Par olivier.poinsot le 01/04/09

Un arrêté du 26 février 2009 détermine les règles de calcul des tarifs plafonds des EHPAD ainsi que le mécanisme de convergence tarifaire qui leur est applicable depuis l'entrée en vigueur de la LFSS pour 2009.

Par olivier.poinsot le 06/02/09

A l'occasion de la promulgation de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 et de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, le droit de la tarification et le droit budgétaire des établissements et services sociaux et médico-sociaux ont été profondément modifiés. Cette modification profonde, opérée via la généralisation de tarifs plafonds règlementaires, touche le droit budgétaire toutes catégories d'établissements confondues et comporte par ailleurs des dispositions particulières aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. A titre principal, la réforme porte sur l'édiction de tarifs plafonds règlementaires. Mais elle s'accompagne de dispositions modifiant le droit budgétaire.

1. Le coeur de la réforme : la création de tarifs plafonds règlementaires

La réforme crée des tarifs plafonds règlementaires dont le fondement juridique varie en fonction de la nature des financements.

1.1. Au titre des financements sécurité sociale

L'article L. 314-3, II, alinéa 2 in fine du Code de l'action sociale et des familles (CASF) modifié par l'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 soumet à l'objectif de dépenses relevant de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) et des PRIAC le financement assuré par l'assurance maladie des établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants (article L. 314-3-1) :

- les établissements ou services d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation (IME, IMPro, ITEP, IES, SESSAD) ;

- les centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) ;

- les établissements et services de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle ;

- les établissements et services pour personnes adultes handicapées (FAS, FAM, SAMSAH, MAS) ;

- les centres de ressources intervenant au bénéfice des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements ou services expérimentaux intervenant au profit des personnes handicapées ou âgées dépendantes ;

- les établissements pour personnes âgées.

La prise en compte de cette liste doit être tempérée dans la mesure où, du fait de l'application combinée du premier alinéa du I de l'article L. 314-3, en fait ce ne sont pas des catégories d'établissements et de services mais des modalités de tarification qui sont assujetties au nouveau mécanisme des tarifs plafonds.

Sont donc concernés :

- établissements d'éducation spéciale : les prix de journée et les dotations globales financés par la sécurité sociale ;

- CAMSP : la dotation globale financée par la sécurité sociale, qu'il importe de distinguer de celle financée par le Conseil général ;

- établissements de réentraînement au travail : le prix de journée financé par l'assurance maladie ;

- établissements pour personnes adultes handicapées : les dotations soins des FAM et des SAMSAH, le prix de journée des MAS, la dotation globale des SSIAD pour personnes adultes handicapées ou atteintes de pathologies chroniques ainsi que la dotation soins des UEROS qui sont financés par la sécurité sociale. Le prix de journée des FAS et le prix de journée d'accompagnement à la vie sociale des SAMSAH, financés par le Conseil général, ne sont pas concernés ;

- centres de ressources : la dotation globale financée par la sécurité sociale et tarifée par le Préfet de département s'agissant d'établissements intervenant dans les champs de l'autisme et du handicap rare. Les autres centres de ressources ne reçoivent pas de produits de la tarification mais des subventions d'exploitation financées conformément à des conventions de financement ;

- établissements expérimentaux (pour mémoire) ;

- établissements pour personnes âgées (pour mémoire compte tenu des dispositions spécifiques détaillées ci-après).

Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale doit fixer, chaque année, le tarif plafond de chacune de ces catégories ou les règles de calcul dudit tarif plafond ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

S'agissant des FAM et SAMSAH, ces dispositions légales confirment les prévisions de l'article R. 314-141 qui affirmait déjà l'existence d'un forfait plafond journalier fixé par arrêté interministériel pour la dotation soins. Un arrêté du 4 juin 2007 a ainsi pu définir le mode de calcul du forfait plafond à 7,66 fois le montant horaire du salaire minimum de croissance.

S'agissant des EHPAD, un arrêté du 16 juillet 2008 est venu déterminer les modalités de calcul des tarifs plafonds applicables.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru concernant les catégories autres que les FAM, SAMSAH et EHPAD.

1.2. Au titre des financements Etat

L'article L. 314-4 complété par l'article 180 de la loi de finances pour 2009 prévoit également un dispositif de tarifs plafonds s'agissant du financement par l'Etat des établissements et services suivants :

- les établissements ou services d'aide par le travail (ESAT) ;

- les centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS) ;

- les centres d'accueil pour demandeurs d'asile (CADA) ;

- les services tutélaires.

Un arrêté interministériel doit, pour chacune de ces catégories, déterminer le forfait plafond ou son mode de calcul ainsi que les règles permettant de ramener le tarif pratiqué au niveau du tarif plafond.

A ce jour, aucun arrêté n'est encore paru pour opérer cette détermination.

2. La réforme comprend aussi une modification du droit budgétaire

L'article L. 314-7-1 définit un régime juridique commun qui est applicable à tous les établissements et services soumis aux forfaits plafonds, que leur financement provienne de la sécurité sociale et/ou de l'Etat au titre de l'aide sociale.

Des dispositions spécifiques s'ajoutent à ce nouveau droit budgétaire commun dans le cas des établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une convention annuelle tripartite (CPT).

2.1. Le nouveau droit budgétaire commun

La rédaction du nouvel article L. 314-7-1 modifie l'état du droit budgétaire en procédant par exclusions de compétence :

- exclusion des deux premiers alinéas de l'article L. 314-5 : le Préfet n'est plus compétent pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser les charges et produits d'exploitation ni les affectations de résultat ;

- exclusion du premier alinéa du II de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour autoriser le montant des charges nettes à financer ;

- exclusion du III de l'article L. 314-7 : le Préfet n'a plus compétence pour pratiquer des abattements sur les propositions budgétaires au regard des motifs reconnus comme licites par le droit budgétaire commun ;

- exclusion du 3° du I de l'article L. 314-7 : l'établissement ou le service est dispensé de l'obligation de constituer un dossier budgétaire constitué des documents budgétaires mentionnés au 3° du I de l'article L. 314-7 et remet, en leur lieu et place, un état prévisionnel des recettes et dépenses (EPRD) conforme au modèle règlementaire. Cet EPRD est transmis à l'autorité de tarification à réception de la notification du tarif de l'exercice.

