Par olivier.poinsot le 07/09/09

La Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) a publié sur son site Internet le rapport du groupe de travail constitué, en janvier 2009, à la demande du Secrétariat d'Etat aux personnes handicapées, pour examiner la question des frais de transport des personnes handicapées. S'agissant des personnes accueillies dans des ESMS pour adultes, la proposition est d'introduire le financement des transports dans le budget d'exploitation des établissements.

Les préconisations du groupe de travail sont reproduites ci-après. Elles s'inscrivent :

- au regard du constat, fait par le groupe, que le dispositif actuel est :

- producteur d'inégalités,

- producteur de restes à charge pour des personnes livrées à elles mêmes face aux offres de transport,

- coûteux,

- pas toujours efficace,

- peu responsabilisant,

- peu lisible,

- en réponse aux attentes et besoins exprimés et recensés par le groupe en termes de transports.

Elles poursuivent par ailleurs l'objectif premier du groupe qui conduit à rechercher le meilleur rapport qualité-coût dans un contexte budgétaire tendu pour l'ensemble des financeurs, y compris les usagers.

Le groupe a identifié comme publics prioritaires les personnes (adultes et enfants) dont le projet de vie est compromis en raison d'absence de prise en charge des frais de transport notamment entre le domicile et l'établissement pour les adultes accueillis en MAS, FAM et Foyers de vie.

I. Les priorités

1. Poursuite du moratoire relatif à la prise en charge par les CPAM (ou retour aux dispositions antérieures) dans l'attente de la mise en oeuvre d'une solution législative ou réglementaire.

2. Clarifier et compléter les textes relatifs aux prises en charge obligatoires :

a. définir le champ de responsabilité de prise en charge et de financement de chacun en ne laissant aucune zone d'ombre quelque soit la finalité du déplacement (lieu, type de soins ou d'établissement...).

Principe : la finalité du déplacement concerné détermine l'identification du financeur

- trajets du domicile vers le lieu de scolarisation (activités périscolaires, lieux de stages, trajets résidence universitaire – domicile parental, ....).

- trajets domicile vers le secteur libéral : intégrer l'accessibilité du cabinet médical dans les critères de prise en charge.

- trajets ESMS vers : domicile, lieux de soins, loisirs.

b. inclure dans le Code de la sécurtié sociale une troisième notion de transport, outre le VSL et transport couché, celui du transport en fauteuil roulant à l'intérieur d'un véhicule dont le prix serait intermédiaire.

c. clarifier la notion de transport de substitution pour faire reconnaitre le transport adapté de porte à porte.

d. demander à l'Agence Nationale d'Evaluation Sociale et Médico-sociale de produire un référentiel des standards de qualité et de sécurité spécifique aux transports à partir des référentiels existants (Cf. référentiel GIHP, norme Qualicert...).

e. produire un référentiel de prescription des transports autres que sanitaires pour compléter celui-ci.

3. Prise en charge des frais de transports du domicile vers les ESMS :

a. améliorer les orientations au plus près du domicile notamment en ayant une politique de création de places en ESMS à la hauteur des besoins, en cohérence avec les lieux de vie et l'offre de transports.

- renforcer les moyens des MDPH pour l'aide à la mise en oeuvre des PPC et notamment le rôle d'observatoire

- gestion des listes d'attente en établissement par les MDPH

- revoir les périmètres de compétence géographique des établissements

b. En réponse à l'interrogation première du cabinet de la secrétaire d'Etat, le groupe s'est exprimé sur la question des trajets domicile établissement : l'idée d'intégrer les transports dans le budget (ligne 62) présente des avantages et des

inconvénients.

Au titre des avantages :

- simplification des démarches pour les usagers ;

- atténue les inconvénients de la PCH (droit d'option ACTP, éligibilité, reste à charge) ;

- la famille n'est pas laissée « seule » face à des professionnels puissants ;

- le directeur peut lancer des appels d'offre (plus grande concurrence) ;

- permet la mutualisation ;

- le décideur étant le payeur, il est directement intéressé par les économies de gestion ;

- encourage le rapprochement entre la famille et l'établissement

Les inconvénients et limites :

- cette idée n'est pas pertinente pour les structures de soins ambulatoires CAMSP-CMPP : prise en charge individuelle,

multiplicité et variabilité des situations dont la majorité ne relèvent ni de la MDPH ni de l'ALD ;

- cette solution n'est pas adaptée aux ESMS à agrément régional ou national ;

- cette solution représenterait une dépense nouvelle pour les établissements, qui doit être compensée ;

- risque de rigidité dans le fonctionnement des établissements au détriment de la liberté des personnes ;

- risque de voir qu'un directeur d'établissement privilégie l'admission des personnes géographiquement les plus proches ;

- il faut déléguer l'ingénierie, externaliser l'organisation (GIE, GCSMS ?) sinon, il faut du personnel en interne ;

- il faut un référentiel qualité (Quel type de véhicule ou d'accompagnement ? Quel temps de trajet ou d'attente acceptable ?).

Ce constat implique de faire des propositions différenciées selon le type d'établissement :

- MAS et FAM, en particulier avec accueils de jour : prise en charge dans le budget, par exemple sur le modèle AJ EHPAD, et stipulant l'obligation pour l'établissement d'organiser le transport. Idem pour les foyers de vie (en accueil de

jour). Par ailleurs, il existe une particularité pour le foyer de vie, qui doit permettre le pilotage de l'organisation des transports par l'établissement, tout en encourageant l'autonomie des personnes, par exemple par l'utilisation des transports en commun.

- CAMSP et CMPP : retour à la prise en charge individuelle CPAM (modification du 6° de l'article L. 322-3 du Code de la sécurité sociale) : la demande de prise en charge à 100 % s'effectue au travers de l'entente préalable auprès du médecin

onseil de l'assurance maladie (mécanisme détaillé dans la lettre ministérielle du 29 mai 1990).

- ESAT : clarification les notions de « transport collectif » et de « contraintes liées à l'environnement » évoquées dans le décret du 16 juin 2006 pour permettre une prise en charge satisfaisante par le budget de l'Etat des trajets domicile – ESAT et foyer d'hébergement – ESAT.

- ESMS à agrément régional ou national : prise en charge financière particulière à organiser (car éloignement des résidents), en évitant l'intégration dans le budget car fortes variations entre exercices budgétaires selon la distance avec le domicile familial.

4. Mutualisation

Il faut s'appuyer sur les acteurs existants pour mutualiser les réponses en matière de transport :

- les autorités organisatrices des transports ;

- les syndicats mixtes de transports collectifs quand ils existent ;

- les ARS.

Il est essentiel de prendre en compte l'ensemble de la chaîne de déplacements (accessibilité de porte à porte) et de penser la question globalement (accessibilité des transports en commun, transport scolaire, transports domicile vers établissement, personnes âgées, personnes handicapées, enfants, adultes, ....).

a. Dans l'optique de la mise en place des agences, missionner un professionnel au sein des ARS, chargé de la prise en compte de la problématique des transports dans l'organisation de l'offre sanitaire et médico-sociale en termes de qualité et d'accessibilité en privilégiant l'aspect multimodal et l'interopérabilité.

b. Charger les observatoires des transports existant en France d'un éclairage sur les problématiques transports propres au handicap (dont le coût) et de faire un bilan de toutes les actions innovantes locales en matière de transports pour étudier la faisabilité de la mutualisation et les possibilités de généralisation (par exemple par des groupements de coopération) ;

c. Financer l'ingénierie de projet pour favoriser les coopérations et mutualisations (outils existants : CPOM et GCSMS) sur le sujet des transports.

d. Organiser globalement les transports en fonction des problématiques les plus fréquentes (et donc repérer et traiter dans le respect des choix de la personne les situations particulières ou exceptionnelles, hors normes dans le schéma ou en termes de coûts).

II. Autres préconisations

a. Engager une étude nationale sur les déterminants de l'éloignement entre le domicile et les établissements (familles recomposées, structure de l'offre) ;

b. Systématiser la mise en concurrence des transporteurs par les établissements ;

c. Développer dans les établissements pour enfant des apprentissages à partir de 16 ou 17 ans pour encourager l'utilisation des transports en commun ;

d. Encourager une ingénierie de covoiturage ;

e. Répartir le surcoût de l'accueil de jour sur un plus grand nombre d'usagers.

