Par olivier.poinsot le 14/05/09

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, parue au JO du 13 mai 2009, comprend diverses dispositions qui modifient le régime juridique des activités sociales et médico-sociales institutionnelles.

Déclaration de décès dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées (art. L. 312-1, I, 6° CASF)

L'article 4 de la loi modifie l'article 80 du Code civil. Désormais, En cas de décès dans un établissement de santé ou dans un établissement social ou médico-social accueillant des personnes âgées, le directeur doit aviser par tous moyens, dans les 24 heures, l'officier d'état civil. Dans l'établissement, un registre doit être ouvert sur lequel seront inscrites les déclarations et renseignements portés à la connaissance de l'officier d'état civil. En cas de difficulté, ce dernier devra se rendre dans l'établissement pour s'assurer, sur place, du décès et en dresser l'acte sur la base des déclarations et renseignements qui lui seront communiqués.

Modifications du droit de la consommation

L'article 24 de la loi crée dans le Code de la consommation un nouvel article L. 141-5 en vertu duquel le consommateur peut désormais saisir à son choix, outre l'une des juridictions territorialement compétentes en vertu des règles de compétence de droit commun, la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. Cette disposition pourra trouver application dans le contentieux des contrats de séjour.

Dons et legs aux établissements

L'article 111 de la loi réécrit totalement l'article 910 du Code civil. C'est ainsi que la validité des dons et legs au profit des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux est subordonnée à leur autorisation par arrêté préfectoral. Echappent toutefois à ce régime d'autorisation les personnes morales dotées de la "grande" personalité (RUP) et qui, de ce fait, sont aptes à accepter purement et simplement. A leur égard, le Préfet dispose néanmoins du pouvoir de former opposition a posteriori s'il conteste leur aptitude à recevoir des libéralités.

Modifications du régime juridique de la police adminsitrative des établissements

L'article 116, II, 3°, 4° et 5° de la loi complète les articles L. 313-14, L. 313-16 et L. 331-5 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) afférentes au régime des conséquences des contrôles opérés en vertu du pouvoir de police administrative des services de l'Etat et, bientôt, des services de l'Agence régionale de santé (ARS). Ces ajouts concernent plus précisément deux catégories d'ESMS :

- les services mettant en oeuvre les mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial auquel il peut être recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire ;

- les services mettant en oeuvre les mesures judiciaires d'aide à la gestion du budget familial.

Pour ces deux catégories, en cas de constatation d'une infraction aux lois et règlements ou de dysfonctionnement dans la gestion ou l'organisation susceptibles d'affecter la prise en charge ou l'accompagnement des usagers ou le respect de leurs droits, le Procureur de la République pourra désormais demander à l'autorité administrative de prononcer des injonctions. Le Parquet pourra également demander la fermeture de l'ESMS et si celle-ci est prononcée, il en sera avisé.

Conflits d'intérêts dans la gestion institutionnelle des mesures de protection des majeurs

L'article 116, III, 3° de la loi ajoute un deuxième alinéa à l'article 459-1 du Code civil. Désormais, en cas de conflits d'intérêts entre l'ESMS et le majeur protégé alors que la gestion de la mesure de protection est assurée par un préposé de l'établissement, le juge des tutelles pourra saisir le subrogé curateur ou le subrogé tuteur ou, s'i n'en a pas été nommé, désigner pour la circonstance un curateur ou à un tuteur ad hoc.

Modification des sanctions pénales du droit des institutions

L'article 122, I, de la loi supprime le mécanisme prévu de doublement de la peine en cas de récidive dans la commission de certains délits prévus au Livre III du CASF :

- délit de gestion d'un EHPAD sans avoir signé la convention pluriannuelle tripartite obligatoire,

- délit de défaut de déclaration en cas d'accueil ou de d'hébergement collectif de mineurs ;

- délit de création d'un autre ESMS soumis à déclaration sans avoir effectué ladite déclaration ou malgré l'opposition administrative faite à cette déclaration ;

- délit de non respect des injonctions administratives ;

- délit de continuation de l'exploitation d'un ESMS en dépit de sa fermeture administrative ;

- délit de réouverture d'un ESMS ayant été fermé ;

- délit d'absence de registre des entrées et sorties des usagers ;

- délit d'obstacle au contrôle.

Modification de la protection des témoins cités en leur qualité de professionnel

L'article 126 de la loi complète l'article 706-57 du Code de procédure pénale relatif à la protection des témoins. Il était déjà prévu qu'un témoin puisse être protégé dans les actes d'une procédure pénale, son adresse pouvant être dans ces actes - sous réserve de l'accord du Procureur de la République - remplacée par celle du commissariat ou de la brigade de gendarmerie dans laquelle il avait déposé. Désormais, lorsque le témoin a été convoqué en raison de sa profession, l'adresse déclarée pourra être son adresse professionnelle.

Par olivier.poinsot le 08/04/09

Un arrêté du 2 avril 2009, paru au JO du 8 avril 2009, définit dans le détail le nouveau régime de l'enseignement dispensé dans les établissements et services pour enfants et adolescents handicapés, qu'il s'agisse d'équipements médico-sociaux ou sanitaires.

La réforme du dispositif d'enseignement spécialisé, largement engagée après les lois de 2002 et de 2005, se concrétise encore davantage avec cet arrêté qui décrit les modalités de création et d'organisation des unités d'enseignement dans les établissements et services médico-sociaux pour enfants et adolescents handicapés (IME, IMPro, ITEP, IES) et les établissements de santé.

1. Des unités d'enseignement

Les établissements doivent être dotés d'unités d'enseignement au sens de l'article D. 351-17 du Code de l'éducation. Ces unités ont pour mission d'assurer la scolarisation et la continuité des parcours de formation des enfants et adolescents accueillis dès lors qu'ils ne peuvent effectuer leur scolarité à temps plein dans une école ou un établissement scolaire ordinaire. Le texte nouveau ajoute à cette définition en précisant que ces unités ont vocation à mettre en œuvre tout dispositif d'enseignement visant à la réalisation des projets personnalisés de scolarisation des élèves handicapés ou souffrant d'un trouble de la santé invalidant.

Sont assimilées à des unités d'enseignement les classes des établissements d'enseignement privé du premier degré sous contrat au sens de l'article L. 442-12 du même code.

2. Une convention

La création d'une unité d'enseignement résulte nécessairement de la conclusion d'une convention conclue entre l'organisme gestionnaire et l'Etat (représenté à la fois par le Préfet et l'IDEN). Cette convention énonce les caractéristiques de la population de jeunes accueillis, l'organisation de l'unité d'enseignement, le nombre et la qualification des enseignants qui y exercent, les modalités de coopération avec les écoles ou les établissements scolaires, le rôle du directeur et du responsable pédagogique ainsi que les locaux scolaires. Dans le cadre de cette convention, le directeur de l'établissement ou du service médico-social est responsable de la mise en œuvre des modalités de fonctionnement de l'unité d'enseignement. Toute unité d'enseignement est pourvue d'un projet pédagogique, lequel fait de droit partie intégrante du projet d'établissement (article D. 351-18).

Sur ces points, l'arrêté du 2 avril 2009 apporte de nombreuses précisions.

2.1. Le projet pédagogique

Le projet pédagogique doit être élaboré par les enseignants de l'unité d'enseignement. Il constitue un volet du projet de l'établissement ou du service médico-social, ou du pôle de l'établissement de santé. Il est élaboré à partir des besoins des élèves dans le domaine scolaire, définis sur la base de leurs projets personnalisés de scolarisation. Il s'appuie sur les enseignements que ces élèves reçoivent dans leur établissement scolaire de référence afin de bénéficier du dispositif adapté prévu par leur projet personnalisé de scolarisation. Pour les élèves pris en charge par un établissement de santé, ce projet pédagogique tient compte du projet de soins.

Ce projet pédagogique décrit les objectifs, outils, démarches et supports pédagogiques adaptés permettant à chaque élève de réaliser, en référence aux programmes scolaires en vigueur, en complément ou en préparation de l'enseignement reçu au sein des établissements scolaires, les objectifs d'apprentissage fixés dans son projet personnalisé de scolarisation à la suite des évaluations qui ont été conduites. Il doit tenir compte du ou des modes de communication retenus en fonction du choix effectué par les familles des jeunes déficients auditifs.

2.2. Les caréactéristiques de la population accueillie

La convention doit définir les caractéristiques de la population des élèves qui bénéficient des dispositifs mis en œuvre par l'unité d'enseignement, notamment leur âge et la nature de leurs troubles de santé invalidants ou de leur handicap.

2.3. L'organisation de l'unité d'enseignement

La convention doit déterminer :

- la nature et les niveaux des enseignements dispensés en référence aux cycles correspondants dans l'enseignement scolaire ;

- la nature des dispositifs mis en œuvre pour rendre opérationnel le projet personnalisé de scolarisation des élèves, et notamment :

les aides spécifiques apportées au sein d'un établissement scolaire ou dans le cadre d'un service hospitalier,

les collaborations particulières établies avec certains établissements scolaires, en précisant dans ce dernier cas les établissements concernés, les modalités pratiques des interventions au sein des locaux scolaires et les lieux d'intervention,

l'enseignement dispensé dans le cadre de l'établissement médico-social ou de santé.

2.4. La coopération entre les enseignants de l'unité d'enseignement et ceux d'autres établissements scolaires

La convention doit décrire les modalités de coopération entre les enseignants exerçant dans les unités d'enseignement et les enseignants des écoles ou établissements scolaires concernés par la convention : cette coopération porte notamment sur l'analyse et le suivi des actions pédagogiques mises en œuvre, leur complémentarité, ainsi que sur les méthodes pédagogiques adaptées utilisées pour les réaliser.

Elle porte également sur les modalités de travail en commun : fréquence, composition et organisation des réunions pédagogiques.

2.5. Les moyens des unités d'enseignement

La convention mentionne les moyens humains consacrés à l'enseignement par l'Education Nationale. Ils sont définis sous la forme d'une dotation globale en heures d'enseignement qui doit tenir compte :

- du nombre d'élèves scolarisés au titre de l'unité d'enseignement, que cette scolarisation ait lieu au sein des locaux de l'établissement médico-social ou de santé ou bien qu'elle prenne la forme d'actions de soutien aux élèves par les enseignants de l'unité d'enseignement, dispensées dans l'établissement scolaire de ceux-ci ;

- des caractéristiques de l'établissement ou du service ;

- du nombre de groupes constitués en fonction des niveaux d'enseignement dispensés et des besoins particuliers des élèves ou du nombre d'élèves suivis et du lieu de ce suivi (domicile, établissement scolaire) ;

- des modalités de déroulement de la scolarité et des objectifs inscrits dans les projets personnalisés de scolarisation ;

- de la durée et du lieu de scolarisation des élèves ;

- des obligations réglementaires de service des enseignants ;

- des besoins d'articulation et de concertation entre l'ensemble des acteurs des projets personnalisés de scolarisation, notamment les enseignants.

Des moyens spécifiques peuvent être alloués pour l'animation des enseignements qui relèvent spécifiquement du ministère de l'agriculture.

Pour les établissements ou services accueillant des élèves déficients sensoriels (IES pour DA et DV, SAFEP, SSEFIS, SAAAIS), le nombre d'enseignants affectés à l'unité d'enseignement est établi par le préfet selon les critères ci-dessus, en cohérence avec les éléments retenus par l'Education Nationale et avec le projet d'établissement, lors de la détermination du budget médico-social ou sanitaire.