Il s'agit là de la suppression pure et simple de la procédure budgétaire dans son ensemble, de la constitution du dossier budgétaire à l'arrêté de tarification :

- de manière certaine, il n'existe plus ni dossier budgétaire, ni procédure contradictoire ;

- de manière très probable, il n'existe plus non plus d'arrêté de tarification. Certes, la nouvelle lettre de l'article L. 314-7-1 ne fait pas disparaître explicitement la notion de fixation du tarif, l'exclusion portant exclusivement sur l'autorisation des charges et des produits, l'autorisation des charges nettes et l'autorisation des affectations de résultat. Or, aux termes de l'article R. 314-34 :

« Les recettes et dépenses prévisionnelles de l'établissement ou du service sont autorisées par l'autorité de tarification au niveau du montant global des charges et produits de chacun des groupes fonctionnels mentionnés au II de l'article R. 314-13, à l'exception des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes mentionnés au I de l'article L. 313-12, pour lesquels cette autorisation s'effectue au niveau du montant global des charges et des produits de chaque section d'imputation tarifaire.

L'autorité de tarification ne peut procéder à des abattements sur les propositions budgétaires de l'établissement que sur les points qui ont préalablement fait, de sa part, l'objet d'une proposition de modification budgétaire, dans les conditions fixées par les articles R. 314-22 à R. 314-24.

Elle fixe, conformément aux recettes et dépenses autorisées, la tarification de l'établissement ou du service. La décision de tarification fixe sa date d'effet, qui ne peut lui être postérieure de plus d'un mois. »

ce qui induit l'éventuelle existence résiduelle d'un arrêté de tarification dont l'unique objet serait alors de fixer le tarif lui-même (3ème alinéa de l'article R. 314-34), cet arrêté n'ayant plus alors de fonction d'autorisation budgétaire. Mais l'hypothèse qu'il existe encore un arrêté de tarification est des plus ténues :

- comment le tarificateur pourrait-il autoriser un tarif sans autoriser préalablement les montants des charges et des produits ?

- n'y a-t-il pas lieu de considérer que, dans la mesure où l'article R. 314-34 n'est que de valeur règlementaire quand le nouvel article L. 314-7-1 est de valeur législative, les dispositions du second prévalent sur celles contraires du premier, ce qui serait conforme au principe juridique de la hiérarchie des normes ?

Au vu de ces éléments, la disparition de l'arrêté de tarification pourrait être tenue pour acquise, ce qui aurait pour immédiate conséquence la disparition du contentieux de la tarification sanitaire et sociale.

2.2. Les nouvelles règles spécifiques aux établissements pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure une CPT

L'article 63 de la loi de finances de la sécurité sociale pour 2009 bouleverse très profondément le droit budgétaire des établissements et services pour personnes âgées dépendantes soumis à l'obligation de conclure la CPT prévue à l'article L. 313-12, I.

Ce bouleversement porte sur les deux points suivants :

1°) Modification du contenu de la structure tarifaire

- section hébergement :

Le financement des charges d'hébergement demeure financé par un tarif journalier (prix de journée hébergement) fixé et acquitté par le conseil général au titre de l'aide sociale départementale.

- section soins :

Le forfait soins est désormais défini en fonction du niveau de dépendance moyen et des besoins en soins médico-techniques des résidants en fonction de barèmes et de règles de calcul définis par arrêtés ministériels. Auparavant, en application de l'article R. 314-161, le forfait soins finançait les prestations médicales et paramédicales nécessaires à la prise en charge des affections somatiques et psychiques ainsi que les prestations paramédicales liées au niveau de perte d'autonomie des résidants. Le dispositif nouveau fait suite aux modifications déjà introduites avec la prise en compte du GIR moyen pondéré « soins » (GMPS) intégrant l'indice Pathos moyen pondéré (PMP) suite à la promulgation d'un arrêté du 4 juin 2007.

- section dépendance :

Le financement de la dépendance est désormais assuré par un forfait global qui résulte du niveau de dépendance moyen des résidents. Ce forfait est fixé par arrêté du Président du Conseil général et versé aux établissements au titre de la perception de l'APA en établissement.

2°) Suppression de l'opposabilité des charges du personnel issues des accords collectifs de travail agréés

Dans chaque section d'imputation tarifaire, les charges du personnel (groupe fonctionnel II) dont le montant résulte de l'application des accords collectifs de travail agréés – opposabilité issue historiquement de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 – ne sont désormais plus opposables au tarificateur dès lors que l'établissement a conclu une CPT ou un CPOM. Rappelons à cet égard que la conclusion d'un CPOM en lieu et place d'une CPT est, en l'état actuel du droit, illégale (voir notre article du 22 novembre 2008 sur ce blog : "EHPAD : la CPT est morte, vive le CPOM ?").

Par olivier.poinsot le 02/02/09

La fédération Santé CGT a mis en ligne une étude juridique réalisée en avril 2008 pour le compte de l'UNIFED sur le travail de nuit.

Par olivier.poinsot le 22/11/08

Dans une lettre DGAS/5B du 15 septembre 2008 adressée à la DDASS de la Loire et publiée au BO Santé n° 08/10 du 15 novembre 2008, l'Administration centrale poursuit son effort de promotion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM) engagé depuis 2006 en autorisant la conclusion d'un tel contrat avec un centre communal d'action sociale (CCAS) gestionnaire de neuf établissements d'hébergement pour personnes handicapées dépendantes (EHPAD). Ce contrat doit, selon la DGAS, se substituer aux conventions pluriannuelles tripartites (CPT) qui avaient été conclues.

Les conventions pluriannuelles tripartites (CPT) ont été introduites dans le droit budgétaire et comptable des établissements accueillant des personnes âgées à l'occasion de la réforme de 1999 qui a institué les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Le caractère obligatoire de leur conclusion a été affirmé au point que leur existence constitue désormais une condition d'autorisation de l'activité en vertu de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) et que leur absence de signature constitue un délit pénal prévu et réprimé par l'article L. 313-23 du même code (3 mois de prison, 3 750 euros d'amende, interdiction d'exploiter ou de diriger un établissement).

Pourtant, dans une lettre du 15 septembre 2008, la Direction générale de l'action sociale (DGAS) invite le repésentant de l'Etat dans le département à substituer un CPOM aux CPT en vigueur de 9 EHPAD gérés par un CCAS.

Or cette invitation recèle de multiples illégalités.

La première illégalité réside dans le fait qu'en l'état du droit et notamment des dispositions législatives susvisées, l'organisme gestionnaire d'un EHPAD qui conclurait un CPOM en lieu et place d'une CPT se placerait dans la situation de ne plus satisfaire les conditions d'autorisation de l'activité et s'exposerait, ainsi que les personnes qui le représentent, à des poursuite pénales justiciables du Tribunal correctionnel.