Par olivier.poinsot le 06/02/09

A l'occasion de la promulgation de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 et de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, le droit de la tarification et le droit budgétaire des établissements et services sociaux et médico-sociaux ont été profondément modifiés. Cette modification profonde, opérée via la généralisation de tarifs plafonds règlementaires, touche le droit budgétaire toutes catégories d'établissements confondues et comporte par ailleurs des dispositions particulières aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. A titre principal, la réforme porte sur l'édiction de tarifs plafonds règlementaires. Mais elle s'accompagne de dispositions modifiant le droit budgétaire.

1. Le coeur de la réforme : la création de tarifs plafonds règlementaires

La réforme crée des tarifs plafonds règlementaires dont le fondement juridique varie en fonction de la nature des financements.

1.1. Au titre des financements sécurité sociale

L'article L. 314-3, II, alinéa 2 in fine du Code de l'action sociale et des familles (CASF) modifié par l'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 soumet à l'objectif de dépenses relevant de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) et des PRIAC le financement assuré par l'assurance maladie des établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants (article L. 314-3-1) :

- les établissements ou services d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation (IME, IMPro, ITEP, IES, SESSAD) ;

- les centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) ;

- les établissements et services de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle ;

- les établissements et services pour personnes adultes handicapées (FAS, FAM, SAMSAH, MAS) ;

- les centres de ressources intervenant au bénéfice des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements ou services expérimentaux intervenant au profit des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements pour personnes âgées.

La prise en compte de cette liste doit être tempérée dans la mesure où, du fait de l'application combinée du premier alinéa du I de l'article L. 314-3, en fait ce ne sont pas des catégories d'établissements et de services mais des modalités de tarification qui sont assujetties au nouveau mécanisme des tarifs plafonds.

Sont donc concernés :

- établissements d'éducation spéciale : les prix de journée et les dotations globales financés par la sécurité sociale ;

- CAMSP : la dotation globale financée par la sécurité sociale, qu'il importe de distinguer de celle financée par le Conseil général ;

- établissements de réentraînement au travail : le prix de journée financé par l'assurance maladie ;

- établissements pour personnes adultes handicapées : les dotations soins des FAM et des SAMSAH, le prix de journée des MAS, la dotation globale des SSIAD pour personnes adultes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques ainsi que la dotation soins des UEROS qui sont financés par la sécurité sociale. Le prix de journée des FAS et le prix de journée d'accompagnement à la vie sociale des SAMSAH, financés par le Conseil général, ne sont pas concernés ;

- centres de ressources : la dotation globale financée par la sécurité sociale et tarifée par le Préfet de département s'agissant d'établissements intervenant dans les champs de l'autisme et du handicap rare. Les autres centres de ressources ne reçoivent pas de produits de la tarification mais des subventions d'exploitation financées conformément à des conventions de financement ;

- établissements expérimentaux (pour mémoire) ;

- établissements pour personnes âgées (pour mémoire compte tenu des dispositions spécifiques détaillées ci-après).

Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale doit fixer, chaque année, le tarif plafond de chacune de ces catégories ou les règles de calcul dudit tarif plafond ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

S'agissant des FAM et SAMSAH, ces dispositions légales confirment les prévisions de l'article R. 314-141 qui affirmait déjà l'existence d'un forfait plafond journalier fixé par arrêté interministériel pour la dotation soins. Un arrêté du 4 juin 2007 a ainsi pu définir le mode de calcul du forfait plafond à 7,66 fois le montant horaire du salaire minimum de croissance.

S'agissant des EHPAD, un arrêté du 16 juillet 2008 est venu déterminer les modalités de calcul des tarifs plafonds applicables.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru concernant les catégories autres que les FAM, SAMSAH et EHPAD.

1.2. Au titre des financements Etat

L'article L. 314-4 complété par l'article 180 de la loi de finances pour 2009 prévoit également un dispositif de tarifs plafonds s'agissant du financement par l'Etat des établissements et services suivants :

- les établissements ou services d'aide par le travail (ESAT) ;

- les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) ;

- les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) ;

- les services tutélaires.

Un arrêté interministériel doit, pour chacune de ces catégories, déterminer le forfait plafond ou son mode de calcul ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru pour opérer cette détermination.

2. La réforme comprend aussi une modification du droit budgétaire

L'article L. 314-7-1 définit un régime juridique commun qui est applicable à tous les établissements et services soumis aux forfaits plafonds, que leur financement provienne de la sécurité sociale et/ou de l'Etat au titre de l'aide sociale.

Des dispositions spécifiques s'ajoutent à ce nouveau droit budgétaire commun dans le cas des établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une convention annuelle tripartite (CPT).

2.1. Le nouveau droit budgétaire commun

La rédaction du nouvel article L. 314-7-1 modifie l'état du droit budgétaire en procédant par exclusions de compétence :

- exclusion des deux premiers alinéas de l'article L. 314-5 : le Préfet n'est plus compétent pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser les charges et produits d'exploitation ni les affectations de résultat ;

- exclusion du premier alinéa du II de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser le montant des charges nettes à financer ;

- exclusion du III de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires au regard des motifs reconnus comme licites par le droit budgétaire commun ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : l'établissement ou le service est dispensé de l'obligation de constituer un dossier budgétaire constitué des documents budgétaires mentionnés au 3° du I de l'article L. 314-7 et remet, en leur lieu et place, un état prévisionnel des recettes et dépenses (EPRD) conforme au modèle règlementaire. Cet EPRD est transmis à l'autorité de tarification à réception de la notification du tarif de l'exercice.

Il s'agit là de la suppression pure et simple de la procédure budgétaire dans son ensemble, de la constitution du dossier budgétaire à l'arrêté de tarification :

- de manière certaine, il n'existe plus ni dossier budgétaire, ni procédure contradictoire ;

- de manière très probable, il n'existe plus non plus d'arrêté de tarification. Certes, la nouvelle lettre de l'article L. 314-7-1 ne fait pas disparaître explicitement la notion de fixation du tarif, l'exclusion portant exclusivement sur l'autorisation des charges et des produits, l'autorisation des charges nettes et l'autorisation des affectations de résultat. Or, aux termes de l'article R. 314-34 :

« Les recettes et dépenses prévisionnelles de l'établissement ou du service sont autorisées par l'autorité de tarification au niveau du montant global des charges et produits de chacun des groupes fonctionnels mentionnés au II de l'article R. 314-13, à l'exception des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes mentionnés au I de l'article L. 313-12, pour lesquels cette autorisation s'effectue au niveau du montant global des charges et des produits de chaque section d'imputation tarifaire.

L'autorité de tarification ne peut procéder à des abattements sur les propositions budgétaires de l'établissement que sur les points qui ont préalablement fait, de sa part, l'objet d'une proposition de modification budgétaire, dans les conditions fixées par les articles R. 314-22 à R. 314-24.

Elle fixe, conformément aux recettes et dépenses autorisées, la tarification de l'établissement ou du service. La décision de tarification fixe sa date d'effet, qui ne peut lui être postérieure de plus d'un mois. »

ce qui induit l'éventuelle existence résiduelle d'un arrêté de tarification dont l'unique objet serait alors de fixer le tarif lui-même (3ème alinéa de l'article R. 314-34), cet arrêté n'ayant plus alors de fonction d'autorisation budgétaire. Mais l'hypothèse qu'il existe encore un arrêté de tarification est des plus ténues :

- comment le tarificateur pourrait-il autoriser un tarif sans autoriser préalablement les montants des charges et des produits ?

- n'y a-t-il pas lieu de considérer que, dans la mesure où l'article R. 314-34 n'est que de valeur règlementaire quand le nouvel article L. 314-7-1 est de valeur législative, les dispositions du second prévalent sur celles contraires du premier, ce qui serait conforme au principe juridique de la hiérarchie des normes ?

Au vu de ces éléments, la disparition de l'arrêté de tarification pourrait être tenue pour acquise, ce qui aurait pour immédiate conséquence la disparition du contentieux de la tarification sanitaire et sociale.

2.2. Les nouvelles règles spécifiques aux établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une CPT

L'article 63 de la loi de finances de la sécurité sociale pour 2009 bouleverse très profondément le droit budgétaire des établissements et services pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure la CPT prévue à l'article L. 313-12, I.

Ce bouleversement porte sur les deux points suivants :

1°) Modification du contenu de la structure tarifaire

- section hébergement :

Le financement des charges d'hébergement demeure financé par un tarif journalier (prix de journée hébergement) fixé et acquitté par le conseil général au titre de l'aide sociale départementale.