La nature des postes d'enseignants affectés à l'unité d'enseignement est déterminée en fonction du projet pédagogique de l'unité. Il peut s'agir de postes d'enseignants du premier degré ou du second degré, de maîtres agréés ou, dans les unités d'enseignement des établissements pour enfants et adolescents déficients sensoriels, de postes d'enseignants relevant du ministère chargé des personnes handicapées.

Rien n'est précisé par l'arrêté s'agissant des moyens matériels qui continuent donc de relever des budgets des établissements et services, en contravention au principe selon lequel l'Etat doit assumer la charge de l'enseignement spécialisé au titre de l'obligation scolaire.

2.6. La gouvernance

La convention doit préciser les rôles respectifs du directeur d'établissement et du coordonnateur pédagogique dans le fonctionnement de l'unité d'enseignement.

2.7. Les locaux

La convention doit préciser la configuration des locaux dans lesquels les dispositifs d'enseignement de l'unité d'enseignement sont mis en œuvre. Cette configuration comme les caractéristiques et les équipements nécessaires doivent être conformes à la réglementation en vigueur en matière d'hygiène, de sécurité, d'accessibilité et adaptés aux activités d'enseignement et aux besoins des élèves qui y sont accueillis.

Si une partie des activités se déroule dans un autre établissement scolaire alors il faut ajouter à la convention créant l'unité d'enseignement une autre convention, conclue entre l'établissement médico-social ou sanitaire et cet autre établissement scolaire, pour la définition des conditions d'utilisation de ces locaux.

2.8. L'évolution et la fin de la convention

La convention doit prévoir ses conditions de révision et de résiliation, étant précisé que sa durée est de trois ans. Une mesure transitoire prévoit que la première révision devra avoir lieu deux ans suivant la signature.

La résiliation sera possible à tout moment sous réserve d'un préavis de six mois ; elle ne pourra produire ses effets qu'en fin d'année scolaire.

2.9. Valeur et publicité de la convention

La convention, élément du projet d'établissement, a donc la même valeur que lui. Elle constitue donc un élément des normes contractuelles cadres du contrat de séjour.

La convention est annexée au projet d'établissement et, le cas échéant, au projet des établissements scolaires concernés. elle est transmise pour information aux Maisons départementales des personnes handicapées (MDPH).

3. Des exigences de qualification professionnelle pour les enseignants

Les enseignants des unités d'enseignement doivent être impérativement titulaires de l'un des diplômes suivants : CAPA-SH, 2CA-SH, CAPEJS, CAEGADV, CAFPETADV, CAEMADV ou CAFPETDA.

4. Une répartition des attributions managériales à l'égard des enseignants

Comme par le passé, les enseignants des unités d'enseignement sont placés :

- sous l'autorité fonctionnelle du directeur d'établissement ;

- sous le contrôle pédagogique de l'EN.

Cette répartition s'explique par le fait que ces enseignants sont des fonctionnaires en position statutaire d'activité.

L'unité d'enseignement comprend un coordonnateur pédagogique :

- si le directeur d'établissement est titulaire de l'un des diplômes d'enseignement requis, il est ce coordonnateur ;

- dans le cas contraire ou si, ayant les titres requis, il ne souhaite pas exercer cette fonction, le directeur d'établissement propose à l'IDEN le nom de l'enseignant qu'il souhaite voir exercer cette fonction.

Les attributions du coordonnateur pédagogique sont d'organiser et d'animer, sous l'autorité fonctionnelle du directeur d'établissement, les actions de l'unité d'enseignement en collaboration avec les autres cadres du service ou de l'établissement sanitaire ou médico-social. A ce titre, le coordonnateur pédagogique :

- organise le service hebdomadaire des enseignants de l'unité d'enseignement ;

- supervise, s'il y a lieu, l'organisation des groupes d'élèves ;

- coordonne les interventions des enseignants pour soutenir la scolarisation des élèves, au sein même de l'établissement ou dans leur établissement scolaire en lien avec les responsables de ces établissements ou au domicile des élèves ;

- travaille en lien avec les enseignants référents des élèves de l'unité d'enseignement, en vue de favoriser au mieux le déroulement de leur parcours de formation.

5. Un suivi pédagogique individualisé des enfants et adolescents accueillis

une équipe de suivi de la scolarisation est constituée pour assurer la facilitation de la mise en œuvre et le suivi du projet personnalisé de scolarisation de chaque élève.

Un enseignant référent est désigné pour chacun des élèves. Il réunit et anime l'équipe de suivi de la scolarisation, quels que soient le lieu et le mode de scolarisation de ces élèves. Il doit constituer le lien naturel et constant entre l'équipe de suivi de la scolarisation et l'équipe pluridisciplinaire de la MDPH.

6. Une évaluation régulière des unités d'enseignement

Une évaluation des unités d'enseignement doit être réalisée tous les trois ans par les corps d'inspection de l'EN. Elle doit permettre de mesurer l'effectivité des dispositions prévues par la convention et en particulier le stade de réalisation des objectifs de son projet pédagogique. Elle s'appuie notamment sur un bilan d'activités détaillé produit par l'établissement ou le service. Elle donne lieu à un rapport circonstancié porteur de préconisations pour la période suivante.

Par olivier.poinsot le 26/03/09

Des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux maisons d'accueil spécialisées (MAS), aux foyers d'accueil médicalisés (FAM) et aux services d'accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH) ont été publiées au JO du 26 mars 2009.

Le décret n° 2009-322 du 20 mars 2009 fixe des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH. Ces conditions définissent les publics accueillis ainsi que leurs besoins à satisfaire, déterminent les missions des établissements, complètent la règlementation qui leur est applicable en matière de contrat de séjour, créent de nouvelles obligations en matière d'activité et, enfin, affectent la composition du plateau technique notamment pour inclure l'intervention de libéraux. Un délai de mise en oeuvre est prévu dans des termes qui devront retenir l'attention des organismes gestionnaires.

Avant de décrire avec plus de précision le contenu de ce nouveau texte, il faut d'abord relever que les nouvelles dispositions sont codifiées, non dans la partie habituelle du Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) consacrée aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement (articles D. 312-11 et suivants) mais dans un Titre (le Titre IV, articles D. 341-1 et suivants) consacré aux dispositions spécifiques à certaines catégories d'établissements. Pour autant, il ne fait aucun doute que les nouvelles normes prévues ont la nature de règles de police et qu'elles seront nécessairement prises en considération par les pouvoirs publics, en termes de conformité, tant pour l'examen des projets de création que dans l'exercice de leurs prérogatives de contrôle. Les praticiens confrontés à une interrogation en la matière développeront donc l'habitude - déjà prise depuis 2002 - de privilégier l'examen exhaustif du CASF sur la recherche des textes utiles par le seul index thématique du Code dans la mesure où la réponse obtenue par ce moyen est forcément incomplète.

Une seconde observation préalable se justifie quant à l'apport du nouveau décret à l'égard des textes déjà applicables aux trois catégories concernées. En effet, si les conditions techniques minimales des établissements et services pour enfants ont été presqu'immmédiatement codifiées au lendemain de la réforme de 2002 - elles lui préexistaient sous la forme des "fameuses" annexes XXIV au décret du 9 mars 1956 que citent encore certains professionnels, sans doute par nostalgie ? - en revanche les catégories d'établissements et de services pour adultes ont fait figure de parents pauvres dans la mesure où rien ou presque ne les définissait au-delà des termes généraux du I de l'article L. 312-1. Seules quelques informations étaient données aux article R. 344-1 et suivants concernant les MAS, les établissements et services d'aide par le travail (ESAT), les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) et les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA). En particulier, ni les FAM ni les SAMSAH ne disposaient d'une définition juridico-technique précise. Il sera d'ailleurs constaté que le texte nouveau demeure silencieux sur les foyers de vie, foyers d'accueil spécialisés (FAS) et autres ateliers occupationnnels (ATO) qui, pourtant, entrent autant que les MAS, les FAM et les SAMSAH dans la catégorie prévue au 7° du I de l'article L. 312-1. L'explication de cette lacune n'est sans doute pas technique car les modalités de prise en charge en FAS sont tout à fait analogues à celles des FAM. Le lecteur constatera de même que le trait commun entre les MAS, les FAM et les SAMSAH n'est pas forcément technique non plus (la prise en charge ambulatoire en SAMSAH n'a sans doute pas la même architecture que celle d'une MAS). Un lien unit pourtant ces équipements : dispensant des soins, ils sont financés - au moins en partie - par la sécurité sociale et sont placés sous la compétence tarifaire de l'Etat.

Ceci étant, les éléments significatifs des nouvelles conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH sont les suivants.

1. Les publics accueillis et les besoins à satisfaire

Le 7° du I de l'article L. 312-1 donne, de manière indifférenciée, des informations communes aux MAS, aux FAM et aux SAMSAH s'agissant des publics et des besoins. S'agissant d'abord des publics, il s'agit de personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, et de personnes atteintes de pathologies chroniques. S'agissant ensuite des besoins - mais l'énoncé de ces besoins apporte nécessairement un éclairage sur la définition des populations - ce sont des besoins d'assistance dans les actes quotidiens de la vie, de prestations de soins, d'aide à l'insertion sociale ou d'accompagnement médico-social, ces besoins pouvant être satisfaits soit par un accueil en institution, soit par un accompagnment en milieu ouvert.

Au plan technique, il pouvait paraître insuffisant de disposer d'une définition d'une telle généralité alors que les praticiens savent bien les différences très importantes qui peuvent exister entre les besoins de personnes accompagnées en ambulatoire et celles prises en charge en FAM. Par ailleurs, cette généralité de définition ne rendait pas compte d'une autre réalité en vertu de laquelle, si les foyers pour adultes (FAS, FAM) et les SAMSAH ont une nature d'activité manifestement médico-sociale du point de vue des compétences mobilisées, les MAS se situent souvent pour les mêmes raisons à la lisière du secteur sanitaire.

De ce point de vue, la démarche toujours globale adoptée par le décret ne présente aucun avantage par rapport à la précédente.

1.1. Les publics accueillis

Aux termes du nouvel article D. 344-5-1, les personnes susceptibles d'être orientées en MAS, en FAM ou en SAMSAH sont des personnes qui présentent une situation complexe de handicap, avec altération de leurs capacités de décision et d'action dans les actes essentiels de la vie quotidienne. Cette situation peut résulter :

- d'un handicap grave à expression multiple associant déficience motrice et déficience intellectuelle sévère ou profonde et entraînant une restriction extrême de l'autonomie et des possibilités de perception, d'expression et de relation ;

- d'une association de déficiences graves avec un retard mental moyen sévère ou profond entraînant une dépendance importante ;

- d'une déficience intellectuelle, cognitive ou psychique sévère ou profonde associée à d'autres troubles, dont des troubles du comportement qui perturbent gravement la socialisation et nécessitent une surveillance constante.

Ces éléments de définition sont identiques et exhaustifs pour les FAM et les SAMSAH.

S'agissant des MAS, ils complètent ceux qui sont déjà donnés à l'article R. 344-1 : en effet, sont susceptibles d'être prises en charge en MAS les personnes adultes qu'un handicap intellectuel, moteur ou somatique grave ou une association de handicaps intellectuels, moteurs ou sensoriels rendent incapables de se suffire à elles-mêmes dans les actes essentiels de l'existence et qui sont tributaires d'une surveillance médicale et de soins constants.