La deuxième illégalité réside dans le fait que CPOM et CPT reposent sur des fondements juridiques différents, le premier étant gouverné par l'article L. 313-11, la deuxième répondant aux prévisions de l'article L. 313-12. Cette différence de fondement n'a pas seulement un intérêt formel ; les deux textes donnent à ces mécanismes contractuels des objets distincts qui, en l'état, ne sont pas interchangeables.

La troisième illégalité tient au régime budgétaire applicable. En effet, selon les termes de la lettre du 15 septembre 2008, la conclusion du CPOM de substitution repose sur des notions de GMP et de GMPS "globaux" qui n'existent pas dans le droit de la tarification : l'un comme l'autre s'apprécient exclusivement au niveau de l'établissement.

La quatrième illégalité résulte de la préconisation faite de n'avoir plus qu'un seul budget commun pour plusieurs EHPAD. En effet, chaque établissement social ou médico-social doit, en vertu de l'article R. 314-7, disposer d'un budget qui lui est propre et dont la structure obéit aux prescriptions de l'article R. 314-9.

Sans préudice d'autres illégalités qui pourraient être caractérisées au regard des exigences du droit de la comptabilité publique, du droit budgétaire des collectivités territoriales voire du régime juridique du contrat conclu avec les personnes accueillies, cette lettre du 15 septembre 2008 témoigne de la volonté persistante de l'Administration centrale de modifier l'état du droit budgétaire et comptable des établissements sociaux et médico-sociaux au mépris, non seulement des attributions réservées au législateur (s'agissant des illégalités constatées au regard de dispositions législatives) mais également de la jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat en vertu de laquelle l'Administration ne peut modifier l'état du droit par voie de simple circulaire (voir notre article du 12 octobre 2008 sur ce blog : "TARIFICATION : la DGAS sanctionnée par le Conseil d'Etat pour avoir voulu modifier le droit budgétaire par simple circulaire").

Par olivier.poinsot le 26/10/08

Dans un arrêt récent (GRENOBLE, Ch. Soc., 17 janvier 2008, Association ARIST c/ CPAM de l'Isère, n° 06/04254), une Cour d'appel a dit pour droit que des séances d'orthophonie réalisées en libéral en complément de celles pratiquées dans un SESSAD sont, dès lors qu'elles sont distinctes du type de prise en charge assuré par le service, opposables à la sécurité sociale sans pour autant qu'il y ait "double prise en charge".

Les faits

Un enfant atteint de plusieurs déficiences (important retard de parole et de langage, avec troubles phasiques, une dyspraxie contructive et visuelle ainsi que des difficultés motrices) bénéficie d'une prise en charge à domicile par un service d'éducation spéciale et de soins à domicile (SESSAD). A ce titre, il participe chaque semaine à une séance d'orthophonie devant compenser les effets de sa déficience intellectuelle, le service ayant été agréé au titre de cette spécialité.

Le 30 octobre 2004, le médecin traitant de l'enfant prescrit, indépendamment de la prise en charge institutionnelle, la réalisation de trente séances de rééducation orthophoniques qui seront effectuées par une orthophoniste libérale.

La sécurité sociale refuse de prendre en charge le remboursement des feuilles de soins qui lui sont adressées par la famille. Cette dernière saisit alors la commission de recours amiable qui rejette sa contestation, puis le Tribunal des affaires de la sécurité sociale (TASS). Le juge du premier degré donne raison à la famille au motif que les séances suivies en libéral ne constituent pas des soins courants correspondant à la destination du SESSAD, c'est-à-dire des soins nécessités par l'affection ayant motivé la prise en charge de l'enfant par l'établissement ; il s'agit de soins en relation avec des problèmes moteurs, oculaires et praxiques exigeant le recours à des techniques et supports particuliers que l'établissement dont la spécificité est la prise en charge d'enfants présentant une déficience intellectuelle, ne propose pas.

La CPAM interjette alors appel.

La solution de la Cour d'appel

Réglant une question de recevabilité de l'appel qui n'appelle pas de commentaire particulier, la Cour s'attache ensuite à déterminer si les séances d'orthophonie réalisées en libéral sont en relation avec la déficience pour laquelle l'enfant est pris en charge par le SESSAD.

Elle prend alors en considération deux courriers, l'un adressé par le médecin du SESSAD au médecin-conseil de la sécurité sociale, l'autre destiné au TASS par l'orthophoniste libérale, desquels il ressort que l'enfant nécessitait une prise en charge orthophonique complémentaire à celle effectuée dans le service en utilisant d'autres supports (musique-ordinateur) et que ces séances extérieures semblaient très bénéfiques en ce qu'elles mobilisaient des techniques (comptines en musique facilitant l'évocation et la fluence, recours à un ordinateur non proposé à l'école ni au SESSAD pour accéder plus facilement à la lecture et surtout à l'écriture) propres à combattre les problèmes praxiques liés au déficit neurologique.

La Cour conclut de ces circonstances que la prise en charge par l'orthophoniste libérale n'était pas assurée au SESSAD. Par suite, elle confirme en tous points le jugement du TASS et déboute la CPAM de l'appel.

L'intérêt de l'arrêt

S'agissant de la problématique - classique - dite de la "double prise en charge", la solution proposée par la Cour d'appel de GRENOBLE est tout à fait conforme à l'état du droit, bien que la motivation de l'arrêt soit erronée s'agissant de la référence au défunt décret du 24 mars 1988 qui avait été remplacé par les dispositions des articles R. 314-1 et suivants du Code de l'action sociale et des familles (CASF) à l'époque des faits.

L'article R. 314-26, 2° du CASF exclut en effet des charges imputables au tarif d'un établissement ou service social ou médico-social - les EHPAD exceptés - les soins médicaux et paramédicaux liés au traitement d'une affection intercurrente.

En l'espèce, la Cour a pris un soin particulier à vérifier si la prise en charge libérale avait le même objet que la prise en charge institutionnelle. Elle a également voulu s'assurer que les techniques et matériels mobilisés par le professionnel de santé libéral n'étaient pas disponibles dans le SESSAD. A partir de ces deux constats, procédant à une appréciation souveraine des faits, elle a qualifié juridiquement les interventions de l'orthophoniste libérale d'actes répondant aux besoins de traitement d'une affection intercurrente ou, plus précisément, d'actes utiles à la compensation d'un handicap dont la prise en charge ne relevait pas de la spécialité au tite de laquelle le SESSAD avait été agréé : le besoin portait sur des problèmes moteurs, oculaires et praxiques alors que le service avait été autorisé pour la prise en charge de la déficience intellectuelle.