- section soins :

Le forfait soins est désormais défini en fonction du niveau de dépendance moyen et des besoins en soins médico-techniques des résidants en fonction de barèmes et de règles de calcul définis par arrêtés ministériels. Auparavant, en application de l'article R. 314-161, le forfait soins finançait les prestations médicales et paramédicales nécessaires à la prise en charge des affections somatiques et psychiques ainsi que les prestations paramédicales liées au niveau de perte d'autonomie des résidants. Le dispositif nouveau fait suite aux modifications déjà introduites avec la prise en compte du GIR moyen pondéré « soins » (GMPS) intégrant l'indice Pathos moyen pondéré (PMP) suite à la promulgation d'un arrêté du 4 juin 2007.

- section dépendance :

Le financement de la dépendance est désormais assuré par un forfait global qui résulte du niveau de dépendance moyen des résidents. Ce forfait est fixé par arrêté du Président du Conseil général et versé aux établissements au titre de la perception de l'APA en établissement.

2°) Suppression de l'opposabilité des charges du personnel issues des accords collectifs de travail agréés

Dans chaque section d'imputation tarifaire, les charges du personnel (groupe fonctionnel II) dont le montant résulte de l'application des accords collectifs de travail agréés – opposabilité issue historiquement de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 – ne sont désormais plus opposables au tarificateur dès lors que l'établissement a conclu une CPT ou un CPOM. Rappelons à cet égard que la conclusion d'un CPOM en lieu et place d'une CPT est, en l'état actuel du droit, illégale (voir notre article du 22 novembre 2008 sur ce blog : "EHPAD : la CPT est morte, vive le CPOM ?").

Par olivier.poinsot le 22/11/08

Dans une lettre DGAS/5B du 15 septembre 2008 adressée à la DDASS de la Loire et publiée au BO Santé n° 08/10 du 15 novembre 2008, l'Administration centrale poursuit son effort de promotion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) engagé depuis 2006 en autorisant la conclusion d'un tel contrat avec un centre communal d'action sociale (CCAS) gestionnaire de neuf établissements d'hébergement pour personnes handicapées dépendantes (EHPAD). Ce contrat doit, selon la DGAS, se substituer aux conventions pluriannuelles tripartites (CPT) qui avaient été conclues.

Les conventions pluriannuelles tripartites (CPT) ont été introduites dans le droit budgétaire et comptable des établissements accueillant des personnes âgées à l'occasion de la réforme de 1999 qui a institué les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Le caractère obligatoire de leur conclusion a été affirmé au point que leur existence constitue désormais une condition d'autorisation de l'activité en vertu de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) et que leur absence de signature constitue un délit pénal prévu et réprimé par l'article L. 313-23 du même code (3 mois de prison, 3 750 euros d'amende, interdiction d'exploiter ou de diriger un établissement).

Pourtant, dans une lettre du 15 septembre 2008, la Direction générale de l'action sociale (DGAS) invite le repésentant de l'Etat dans le département à substituer un CPOM aux CPT en vigueur de 9 EHPAD gérés par un CCAS.

Or cette invitation recèle de multiples illégalités.

La première illégalité réside dans le fait qu'en l'état du droit et notamment des dispositions législatives susvisées, l'organisme gestionnaire d'un EHPAD qui conclurait un CPOM en lieu et place d'une CPT se placerait dans la situation de ne plus satisfaire les conditions d'autorisation de l'activité et s'exposerait, ainsi que les personnes qui le représentent, à des poursuite pénales justiciables du Tribunal correctionnel.

La deuxième illégalité réside dans le fait que CPOM et CPT reposent sur des fondements juridiques différents, le premier étant gouverné par l'article L. 313-11, la deuxième répondant aux prévisions de l'article L. 313-12. Cette différence de fondement n'a pas seulement un intérêt formel ; les deux textes donnent à ces mécanismes contractuels des objets distincts qui, en l'état, ne sont pas interchangeables.

La troisième illégalité tient au régime budgétaire applicable. En effet, selon les termes de la lettre du 15 septembre 2008, la conclusion du CPOM de substitution repose sur des notions de GMP et de GMPS "globaux" qui n'existent pas dans le droit de la tarification : l'un comme l'autre s'apprécient exclusivement au niveau de l'établissement.

La quatrième illégalité résulte de la préconisation faite de n'avoir plus qu'un seul budget commun pour plusieurs EHPAD. En effet, chaque établissement social ou médico-social doit, en vertu de l'article R. 314-7, disposer d'un budget qui lui est propre et dont la structure obéit aux prescriptions de l'article R. 314-9.

Sans préudice d'autres illégalités qui pourraient être caractérisées au regard des exigences du droit de la comptabilité publique, du droit budgétaire des collectivités territoriales voire du régime juridique du contrat conclu avec les personnes accueillies, cette lettre du 15 septembre 2008 témoigne de la volonté persistante de l'Administration centrale de modifier l'état du droit budgétaire et comptable des établissements sociaux et médico-sociaux au mépris, non seulement des attributions réservées au législateur (s'agissant des illégalités constatées au regard de dispositions législatives) mais également de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat en vertu de laquelle l'Administration ne peut modifier l'état du droit par voie de simple circulaire (voir notre article du 12 octobre 2008 sur ce blog : "TARIFICATION : la DGAS sanctionnée par le Conseil d'Etat pour avoir voulu modifier le droit budgétaire par simple circulaire").

Par olivier.poinsot le 22/11/08

Avec quelques réglages opérés depuis la première version du 2 septembre 2008, le tome I de l'instruction budgétaire et comptable des établissements publics M 22 demeure applicable aux établissements et services sociaux et médico-sociaux ainsi qu'aux sièges sociaux des organismes gestionnaires privés à but non lucratif, sous réserve de quelques aménagements. Cette évolution du droit budgétaire et comptable est l'occasion de rappeler que le régime applicable aux sièges sociaux est nettement distinct de celui des établissements et services.

Au Journal officiel du 22 novembre 2008 est paru un arrêté du 12 novembre 2008 relatif aux instructions budgétaires et comptables applicables aux établissements et services privés sociaux et médico-sociaux relevant de l'article R. 314-1 du Code de l'action sociale et des familles ainsi qu'aux associations et fondations gestionnaires relevant de l'article R. 314-81 du même code. Ce texte abroge l'arrêté antérieur, daté du 2 septembre 2008.

Le champ d'application de cet arrêté est le suivant :

- la comptabilité des établissements et services sociaux et médico-sociaux privés, qu'ils soient gérés par des organismes gestionnaires privés à but lucratif ou non ;

- la comptabilité des associations et fondations gestionnaires d'établissements sociaux et médico-sociaux.

L'objet de cet arrêté est l'extension de l'application du tome I de l'instruction comptable M 22, propre aux établissements et services sociaux et médico-sociaux publics. A propos de cette instruction, des précisions sont mises en ligne sur le site Internet du Ministère de l'économie et des finances. Du strict point de vue du vocabulaire, il convient de constater qu'il n'existe pas de tome I dans cette instruction ; il est toutefois possible de penser que les auteurs de cet arrêté voulaient viser l'annexe I qui comprend le plan comptable.

Ce plan comptable est applicable intégralement sauf en ce qui concerne :

- les comptes de capitaux 102, 103 et 105 ;

- les comptes de réserves 1062, et 1063 ;

- les comptes de reports à nouveau 115 ;

- les comptes de provisions réglementées 143, 144, 146, 147 et 148 ;

- le compte 1688 ;

- les comptes de liaison 18 et de fonds dédiés 19 ;

- les comptes de la classe 5 ;

- les comptes de quote-part des frais de siège social 6556 et 6557 ;

pour lesquels sont applicables les règles contenues dans les règlements n° 99-01 et n° 99-03 du Conseil de la réglementation comptable.

Par ailleurs, l'arrêté précise que le compte 1486 : « Provisions réglementées : réserves des plus-values nettes d'actif » doit distinguer les provisions réglementées : réserves des plus-values nettes d'actif immobilisé (compte 14861) et les provisions réglementées : réserves des plus-values nettes d'actif circulant (compte 14862). Quant aux comptes de liaison (comptes 18), ils doivent retracer les différents mouvements financiers conformément aux dispositions prévues à l'article R. 314-82 du CASF.

A l'occasion de cette évolution des règles budgétaires et comptables, il est intéressant de procéder à quelques rappels dont l'intérêt est autant théorique que pratique.