1.2. Les besoins à satisfaire

Le nouvel article D. 344-5-2 définit les besoins auxquels il doit être répondu :

- besoin d'une aide pour la plupart des activités relevant de l'entretien personnel et, le cas échéant, de la mobilité ;

- besoin d'une aide à la communication et à l'expression de leurs besoins et attentes ;

- besoin d'une aide pour tout ou partie des tâches et exigences générales et pour la relation avec autrui, notamment pour la prise de décision ;

- besoin d'un soutien au développement et au maintien des acquisitions cognitives ;

- besoin de soins de santé réguliers et d'accompagnement psychologique.

Pour appeler une réponse, les besoins mentionnés et en premier et en troisième doivent résulter de difficultés dans la réalisation effective des activités concernées qui, lorsqu'elles sont accomplies, ne peuvent l'être qu'avec l'aide d'un tiers ou avec une surveillance continue.

Il est important de souligner que l'identification de ces besoins relève, non de la compétence de l'équipe pluridisciplinaire de l'établissement ou du service, mais des attributions de l'équipe plurisidciplinaire médico-sociale de la MDPH dans le cadre, plus global, de la définition des besoins de compensation et du projet de vie. Cela signifie que, dans le processus d'orientation par la MDPH, existent donc des critères techniques minimaux objectifs qui permettront d'apprécier le bien-fondé d'une orientation en MAS, en FAM ou en SAMSAH.

2. Les missions des établissements

Le nouvel article D. 344-5-3 définit les missions des MAS, FAM et SAMSAH de la manière suivante :

- favoriser, quelle que soit la restriction de l'autonomie des personnes accueillies ou accompagnées, leur relation aux autres et l'expression de leurs choix et de leur consentement en développant toutes leurs possibilités de communication verbale, motrice ou sensorielle, avec le recours à une aide humaine et, si besoin, à une aide technique ;

- développer les potentialités des personnes accueillies ou accompagnées par une stimulation adaptée tout au long de leur existence, maintenir leurs acquis et favoriser leur apprentissage et leur autonomie par des actions socio-éducatives adaptées en les accompagnant dans l'accomplissement de tous les actes de la vie quotidienne ;

- favoriser la participation des personnes accueillies ou accompagnées à une vie sociale, culturelle et sportive par des activités adaptées ;

- porter une attention permanente à toute expression d'une souffrance physique ou psychique des personnes accueillies ou accompagnées ;

- veiller au développement de la vie affective des personnes accueillies ou accompagnées et au maintien du lien avec leur famille ou leurs proches ;

- garantir l'intimité des personnes accueillies ou accompagnées en leur préservant un espace de vie privatif ;

- assurer un accompagnement médical coordonné des personnes accueillies ou accompagnées qui leur garantisse la qualité des soins ;

- privilégier l'accueil des personnes accueillies ou accompagnées par petits groupes au sein d'unités de vie.

Pour les FAM et SAMSAH, cette définition est exhaustive et requiert une adaptation selon qu'il s'agit d'une prise en charge en institution ou d'un accompagnement en milieu ouvert.

Pour les MAS, cette définition est à conjuguer avec les termes plus généraux de l'article R. 344-2 en vertu desquels ces établissements assurent de manière permanente aux résidants :

- l'hébergement ;

- les soins médicaux et paramédicaux ;

- les aides à la vie courante et les soins d'entretien nécessités par leur état ;

- des activités de vie sociale, en particulier d'occupation et d'animation, destinées notamment à préserver et améliorer les acquis et à prévenir une régression de leur état.

3. La relation contractuelle avec les résidants et les personnes accompagnées

Le nouvel article D. 344-5-3 ajoute aux critères déterminés à l'article D. 311 en précisant que le contrat de séjour doit :

- tenir compte de la situation spécifique de chaque personne de son projet de vie et de sa famille ;

- détailler les objectifs et les actions de soutien médico-social et éducatif adaptés aux souhaits et capacités de la personne et à son âge ;

- prévoir, par toute mesure adaptée, la participation de la personne aux réunions et aux décisions qui la concernent.

Ces ajouts appellent quelques observations.

D'une part, il convient de remarquer que, formellement, ces nouvelles dispositions font abstraction du cas dans lequel il n'a pas été conclu de contrat de séjour . Or il faut rappeler qu'il est possible qu'un tel conrat ne soit pas conclu, d'abord si la personne a refusé l'offre contractuelle (ce peut être le cas en MAS ou en FAM), ensuite si la modalité d'accompagnement est exclusive de l'obligation de conclure un tel contrat (tel est le cas des SAMSAH dont l'activité, dépourvue d'hébergement, n'oblige l'organisme gestionnaire qu'à remettre un document individuel de prise en charge ou DIPC).

D'autre part, il faut constater que les trois exigences ainsi formulées sont redondantes en leur principe avec l'état du droit antérieur s'agissant de l'exigence de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, personnalisation qui résulte de la philosophie comme des termes de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 et de ses textes d'application (et notament la Charte des droits et libertés de la personne accueillie annexée à l'arrêté du 8 septembre 2003). Toutefois, l'article D. 344-5-3 fait figure de texte spécial au regard de l'article D. 311, ce qui conduit à considérer que la satisfaction de ses exigences doit être constatée dans le contrat de séjour lui-même et non dans l'avenant de personnalisation de la prise en charge ou de l'accompagnement, sans pour autant que ledit avenant soit vidé de sa substance. La pratique devrait donc conduire à d'inévitables répétitions entre les clauses du contrat de séjour et celles de l'avenant prévues à l'article D. 311, V.

4. Des règles d'organisation de l'activité

Plusieurs dispositions nouvelles renforcent de manière notable les obligations de l'établissement ou du service s'agissant des modalités de déroulement de l'activité.

4.1. Le projet d'établissement

Les MAS, FAM et SAMSAH étaient déjà tenus de se conformer aux dispositions légales et règlementaires afférentes au projet d'établissement (articles L. 311-8 et D. 311-38). S'ajoutent à ces textes les dispositions de l'article D. 344-5-5 en vertu desquelles, pour garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement, le projet d'établissement doit désormais :

- préciser les objectifs et les moyens mis en œuvre pour assurer collectivement la qualité d'accueil ou d'accompagnement ;

- détailler les caractéristiques générales des accompagnements et prestations mis en œuvre qui constituent le cadre de référence des actions de soutien médico-social et éducatif prévues par le contrat de séjour ;

- préciser les modalités de la mise en place et les missions d'un référent pour chaque personne accompagnée chargé notamment de favoriser la cohérence et la continuité de l'accompagnement ;

- détailler la composition de l'équipe pluridisciplinaire et préciser les modalités de coordination des différents professionnels entre eux et avec les partenaires extérieurs ;

- organiser, sous la responsabilité d'un médecin, la coordination des soins au sein de l'établissement ou du service et avec les praticiens extérieurs. Le représentant légal ou la famille doit y être associé dans le respect des dispositions du Code civil et du Code de la santé publique relatives aux majeurs protégés ;

- formaliser les procédures relatives à l'amélioration de la qualité de fonctionnement de l'établissement ou du service et des prestations qui sont délivrées ;

- préciser le contenu de la collaboration de l'établissement ou du service avec d'autres partenaires, notamment lorsque la personne est accompagnée par plusieurs structures. Cette collaboration doit être formalisée et peut donner lieu à la conclusion d'une convention ou s'inscrire dans l'une des autres formules de coopération mentionnées à l'article L. 312-7 ;

- prévoir les modalités de transmission aux structures d'accompagnement de toute information sur les mesures permettant la continuité et la cohérence de l'accompagnement lorsque la personne est réorientée ;

- prévoir les modalités d'élaboration d'accès et de transmission d'un nouveau dossier de la personne acueillie dont il sera fait état ci-dessous (point 4.4).

Là encore, le nouveau régime juridique va au-delà, au moins dans le niveau de précision exigé, des exigences textuelles antérieures, ce qui doit nécessairement conduire à une actualisation importante des projets d'établissement des MAS, des FAM et des SAMSAH.

4.2. Un double dispositif d'urgence médicale

Le nouvel article D. 344-5-6 impose aux MAS, FAM et SAMSAH la mise en oeuvre d'un double dispositif de traitement des urgences médicales, à la fois matériel et juridique, pour répondre à la détresse des personnes accueillies ou accompagnées :

- disposer d'un matériel permettant la restitution et le maintien des fonctions vitales, dans l'attente de la prise en charge des personnes qu'ils accueillent vers un établissement de santé ;

- passer une convention avec un établissement de santé ayant pour objet de définir les conditions et les modalités de transfert et de prise en charge des personnes.

Ces deux obligations sont bien sûr cumulatives.

La première d'entre elles aura nécessairement un impact sur les charges d'investissement des établissements et services ; bien que cela ne soit pas précisé, il faut également prévoir qu'elle aura un impact sur la formation du personnel et donc sur les charges d'exploitation, dans la mesure où il est sous-entendu que le matériel de restitution et de maintien des fonctions vitales devra pouvoir être mis en oeuvre dans l'attente de l'intervention du service de médecine extra-hospitalière d'urgence dans le cadre de la convention prévue. Il est donc induit que le plateau technique devra comporter des professionnels formés et habilités à l'utilisation de ces matériels d'urgence. Au-delà de cette première possible difficulté, des questions pratiques délicates pourront se poser en sus s'agissant des interventions ambulatoires dans le cadre des SAMSAH : en effet, telle qu'elle est formulée, l'obligation nouvelle concerne dans les mêmes termes la prise en charge institutionnelle et l'accompagnement à domicile.

4.3. La continuité de la prise en charge

Le nouvel article D. 344-5-7 met à la charge des MAS, des FAM et des SAMSAH une obligation de contnuité de l'activité. En effet, désormais, l'organisation générale de l'établissement ou du service doit garantir l'accompagnement de la personne dans sa globalité de manière continue tout au long de l'année. Cette exigence - qui rapproche encore davantage l'activité des critères du service public - se traduit par deux obligations inédites :

- en plus des exigences règlementaires préexistantes en matière de règlement de fonctionnement (articles R. 311-33 à R. 311-37), ce règlement doit déterminer explicitement les périodes d'ouverture de l'établissement ou du service ;

- pour chaque période de fermeture, l'établissement ou le service doit, en concertation avec la personne, sa famille, ses proches ou son représentant légal, organiser l'accueil de la personne dans sa famille, chez ses proches, dans un établissement ou service médico-social ou dans un séjour de vacances adaptées organisées dans les conditions prévues aux articles R. 412-8 à R. 412-17 du Code du tourisme.

4.4. La création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée

Le nouvel article D. 344-5-8 prévoit la création d'un nouveau dossier de la personne accueillie ou accompagnée, dossier qui doit la suivre lorsqu'elle consulte un professionnel de santé, qu'elle est admise temporairement dans un établissement de santé, qu'elle est accueillie de façon provisoire dans un établissement ou service de santé, social ou médico-social ou lorsqu'elle participe à un séjour de vacances adaptées organisées. Ce dossier doit comprendre :

- une fiche exposant de façon simple les principales caractéristiques et les précautions à prévoir pour le type de handicap présenté par la personne ;

- une fiche, à l'intention d'un médecin, présentant les informations médicales relatives à la personne ;

- une fiche de liaison paramédicale indiquant les soins quotidiens et les éventuelles aides techniques dont la personne a besoin ;

- une fiche sur les habitudes de vie et les conduites à tenir propres à la personne.

Cette obligation nouvelle conduira les professionnels à résoudre diverses difficultés liées à l'adaptation de leur système d'information, s'agissant tant de la question du support des informations que des personnes habilitées à accéder à ce nouveau dossier (qui comprend des informations médico-sociales mais aussi des informations médicales).