L'intérêt pratique de cet arrêt réside dans l'invitation qu'il lance aux professionnels potentiellement concernés par la problématique de la "double prise en charge" : il est essentiel de se préconstituer des moyens de preuve de ce que l'intervention d'un professionnel de santé libéral porte sur des besoins distincts de ceux auxquels l'établissement peut répondre compte tenu de sa mission d'une part, de ses moyens et choix techniques d'autre part. En l'espèce, cette préconstitution de la preuve résultait notamment d'un courrier adressé par le médecin du SESSAD au médecin-conseil de la sécurité sociale ; il semble que celui adressé au TASS par l'orthophoniste ait été plus déterminant encore. Il paraît donc opportun de veiller à ce que toute prise en charge complémentaire soit engagée au su de l'établissement et que professionnels et parents fassent converger leurs démarches dans une perspective partagée par le professionnel de santé extérieur.

Par olivier.poinsot le 15/10/08

Cet article a été publié dans la revue Direction(s) n° 44 de septembre 2007.

Après bien des péripéties, le régime définitif d'équivalence des heures de surveillance nocturne passées en chambre de veille dans les établissements sociaux et médico-sociaux pourvus d'un internat a été défini par le décret n° 2007-106 du 29 janvier 2007 (J.O. du 30 janvier 2007, p. 1833) complétant le décret du 31 décembre 2001 et insérant dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF) les articles R. 314-203-1 et R. 314-203-2. Ces dispositions nouvelles réglementent la pratique des équivalences en termes de durée du travail, elles ne concernent pas les modalités de rémunération qui demeurent fixées par les dispositions conventionnelles.

Sur cette question de rémunération et à propos des contentieux qu'elle a pu engendrer, l'actualité oblige à signaler que le mécanisme de validation rétroactive institué par l'article 29 de la loi Aubry II du 19 janvier 2000 vient d'être déclaré illégal, à la suite d'une décision de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, 9 janvier 2007, Aubert & autres, n° 31501/03), par un arrêt de revirement de la Cour de cassation (Cass., Soc., 13 juin 2007, Ass. APAEI, n° 05-45694). La validation rétroactive de la rémunération des heures d'équivalence a en effet été jugée contraire aux dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme : aucun « motif impérieux d'intérêt général » n'était caractérisé pour prévaloir sur le droit à rémunération des salariés. Les organismes gestionnaires concernés par des procédures prud'homales intentées avant l'entrée en vigueur de la loi Aubry II et qui seraient toujours pendantes doivent s'attendre à devoir acquitter prochainement les rappels de salaire demandés. Ils devront se rapprocher de l'autorité de tarification pour, selon les cas, solliciter une révision du tarif en cours d'exercice ou anticiper la demande de crédits supplémentaires qu'ils formuleront lors de la campagne budgétaire 2008.

Les règles d'équivalence doivent être conjuguées avec celles relatives à la durée du travail au sens de la règlementation du travail et des accords collectifs, ce qui aboutit nécessairement à une remise en cause de l'organisation du service.

Les règles à respecter en matière de durée du travail

Les articles R. 314-203-1 et R. 314-203-2 du CASF ont été pris en application de l'article L. 212-4 in fine (futur article L. 3121-9) du Code du travail selon lequel « une durée du travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs de travail ». Au niveau de la branche, aucun accord spécifique ne concerne les heures d'équivalence ; ce sont donc les conventions collectives du secteur qui organisent le dispositif, aux articles E.05.02 et suivants de la convention collective nationale du 31 octobre 1951, à l'article 11 de l'annexe III de la convention collective nationale du 15 mars 1966.

La réalisation d'heures de surveillance nocturne soumises à équivalence s'inscrit dans un cadre précis quant aux types d'établissements et services visés, aux catégories professionnelles concernées et aux activités (article R. 314-201 CASF) :

- établissements de l'enfance délinquante, pour enfants faisant l'objet de mesures d'assistance éducative, pour enfants handicapés, pour personnes adultes handicapées, pour personnes âgées et centres d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS) ;

- salariés employés à temps complet dans l'une des professions suivantes : personnel éducatif, infirmiers ou aides-soignants, remplaçants ayant un niveau de qualification équivalent. Cela implique a contrario qu'aucun salarié occupé à temps partiel ne peut se voir appliqué le régime d'équivalence ;

- activité de surveillance nocturne en chambre de veille.

Une précision importante : la surveillance doit être complète, c'est-à-dire qu'elle doit être assurée par la même personne du coucher au lever des personnes accueillies (article R. 314-203 CASF). En cas de partage de la surveillance entre deux salariés successifs, le second relevant le premier en cours de nuit, le régime d'équivalence ne pourrait s'appliquer ni à l'un ni à l'autre.

La règle de décompte des équivalences est imposée (article R. 314-102 CASF) : les 9 premières heures comptent pour 3 heures de salaire, au-delà chaque heure est comptée pour une demi-heure.

Le régime d'équivalence se conjugue avec les limitations de durée du travail définies par le Code du travail, l'accord de branche et les conventions collectives – voire les accords d'entreprise et les usages s'il en existe. Le Code du travail plafonne (article R. 314-203-1 CASF) la durée hebdomadaire du travail à une moyenne de 48 heures sur 4 mois consécutifs et la durée quotidienne maximale de travail à 12 heures sur une période quelconque de 24 heures. L'amplitude maximale autorisée est de 12 heures (article R. 314-203 CASF). Ces décomptes horaires s'effectuent heure pour heure, c'est-à-dire sans appliquer la règle d'équivalence ; de même, pour savoir si un salarié est travailleur de nuit au sens de l'article L. 213-2 du Code du travail, il faut décompter son temps de travail heure pour heure. Enfin, le Code du travail octroie au salarié un temps de pause de 20 minutes toutes les 6 heures au plus (article R. 314-203-2 CASF).

Au niveau de la branche, l'accord UNIFED du 1er avril 1999 visant à mettre en œuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail a fixé les règles suivantes s'agissant des limitations apportées en matière de durée du travail (articles 5 à 7) : une durée hebdomadaire maximale du travail de 44 heures, une durée minimale de repos entre deux journées de travail de 9 heures pour les salariés assurant le coucher et le lever des usagers, un temps de pause minimal de 20 minutes toutes les 6 heures au plus.

