doute l'un des indices les plus flagrants du régime de subordination à la puissance publique qu'institue le livre III du CASF.

(38) Pour une présentation plus précise du nouveau régime de ce contentieux : M. TOURDIAS, « La juridiction tarifaire après le décret du 22 octobre 2003 », A.J.D.A. du 14 février 2005, p. 298 et s.

(39) Art. R. 351-18 CASF.

(40) La jurisprudence future du juge de la tarification dira si, au cours d'un contentieux, l'Administration peut exciper d'un moyen tiré de l'absence de justification donnée par le demandeur, dans son mémoire introductif, sur l'impossibilité de s'adapter au tarif. Il semble peu douteux qu'un tel argument n'aura pas d'effet en termes de recevabilité de la requête. En revanche, il reste à savoir si les T.I.T.S.S. seront enclins à rejeter cette requête alors que, dans le même temps, auraient été rapportées les preuves du caractère abusif des abattements pratiqués et du caractère motivé des propositions budgétaires non retenues.

(41) En effet, à notre connaissance, le Trésor public considère que les décisions de réformation rendues par les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ne constituent pas des condamnations de l'Etat à payer une somme d'argent. Cela interdit par conséquent toute liquidation volontaire de la dépense par le comptable public, en l'absence de mandatement par l'ordonnateur, au visa des art. L. 911-9 et R. 911-1 et suivants du Code de justice administrative.

(42) L'art. L351-6 CASF disposant que « Les décisions du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale et de la Cour nationale fixant le montant des dotations globales, remboursements forfaitaires, prix de journée et autres tarifs, ont effet à compter de la date fixée dans la décision donnant lieu au litige », restait à attendre l'éclairage de la jurisprudence sur la possibilité de confondre les concepts d'effet et de caractère exécutoire. Le seul indice