A cette occasion, il faut rappeler que contrairement au secteur sanitaire, le secteur médico-social n'est doté d'aucune disposition législative autorisant le partage des informations et que le risque d'une incrimination pour violation du secret professionnel est latent, sauf à avoir pris les dispositions préventives utiles.

4.5. L'accompagnement de la personne

Le nouvel article D. 344-5-9 prévoit que lorsque la personne est amenée à se déplacer en consultation médicale, paramédicale ou liée à la compensation de son handicap, l'établissement ou le service assure la présence à ses côtés d'une tierce personne la connaissant.

Cette nouvelle disposition concerne aussi bien les consultations médicales et paramédicales que l'accomplissement de toute démarche ayant une utilité pour la compensation du handicap (rendez-vous avec une Administration, un prestataire, etc.). Elle devra être prise en considération dans la détermination du plateau technique :

- compte tenu de l'état de santé des personnes accueillies en MAS et en FAM, ce devait déjà être le cas en pratique et, de ce point de vue, le texte ne devrait donc pas trop impacter la grille du personnel de ces établissements ;

- dans le cas des SAMSAH, cette disposition nouvelle étend nécessairement le champ des interventions des professionnels du service, sauf à ce que ledit service puisse assurer (et le caractère impératif du verbe employé prend ici toute son importance) qu'une connaissance sera effectivement présente à ses côtés.

5. Le plateau technique

5.1. Les missions et responsabilités du directeur

Le nouvel article D. 344-5-10 dispose que le directeur a la responsabilité du fonctionnement général de l'établissement ou du service. Il est le garant de la qualité de l'accueil et de l'accompagnement des personnes et, à ce titre :

- désigne le référent de chaque personne accompagnée en concertation avec la personne handicapée, sa famille, son représentant légal et l'équipe pluridisciplinaire ;

- mobilise les moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

Compte tenu de la rédaction de cet article et, en particulier, de l'articulation de ces prérogatives avec la définition générale donnée à l'article D. 312-176-5, lesdites attributions appartiennent en propre au directeur : il en porte nécessairement la responsabilité, qu'elles soient exercées en amont ou en aval dans l'organisation. Par suite, il peut apparaître que des ajustements dans la gouvernance soient nécessaires, notamment s'agissant de la mobilisation des moyens propres à assurer la formation continue et le soutien permanent des professionnels.

5.2. La composition de l'équipe pluridisciplinaire

Aux termes du nouvel article D. 344-5-12, l'équipe pluridisciplinaire doit disposer de compétences dans les domaines médical, paramédical, psychologique, éducatif et social, de la rééducation et de la réadaptation.

Le nouvel article D. 344-5-13 précise la composition minimale obligatoire de l'équipe pluridisciplinaire :

- dans tous les cas : un médecin généraliste, un éducateur spécialisé, un moniteur éducateur, un assistant de service social, un psychologue, un infirmier, un aide-soignant, un aide médico-psychologique et un auxiliaire de vie sociale ;

- et selon les besoins des personnes, un ou plusieurs membres de l'une ou plusieurs des professions suivantes : un médecin psychiatre, d'autres médecins qualifiés spécialistes, un masseur-kinésithérapeute, un psychomotricien, un ergothérapeute, un orthophoniste, un orthoptiste, un prothésiste, un orthésiste, un diététicien, un professeur d'éducation physique et sportive ou éducateur sportif, un animateur.

L'équipe pluridisciplinaire peut comprendre des praticiens exerçant en libéral (article D. 344-5-15) : dans ce cas, ils concluent une convention spécifique avec l'établissement ou le service. Elle peut également comprendre des professionnels d'autres structures soit dans le cadre - classique - d'un partenariat conventionnel, soit par l'adhésion de l'établissement ou du service à un groupement de coopération sanitaire (GCS) ou à un groupement de coopération social et médico-social (GCSMS).

Le nouvel article D. 344-5-12 ajoute que la composition de l'équipe pluridisciplinaire et les effectifs doivent tenir compte des spécificités des personnes accompagnées qui nécessitent un accompagnement renforcé.

5.5. La qualification de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-14 dispose que les professionnels de l'équipe pluridisciplinaire :

- s'ils sont français, sont titulaires des diplômes requis par la loi française (CASF, Code de la santé publique) ou d'une qualification enregistrée au répertoire national des certifications professionnelles ;

- s'ils sont ressortissants d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen, d'un titre de formation équivalent.

Il met à la charge de l'établissement ou du service une mission de transmission des savoirs, d'encadrement et d'intégration des nouveaux personnels, stagiaires ou recrutés, dont les modalités d'organisation doivent être prévues dans le projet d'établissement ou de service.

La vérification de la conformité à cette disposition devra donc conduire :

- à une vérification des titres des personnes exerçant, sous la forme du salariat ou en libéral, une profession règlementée ;

- à une actualisation du projet d'établissement.

5.6. L'activité de l'équipe pluridisciplinaire

Le texte nouveau crée deux niveaux de description de l'activité de l'équipe pluridisciplinaire.

Un premier niveau, général, résulte des termes du nouvel article D. 344-5-11 qui énoncent que l'équipe doit :

- dresser dès l'admission un bilan pluridisciplinaire de l'état général et de la situation de la personne ;

- veiller à l'actualisation de ce bilan dont un exemplaire est adressé chaque année à la famille ou au représentant légal par le directeur ;

- assurer une fonction générale de prévention et de surveillance de la santé physique et psychique ;

- apporter, dans l'accomplissement des actes essentiels de la vie quotidienne, un accompagnement qui favorise l'apprentissage et l'autonomie des personnes ;

- favoriser l'épanouissement personnel et social de chacune des personnes.

Plus en détail, le nouvel article D. 344-5-12 assigne à l'équipe de garantir, dans les termes d'un arrêté interministériel à paraître :

- un accompagnement au quotidien dans les actes essentiels de la vie quotidienne et les activités éducatives, sociales, culturelles et sportives ;

- la cohérence et la continuité des soins de toute nature que nécessite l'état de la personne, par la coordination des intervenants ;

- un encadrement des professionnels dans les conditions de qualification déjà décrites.

5.7. L'entretien des compétences de l'équipe pluridisciplinaire

Le nouvel article D. 344-5-16 prévoit que l'établissement ou le service doit développer des partenariats avec d'autres établissements et services du secteur afin de mettre en place des actions de formation continue et des modes de soutien communs à l'ensemble de leurs professionnels. Les modes de soutien peuvent prendre la forme d'actions de supervision et d'analyse des pratiques.

6. Le délai de mise en oeuvre ou la promesse de l'inspection

L'article 2 du décret prévoit que ce nouveau régime s'applique aux établissements et services à la date de son entrée en vigueur "dans les conditions suivantes : dans un délai de cinq ans à compter de cette entrée en vigueur et dans le respect des articles L. 313-13 à L. 313-20 du même code, l'autorité qui a délivré l'autorisation s'assure que l'établissement ou le service satisfait aux dispositions de la présente section. L'autorité précise, le cas échéant, par écrit, à la personne physique ou morale gestionnaire de l'établissement ou du service les mesures de nature à garantir la qualité de l'accueil ou de l'accompagnement des personnes concernées."

Cette formulation doit attirer l'attention des organismes gestionnaires.

En effet, étant indiqué que le délai prévu prendra fin à la date du 27 mars 2014, il faut immédiatement préciser qu'il ne s'agit pas d'un délai laissé aux MAS, FAM et SAMSAH pour se mettre en conformité : le texte nouveau est applicable à compter du 27 mars 2009.

C'est le délai imparti à l'Administration pour inspecter l'ensemble de ces équipements (d'où la référence aux articles L. 313-13 et suivants) et tirer de ces inspections toutes conséquences utiles dans le cadre de son pouvoir de police.

A cette observation doivent s'ajouter les deux remarques suivantes :

- les nouvelles définitions afférentes notamment au travail de l'équipe pluridisciplinaire témoignent de ce qu'un effort de rationalisation significatif a été accompli par l'autorité règlementaire, effort qui laisse présager de ce que pourra être le niveau de précision des contrôles de conformité futurs ;

- les nouvelles obligations, pour être satisfaites, appellent l'exposition de charges d'exploitation et d'investissement supplémentaires alors que la réforme récente de la tarification conduit dans le même temps à une diminution du niveau des ressources.

Il s'agit là, sans doute, de la première démonstration règlementaire tangible de l'intention des pouvoirs publics d'utiliser leurs prérogatives de police, non pour veiller simplement à la sûreté des personnes et à la qualité des prises en charge mais pour forcer la concentration du secteur promise depuis 2006 par la Direction générale de l'action sociale (DGAS). On comprend mieux, dès lors, les raisons qui ont pu conduire Madame la Ministre de la Santé, lors de la discussion des articles 26 à 28 du projet de loi HPST dans la nuit du 10 au 11 mars dernier, à s'opposer fermement à la séparation des attributions de tarification et de contrôle dans les futures ARS ...

Par olivier.poinsot le 19/03/09

Au JO du 19 mars 2009 viennent de paraître les conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des unités d'évaluation, de réentraînement et d'orientation sociale et socioprofessionnelle (UEROS) pour personnes cérébro-lésées.

Les UEROS relèvent, dans la classification des établissements et services sociaux et médico-sociaux, du 11° du I de l'article L. 312-1 du Code de l'action sociale et des familles (CASF). Le II du même article dispose qu'à l'exception des établissements et services expérimentaux, chaque catégorie d'établissements voit son activité règlementée par des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement qui peuvent fixer des exigences en matière d'infrastructures, de plateau technique, de procédures, de qualifications ...

Ces références règlementaires - qui émanent d'un décret pris après avis de la section sociale du Comité national de l'organisation sanitaire et sociale (CNOSS) et sont codifiées à la partie règlementaire du Livre III du CASF - présentent avant tout l'intérêt majeur de donner une définition juridique précise à chaque catégorie d'équipements. Par ailleurs, elles présentent une double utilité :

- d'une part, elles permettent d'évaluer la conformité des projets de création et font d'ailleurs l'objet d'une vérification, après délivrance de l'autorisation administrative d'ouverture (agrément), par la procédure de la visite de conformité ;

- d'autre part, leur respect peut être contrôlé à tout moment par l'autorité administrative compétente pour délivrer l'agrément et donc pour exercer le pouvoir de police sur les équipements concernés, cette vérification prenant alors la forme d'une inspection.

Le non respect des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement peut, au terme d'injonctions administratives demeurées infructueuses, aboutir à la désignation d'un administrateur provisoire voire au retrait de l'agrément. C'est la raison pour laquelle il importe que tout directeur d'établissement ou chef de service connaisse parfaitement ces normes, d'abord pour assurer la pérennité de l'activité, ensuite pour apporter aux personnes accueillies des prestations dont la qualité suppose d'abord la conformité, enfin pour déployer une stratégie budgétaire solide car reposant sur l'identification d'exigences objectives et opposables.

Ceci étant rappelé, le décret n° 2009-299 du 17 mars 2009 vient donc de fixer les conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des UEROS en insérant dans le CASF un paragraphe 9-1 qui rassemble les nouveaux articles D. 312-161-1 à D. 312-161-11. Ces conditions seront opposables au terme d'un délai d'adaptation, fixé par l'article 2 du décret à trois ans. Le régime résumé ci-dessous sera donc effectif le 20 mars 2012.