Pour les établissements appliquant la convention collective nationale du 31 octobre 1951, le champ d'application des équivalences est plus restreint que celui du Code du travail : seuls sont concernés les établissements de l'enfance inadaptée et les établissements pour personnes adultes handicapées ayant opté pour l'application du sous-titre E.5 de la convention collective. Sont donc exclus les établissements pour enfants intervenant au titre de l'ordonnance de 1945 et des articles 375 et suivants du Code civil, les établissements pour personnes âgées ainsi que les CHRS. Sous cette réserve, le régime d'équivalence s'applique nonobstant les dérogations prévues à l'article E.05.02 de la convention qui sont contraires aux limites fixées par le Code du travail et l'accord de branche : il convient de respecter une durée hebdomadaire maximale de travail de 44 heures, une amplitude maximale de 12 heures et un temps de pause de 20 minutes au moins toutes les 6 heures.

Les établissements appliquant la convention collective nationale du 15 mars 1966 connaissent également une restriction du champ d'application du régime des équivalences au regard des prévisions du Code du travail. En effet, l'article 11 de l'annexe III réserve la surveillance nocturne en chambre de veille au seul personnel éducatif. Ne peuvent donc être soumis au mécanisme d'équivalence ni les infirmiers ni les aides-soignants. Pour le reste, le texte conventionnel étant muet sur la définition de maxima en cas de surveillance nocturne, les dispositions générales relatives à la durée du travail (articles 20 et 21) s'appliquent puisqu'elles sont conformes aux prévisions du Code du travail et de l'accord de branche : durée hebdomadaire maximale de travail à 44 heures (article 20.3), durée quotidienne maximale de travail portée de 10 heures à 12 heures conformément aux dispositions légales (article 20.5), temps de pause de 20 minutes au moins toutes les 6 heures au plus. A défaut de définition conventionnelle, l'amplitude maximale autorisée est celle de l'accord de branche soit 12 heures.

Pour conclure s'agissant des modalités de décompte de l'équivalence (1/3 pour les 9 premières heures, 1/2 au-delà), les deux conventions collectives concordent parfaitement avec le décret du 29 janvier 2007.

Attention : aux règles spécifiques du mécanisme d'équivalence, qui obligent à un double décompte du temps (temps affecté par le coefficient d'équivalence pour déterminer la rémunération, temps de présence effective décompté heure pour heure pour vérifier le respect de la règlementation sur la durée du travail) s'ajoutent celles propres au travail de nuit (1).

Une mise en pratique délicate

Sous l'angle de la durée du travail, le régime d'équivalence suscite d'importantes difficultés, quelle que soit d'ailleurs la convention collective applicable : les salariés à temps partiel en sont exclus, le respect des règles de repos hebdomadaire rend très délicate l'organisation des plannings, les modalités de prise des pauses sont difficilement contrôlables. Ces contraintes s'ajoutent à celles du régime du travail de nuit. L'imagination des directrices et directeurs d'établissement est donc fortement mobilisée pour repenser l'organisation du service, sans pour autant qu'il existe une solution miracle. C'est la raison pour laquelle, dès 1999, certains organismes gestionnaires s'étaient engagés dans une conversion des tâches de veille nocturne en activités de travail effectif. Cette tendance se renforce aujourd'hui avec une double préoccupation : celle de la qualité de la prise en charge, car la veille nocturne contribue de manière significative à la sécurité et au confort des personnes accueillies, celle également des ressources budgétaires dans la mesure où il peut être nécessaire de procéder à des embauches, y compris à des postes qualifiés.

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(1) Du fait du caractère nocturne de leur activité, les salariés soumis au régime des équivalences sont également assujettis aux règles relatives au travail de nuit : articles L. 213-1 à L. 213-5 du Code du travail, accord de branche UNIFED étendu n° 2002-01 du 17 avril 2002 visant à mettre en place le travail de nuit, conventions collectives applicables s'agissant notamment des bonifications et primes, des repos compensateurs et des congés supplémentaires. La période nocturne s'entend, soit de la plage horaire légale 21h-6h, soit d'une autre plage de 9 heures consécutives comprise entre 21h et 7h et incluant obligatoirement la plage 0h-5h (article L. 213-2 du Code du travail, article 1er de l'accord de branche étendu). La reconnaissance de la qualité de travailleur de nuit dépend, outre cette question de plage horaire, de l'organisation concrète du travail ainsi que du métier exercé (article 2 de l'accord de branche).

Par olivier.poinsot le 15/10/08

Cet article a été publié à la Revue Générale des Collectivités Territoriales (RGCT) n° 37 de novembre-décembre 2005 ainsi que dans la revue du SNASEA Actualité & Perspective n° 105 de juillet-août 2006

1. Œuvrant au bénéfice des personnes handicapées, dépendantes ou en situation d'exclusion, les établissements et services sociaux et médico-sociaux souffrent de la part de leur environnement – et parfois même de certains de leurs acteurs – d'une cruelle méconnaissance de leur statut. Cette méconnaissance et l'incompréhension qui en résulte affectent particulièrement les associations et fondations, personnes morales de droit privé qui constituent historiquement la majorité des intervenants du secteur. Cette méconnaissance peut d'abord s'expliquer par le faible écho que trouve leur action dans la vie sociale. En effet, à l'instar des établissements pénitentiaires, les établissements sociaux et médico-sociaux accueillent des publics qui, d'un point de vue politique, représentent un électorat minoritaire et qui sont par ailleurs dépourvus de pouvoir économique significatif. Par ailleurs, ce phénomène est accentué – à l'exception de quelques initiatives politiques ou médiatiques – par une relative indifférence du corps social aux problématiques de la vulnérabilité et de l'exclusion.

2. Mais cette ignorance du statut exact des acteurs de l'action sociale et médico-sociale découle également d'une absence de lisibilité de leurs liens avec les pouvoirs publics. Sur ce plan, il suffit de constater qu'à la différence du secteur sanitaire – dont la nature de service public est illustrée à la fois par l'importance du secteur public hospitalier et par l'existence de formes juridiques spécifiques permettant d'y adjoindre explicitement des acteurs privés – le secteur social et médico-social est plus ou moins confusément associé à l'idée d'intérêt général, sans toutefois que soient clairement appréhendées les implications d'une telle association d'idées. Cela tient sans doute à la particulière complexité d'un droit positif caractérisé – en dépit d'un effort récent de codification dans le Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) – par la densité des articulations entre sources législatives et interventions du pouvoir réglementaire ainsi que par la multiplicité des compétences en matière d'action administrative et de financement.