L'article R. 314-5 du CASF fixe les règles comptables applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux. Des précisions sont apportées par l'article R. 314-81 s'agissant de la comptabilité des établissements et services dépendant d'organismes gestionnaires privés à but non lucratif. La liste des comptes obligatoirement ouverts dans le budget et la comptabilité de ces établissements et services est fixée par arrêté, les comptes non prévus dans cet arrêté continuant de relever du plan comptable général.

Ces articles s'inscrivent dans le Chapitre IV du Titre Ier du Livre III de la partie règlementaire du CASF.

Aux termes de l'article R. 314-1, "les dispositions du présent chapitre sont applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés au I de l'article L. 312-1, à l'exception des foyers de jeunes travailleurs mentionnés au 10°, et des établissements ou services qui sont gérés en régie directe par une administration de l'Etat. Elles sont également applicables aux établissements de santé relevant du 2° de l'article L. 6111-2 du code de la santé publique."

Or il convient de constater que les sièges sociaux des organismes gestionnaires ne sont pas des établissements ou des services sociaux et médico-sociaux au sens de l'article L. 312-1, I du CASF.

Par suite, les dispositions budgétaires et comptables prévues par l'arrêté du 12 novembre 2008 relatives aux sièges sociaux sont illégales et ne peuvent recevoir application, dans la mesure où les articles R. 314-5 et R. 314-81 ne visent pas expressément les sièges sociaux.

Plus généralement, cela signifie également qu'aucune disposition du Chapitre IV ne peut s'appliquer automatiquement aux sièges sociaux tant que cette disposition ne vise pas expressément ce cas de figure. Et la précision est d'importance puisque ce Chapitre IV (articles R. 314-1 à 314-207) constitue tout bonnement l'ensemble du droit budgétaire et comptable.

De ce point de vue, il faut constater que le régime budgétaire et comptable des sièges sociaux des organismes gestionnaires privés à but non lucratif relève des seules dispositions des article R. 314-87 à R. 314-91-11 du CASF et qu'en particulier, aucun budget ni aucun compte administratif analogues à celui des établissements et services ne sont exigibles ; seule est prévue une demande annuelle de prise en charge des frais de siège, dont la forme est gouvernée par un arrêté ministériel distinct de celui qui fixe les cadres normalisés applicables aux établissements.

Pour la raison qui vient d'être exposée, les sièges sociaux ne peuvent pas non plus être inclus dans le périmètre d'un contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens (CPOM). En effet, l'article R. 314-43-1 du CASF qui traite de la pluriannualité budgétaire de ces contrats ne vise que les établissements et services ; il ne désigne pas les sièges sociaux auxquels il n'est donc pas applicable.

Pour cette raison enfin, il apparaît que le titre de l'arrêté du 12 novembre 2008 est erroné en ce sens que l'article R. 314-81 - qui renvoie à l'article R. 314-5 applicable aux seuls établissements et services et alors que les sièges sociaux ne sont pas explicitement mentionnés - ne désigne en fait aucune variété d'association ou de fondation qui en relèverait : il n'en relève aucune.

Compte tenu de ces précisions, les organismes gestionnaires pourront être vigilants sur les données budgétaires et comptables qui leur sont demandées, en vérifiant pour chacune d'entre elles si elle est exigible en vertu d'une disposition budgétaire et comptable qui concerne expressément - ou non - les sièges sociaux.

Par olivier.poinsot le 14/10/08

Après les circulaires de 2006 et 2007, la DGAS, interrogée par des acteurs du secteur, a exprimé dans une lettre DGAS/5B du 7 mai 2007 relative aux priorités de la campagne budgétaire 2008 dans les établissements sociaux et médico-sociaux, sa vision stratégique de l'évolution du secteur social et médico-social.

Répondant à plusieurs interrogations formulées par l'UNIOPSS, cette lettre évoque trois sujets importants sur lequels l'Administration centrale se positionne.

La référence à des coûts moyens à la place caclulés à partir des budgets approuvés et des comptes administratifs pour apprécier la pertinence des dossiers de création de places

Ces valeurs moyennes ne peuvent pas constituer des références tarifaires opposables mais ne sont pas non plus à regarder comme des tarifs planchers dans un contexte où les mécanismes de convergence des tarifs et de de plafonnement des dépenses sont appelés à se développer.

L'intérêt de développer un guide d'évaluation de l'activité des établissements d'un point de vue qualitatif

A un tel projet, très ambitieux, il faut dans l'immédiat préférer l'exploitation approfondie des indicateurs budgétaires qui constituent un "premier niveau d'analyse qualitative et financière".

La stratégie de recomposition du secteur dans le cadre d'une politique de contractualisation et de coopération

L'objectif poursuivi est d'optimiser les ressources disponibles pour répondre aux besoins des personnes dans une démarche d'amélioration constante de la qualité. A une préoccupation de productivité doit être préférée celle de l'efficience dans l'emploi des ressources, notamment par le regroupement et la mutualisation des moyens. Cette démarche doit conduire à l'abandon de l'établissement comme échelle de référence, au profit de l'échelle "organisme gestionnaire" ; elle est contractuelle et repose donc sur le volontarisme des acteurs. Dans ce contexte, la négociation d'un CPOM passe nécessairement par une phase de diagnostif financier dont l'objet est, pour la puissance publique, de s'assurer de l'existence de garanties sérieuses car, in fine, la coopération doit conduire à l'engagement de crédits supplémentaires.

Par olivier.poinsot le 12/10/08

Dans un arrêt récent (CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 16 juin 2008, AVVEC & AD-PA c/ Ministre de la santé et des solidarités, n° 306295), le Conseil d'Etat vient de proclamer que la Direction générale de l'action sociale (DGAS) n'a pas le droit droit d'ajouter aux règles légales et règlementaires de la tarification par la voie de simple circulaire.

Cet arrêt mérite d'être signalé en ce qu'il a condamné une mauvaise habitude prise par l'Administration centrale depuis 2002. Cette habitude consiste dans le fait d'ajouter à l'état du droit par voie de circulaires, pour exiger des organismes gestionnaires qu'ils agissent conformément aux voeux de la puissance publique au-delà même des prévisions légales et réglementaires.

Les premiers indices de cette propension à vouloir se substituer au législateur sont apparus dans le domaine du droit budgétaire et du contentieux de la tarification sanitaire et sociale lorsque, par une circulaire DGAS/SD5B n° 2006-161 du 5 avril 2006 relative au règlement financier des contentieux de la tarification dans laquelle la DGAS a donné aux services déconcentrés des instructions pour minorer voire éviter le paiement des décisions de réformation des tarifs.

Par la suite, toujours en considération d'objectifs financiers, le dérapage s'est poursuivi dans d'autres domaines du droit des institutions sociales et médico-sociales et notamment en matière de coordination des interventions, avec la circulaire DGAS/SD5B n° 2006-216 du 18 mai 2006 relative à la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la même enveloppe de crédits limitatifs et à la coopération sociale et médico-sociale dans le cadre des groupements d'établissements (B.O. Santé n° 2006/6), la circulaire n° DGAS/5B/2006/356 du 8 août 2006 relative au forum aux questions sur les modifications intervenues en matière de réglementation financière, comptable et tarifaire notamment celles visant au développement de la pluriannualité budgétaire (B.O. Santé 2006/10) et la circulaire n° DGAS/SD5B 2007-111 du 26 mars 2007 relative aux problématiques afférentes à la mise en oeuvre de la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux dans le cadre d'un contrat d'objectifs et de moyens (B.O. Santé 2007/4).

Allant bien au-delà des textes, l'autorité administrative a conçu - pour servir son objectif stratégique de concentration des organismes gestionnaires privés, prélude à une unification du régime du secteur avec celui du secteur sanitaire sous le patronage des futures Agences régionales de santé (ARS) - un dispositif truffé d'illégalités dont la mise en oeuvre repose sur un jeu d'incitation-chantage autour de la pluriannualité et de la globalisation des budgets, de la conclusion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM), des groupements de coopération sociaux et médico-sociaux (GCSMS) et de l'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements. Illégalités multiples telles que la méconnaissance des domaines de compétence tarifaire respectifs de l'Etat et des Départements, des domaines de compétence territoriaux et du champ d'application même de la réglementation budgétaire (car les sièges sociaux, faut-il le rappeler, ne sont pas des établissements ou services sociaux et médico-sociaux au sens des articles L. 312-1 et R. 314-1 du CASF). Et l'action administrative oriente les organismes gestionnaires vers des choix qui n'en sont pas vraiment lorsqu'il leur est précisé : pas d'autorisation de siège social sans conclusion d'un CPOM l'incluant, pas de CPOM sans pluriannualité ni globalisation, pas de CPOM non plus sans désistement préalable des contentieux de la tarification, pas de GCSMS sans CPOM.