1. Définition et missions

La définition juridique des UEROS pour personnes cérébro-lésées est désormais la suivante (article D. 312-161-2) :

"les unités (...) accueillent et accompagnent les personnes qui ne sont pas accueillies, simultanément, par les structures mentionnées aux articles R. 6123-119 à R. 6123-126 du Code de la santé publique [les services de soins de suite et de réadaptation ou SSR], lié en tout ou partie à des troubles cognitifs ou des troubles du comportement et de la relation affective, résulte d'un traumatisme crânien ou de toute autre lésion cérébrale acquise.

Ces unités contribuent à garantir la continuité de l'accompagnement de ces personnes en assurant les passages, au besoin itératifs, entre le secteur sanitaire, notamment en soins de suite et de réadaptation, le secteur médico-social et social, le secteur éducatif et le secteur du travail."

Le nouvel article D. 312-161-3 assigne plusieurs missions aux UEROS :

- une mission d'accueil, d'orientation et de conseil et notamment la réalisation, pour le compte des Maisons départementales des prsonnes handicapées (MDPH), d'évaluations médico-psychologiques ;

- une mission d'accompagnement dont la durée cumulée est limitée à six mois par période de trois ans, cet accompagnement pouvant être permanent, temporaire, séquentiel, à temps partiel ou complet ;

- une mission de coordination des interventions assurées par les autres acteurs de l'accompagnement de la personne.

L'éventail de ces missions, qui fait des UEROS des "entrées de filière", attirera sans doute particulièrement l'atttention des organismes gestionnaires en quête d'articulations entre interventions sanitaires en SSR et interventions médico-sociales.

2. Conditions techniques

L'article D. 312-161-5 mentionne les prestations techniques assurées par les UEROS : il s'agit d'optimiser les capacités cognitives et comportementales des personnes accompagnées en vue de favoriser leur insertion sociale, familiale, scolaire et professionnelle en milieu ordinaire, protégé ou adapté, par :

- des évaluations,

- des ateliers,

- des mises en situation progressives de vie familiale, sociale, scolaire ou professionnelle.

L'article D. 312-161-6 apporte des éléments importants s'agissant de l'information de la personne acompagnée sur les prestations qui lui sont délivrées. En effet, le projet d'insertion sociale et ses éventuelles mesures d'accompagnement doivent être formalisés dans un document remis à la personne (ou à son représentant légal) et à la MDPH. Au vu de ces dispositions se pose la question de la nature du document en question. Au visa des articles L. 311-4 et D. 311 du CASF, les UEROS doivent remettre à la personne accompagnée un document individuel de prise en charge (DIPC) qui, bien que ne devant pas recueillir l'assentiment de l'usager, a néanmoins une valeur contractuelle. Dans ce contexte, il est prévisible qu'en cas de litige, le juge reconnaîtra également à ce document de projet la même valeur, d'autant que dans le dispositif général du contrat de séjour issu de la loi du 2 janvier 2002, les projets individualisés ont acquis cette même valeur sous la forme d'avenants de personnalisation de la prise en charge.

Les articles D. 312-161-7 et D. 312-161-8 déterminent quant à eux les exigences minimales en matière de plateau technique. On parle ici d'équipe pluriprofessionnelle comprenant :

- des médecins dont, si possible, un médecin de soins de suite et de réadaptation et un psychiatre ;

- des psychologues ;

- des travailleurs sociaux dont une assistante sociale et un éducateur spécialisé ;

- des professionnels de l'insertion, de l'orientation et de la formation professionnelles issus de préférence d'établissements de réentraînement au travail au sens du b du 5 du I de l'article L. 312-1 ;

qu'ils soient salariés ou qu'ils exercent en libéral. Dans ce dernier cas, une convention sera conclue entre le service et l'intervenant. Il est possible que ce soit le recours explicitement prévu à des libéraux qui a justifié l'abandon du qualificatif traditionnel "pluridisciplinaire", qualificatif qui renvoie plutôt à l'idée de salariat.

L'accompagnement de chaque personne doit être suivi par un référent membre de l'équipe pluriprofessionnelle (article D. 312-161-10).

L'évaluation technique des besoins de la personne accompagnée doit être assurée lors de l'admission et de la sortie ; au bout de deux ans, il doit être lui proposé une évaluation intermédiaire (articles D. 312-161-3 et D. 312-161-4).

3. Organisation hiérarchique, budgétaire et comptable

L'article D. 312-161-9 prévoit que qu'une UEROS peut exister en tant que service autonome ou bien qu'elle peut constituer un service d'un établissement, qu'il soit sanitaire ou bien social ou médico-social. Cette alternative produit deux conséquences dans le cas où l'UEROS est rattachée à un établissement :

- si le service n'est pas doté d'un chef de service membre de l'équipe pluriprofessionnelle, alors a minima un membre de cette équipe doit être investi par le directeur d'une mission de coordination des actions pour veiller à la cohérence des interventions (article D. 312-161-11) ;

- l'activité de l'UEROS doit être retracée dans un budget annexe. Précisons ici qu'étant explicitement désignée comme équipement médico-social, l'UEROS relève, même si elle est rattachée à un établissement de santé, de la règlementation budgétaire et comptable sociale et médico-sociale (articles L. 314-1 et s., R. 314-1 et s.).

Enfin, pour la forme, indiquons que le texte prévoit qu'une UEROS puisse être constituée sous forme de groupement de coopération sociale ou médico-sociale (GCSMS) ou être membre d'un tel groupement (article D. 312-161-9).

Par olivier.poinsot le 06/02/09

Dans un arrêt récent (CE, 1ère & 6ème sous-sections, 21 novembre 2008, Ministre de l'Intérieur & Ministre du Travail c/ Mme A..., n° 307300), le Conseil d'Etat a été conduit, à l'occasion d'un litige en responsabilité, à opérer une distinction entre la responsabilité du fait de la gestion d'un équipement social ou médico-social et la responsabilité du fait de l'exercice d'une compétence administrative en matière de financement et de tutelle.

Les faits et la procédure

Une personne, admise dans un centre d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS) non personnalisé géré par un Conseil Général, est victime d'une agression dans l'établissement. Elle impute cette agression à une protection insuffisante des personnes accueillies ainsi qu'à des conseils inaproppriés donnés par les professionnels.

Saisi par cette personne d'une action au plein contentieux, le Tribunal administratif de VERSAILLES rejette la requête.

La Cour administrative d'appel de VERSAILLES annule le jugement et, considérant que l'Etat supporte la charge du financement de l'aide sociale en matière d'hébergement et de réadaptation en application des articles 32 et 35 de la loi du 23 juillet 1983, le réforme en condamnant l'Etat à indemniser la victime.

Le Conseil d'Etat dit pour droit qu' "il appartient à la personne publique gestionnaire d'un service public non doté de la personnalité morale d'assumer la réparation des conséquences dommageables de carences ou de dysfonctionnements de ce service" et ajoute que "la responsablité d'une personne publique qui ne gère pas le service mais contribue seulement à son financement ou en assure la tutelle ne pourrait être recherchée qu'à raison de fautes commises dans ses missions de financement et de tutelle". Il relève au vu des pièces du dossier qu'alors qu'il était établi que le CHRS était géré par le Conseil général, la Cour administrative d'appel s'est indûment dispensée de rechercher à quel organisme gestionnaire incombait la gestion de cet établissement ; il casse donc son arrêt pour erreur de droit.

L'intérêt de l'arrêt

Au premier abord, cet arrêt exprime une solution de bon sens : si un dommage est causé à une personne accueillie dans un établissement ou service social et médico-social, alors la responsabilité à rechercher est celle de l'organisme gestionnaire de cet établissement ou service dès lors que celui-ci n'est pas personnalisé. Rien, en somme, qui justifie de lui prêter une attention particulière.

Et pourtant ... Deux éléments fondamentaux figurent dans le considérant de principe de cet arrêt.

D'abord, le Conseil d'Etat reconnaît explicitement que la gestion d'un CHRS relève du service public. Voilà qui devrait relancer le riche débat qui a entouré le prononcé de l'arrêt Aprei du 22 février 2007, arrêt par lequel la Haute juridiction avait tourné le dos aux conclusions du Commissaire du Gouvernement pour affirmer que la gestion d'un établissement social ou médico-social au sens de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 (en l'occurence, un CAT) ne relève pas du service public.

Ensuite, le juge de cassation reconnaît l'existence d'une responsabilité de l'Administration du fait de l'exercice de ses missions de financement et de tutelle des établissements et services sociaux et médico-sociaux, responsabilité qu'il y a naturellement lieu de distinguer de celle de la gestion de ces équipements. L'affirmation de ce principe est intéressante dans la mesure où, s'agissant du droit des institutions sociales et médico-sociales, il n'existe pas de précédent jurisprudentiel reconnaissant et mettant en oeuvre une telle responsabilité. Dans le contexte actuel de mutation profonde du secteur impulsée par les pouvoirs publics, voilà qui pourrait alimenter la réflexion des dirigeants d'association soumis aux décisions illégales et arbitraires aussi bien en matière de tarification que de tutelle et même d'exercice du pouvoir de police prévu au Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF).

Par olivier.poinsot le 22/11/08

Dans une lettre DGAS/5B du 15 septembre 2008 adressée à la DDASS de la Loire et publiée au BO Santé n° 08/10 du 15 novembre 2008, l'Administration centrale poursuit son effort de promotion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) engagé depuis 2006 en autorisant la conclusion d'un tel contrat avec un centre communal d'action sociale (CCAS) gestionnaire de neuf établissements d'hébergement pour personnes handicapées dépendantes (EHPAD). Ce contrat doit, selon la DGAS, se substituer aux conventions pluriannuelles tripartites (CPT) qui avaient été conclues.

Les conventions pluriannuelles tripartites (CPT) ont été introduites dans le droit budgétaire et comptable des établissements accueillant des personnes âgées à l'occasion de la réforme de 1999 qui a institué les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Le caractère obligatoire de leur conclusion a été affirmé au point que leur existence constitue désormais une condition d'autorisation de l'activité en vertu de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) et que leur absence de signature constitue un délit pénal prévu et réprimé par l'article L. 313-23 du même code (3 mois de prison, 3 750 euros d'amende, interdiction d'exploiter ou de diriger un établissement).

Pourtant, dans une lettre du 15 septembre 2008, la Direction générale de l'action sociale (DGAS) invite le repésentant de l'Etat dans le département à substituer un CPOM aux CPT en vigueur de 9 EHPAD gérés par un CCAS.

Or cette invitation recèle de multiples illégalités.

La première illégalité réside dans le fait qu'en l'état du droit et notamment des dispositions législatives susvisées, l'organisme gestionnaire d'un EHPAD qui conclurait un CPOM en lieu et place d'une CPT se placerait dans la situation de ne plus satisfaire les conditions d'autorisation de l'activité et s'exposerait, ainsi que les personnes qui le représentent, à des poursuite pénales justiciables du Tribunal correctionnel.

La deuxième illégalité réside dans le fait que CPOM et CPT reposent sur des fondements juridiques différents, le premier étant gouverné par l'article L. 313-11, la deuxième répondant aux prévisions de l'article L. 313-12. Cette différence de fondement n'a pas seulement un intérêt formel ; les deux textes donnent à ces mécanismes contractuels des objets distincts qui, en l'état, ne sont pas interchangeables.

La troisième illégalité tient au régime budgétaire applicable. En effet, selon les termes de la lettre du 15 septembre 2008, la conclusion du CPOM de substitution repose sur des notions de GMP et de GMPS "globaux" qui n'existent pas dans le droit de la tarification : l'un comme l'autre s'apprécient exclusivement au niveau de l'établissement.