3. Dans un tel contexte, alors que la doctrine ne semble pour l'heure prêter qu'un intérêt limité au droit des institutions sociales et médico-sociales, il nous a paru opportun de caractériser le statut des organismes privés en tentant de répondre à l'interrogation suivante : ces organismes appartiennent-ils à un service public de l'action sociale et médico-sociale ? Répondre à une telle question impliquait nécessairement de soumettre le droit de l'action sociale et médico-sociale au risque de la théorie du service public, ce qui à notre connaissance n'avait pas été réalisé jusque là. A l'issue de cet examen, il nous a paru justifié d'affirmer l'existence d'un service public de l'action sociale et médico-sociale auquel les personnes privées appartiennent de plein droit.

Nous sommes parvenu à cette conclusion après avoir défini, d'une part la prégnance de l'action administrative sur ces acteurs privés et, d'autre part, la nature d'intérêt général des activités réalisées par ces mêmes organismes gestionnaires.

I. – LA PREGNANCE DE L'ACTION ADMINISTRATIVE SUR L'ACTIVITE DES ORGANISMES GESTIONNAIRES

4. Concept central du droit administratif, le service public a suscité de très nombreux travaux dont il serait prétentieux de vouloir rendre compte avec l'ambition d'être exhaustif. C'est pourquoi il nous a paru plus approprié de réserver une attention particulière aux critères de définition du service public, afin d'identifier ce qui en rapproche ou en éloigne les institutions sociales et médico-sociales privées.

5. La notion de service public se définit généralement comme le « service de l'intérêt général », ce service justifiant l'exercice de prérogatives dérogatoires du droit commun et, parfois, « limitatives des libertés individuelles ». Elle paraît de ce fait constituer a priori l'apanage des Administrations publiques. Mais cette première définition ne suffit pas à rendre compte de la complexité historique et politique du phénomène, notamment parce qu'elle exclut l'intervention d'acteurs privés. Or, les collectivités publiques ayant progressivement étendu leurs domaines de compétence au nom du service de l'intérêt général, certaines activités exercées par les personnes privées ont pu devenir dignes de relever du service public. C'est ainsi qu'une définition plus précise et plus ouverte de la notion a été consacrée par la jurisprudence et la doctrine, le service public comprenant toute « activité d'intérêt général exercée par une personne publique ou sous le contrôle d'une personne publique et suivant un régime dérogatoire au droit commun ». Cette définition invite à une double approche, à la fois organique et fonctionnelle, de la notion de service public. Dans une telle perspective, le fait qu'un groupement relève du droit privé ne suffit pas à l'exclure ipso facto du service public, à condition toutefois que son activité soit « assumée » par une personne publique. Se posent alors des questions de nature et de forme s'agissant des relations qui unissent la personne privée à la puissance publique.

Dans le cas particulier des institutions sociales et médico-sociales de droit privé, ces questions portent plus précisément, d'une part sur l'étendue de la maîtrise fonctionnelle de l'activité par les autorités administratives compétentes, d'autre part sur la formalisation de leurs rapports.

A/ La maîtrise fonctionnelle de l'activité par l'Administration

6. Les personnes privées assurant la gestion d'établissements et de services sociaux et médico-sociaux au sens de l'article L. 312-1 CASF préexistent nécessairement à l'intervention de l'Administration. La loi n'apporte aucune restriction à leur forme et c'est ainsi qu'il peut s'agir tant de personnes physiques que de personnes morales. Dans tous les cas, la puissance publique ne dispose d'aucune prérogative particulière pour provoquer ou au contraire empêcher l'existence juridique de ces personnes. Néanmoins, le régime juridique des organismes gestionnaires d'équipements sociaux et médico-sociaux est d'une telle densité et les pouvoirs de l'Administration y sont à ce point promus qu'il n'est pas possible d'envisager l'existence de l'activité et son fonctionnement indépendamment de l'assentiment, du contrôle voire de la tutelle de la puissance publique. Ce constat repose sur l'examen des dispositions légales et réglementaires applicables dont il est ci-après brièvement rendu compte.

1. Les pouvoirs de l'Administration sur l'activité

7. La création d'établissements ou de services est maîtrisée par l'Administration par l'effet de procédures de planification, d'autorisation et d'habilitation et de contrôle de conformité. En particulier, les critères d'autorisation fixés par l'article L. 313-4 CASF donnent à la puissance publique une marge d'appréciation très importante qui confine au pouvoir d'opportunité. La sanction du défaut d'autorisation est quant à elle radicale, à la fois administrative et pénale.

8. Le déroulement de l'activité est très étroitement soumis aux pouvoirs de l'Administration qui exerce quatre types de contrôle :

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux termes de l'autorisation délivrée, c'est-à-dire notamment aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements et services prévues par l'article L. 312-1, II et précisées, selon la catégorie d'équipements, par les articles D. 312-11 à D. 312-176 CASF. Ces textes imposent des contraintes diverses en matière de définition des objectifs de la prise en charge, d'infrastructures, de personnel, d'organisation, de procédures de fonctionnement, d'accueil des usagers, de conventionnement avec des praticiens ou des professionnels extérieurs, etc. ;

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux autres règles instituées par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 en matière de droits des usagers, de conventionnement, d'animation de démarches d'amélioration de la qualité et d'évaluation ainsi que de mise en œuvre de systèmes d'information compatibles avec ceux des pouvoirs publics ;

- un contrôle pour prévenir et faire cesser toute menace de maltraitance des usagers. Ce contrôle, non dénué de rapports avec le précédent, prend notamment la forme d'inspections administratives sur place ;

- un contrôle de nature financière, défini par un droit budgétaire spécifique combinant un contrôle a priori en vue de la fixation des tarifs, un contrôle a posteriori du compte administratif de clôture dont dépendront les affectations de résultat et, enfin, un accès permanent aux données économiques et de gestion. Ce contrôle est assorti d'une procédure de surveillance administrative prévoyant la réalisation de missions d'enquête administrative en cas de difficultés de fonctionnement ou de gestion.

9. Depuis la promulgation de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005, la réalisation des trois premières catégories de contrôle s'effectue dans des conditions similaires à celles relatives au secteur sanitaire. Les inspecteurs disposent désormais de prérogatives accrues par rapport à l'état du droit antérieur : pouvoirs généraux de copie, d'audition et d'accès aux systèmes et données informatiques ; pouvoir d'accéder aux données personnelles médicales pour les agents de contrôle ayant la qualité de médecin. Le fait de faire obstacle à la réalisation des inspections est d'ailleurs devenu un délit pénal alors que, jusque là, de tels obstacles ne pouvaient avoir de conséquences que sur le sort de l'autorisation administrative de l'activité. Enfin, parachevant le renforcement du contrôle voulu par le législateur de 2002, le décret n° 2006-169 du 10 février 2006 a organisé l'assermentation des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales aux fins de dresser procès-verbal des infractions constatées lors d'inspections. Il a également rendu effectif leur pouvoir de saisie prévu par l'article L. 313-13 in fine CASF.