Au-delà des aspects strictement juridiques, ce comportement caractérise une atteinte à la démocratie : l'Administration est en train d'infléchir de sa propre initiative les politiques sociales à l'insu de la représentation nationale et en portant atteinte aux principes fondamentaux desdites politiques.

La finalité des interventions sociales et médico-sociales institutionnelles, telle qu'elle a été définie aux articles L. 116-1 et L. 116-2 du CASF, est de promouvoir l'autonomie et la protection des personnes en fonction d'une évaluation continue des besoins et attentes des membres de tous les groupes sociaux et de « répondre de façon adaptée aux besoins de chacun d'entre eux et en leur garantissant un accès équitable sur l'ensemble du territoire ». C'est ce fondement qui, plus que les dispositions du droit matériel de la tarification, justifie réellement le principe fondateur selon lequel le financement doit être adéquat aux besoins de la population. Un tel objectif ne peut être servi efficacement que pour autant que l'allocation des ressources est définie en fonction des besoins des personnes. C'est pourquoi, jusqu'à aujourd'hui, les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ont toujours refusé de considérer comme opposable à l'organisme gestionnaire la seule invocation de taux directeurs ou d'enveloppes limitatives. Or, l'action conduite actuellement par l'Administration vise à conférer aux financements de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle un caractère définitivement fini qui compromet la réalisation des objectifs supérieurs définis par le Parlement ; c'est notamment ce qui permet de comprendre l'importance donnée, via la conclusion des CPOM, à la disparition du contentieux de la tarification qui, par essence, échappe à toute maîtrise budgétaire.

Mais d'autres interrogations s'ajoutent à cette préoccupation financière : le secteur social et médico-social institutionnel doit-il - alors qu'il s'identifie par une prépondérance des initiatives privées et notamment associatives, qu'il repose sur une grande diversité des champs d'intervention, qu'il a pour objet une prise en charge dont le périmètre et le retentissement pour les personnes accueillies et leur entourage vont bien au-delà de ceux des interventions sanitaires et qu'il a une nature par essence expérimentale - se restructurer pour ne plus compter à terme que quelques 3 000 organismes gestionnaires, soit moins de 10 % à peine de sa configuration actuelle, et devenir ainsi le pendant de son "cousin" sanitaire qui comprend à ce jour à peu près 3 000 établissements de santé ?

La prise en compte de tels enjeux - auxquels s'ajoutent, entre autres, l'inscription de l'action sociale et médico-sociale dans le champ de la concurrence communautaire et la participation des acteurs du monde de l'assurance à son financement - doit d'évidence relever de l'action politique ; c'est aussi pourquoi l'Administration ne saurait légiférer par voie de circulaire. Le Conseil d'Etat vient de le rappeler au Gouvernement avec clarté, donnant une illustration supplémentaire de la solution qu'il avait précédemment dégagée dans l'arrêt Duvignères à propos des circulaires impératives.

Ce faisant, il a également décidé que l'annulation rétroactive de mesures budgétaires - dont l'importance n'est pourtant pas négligeable - en l'espèce, la circulaire portait sur la limitation du montant de la dotation soins des EHPAD au montant de la dotation minimale de convergence (DOMINIC) majorée de 35 % - n'avait pas d'incidences telles qu'elle justifierait que le juge soit obligé d'en aménager les conséquences conformément au principe récemment posé en la matière par l'arrêt Tropic. Cela signifie concrètement que le juge du tarif, saisi de recours sur la dotation soins du tarif 2007 d'un EHPAD, devra faire abstraction de la limitation indûment imposée à hauteur de "DOMINIC+35" et statuer au seul vu des dispositions du CASF.

Au final, la dénonciation du « normatif pur » contenue dans le point 4.2 de la circulaire précitée du 18 mai 2006 vient de perdre toute crédibilité : la puissance publique, même au nom du principe de réalité, ne peut s'affranchir du principe de légalité.

Par olivier.poinsot le 10/10/08

Cette publication est un condensé d'un article publié dans "Les Cahiers de l'UNIOPSS" n° 20 du mois de septembre 2008, numéro spécialement consacré aux CPOM. Le lecteur pourra se procurer cet ouvrage auprès de l'UNIOPSS.

L'article 36 de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 a inséré dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF) un article L. 313-11 relatif aux contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM). Ce dispositif contractuel facultatif permet d'unir la ou les autorités administratives compétentes en matière d'autorisation, l'organisme gestionnaire et, le cas échéant, le ou les organismes de protection sociale qui participent au financement autour d'engagements pris pour permettre la réalisation des objectifs retenus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale, la mise en œuvre du projet d'établissement ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales. D'une durée pluriannuelle inférieure ou égale à cinq ans, les CPOM fixent les obligations des parties et prévoient les moyens nécessaires à la réalisation des objectifs poursuivis.

A ces principes législatifs ont été ajoutées des précisions de nature budgétaire par l'article 7 de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005. Désormais, les CPOM peuvent porter sur plusieurs établissements ou services. Par ailleurs, la fixation des tarifs desdits établissements et services doit échapper à la procédure budgétaire annuelle prévue aux II et III de l'article L. 314-7 du CASF.

Ces indications complètent celles qui avaient été prévues aux articles R. 314-23, R. 314-40 et R. 314-41 issus des articles 22, 39 et 40 du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 afférents à la motivation des abattements dans le cadre de la procédure contradictoire et au volet financier du contrat

Enfin, il convient de prendre en considération l'article R. 314-43-1 nouveau issu de l'article 10 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 qui permet d'inclure dans le périmètre d'un CPOM plusieurs établissements ou services d'un même organisme gestionnaire qui relèvent de la même autorité de tarification et des mêmes financements.

Le nouveau régime juridique des CPOM, ainsi délimité, a fait l'objet d'abondants commentaires par l'Administration dans plusieurs circulaires dont la première et plus importante éclaire les acteurs du secteur sur l'intention stratégique traduite par ce nouvel outil : il s'agit de la circulaire DGAS/SD5B n° 2006-216 du 18 mai 2006 relative à la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la même enveloppe de crédits limitatifs et à la coopération sociale et médico-sociale dans le cadre des groupements d'établissements, parue au B.O. Santé n° 2006/6. Des compléments ont été apportés par les circulaires n° DGAS/5B/2006/356 du 8 août 2006 relative au forum aux questions sur les modifications intervenues en matière de réglementation financière, comptable et tarifaire notamment celles visant au développement de la pluriannualité budgétaire (B.O. Santé 2006/10) et n° DGAS/SD5B 2007-111 du 26 mars 2007 relative aux problématiques afférentes à la mise en oeuvre de la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux dans le cadre d'un contrat d'objectifs et de moyens (B.O. Santé 2007/4).

L'attention que prêtent actuellement les pouvoirs publics à la négociation et à la conclusion des CPOM justifie amplement qu'au-delà même d'un intérêt juridique théorique, l'on s'interroge sur la nature et la portée de tels engagements. Trois interrogations au moins s'imposent à l'égard du nouvel outil promu avec tant d'insistance. Quelle est la nature juridique des CPOM ? Quelle sera leur incidence sur le régime de tarification et de financement des établissements ? De quelles garanties les organismes gestionnaires engagés dans un CPOM pourront-ils se prévaloir dans l'hypothèse d'une violation des engagements contractuels des CPOM par leur cocontractant ?

1. LA NATURE JURIDIQUE DU CPOM

Le CPOM constitue, aux termes mêmes de l'article L. 313-11 du CASF, un contrat.

L'emploi du terme de contrat renvoie classiquement aux dispositions des articles 1101 et suivants du Code civil qui gouvernent le champ de la liberté contractuelle, champ dans lequel des personnes juridiques peuvent s'unir pour créer du droit au-delà des exigences de l'ordre public.

Il s'agit toutefois d'un contrat particulier en ce sens que son existence, prévue expressément par la loi, met en présence des protagonistes de natures juridiques distinctes, à savoir d'un côté des personnes privées gestionnaires d'établissements ou de services sociaux et médico-sociaux et, d'un autre côté, des autorités administratives auxquelles se joignent éventuellement des organismes de sécurité sociale. Contrat particulier, également, parce que son objet est expressément prévu par la loi en ce qu'il s'agit de "permettre la réalisation des objectifs prévus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale (...) la mise en œuvre du projet d'établissement ou de service ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales".