La quatrième illégalité résulte de la préconisation faite de n'avoir plus qu'un seul budget commun pour plusieurs EHPAD. En effet, chaque établissement social ou médico-social doit, en vertu de l'article R. 314-7, disposer d'un budget qui lui est propre et dont la structure obéit aux prescriptions de l'article R. 314-9.

Sans préudice d'autres illégalités qui pourraient être caractérisées au regard des exigences du droit de la comptabilité publique, du droit budgétaire des collectivités territoriales voire du régime juridique du contrat conclu avec les personnes accueillies, cette lettre du 15 septembre 2008 témoigne de la volonté persistante de l'Administration centrale de modifier l'état du droit budgétaire et comptable des établissements sociaux et médico-sociaux au mépris, non seulement des attributions réservées au législateur (s'agissant des illégalités constatées au regard de dispositions législatives) mais également de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat en vertu de laquelle l'Administration ne peut modifier l'état du droit par voie de simple circulaire (voir notre article du 12 octobre 2008 sur ce blog : "TARIFICATION : la DGAS sanctionnée par le Conseil d'Etat pour avoir voulu modifier le droit budgétaire par simple circulaire").

Par olivier.poinsot le 23/10/08

Dans un arrêt récent (CAA NANTES, 18 mai 2007, M. René X... c/ CCAS de Saint-Malo, n° 06NT00419), une Cour administrative d'appel a dit pour droit que la signature du contrat de séjour conditionne, pour un établissement social ou médico-social public, la faculté de procéder au recouvrement de frais de séjour par l'émission d'un titre de perception.

Les faits

Un homme de 84 ans est admis dans le foyer-logement d'un CCAS. Un an plus tard, il quitte définitivement l'établissement pour être hospitalisé ; un mois après, son neveu adresse un courrier à l'établissement pour mettre officiellement fin au séjour de son oncle. L'établissement demande alors le paiement intégral du dernier mois de séjour, le contrat de séjour prévoyant que tout mois commencé est dû. Par ailleurs, l'établissement refuse de restituer la caution déposée par le résident lors de son admission. Deux titres de perception sont émis qui donnent lieu à la réalisation d'une saisie-attribution. L'ancien usager saisit alors le Tribunal administratif d'une contestation du bien-fondé de la créance assortie d'une demande d'injonction de restitution de sa caution mais le juge du premier degré rejette sa requête.

La solution de la Cour administrative d'appel

Saisie par l'ancien usager d'une demande d'annulation du jugement, la Cour se réfère à l'article L. 311-4 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) avant de constater que les titres de perception litigieux fondent la créance sur l'application du contrat de séjour. Elle relève ensuite que le créancier est dans l'incapacité de présenter un exemplaire original du contrat de séjour alors que, dans le même temps, le débiteur conteste sérieusement l'authenticité de sa signature. Dès lors, elle dit pour droit que les titres de perception sont privés de fondement, enjoint au CCAS de restituer la caution et le condamne à verser 1 500 euros à l'ancien résident sur le fondement de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

L'intérêt de l'arrêt

En l'absence de jurisprudence du Conseil d'Etat concernant le régime juridique du contrat de séjour défini aux articles L. 311-4 et D. 311 du CASF, cet arrêt présente deux intérêts majeurs.

Le premier intérêt de l'arrêt réside dans la reconnaissance implicite de la nature contractuelle de la relation nouée entre un usager et un organisme gestionnaire de droit public (en l'espèce, un CCAS). Cette reconnaissance s'induit du principe posé par la Cour selon lequel la perception d'un reliquat de frais de séjour se fonde sur l'application du contrat de séjour mentionné par le titre de perception. Sur ce point, il faut observer qu'aucune critique n'a été exprimée ni par les parties, ni par la Cour sur la légalité d'un tel fondement qui semble donc pouvoir être admis. Cet apport de la jurisprudence est important dans la mesure où un doute pouvait jusqu'à présent planer sur la caractérisation de la relation usager/établissement médico-social public. En effet - et c'était d'ailleurs le cas en l'espèce - les organismes gestionnaires de droit public sont le plus souvent des établissements publics à caractère administratif, ce qui a pour conséquence de placer leurs usagers dans une position légale et règlementaire qui est exclusive de tout rapport de nature contractuelle. Sous réserve de recevoir confirmation par le Conseil d'Etat, cette solution conduit donc à admettre que le régime juridique du contrat de séjour des établissements sociaux et médico-sociaux de droit public est bien un régime contractuel et non un régime règlementaire exprimé par un vecteur d'apparence contractuelle. Plus loin, cette solution pourrait conduire par analogie à reconnaître également, pour les établissements de droit public, une valeur contractuelle aux mentions du document individuel de prise en charge (DIPC).

Le deuxième intérêt de cet arrêt réside dans le fait que l'existence de ce lien contractuel ne se présume pas : il appartient manifestement à l'établissement créancier de produire le contrat de séjour portant la signature originale de l'usager débiteur dès lors que celui-ci en conteste l'authenticité ; la charge de la preuve lui incombe. A cet égard, il faut rappeler que tout établissement - qu'il soit public ou privé - a non seulement intérêt mais encore obligation de disposer d'un exemplaire original des contrats de séjour signés par les usagers qu'il accueille puisque l'absence de contrat de séjour constitue une infraction pénale prévue et réprimée par l'article L. 313-21 du CASF.

A titre subsidaire, il faut relever que le cas d'espèce aurait pu conduire le juge administratif à proposer une interprétation de l'article R. 314-149 du CASF qui fixe le régime de la caution exigible des personnes accueillies en EHPAD et qui prévoit notamment la restitution de celle-ci dans les trente jours suivant la sortie de l'établissement, sous réserve d'une compensation avec l'éventuelle créance de la maison de retraite. Mais cette question - sans doute en l'absence de moyen soulevé par le requérant - n'a pas été évoquée.

Pour l'heure, cet arrêt n'a encore que la valeur d'une décision d'espèce d'un juge d'appel. L'avenir dira si cette interprétation sera suivie par d'autres juges du fond et si, surtout, elle sera confirmée par le juge de cassation.

Par olivier.poinsot le 14/10/08

Cet article a été publié à la revue Droit & Santé n° 17 du mois de mai 2007 et mis en ligne sur le site Internet d'ANDICAT

Dans une première partie, il propose une anayse détaillée du régime du CSAT.

Dans une deuxième partie, est présentée une réflexion plus large sur le contrat de séjour - dont le CSAT n'est finalement qu'une variété - qui aboutit à la définition des cractères essentiels de ce contrat : un contrat d'entreprise, un contrat d'adhésion, un contrat de consommation.

Par olivier.poinsot le 11/10/08

Cet article a été publié dans la revue Direction(s) n° 18 d'avril 2005 dans une version simplifiée sous le titre exact suivant : "De la contractualisation des relations avec les usagers"

Les professionnels attendaient avec grande impatience la parution au Journal officiel du décret relatif au contrat de séjour (1). La contractualisation des relations avec les usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux constituait en effet l'un des axes majeurs de la réforme opérée par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002. Inscrit dans l'environnement plus global de la défense, de la protection et même de la promotion des droits des personnes accueillies qu'offrait le nouveau dispositif légal, les dispositions de l'article L. 311-4 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) concernant le contrat de séjour et le document individuel de prise en charge résonnaient comme une promesse aux oreilles des uns et des autres :

- à celles des usagers et des parents d'abord, pour qui une telle contractualisation signait enfin la prise en considération effective de leurs attentes par les institutions ;

- à celles des professionnels ensuite, pour qui cette même contractualisation allait avoir pour vertus d'offrir l'occasion d'une certaine objectivation des relations entretenues avec l'entourage de la personne accueillie, de renforcer encore la dimension éducative de la prise en charge aux yeux des usagers et de garantir - enfin - une véritable cohérence entre les caractéristiques des décisions d'orientation et celles du projet institutionnel, du règlement de fonctionnement et du projet individualisé.

S'il est trop tôt pour jauger l'efficacité du nouveau dispositif contractuel du point de vue de ces objectifs généraux, il est en revanche permis de relever, dès à présent, trois grandes ambiguïtés que recèle le texte de l'article D. 311 CASF et qui justifient que l'on s'inquiète dès à présent de la pertinence du contrat de séjour comme outil de mise en œuvre d'une politique publique ambitieuse d'action sociale et médico-sociale (2).

La première cause d'alarme était déjà contenue - implicitement - dans le texte de l'article L. 311-4 ; en ce sens au moins, la promesse était peut-être un peu trop belle pour pouvoir être tenue ... Elle concerne la distinction opérée entre le contrat de séjour et le document individuel de prise en charge. Si le premier semble bien avoir – sous réserve des observations qui seront formulées plus loin – la nature d'un engagement contractuel, en revanche le document individuel de prise en charge n'a pas cette nature et formalise de manière unilatérale le régime qui sera imposé à la personne accueillie. Dès le départ, la réglementation fait donc cohabiter avec la logique contractuelle une autre logique, plus statutaire, qui ne laisse que bien peu de place à l'expression de la volonté des personnes accueillies. Les usagers sont départagés en deux conditions : ceux qui ont droit de s'engager dans une relation contractuelle avec l'établissement ou le service qui les accueille - et encore, à condition s'y séjourner de manière continue ou discontinue pendant au moins deux mois - et ceux qui sont arbitrairement privés de ce droit (3). Mais la distinction se radicalise lorsqu'un usager ayant droit de s'engager contractuellement tarde à accepter l'offre précontractuelle qui lui a été faite. Dans ce cas, l'absence de signature – et comment le refus de l'offre pourrait-elle se matérialiser autrement que par un tel refus ? – constatée à l'issue d'un délai de trente jours ayant commencé à courir à la date d'admission rétrograde le cocontractant potentiel au rang de sujet soumis au document individuel de prise en charge ... Document auquel, dans un double souci de cohérence et de respect du droit (4), les organismes gestionnaires auront donné le même contenu qu'au contrat de séjour. Ce nouveau système, en ce qu'il rend finalement la conclusion du contrat de séjour optionnelle, ne semble pas être de nature à combler les espoirs de consensualisme qui, depuis les débats parlementaires, avaient animé tous les protagonistes de la vie institutionnelle. Il institue une double discrimination, d'une part entre usagers des divers types d'équipements, d'autre part entre usagers bénéficiaires de prestations analogues dans un même établissement ou service. Il remet en question les ambitions les plus récemment formulées en matière de politique de santé publique (5) s'agissant de la légitimité du droit de l'usager à consentir aux prestations dont il bénéficiera. De fait, la généralité - voire l'universalisme - des proclamations de droits contenues dans les articles L. 311-2 à L. 311-9 CASF perd soudain un peu de son attrait.

La deuxième réserve tient au caractère factice du contrat de séjour en tant qu'acte juridique. En effet, l'on serait en droit d'attendre d'un tel contrat qu'il soit à l'origine des engagements liant l'organisme gestionnaire à la personne accueillie. Or, il n'en est rien dans la mesure où – dans les cas où il a pu être signé – il n'a qu'un effet recognitif de l'existence d'un lien contractuel antérieur. C'est là, sans doute, la critique la plus vive : la rédaction même de l'article D. 311 CASF ne fait pas de la négociation du contrat de séjour ce qu'elle devrait pourtant être dans une logique strictement consensualiste, à savoir une période de pourparlers. Le texte ne prévoit de « négociation » que postérieurement à l'admission, c'est-à-dire après la décision prise par le directeur d'accueillir la personne. Or, c'est le prononcé de cette admission et - donc l'effectivité de cet accueil - qui fonde la relation contractuelle. A cet égard, il n'est pas sans intérêt de remarquer que la jurisprudence rendue par la Cour de cassation en matière de responsabilité des établissements rappelle régulièrement - et elle le faisait avant même la promulgation de la loi du 2 janvier 2002 - que le lien existant entre usagers et professionnels a une nature contractuelle dès lors que la personne est accueillie dans l'établissement (6). Voilà donc, après la publication du décret du 26 novembre 2004, une situation pour le moins paradoxale dans laquelle, du point de vue du droit des institutions sociales et médico-sociales, l'usager n'aurait aucune relation contractuelle avec l'organisme gestionnaire alors que, du point de vue du droit civil, il entretiendrait déjà de telles relations. Que fera le juge judiciaire des termes de ce hiatus ? Le moins que l'on puisse dire dès à présent, c'est que la sécurité juridique attendue n'est pas au rendez-vous.