La quatrième catégorie de contrôle, de nature financière, appelle quelques observations complémentaires.

10. Au stade de la fixation du tarif, l'établissement ou le service doit formuler et motiver très précisément ses propositions budgétaires. Ses prévisions d'exploitation sont discutées au cours d'une procédure contradictoire qui prend fin par l'édiction d'un acte administratif individuel de tarification déterminant limitativement les ressources allouées au titre du fonctionnement, des frais de personnel et des infrastructures. Ses prévisions d'investissement sont quant à elles soumises à autorisation préalable, le pouvoir de l'Administration étant ici véritablement décisionnel. De plus, l'établissement ou le service doit présenter, selon des modèles définis réglementairement, des indicateurs propres à permettre à l'autorité administrative d'effectuer des comparaisons avec les coûts des établissements équivalents dans le département, la région et le pays. Enfin, l'organisme gestionnaire a l'obligation d'adopter et de produire un budget exécutoire qui doit fidèlement refléter le contenu des autorisations tarifaires accordées.

11. Au stade de la clôture de l'exercice, l'établissement ou le service doit présenter à l'autorité de tarification un compte administratif de clôture établi selon un modèle réglementaire, qui comprend toutes les données comptables de l'exercice échu et qui rend compte de l'exécution du budget. Il doit y joindre un rapport d'activité exposant de façon précise et chiffrée les raisons qui expliquent le résultat d'exploitation, notamment celles qui tiennent à l'évolution des prix, à la politique de recrutement et de rémunération des personnels, à l'organisation du travail et à la politique d'amortissement des investissements. En cas de déficit, ce rapport doit préciser les mesures qui ont été mises en œuvre pour parvenir à l'équilibre et les raisons pour lesquelles ce dernier n'a pas été atteint. L'établissement ou le service doit conserver à disposition, dans l'année qui suit, tous documents de nature à justifier le choix de ses prestataires et fournisseurs les plus importants. Dans l'hypothèse où des conventions réglementées auraient été conclues au sens de l'article L. 612-5 du Code de commerce, l'organisme gestionnaire doit en transmettre la liste à l'Administration. Sur la base de ces nombreuses informations, l'autorité de tarification décide elle-même l'affectation du résultat de l'exercice échu. Ces dernières dispositions sont pour le moins exorbitantes du droit commun si l'on considère que les produits de la tarification – qui n'ont la nature, ni de subventions publiques, ni de fonds publics au sens du droit de la comptabilité publique – ont été servis pour rémunérer la réalisation de prestations. De ce fait, ils auraient dû en principe demeurer à la complète disposition de l'organisme gestionnaire privé, propriétaire de ces sommes au sens des articles 537, 543 à 546, 551, 1136 à 1141 du Code civil.

12. Au stade éventuel du contentieux de la tarification, l'établissement ou le service qui conteste le tarif se voit appliquer un régime dont le caractère contraignant a été augmenté après la loi du 2 janvier 2002, signant une régression de ses droits au profit de ceux de l'autorité de tarification et du payeur :

- d'une part, lors de la présentation de son recours et en ce qui concerne les moyens de légalité interne, il doit désormais ajouter à la double démonstration du caractère abusif des abattements pratiqués et de la parfaite justification de ses propositions initiales, un troisième moyen : il doit démontrer en quoi il n'était pas en mesure d'adapter ses propositions initiales aux montants approuvés par l'autorité de tarification. D'un point de vue strictement pratique, cette disposition ne provoque pas de grands bouleversements dans la manière de documenter les recours dans la mesure où la production des pièces de la procédure contradictoire – qui mettent en évidence les points de désaccord – s'avérait déjà nécessaire. Sur le principe néanmoins, cette disposition nouvelle pourrait provoquer un renversement de la charge de la preuve au détriment du demandeur alors qu'en fait, c'est à l'Administration défenderesse qu'il appartenait de motiver en temps utile les abattements pratiqués ;

- d'autre part, le nouveau régime juridique de l'exécution des décisions a fait notablement régresser les droits de l'organisme gestionnaire ayant obtenu la réformation du tarif. En effet, sous l'empire des décrets du 24 mars 1988 et du 11 avril 1990, la décision rendue était immédiatement exécutoire sans qu'il soit nécessaire de solliciter une décision budgétaire modificative. Or, du fait des articles R. 314-46 et R. 314-47 CASF issus du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003, l'édiction d'une telle décision est devenue nécessaire. Cela ne posait pas problème en pratique s'agissant du paiement d'un tarif de responsabilité dû par l'Etat : le mandatement de la dépense suppose nécessairement un acte positif de l'Administration. En revanche, une difficulté pouvait affecter la liquidation du tarif opposable aux organismes de sécurité sociale ; ceux-ci pouvaient vouloir subordonner les règlements complémentaires à l'édiction d'un nouvel arrêté de tarification. Jusqu'à la promulgation de l'ordonnance du 1er décembre 2005, on aurait pu discuter la légalité de ce dispositif réglementaire dans la mesure où il contrevenait à d'autres règles de valeur supérieure ; tout débat est désormais clos depuis que le nouvel article L. 351-6 CASF impose à son tour l'intervention d'une décision budgétaire modificative. Cette disposition nouvelle signe en fait la disparition du pouvoir de réformation-substitution dont jouissaient jusque là – à titre dérogatoire par rapport aux juridictions administratives de droit commun – les juridictions de la tarification sanitaire et sociale. Là encore, l'Administration centrale a fait l'économie de textes réglementaires d'application pourtant prévus par la loi du 2 janvier 2002 ; en l'espèce, ceux qui étaient attendus auraient dû renforcer les pouvoirs des juridictions en matière d'exécution ...

13. A tout moment, l'établissement ou le service doit être en mesure de produire à l'autorité de tarification, sur simple demande, toute pièce prouvant qu'il s'est acquitté de ses obligations financières, fiscales et sociales, ainsi que tout document dont la détention ou la tenue est requise. Il doit également détenir et tenir à disposition ses inventaires mobiliers et immobiliers. S'il subventionne d'autres organismes, il doit pouvoir renseigner l'autorité de tarification sur la nature et les activités de ces organismes ainsi que sur l'emploi exact des subventions accordées. Il doit pouvoir répondre à toute commande d'étude de l'Administration sur ses conditions et choix de gestion, l'objectif étant d'identifier les voies d'une amélioration de l'efficacité de son fonctionnement voulue par la puissance publique.