La question de la nature juridique du CPOM, au regard de ces observations préliminaires, traduit une préoccupation essentielle : est-on en présence d'un véritable contrat, source d'obligations juridiques impératives au sens de l'article 1134 du Code civil ? Et accessoirement, quel est le régime juridique applicable à ce contrat si devait se poser la question concrète de veiller à sa convenable exécution ?

Répondre à ces interrogations suppose de pouvoir affirmer que le CPOM relève, ou bien du droit commun des contrats, ou bien du droit public en tant que contrat administratif, les deux régimes présentant des caractéristiques très différentes.

1.1. Quelques rappels sur la notion de contrat administratif

Le principe est qu'un contrat relève du droit privé sauf si ses caractéristiques répondent aux critères du contrat administratif.

S'agissant des engagements conclus entre une personne publique et une personne privée, dans le silence de la loi, le critère organique (le fait que l'un des cocontractants soit une personne publique) ne suffit pas à justifier la qualification de contrat administratif : encore faut-il que cet engagement consiste en un acte de gestion publique soit par ses clauses, soit par son objet, soit par son régime.

1.1.1. L'administrativité du contrat à raison de ses clauses

En premier lieu, l'évocation des clauses vise à donner la qualification de contrat administratif aux engagements qui, selon l'expression jurisprudentielle, comprennent des clauses exorbitantes du droit commun, c'est-à-dire des clauses qui ne pourraient être valablement conclues selon les règles du Code civil notamment parce qu'elles donneraient à l'une des parties une force prépondérante sur l'autre partie. Ces clauses sont naturellement celles qui figurent in extenso dans le contrat mais il peut également s'agir d'engagements définis par référence à un cahier des charges ou un autre document extrinsèque, distinct du contrat lui-même.

1.1.2. L'administrativité du contrat à raison de son objet

Le contrat peut également être qualifié d'administratif en fonction de son objet. A côté des solutions classiques qui concernent la réalisation de travaux publics ou encore l'occupation du domaine public, il convient de prêter attention au contrat dont l'objet est relatif à l'organisation ou à l'exécution d'un service public.

Depuis l'arrêt Epoux Bertin, la solution est constante : est administratif par son objet le contrat qui a pour objet l'exécution même du service public, celui qui est relatif à l'organisation d'un service public ou qui vise à la fois l'organisation et l'exécution du service public.

Par ailleurs, doit être soulignée l'hypothèse du contrat qualifié d'administratif parce que son objet est d'organiser la relation entre le service public administratif et ses usagers, ces derniers étant en principe placés dans une situation légale et réglementaire à l'égard de la puissance publique. En effet, dans ce cas de figure, l'objet du contrat porte toujours sur une modalité de l'exécution même du service public.

1.1.3. L'administrativité du contrat à raison de son régime

Cette dernière hypothèse particulière, identifiée par la jurisprudence, vise les contrats auxquels la loi ou le règlement attachent explicitement un régime de droit public.

Dans ces situations, les obligations exorbitantes (ex. : obligation de contracter, obligation en cas de litige de saisir le ministre préalablement à tout recours juridictionnel) résultent, non des clauses du contrat elles-mêmes mais des termes de son environnement juridique constitué de textes législatifs et réglementaires spécifiques.

Ce bref rappel des critères d'administrativité du contrat doit être utile à l'analyse du CPOM afin de définir si ce dernier constitue – ou non – un contrat administratif.

1.2. Le CPOM est un contrat administratif

Le CPOM est un contrat conclu au moins entre une personne publique et une personne privée en vue de "permettre la réalisation des objectifs prévus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale (...) la mise en œuvre du projet d'établissement ou de service ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales".

Puisque la seule présence au contrat d'une personne publique ne saurait suffire à qualifier le CPOM de contrat administratif, alors il convient de vérifier si l'un des critères d'administrativité énoncés ci-dessus est présent.

1.2.1. La présence de clauses exorbitantes du droit commun dans le CPOM

Le CPOM est susceptible d'être qualifié de contrat administratif dès lors que, par ses clauses, il prévoit des prérogatives au bénéfice de la personne publique qui excèdent ce que le droit civil pourrait admettre au titre de l'équilibre contractuel.

En particulier, pourront constituer des clauses exorbitantes du droit commun celles qui soumettent l'organisme gestionnaire :

- à des obligations de contrôle, de communication de pièces ou encore de compte-rendu qui le placeraient dans une relation quasi-règlementaire à l'égard de la personne publique contractante. Tel pourrait être le cas si le CPOM prévoyait des obligations de communication de données afférentes à l'activité et à ses conditions financières dans le cadre du "dialogue de gestion" ;

- à des prérogatives conférant à la personne publique le pouvoir de modifier unilatéralement les engagements pris ou d'y mettre un terme.

Il convient de rappeler que de telles clauses pourraient soit figurer in extenso dans le CPOM, soit résulter d'un renvoi ou d'une référence à une source textuelle extérieure.

Mais la caractérisation de clauses exorbitantes, si elle paraît un exercice périlleux ou une source de controverses, n'est pas déterminante de la réponse recherchée. En effet, de manière beaucoup plus sûre, le caractère administratif du CPOM peut résulter de l'administrativité de son objet.

1.2.2. Le CPOM est un contrat administratif par son objet

Le CPOM peut être un contrat administratif par son objet pour deux raisons. D'une part, il pourrait viser l'organisation et l'exécution du service public de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle. Mais d'autre part et surtout, il consiste dans la contractualisation des relations entre les autorités administratives chargées de l'autorisation et les organismes gestionnaires.

1.2.2.1. Le CPOM vise-t-il la participation au service public ?

Le débat sur la nature de service public de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle est l'une des "vieilles lunes" du secteur dont les premiers éclats ont clairsemé la nuit des débats préparatoires à la loi sociale du 30 juin 1975 et dont les derniers échos ont résonné sous les coupoles de l'Assemblée nationale et du Sénat à la fin de l'année 2001 avant de se réverbérer sous les lambris du Conseil d'Etat en 2007.

La jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat refuse de reconnaître aux acteurs privés majoritairement présents dans le secteur social et médico-social l'appartenance au service public. Ce refus, exprimé dans un arrêt Aprei rendu au visa de l'ancien article 167 du Code de la famille et de l'aide sociale et de la loi sociale de 1975, repose sur l'idée que « le législateur a entendu exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires de centres d'aide par le travail revête le caractère d'une mission de service public ». Mais la motivation de cet arrêt ne semble pas épuiser ce vieux débat dans la mesure où :

- certains observateurs du secteur, y compris les parlementaires, ont cru reconnaître dans le droit des institutions sociales et médico-sociales la réunion des critères qui caractérisent la participation au service public : une mission d'intérêt général, un contrôle étroit de l'activité par l'Administration et l'existence de sujétions spéciales, exorbitantes du droit commun. Cette reconnaissance se justifierait notamment par la conjugaison des dispositions de l'article L. 311-1 du CASF avec celles des articles L. 116-1 et L. 116-2 du même code ainsi que celles de l'article L. 1411-1 du Code de la santé publique (CSP) qui désignent expressément les institutions sociales et médico-sociales comme actrices d'une politique publique, à savoir la politique de santé publique ;

- la jurisprudence de la Haute juridiction ne paraît pas parfaitement homogène ; certaines décisions ont pu envisager, de manière incidente, l'appartenance du secteur social et médico-social privé au service public.

Sur ces considérations générales, il faut rappeler l'objet expressément assigné au CPOM par l'article L. 313-11 du CASF : "permettre la réalisation des objectifs prévus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale (...) la mise en œuvre du projet d'établissement ou de service ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales". Ces trois objectifs paraissent concerner la réalisation même des activités sociales et médico-sociales institutionnelles. Dans la mesure où ces dernières auraient trait à l'organisation et surtout à l'exécution du service public lui-même, le CPOM pourrait être reconnu comme administratif par son objet pour ce motif. Un telle conception pourrait trouver sa confirmation dans le dernier rapport annuel du Conseil d'Etat qui consacre une importante étude à la notion de contrat administratif. En effet, le recours aux contrats d'objectifs et de moyens y est décrit et analysé comme un outil de pilotage de l'action administrative et, plus particulièrement, « comme outil de management public » ou encore « outil de pilotage de l'action publique ». Dans cette perspective, le CPOM pourrait être classé dans la catégorie des « contrats d'encadrement » dont l'objet est de définir des règles générales en vue de l'exercice d'une activité d'intérêt général ; certains dispositifs contractuels du système de santé appartiennent à cette catégorie.