La troisième remarque n'est qu'une conséquence des observations précédentes. La relative innocuité du régime contractuel finalement institué condamne par hypothèse à l'inefficacité toute tentative des institutions sociales et médico-sociales de vouloir réellement contractualiser les conditions de l'accueil proposé alors même que, pour elles, les enjeux d'une acceptation du contrat par l'usager ou son représentant légal étaient essentiels d'un point de vue pratique : acceptation des limites de la prise en charge fixées par référence aux caractéristiques de l'agrément voire aux moyens alloués, acceptation du projet institutionnel et du règlement de fonctionnement comme normes contractuelles cadres, acceptation de contraintes d'assiduité conditionnant la viabilité financière de l'exploitation de l'équipement, acceptation d'un partage des informations confidentielles concernant l'usager entre les professionnels de l'équipe pluridisciplinaire concernés par la délivrance des prestations attendues, etc.

L'espoir déçu pourrait laisser la place à la résignation d'adopter à l'égard de la personne accueillie - avec les difficultés relationnelles et les risques juridiques que cela peut comporter - une approche strictement statutaire qui correspondrait à l'application intégrale de la lettre du texte réglementaire d'application. Le contrat de séjour appelé des vœux du législateur n'était finalement, peut-être, qu'un mirage que l'approche pragmatique de l'Administration aura suffi à dissiper. Car enfin, si les institutions ne sont pas à même de pouvoir contracter avec leurs hôtes et si les personnes accueillies peuvent si aisément se voir imposer les conditions et modalités de leur propre accueil, quel devient alors le système social et médico-social, sinon un service public ? L'ambiguïté pèse ici d'autant plus lourdement que la prégnance des interventions de certaines Administrations compétentes en matière d'autorisation, de contrôle et de tarification n'est pas très loin d'ôter aux organismes gestionnaires l'autonomie de gestion dont ils doivent pourtant jouir légitimement à raison de leur statut de droit privé.

La seule alternative consisterait en fait, en l'état actuel du droit, à lier intimement en pratique la conclusion et la résiliation du contrat de séjour avec l'admission et la sortie de l'usager, pour restituer à l'idée initiale sa philosophie, son économie, sa chronologie et ses effets. La phase de pré-admission serait alors le théâtre de la rencontre des volontés, au terme d'échanges véritablement propres à satisfaire l'obligation contractuelle de renseignement et le devoir de conseil des professionnels. Resterait alors à prendre en considération les normes en vigueur en matière d'admission et de sortie des usagers, normes récemment reformulées par les articles 66 et suivants de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 (7) et complétant les divers textes réglementaires déjà en vigueur en matière de définition des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements (8).

Mais, dans une telle situation, se poseraient d'autres interrogations dont la recherche des réponses pourrait se révéler ardue : comment qualifier le contrat de séjour ? Comment le nommer au sens juridique de ce terme (9) ? Comment surtout caractériser le nécessaire équilibre des parties dans une situation où l'offre est inférieure à la demande et où les équipements susceptibles de répondre aux indications d'une décision d'orientation sont parfois rares sinon inexistants dans un environnement géographique immédiat ? Comment enfin contractualiser les relations entre usagers et institutions sociales et médico-sociales sans risquer de mettre immédiatement en exergue les déséquilibres et les lacunes d'une planification à l'efficacité variable ? Peut-être était-ce aussi à ces préoccupations que l'article D. 311 CASF est venu répondre en donnant au contrat de séjour une forme décidément bien peu analogue à celle des contrats que nous connaissons tous.

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(1) Décret n° 2004-1274 du 26 novembre 2004 relatif au contrat de séjour ou document individuel de prise en charge prévu par l'article L. 311-4 du Code de l'action sociale et des familles, J.O. n° 276 du 27 novembre 2004, p. 21155. Pour une présentation détaillée du régime juridique du contrat de séjour et du document individuel de prise en charge : Me Barbara RIGAUD, « Secteur médico-social, le contrat de séjour enfin défini », Juris-associations n° 313 du 15 février 2005, p. 36 et s.

(2) Pour mémoire, le lecteur pourra utilement se référer aux termes de l'article L. 311-1 CASF qui définit les missions assignées à l'action sociale et médico-sociale.

(3) Les proscrits sont en l'occurrence les usagers et représentants légaux d'usagers des C.A.M.S.P., des établissements relevant de la protection judiciaire de la jeunesse et des centres de ressources.

(4) L'article D. 311, VI CASF prévoit en effet que le document individuel de prise en charge reprenne les clauses essentielles du contrat de séjour, cette reprise étant imposée pour certaines stipulations (définition concertée avec l'usager ou son représentant légal des objectifs de prise en charge, définition des prestations d'action social et médico-sociales immédiatement accessibles) et facultatives pour d'autres (conditions de participation financière de l'usager, conditions d'application des dispositions de l'article L. 311-3-1 CASF dans le cas des C.H.R.S., description des conditions de séjour et d'accueil).

(5) L'inclusion de l'action sociale et médico-sociale dans le champ d'une politique publique globale de santé résulte en dernier lieu des termes de l'article L. 1411-1 du Code de la santé publique issu de l'article 2 de la loi n° 2004-806 du 09 août 2004 relative à la politique de santé publique (J.O. n° 185 du 11 août 2004, p. 14277 et s.). L'Etat a ainsi reçu mission de déterminer les objectifs et de concevoir les plans, actions et programmes de santé notamment dans les domaines de « (...) 3° la prévention des maladies, des traumatismes et des incapacités ; 4° l'amélioration de l'état de santé de la population et de la qualité de vie des personnes malades, handicapées et des personnes dépendantes ; (...) 7° la réduction des inégalités de santé, par la promotion de la santé, par le développement de l'accès aux soins et aux diagnostics sur l'ensemble du territoire » et, surtout, s'agissant de « 9° l'organisation du système de santé et sa capacité à répondre aux besoins de prévention et de prise en charge des maladies et handicaps ». Cette inclusion de l'action sociale et médico-sociale dans le champ de la santé publique ne traduit pas sa « sanitarisation » mais son agrégation au système de santé et de protection sociale. Du reste, une telle agrégation avait déjà été constatée par la jurisprudence judiciaire (les institutions sociales et médico-sociales sont considérées par le juge judiciaire comme participant au « service public de la santé et de la protection sociale » : O. POINSOT, « Les institutions sociales et médico-sociales, l'article 29 de la 'loi Aubry II' et les exigences de la jurisprudence européenne en matière de lois de validation », R.D.S.S. 2002/1, p. 98 et s., spéc. p. 113 ; D. BOULMIER, « Retour sur le système d'heures d'équivalence et sa loi de validation », R.D.S.S. 2003/2, p. 306 et s. ; Liaisons sociales du 27 octobre 2004, Bref social n° 14244, p. 2-3 ; Liaisons sociales quotidien n° 14248 du 3 novembre 2004, cahier « jurisprudence hebdo »). Elle a pour effet de faire de l'accès à la prévention et aux soins des populations fragilisées - et donc des personnes handicapées et dépendantes - un objectif prioritaire de la politique de santé (art. L. 1411-1-1 C. Santé Pub.). Mais la nature de politique publique conférée à l'action sociale et médico-sociale excède les seules questions de prévention et de dépistage évoquées par le Code de la santé publique puisque le nouvel article L. 114-3 CASF issu de l'article 4 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 (J.O. n° 36 du 12 février 2005, p. 2353 et s.) caractérise une politique publique de prévention, de réduction et de compensation des handicaps. Cette politique tend expressément à limiter les causes du handicap, à prévenir l'ajout d'autres handicaps, à développer les capacités de la personne handicapée et à rechercher la meilleure autonomie possible.

(6) Cette jurisprudence a trait, en particulier, à la définition des modalités d'engagement de la responsabilité des établissements sur le fondement d'une obligation contractuelle de sécurité. La première Chambre civile adopte invariablement une position favorable à l'approche contractuelle alors que la deuxième Chambre civile produit une jurisprudence plus nuancée, alternant le recours à l'article 1147 du Code civil avec celui à l'article 1384 qui offre plus d'avantages d'un strict point de vue indemnitaire. Sur cette question, voir notamment : Jean-Marc LHUILLIER, La responsabilité civile, administrative et pénale dans les établissements sociaux et médico-sociaux, éd. ENSP, 3ème édition, n° 404 et s.

(7) Supprimant les C.D.E.S. et COTOREP et leur substituant, dans chaque département, une Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (C.D.A.P.H.) unique (nouveaux articles L. 241-5 et s. CASF).

(8) Art. D. 312-35 (établissements pour enfants et adolescents nécessitant principalement une éducation spéciale), D. 312-59-14 (instituts thérapeutiques, éducatifs et pédagogiques), D. 312-137 et D. 312-138 (pouponnières), R. 345-4 (C.H.R.S.).

(9) Si, au regard des catégories de la théorie générale des conventions (articles 1101 et suivants du Code civil), le contrat de séjour est sans doute un contrat consensuel, il est pour autant délicat de pousser immédiatement plus avant l'effort de qualification, en l'absence de toute jurisprudence spécifique : sera-t-il considéré comme conclu à titre onéreux ou gratuit (ou comment penser l'articulation des obligations contractuelles des parties avec le versement - ou l'interruption de versement - des tarifs de responsabilité par l'Etat, les Conseils généraux et les caisses de sécurité sociale ?) ? Sera-ce un contrat d'adhésion ? Un contrat sui generis ? Fera-t-il naître, à la charge les organismes gestionnaires, des obligations de moyens ou de résultat ? Devra-t-il précisément être décomposé en fonction des prestations en cause pour que soient appliqués sélectivement les régimes de l'obligation de moyens et de l'obligation de résultat ? Fera-t-on usage à son égard des règles du droit de la consommation, notamment celles relatives à la prohibition de clauses abusives ?

Par olivier.poinsot le 11/10/08

Ce texte est extrait d'une conférence prononcée à PARIS le 25 septembre 2007 devant le Conseil d'administration d'ANDICAT sur le thème suivant : "Enjeux et pratique de la contractualisation dans les activités des établissements et services d'aide par le travail".

"(...)

Le législateur de 2002 a souhaité opérer une rupture avec la situation antérieure dans laquelle il semblait estimer que les droits des personnes accueillies en institution étaient insuffisamment protégés. Nous pourrions discuter la pertinence de cette appréciation dans la mesure où, avant 2002, les professionnels – en tout cas dans leur immense majorité – avaient déjà à cœur de veiller aux intérêts des personnes qu'ils accompagnent, c'est d'ailleurs ce qui a toujours fait leur vocation. Néanmoins, il est vrai que quelques rares mais retentissantes affaires – dont celle des disparues de l'Yonne – avaient sensibilisé l'opinion publique à la question du respect des droits fondamentaux des personnes handicapées vivant en établissement, sans toujours d'ailleurs que la question de la responsabilité des Administrations de contrôle ait été clairement posée. Cette préoccupation du législateur s'est traduite par l'obligation légale et réglementaire, pour les organismes gestionnaires, de conclure un contrat de séjour avec les personnes accueillies, contrat de séjour dont une variété spécifique a été déclinée à l'intention des ESAT : je veux parler du contrat de soutien et d'aide par le travail.

Avant d'évoquer plus précisément ce mécanisme contractuel, je voudrais vous dire quelques mots des considérations qui ont justifié son adoption.

A/ L'inspiration de la contractualisation des relations avec les usagers

Plusieurs paramètres sont intervenus pour déterminer le choix du législateur de recourir au contrat dans la relation avec les personnes accueillies.

Le premier paramètre, c'est celui des développements importants que la notion de dignité de la personne humaine a connus dans la seconde moitié du siècle dernier. Citons par exemple la Charte constitutive de l'Organisation des Nations Unies du 26 juin 1945, la Déclaration universelle des droits de l'Homme de l'O.N.U. du 10 décembre 1948, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de l'O.N.U. du 19 décembre 1966, la Déclaration des droits des personnes handicapées de l'O.N.U. du 9 décembre 1975, les Conventions de Genève relatives aux blessés, prisonniers de guerre et civils, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés Fondamentales du Conseil de l'Europe, la Déclaration des libertés et des droits fondamentaux du Parlement européen de 1989 et même, en dernier lieu, le projet de Constitution européenne qui a fait long feu. Fruits de l'expérience traumatisante de la Deuxième guerre mondiale, ces textes internationaux reposent tous sur l'idée que toute personne humaine a, du seul fait de son appartenance à l'Humanité, droit au respect de sa dignité. Cette notion de dignité figure également dans des textes juridiques français puisqu'on la retrouve, après la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 24 août 1789, dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (IVème République) et dans la Constitution du 4 octobre 1958 (Vème République). Mais ces textes, à quelques rares exceptions près, n'avaient pas de portée juridique directe en droit français. C'est pourquoi une jurisprudence s'est élaborée au début des années 1990 pour pallier, dans certaines circonstances particulières, l'absence de reconnaissance textuelle du concept – et tout le monde se souvient de la très médiatique affaire dite « du lancer de nains » à l'occasion de laquelle le Conseil d'Etat a eu, pour la première fois, l'occasion de fonder sa décision sur le respect de la dignité de la personne humaine. Le Code civil a été complété dans son article 16 qui dispose désormais que « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie ». Ce mouvement de reconnaissance explicite de la dignité dans le droit positif interne s'est poursuivi avec la loi du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions – dont l'article 1er mentionne « le respect de l'égale dignité de tous les êtres humains » – ainsi qu'avec l'adoption, dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, d'un nouvel article L. 1110-2 du Code de la santé publique affirmant que « La personne malade a droit au respect de sa dignité ». C'est dans cet élan que s'est naturellement inscrite la loi du 2 janvier 2002 qui a inséré, dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF), un article L. 311-3 selon lequel « L'exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux. Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, lui sont assurés : 1°) le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité (...) ». Cette exigence a été déclinée à l'article 12 de la Charte des droits et libertés de la personne accueillie, fixée en application de l'article L. 311-4 du même code par un arrêté du 8 septembre 2003 : « Le respect de la dignité et de l'intégrité de la personne est garanti ». Enfin, l'ensemble du dispositif a été verrouillé par la conjugaison des articles 434-3, 226-13 et 226-14 du Code pénal qui concernent l'obligation de signaler les actes de maltraitance et de l'article L. 313-24 du CASF qui protège le salarié auteur d'un signalement contre toute mesure de rétorsion de l'employeur.

Concurremment à la reconnaissance juridique de la notion de dignité, un deuxième facteur concourt à expliquer que l'on ait voulu contractualiser les relations entre institution et usager. En effet, en droit français, les obligations juridiques émanent alternativement de deux sources. Soit il s'agit d'une obligation créée dans l'intérêt de la collectivité et, en ce sens, on peut schématiquement dire qu'elle résulte de l'ordre public. Soit il s'agit d'une obligation librement consentie entre plusieurs personnes et la source de cette obligation est alors le contrat. La cohérence du système dualiste ordre public / contrat est garantie par le fait que l'on ne peut, par contrat, déroger aux règles d'ordre public. Dans cette philosophie-là du droit, qui repose sur l'idéologie des Lumières et notamment sur l'Esprit des Lois de MONTESQUIEU, chaque individu dispose par principe d'un espace de liberté dans tous les domaines qui n'ont pas été réglementés au nom de l'ordre public, ce dernier ne devant intervenir qu'à titre subsidiaire. C'est donc la rencontre des volontés qui fait le droit, et cette rencontre des volontés suppose que chacune des parties prenantes ait son libre arbitre, c'est-à-dire la capacité de vouloir s'engager pour créer du droit. Cela signifie également que chacune de ces mêmes parties prenantes est considérée comme également respectable du point de vue des droits et des obligations qu'elle va se fixer à l'égard des autres cocontractants ; le droit des contrats censure en effet les engagements dont les clauses ont pour effet de créer des rapports déséquilibrés entre les parties (interdiction des clauses léonines, prérogatives du juge pour apprécier le caractère équilibré du contrat et réviser l'équilibre si nécessaire). Cette conception du droit des contrats, qui figure aux articles 1101 et suivants du Code civil et que les juristes désignent sous l'appellation de consensualisme, traduit une intention idéologique : celle de considérer tous les cocontractants comme égaux en droits. Mais comme toute idéologie, elle procède du coup de la fiction et cela pose un problème très concret de mise en pratique que nous évoquerons tout à l'heure à propos de la capacité – à tous les sens du terme – des personnes accueillies à conclure le contrat de soutien et d'aide par le travail.

Un troisième élément tend à expliquer le choix de contractualiser la relation entre l'institution et la personne accueillie. Et il est loin d'être neutre en pratique même si, pour l'instant, il semble n'avoir encore généré que peu de contentieux. L'idée est simple : lié par un contrat à l'organisme gestionnaire, l'usager devient en quelque sorte le juge du respect des engagements qui ont été pris à son égard et il peut, s'il estime qu'il existe des insuffisances de prise en charge ou une non-conformité – ce que les juristes appelleraient une absence ou un défaut d'exécution – poursuivre la bonne exécution du contrat en engageant, devant le juge, la responsabilité contractuelle de l'organisme gestionnaire. Ce type de recours était déjà possible avant la loi de 2002 mais la Cour de cassation hésitait à considérer systématiquement qu'il existait un contrat, recevant parfois les recours sur le fondement de la responsabilité délictuelle. De ce point de vue, l'obligation nouvelle de conclure un contrat supprime toute hésitation : les recours seront désormais reçus sur le fondement des articles 1134 et 1147 du Code civil et non plus sur celui des articles 1382 et suivants.

Reposant sur ces deux ambitions du respect de la dignité et de la restauration de l'égalité des droits, le dispositif légal et réglementaire de contractualisation des relations avec les usagers produit quatre conséquences essentielles.

La première, c'est que l'usager non satisfait dispose désormais de plus de facilités pour engager la responsabilité de l'organisme gestionnaire, dans la mesure où le régime de la responsabilité contractuelle – à la différence de celui de la responsabilité délictuelle – ne nécessite pas toujours que le cocontractant mécontent ait l'obligation de prouver qu'une faute a été commise par l'autre. Dans certains cas en effet, le juge considère qu'il existe, du seul fait du contrat, une obligation dite « de résultat » – notamment en matière de sécurité – et qu'en cas de non réalisation de ce résultat, la responsabilité de l'autre cocontractant doit être engagée sans qu'il soit nécessaire de caractériser sa défaillance. C'est en quelque sorte le résultat qui compte.

La deuxième conséquence, c'est que la régulation des relations – et donc des différends – entre l'usager et l'établissement devient totalement autonome des activités de contrôle qu'exerce en principe l'Administration au titre du pouvoir de police que la loi lui confie. L'usager peut à sa manière faire sa police lui-même, ce qui décharge du même coup les services de l'Etat d'une part de leur responsabilité. Après tout, l'organisme gestionnaire sera toujours considéré par le juge comme responsable au premier chef en cas de non respect du projet institutionnel, du règlement de fonctionnement, des termes du projet individualisé des mécanismes de participation des usagers ou – plus grave encore – de l'agrément ou des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement. L'usager pourra se prévaloir contre lui des irrégularités dont la constatation, jusque là, relevait de la compétence de contrôle des fonctionnaires de l'Etat. Il faut ici préciser que les rapports d'inspection sont des documents communicables aux tiers au sens du droit administratif ; l'usager aura donc intérêt à solliciter la réalisation d'une inspection par l'Administration avant de s'en procurer le rapport pour étayer sa demande devant le juge judiciaire.

La troisième conséquence est tout aussi importante. Dès lors qu'existe un contrat entre l'usager et l'organisme gestionnaire, se pose la question du caractère équilibré de ce contrat. De ce point de vue, l'organisme gestionnaire doit désormais être considéré comme un professionnel, un sachant, confronté à une personne dépourvue de compétences dans les domaines que recouvre une prise en charge, un profane. Le contrat lui-même, par nature, n'est guère susceptible d'être négocié, il s'agit d'un contrat type également appelé « contrat d'adhésion », d'autant qu'il est conditionné par des éléments structurants qui lui sont extérieurs qui sont le projet institutionnel et le règlement de fonctionnement. Toutes les conditions sont ainsi remplies pour que le juge fasse application, au bénéfice de l'usager, des règles protectrices du droit de la consommation. Il s'agit là d'une intention explicite du législateur de 2002 qui transparaît notamment à l'article L. 313-21 du CASF : le contrôle de conformité des contrats de séjour relève depuis le 2 janvier 2002 de la compétence des fonctionnaires de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) même si, au détour d'une disposition de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, une compétence concurrente a finalement été reconnue aussi aux fonctionnaires de contrôle du Ministère de la santé.

Quatrième et dernière conséquence majeure de cette contractualisation : les interventions sociales et médico-sociales entrent a priori dans le champ des activités concurrentielles, avec ce que cela peut avoir d'effets en termes d'application du droit communautaire de la concurrence. Pour l'heure, le sujet n'est pas encore tranché puisque reste à attendre leur rattachement par le droit communautaire à une catégorie de service d'intérêt général mais l'enjeu est d'importance puisque pourraient être remis en cause, au nom de la libre concurrence, l'octroi des financements publics. Or, nous savons tous que le secteur social et médico-social est financé sur des fonds considérés comme publics par la jurisprudence communautaire, qu'ils proviennent des collectivités publiques – tels l'Etat et les Conseils généraux – ou des caisses de sécurité sociale. Le système serait alors condamné à évoluer vers d'autres formes, dans lesquelles le recours massif à l'assurance privée et l'intervention d'acteurs économiques lucratifs serait prévisible.

L'expérience montre, s'agissant du secteur social et médico-social, que la bonne connaissance de l'environnement juridique concourt toujours à la compréhension des politiques publiques. La contractualisation des relations avec les usagers, de ce point de vue, ne fait pas exception à la règle.

Après vous avoir livré une lecture critique des intentions en vertu desquelles le recours au contrat a été décidé pour organiser les relations entre les institutions et les usagers, je vous propose à présent de dire quelques mots, de manière plus précise, sur le dispositif contractuel propre aux ESAT puisqu'il en existe un : il s'agit bien sûr du contrat de soutien et d'aide par le travail.

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