Mais au-delà de cette discussion – dans laquelle il était capital que des acteurs majeurs du secteur prennent position dans l'intérêt des initiatives privées dès lors, que comme l'a justement souligné Didier TRUCHET, « l'attribution du label de service public apporte désormais plus d'obligations que d'avantages » – un autre critère permet en définitive de reconnaître au CPOM sa nature de contrat administratif par l'objet poursuivi. Ce critère, c'est celui du champ d'intervention du contrat et, plus précisément, celui de l'instauration de nouvelles relations entre l'Administration et les organismes gestionnaires.

1.2.2.2. Le CPOM organise les relations entre l'Administration et l'organisme gestionnaire

Le CPOM a pour objet de gouverner les relations entre l'autorité de tarification – qui peut aussi être le financeur – et l'organisme gestionnaire pour la définition, l'atteinte et l'évaluation des objectifs assignés aux établissement et services sociaux et médico-sociaux et de l'utilisation des moyens correspondants.

Or, ces relations sont placées sous l'autorité de textes législatifs et réglementaires qui constituent le Livre III du CASF. Le caractère facultatif de la conclusion du CPOM démontre bien, d'ailleurs, que le régime du CASF est prépondérant tandis que l'application d'un contrat est subsidiaire.

Dans la mise en œuvre de ce régime légal et réglementaire, l'Administration exerce des prérogatives qui traduisent l'exercice d'un service public administratif à l'égard des organismes gestionnaires et, en particulier, l'exercice d'un pouvoir de police administrative. Dans le domaine particulier de la vie financière des établissements et services, l'exercice du service public administratif par la puissance publique prend la forme d'une procédure budgétaire réglementaire dans le jeu de laquelle l'organisme gestionnaire se situe, à l'égard des services déconcentrés de l'Etat, comme un usager du service public de la tarification sociale et médico-sociale.

De ce point de vue, il est patent que le CPOM, dès lors qu'il sera conclu, se substituera au jeu de certaines dispositions impératives qui plaçaient précédemment l'organisme gestionnaire dans une situation légale et réglementaire à l'égard de l'Administration. L'application des clauses du contrat se substituera à la stricte application de la réglementation.

Partant, l'administrativité du CPOM se déduira nécessairement de cette substitution de la norme contractuelle à la norme textuelle dans les relations entre l'autorité administrative et l'organisme gestionnaire, usager du service public rendu par les DDASS.

Au vu de ce qui précède, la réponse à la première interrogation est que le CPOM est bien un contrat administratif. Cette donnée est importante dans la mesure où elle va conditionner les réponses aux deux interrogations suivantes, afférentes aux incidences du contrat sur la tarification et, de manière plus générale, à la portée des engagements mutuels consentis.

2. LES INCIDENCES DU CPOM SUR LA TARIFICATION

Il ressort clairement de la lecture des circulaires déjà citées que la préoccupation majeure qui a animé les auteurs de la nouvelle réglementation relative au CPOM est de nature financière. En particulier, il apparaît que le processus de tarification contractuel doit produire deux effets : d'une part, faire disparaître la nécessité pour les services de l'Etat de traiter les procédures budgétaires (dossiers budgétaires, comptes administratifs) et pallier ainsi les insuffisances chroniques de moyens de ces services, d'autre part faire disparaître progressivement les juridictions de la tarification sanitaire et sociale par un tarissement du contentieux.

Il faut en effet rappeler que jusqu'à présent et en dépit des évolutions législatives et réglementaires de ces vingt cinq dernières années, le juge du tarif a toujours fondé son office sur la préoccupation de mettre en œuvre des mécanismes d'action sociale visant la réponse aux besoins et non la limitation du jeu de ces mécanismes aux ressources disponibles. Cette conception humaniste et républicaine est fréquemment illustrée par les décisions rendues aussi bien par les TITSS que par la CNTSS qui nient la pertinence d'abattements pratiqués par le tarificateur en considération de taux directeurs ou selon le caractère limitatif des enveloppes dès lors que, dans le même temps, n'est pas rapportée la preuve du caractère injustifié ou excessif des charges inscrites au budget. L'intervention du décret du 22 octobre 2003 est demeurée sans incidence sur cette tendance lourde de la jurisprudence. Mais de fait, il a fallu constater qu'alors que les juridictions du tarif devaient se voir reconnaître par la loi du 2 janvier 2002 des prérogatives nouvelles en matière d'exécution de leurs décisions, le texte réglementaire promis n'est pas intervenu et qu'au contraire, une réorganisation de ces juridictions s'est accompagnée d'une définition des modalités d'exécution qui pourraient bien préluder à leur disparition progressive. C'est manifestement dans cette perspective que le dispositif nouveau du CPOM semble, de l'aveu même de la Direction générale de l'action sociale (DGAS), avoir été conçu pour faire disparaître purement et simplement la tarification réglementaire et, par voie de conséquences, les déficits publics creusés par l'exécution non budgétée des décisions de réformation des tarifs. Les instructions données aux services déconcentrés pour la négociation des CPOM font d'ailleurs de l'abandon des contentieux de la tarification en cours un préalable essentiel.

A cet égard, l'inflexion donnée actuellement aux politiques sociales doit susciter la critique dans la mesure où elle s'inscrit manifestement en contradiction avec les objectifs fixés par le Parlement dans la loi du 2 janvier 2002. Rappelons à dessein que la finalité des interventions sociales et médico-sociales institutionnelles, telles que celles-ci ont été définies aux articles L. 116-1 et L. 116-2 du CASF, est de promouvoir l'autonomie et la protection des personnes en fonction d'une évaluation continue des besoins et attentes des membres de tous les groupes sociaux et de « répondre de façon adaptée aux besoins de chacun d'entre eux et en leur garantissant un accès équitable sur l'ensemble du territoire ». C'est ce fondement qui, plus que les dispositions du droit matériel de la tarification, justifie réellement le principe jurisprudentiel selon lequel le financement doit être adéquat aux besoins de la population. Un tel objectif ne peut être servi efficacement que pour autant que l'allocation des ressources est définie en fonction des besoins des personnes. Or, force est de constater que le recours au CPOM, en tant que ce dernier ambitionne de donner aux enveloppes limitatives un caractère absolu, va inéluctablement compromettre la réalisation des objectifs supérieurs définis par le législateur. Ce faisant, il risque également d'aboutir à un résultat radicalement opposé à celui qui, du point de vue du Conseil d'Etat, devrait être atteint, à savoir une « adaptation de la norme juridique ou de l'action publique pour tenir compte des spécificités de chaque territoire, de chaque secteur économique, de chaque groupe social ou de chaque personne ».

A ce paradoxe fondamental – que l'UNIOPSS n'a pas manqué de souligner – doivent s'ajouter d'autres questions qui touchent aux rapports entre la conclusion d'un CPOM et la tarification. L'exécution d'un CPOM est-elle exclusive de toute formalité afférente à la tarification réglementaire ? La tarification contractuelle présentera-t-elle les mêmes garanties que la tarification réglementaire ? Et l'organisme gestionnaire disposera-t-il, en exécution du CPOM, de recours comparables à celles qui pouvaient exister dans le cadre de la tarification règlementaire ? Répondre à ces interrogations suppose en fait de se déterminer d'abord sur le caractère alternatif ou non des tarifications contractuelle et réglementaire, pour tenter ensuite d'en tirer des conséquences s'agissant de la compétence du juge du tarif.

2.1. Alternative ou complémentarité des tarifications contractuelle et règlementaire ?

Un premier examen du CASF pourrait laisser penser que la conclusion d'un CPOM fait disparaître toute forme de tarification réglementaire. En effet, le deuxième alinéa de l'article L. 313-11 a été complété par l'article 7 de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005 pour prévoir que "les tarifs ne sont pas soumis à la procédure budgétaire annuelle prévue aux II et III de l'article L. 314-7". Au vu de cette seule disposition, la conclusion s'impose d'elle-même : la conclusion d'un CPOM, s'agissant des prévisions financières, est exclusive de la mise en œuvre de la procédure budgétaire réglementaire.

Or, une telle interprétation n'est pas anodine dans la mesure où la compétence du juge du tarif, définie à l'article L. 351-1 du CASF, est expressément limitée au contentieux des arrêtés de tarification. La jurisprudence du juge du tarif comprend d'ailleurs, ça et là, quelques décisions qui expriment de manière constante qu'une modalité de tarification ayant la nature d'un engagement contractuel excède son office.

Il semblerait donc que l'exclusion de la procédure budgétaire réglementaire, exprimée par référence (aux dispositions des II et III de l'article L. 314-7), se traduise en particulier par celle de tout arrêté de tarification. Et pourtant, l'examen des textes doit conduire à une position plus nuancée.

En effet, plusieurs normes, y compris postérieures à l'ordonnance du 1er décembre 2005, mentionnent expressément la nécessaire intervention annuelle d'un arrêté de tarification en cas de conclusion d'un CPOM :

- l'article R. 314-23 issu du décret du 22 octobre 2003, relatif à l'obligation pour le tarificateur de motiver les abattements, prévoit expressément en son 5° que lesdits abattements peuvent se fonder sur l'application des clauses d'un CPOM ;

- l'article R. 314-43-1 issu du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006, afférent aux modalités de la tarification pluriannuelle, dispose que "dans le cadre des contrats mentionnés à l'article L. 313-11 (...) l'arrêté de tarification fixe chaque année le montant de la dotation globalisée ainsi que sa répartition prévisionnelle entre les différents établissements et services concernés" ;

- l'article R. 314-42, I issu du décret du 22 octobre 2003 et modifié par le décret du 7 avril 2006 dispose que dans certains cas (indexation des tarifs sur le taux d'évolution ou par application d'une formule fixe de revalorisation), l'organisme gestionnaire signataire d'un CPOM est dispensé de procédure contradictoire.

Une ambiguïté manifeste émane de ces textes. En effet, d'un point de vue strictement théorique, l'exclusion de la nécessité de prendre un arrêté de tarification (au sens du II de l'article L. 314-7) énoncée par un texte légal, l'article L. 313-11, devrait primer sur tout texte juridique de portée inférieure ; les deux articles réglementaires ci-dessus devraient donc être écartés. Or, l'auteur de l'ordonnance du 1er décembre 2005 et celui du décret du 7 avril 2006 étant le même, l'analyse conjuguée de ces deux textes laisse à penser que la tarification contractuelle n'exclut pas la nécessité de prendre chaque année un arrêté de tarification pour définir la dotation globalisée.

Une confirmation peut être trouvée de la pertinence de cette analyse à la lecture de plusieurs circulaires :

- celle du 18 mai 2006 qui précise bien aux services déconcentrés qu'ils doivent procéder, chaque année, à l'édiction d'un arrêté de tarification ;

- celle du 26 mars 2007 qui mentionne également, de manière explicite, la nécessité de prendre annuellement un arrêté de tarification dans le cadre de l'exécution d'un CPOM.

Sous réserve de ce que la jurisprudence pourra porter d'enseignements en la matière, il faut privilégier l'interprétation des textes conduisant à ce que, dans le cadre d'un CPOM, les éléments formels de la procédure budgétaire réglementaire disparaissent tous (dépôt du dossier budgétaire, procédure contradictoire) à l'exception de l'arrêté de tarification. L'existence de cet arrêté devrait alors permettre à l'organisme gestionnaire, si nécessaire, de saisir le juge du tarif qui serait alors compétent pour statuer sur le tarif arrêté, le CPOM étant substitué en quelque sorte au dossier budgétaire et à la procédure contradictoire pour tenir lieu de motivation de l'acte administratif de tarification. Une telle hypothèse ferait du juge de la tarification, par voie d'exception, le juge de l'interprétation du CPOM. L'avenir dira si le juge du tarif recevra cette interprétation, étant précisé que ce serait sans doute pour lui la seule opportunité de conserver une activité juridictionnelle réelle.

Mais si cette analyse devait succomber du fait de la prééminence de la valeur légale de l'article L. 313-11, alors il pourrait être possible de soutenir juridiquement qu'aucun arrêté de tarification ne doit intervenir. Dès lors, le juge du tarif ne serait pas compétent pour apprécier la pertinence des tarifs, l'interprétation et la sanction du CPOM revenant au seul Tribunal administratif. Cette solution présenterait sans doute des inconvénients du fait de l'encombrement de ces juridictions, de la méconnaissance de la matière tarifaire par ses juges et surtout, de l'absence de pouvoir de substitution. Des solutions procédurales pourraient être recherchées, dans ce cas, par la voie des référés (expertise ou provision) mais avec les importantes réserves qui s'attachent à ces procédures d'exception du droit du contentieux administratif.

2.2. Quelles garanties et quels recours pour la tarification contractuelle ?

Les garanties attachées à la tarification contractuelle paraissent faibles en raison de la nature administrative du CPOM.

De manière générale d'abord, la qualification de contrat administratif donne à l'Administration contractante d'importantes prérogatives que l'on désigne habituellement sous l'appellation de "théorie du fait du prince" et qui lui permettent :

- d'exercer un pouvoir de direction et de contrôle sur le cocontractant. Ce pouvoir passe par le fait de pouvoir vérifier à tout moment que le cocontractant exécute convenablement les clauses du contrat et d'exiger la communication de toute information propre à répondre à ses interrogations ;

- d'exiger non seulement la parfaite exécution des clauses du contrat mais également la réalisation de tâches ou d'activités non prévues initialement ;

- de sanctionner le cocontractant soit par des sanctions pécuniaires, soit par des sanctions coercitives consistant dans la substitution d'un tiers aux frais du cocontractant sanctionné, soit en résiliant le contrat unilatéralement à titre de sanction ;

- de décider la résiliation du contrat dans l'intérêt du service, l'Administration pouvant toujours, en tout état de cause et en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, mettre fin au contrat sous réserve des droits à indemnités des intéressés. L'insertion d'une clause devant restreindre cette possibilité serait d'ailleurs jugée illégale.

L'exercice de ces prérogatives s'accompagne, toutefois, de l'obligation pour l'Administration d'indemniser le cocontractant des conséquences préjudiciables des initiatives qu'elle a pu prendre et qui ont abouti, soit au bouleversement de l'équilibre du contrat, soit à sa résiliation. De même, en vertu d'une autre théorie jurisprudentielle dite "de l'imprévision", le cocontractant est fondé à obtenir de l'Administration, même en l'absence de clause spécifique, le financement des surcoûts d'exécution du contrat consécutifs à une cause imprévisible et étrangère à la volonté des parties. Peut-être cette théorie pourrait-elle prendre un relief particulier si elle devait être utilisée pour obtenir la prise en compte d'augmentations macroéconomiques importantes telles que, par exemple, la hausse des carburants.

De manière plus précise ensuite, en l'absence de précédent jurisprudentiel sur le CPOM médico-social, il est intéressant d'examiner la valeur juridique reconnue aux engagements contenus dans des conventions analogues. L'examen du dispositif du COM sanitaire, compte tenu de ses particularismes, n'est pas pertinent. En revanche, dans le secteur social et médico-social, un bon exemple est fourni par la convention pluriannuelle tripartite prévue à l'article L. 313-12 du CASF dans le cas des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). La nature et le régime des deux contrats est analogue, réserve faite de ce que les EHPAD ont l'obligation de conclure une convention pluriannuelle tripartite, la conclusion du CPOM étant quant à elle facultative. Le Conseil d'Etat a eu à connaître d'un contentieux de la légalité des dispositions afférentes à la convention pluriannuelle tripartite des EHPAD. Dans un arrêt du 21 janvier 2000, il a décidé que cette convention n'avait pas de valeur juridique contraignante à l'égard des autorités de tarification mais que, s'agissant notamment du tableau pluriannuel d'évolution des effectifs annexé, elle ne constituait qu'un moyen de planification indicatif. Cette décision s'inscrit en parfaite cohérence avec la jurisprudence afférente aux contrats de plan dont le Conseil d'Etat a affirmé qu'ils n'ont « aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions ou opérations » qu'ils prévoient dans leurs clauses.

Dans un tel contexte juridique, les recours qui garantiront la tarification contractuelle seront variables selon que la question du caractère impératif de l'arrêté de tarification aura été tranchée avec celle, sous-jacente, de la compétence du juge du tarif comme interprète du CPOM par voie d'exception. Dans l'intérêt des acteurs du secteur qui seront nécessairement confrontés à des situations dans lesquelles les engagements contractuels de tarification ne seront pas honorés, il serait préférable que le juge du tarif ne succombe pas à cette mort sur ordonnance qu'on lui avait pourtant promise.