14. La fin de l'activité peut être décidée par l'Administration. Sans préjudice d'éventuelles sanctions pénales, les trois premières catégories de contrôle peuvent donner lieu à des injonctions, à la désignation d'un administrateur provisoire des équipements jugés déficients voire à leur fermeture. La fermeture peut également être ordonnée si la puissance publique considère que des infractions aux lois et règlements ont été commises qui sont susceptibles d'entraîner la mise en cause de la responsabilité civile de l'établissement ou du service ou de la responsabilité pénale de ses dirigeants ou de la personne morale gestionnaire. L'autorisation d'exercer l'activité peut être transférée à une autre institution et le sort des sommes affectées à l'activité est réglé par décision préfectorale.

Cette présentation synthétique des prérogatives dont jouit l'Administration suffit à démontrer l'étendue manifeste du pouvoir fonctionnel que celle-ci détient sur l'activité des organismes gestionnaires de droit privé. Cette prépondérance des attributions de la puissance publique n'avait pas échappé aux observateurs les plus attentifs et les plus chevronnés du droit de l'action sociale et médico-sociale.

2. Une solidarité fonctionnelle aux confins de la tutelle et de l'exercice de prérogatives de puissance publique

15. La question pourrait d'abord se poser de l'existence d'une relation de tutelle entre les organismes gestionnaires privés et les pouvoirs publics. Si l'on se réfère à la doctrine classique en la matière, la réponse pourrait bien être positive et ce, même si l'Administration répugne à l'admettre. L'application de cette théorie amènerait alors à constater que les organismes gestionnaires de droit privé jouissent – du fait même de leur forme juridique – d'une réelle autonomie organique à l'égard de l'Administration et qu'ils subissent un contrôle dont l'objet est de constituer une contrepartie à leur autonomie et non une suppression totale de celle-ci ; ils pourraient donc se situer, vis-à-vis de l'Administration, dans un rapport fonctionnel de tutelle. Observons en tout cas que les administrés du secteur social et médico-social désignent généralement l'Administration sous le vocable « la tutelle ».

16. La question pourrait également se poser de savoir si l'action sociale et médico-sociale est – ou non – étrangère à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Sur ce point, il nous semble que le droit des institutions sociales et médico-sociales offre l'opportunité de recourir, en la renversant, à cette notion qui contribue classiquement à caractériser la notion de service public. Certains auteurs considèrent en effet que l'exercice d'une prérogative de puissance publique est nécessaire à l'identification du service public. En fait, la jurisprudence a depuis longtemps reconnu la faculté, pour des personnes privées, d'exercer des activités de service public dénuées de toute prérogative de puissance publique. L'application de la notion de prérogative de puissance publique au secteur sociale et médico-social ne serait donc pas déterminante de la caractérisation du service public. Toutefois, un renversement de cette notion pourrait conduire à constater que l'exercice par l'Administration de ses prérogatives de puissance publique sur les organismes gestionnaires sociaux et médico-sociaux est tel qu'il a pour effet de nouer avec eux un lien aussi fort qu'indissoluble. L'idée pourrait donc être la suivante : le rattachement à l'Administration – nécessaire pour entrer dans le service public – consisterait aussi, pour l'acteur privé, dans le fait de subir tellement les prérogatives de la puissance publique qu'il n'aurait d'autres choix que d'en devenir fonctionnellement solidaire.

A la lueur de ces nombreux indices fonctionnels de maîtrise de l'activité sociale et médico-sociale par l'Administration, il importe de définir également, d'un point de vue organique, la forme des relations entretenues par les organismes gestionnaires de droit privé avec la puissance publique.

B/ La forme des liens unissant les organismes gestionnaires privés aux pouvoirs publics

17. Traditionnellement, l'appartenance d'une personne privée au service public suppose son rattachement à une personne publique. Se pose alors la question de la nature et de la force du lien organique nécessaire pour caractériser ce rattachement. Sur ce point, l'interprétation de la jurisprudence a donné lieu à des constructions doctrinales aussi riches que complexes.

1. Délégation et concession de service public

18. Dans un premier temps est apparu naturel le rattachement par l'institution d'une délégation ou d'une concession de service public. A cet égard, force est de constater que les institutions sociales et médico-sociales privées ne sont – sauf exception – titulaires ni d'une délégation ni d'une concession formelles de service public. Pourtant, elles se trouvent à maints égards dans une situation qui – si elle ne relève pas stricto sensu de la délégation de service public en raison notamment des nombreuses contraintes réglementaires qui les touchent – s'y apparente beaucoup. Sans doute est-ce ce constat qui a pu conduire monsieur THEVENET à établir une relation de grande proximité entre le droit des institutions sociales et médico-sociales et le régime de la délégation de service public ou encore monsieur LENOIR à voir dans le régime de ces institutions « une sorte de délégation implicite de service public ». Il est vrai qu'au regard des critères proposés par monsieur CHAPUS pour établir la réalité de l'acte de délégation, la situation des institutions sociales et médico-sociales est assez éloquente. Une conception plus contractuelle encore – et peut-être plus comparable dans l'esprit à la notion de concession de service public – pourrait également être soutenue en considération des conventions que le droit des institutions sociales et médico-sociales invite à conclure avec les organismes financeurs, au titre de l'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale ou de l'autorisation de dispenser des soins aux assurés sociaux, avec les pouvoirs publics et les organismes financeurs pour la mise en œuvre du projet d'établissement ou la tarification, avec d'autres organismes sociaux et médico-sociaux enfin dans une démarche de réseau.

2. Le mandat administratif

19. Dans un deuxième temps, la jurisprudence a ouvert les portes du temple du service public – y compris celle du Saint des Saints : le service public administratif – à des organismes privés tels que les associations et les fondations. Tirant les enseignements de cette distension du lien organique de la personne privée avec la puissance publique, une interprétation globalisante du sens de cette évolution jurisprudentielle a été récemment proposée par madame CANEDO à l'occasion de sa thèse. Sur la voie ouverte par monsieur CHAPUS à propos d'une « délégation » plus large que la délégation de service public entendue dans son sens formel, aux dimensions à la fois organique et fonctionnelle, l'auteur suggère de recourir à une notion de mandat administratif dont elle trace les contours : dans la situation où une personne privée n'a pas de lien formel de délégation ou de concession de service public, le mandat administratif peut être caractérisé afin de satisfaire l'exigence organique traditionnelle. Ce mandat administratif, pour être reconnu par le juge, devrait résulter de la conjonction de deux indices : l'existence d'une prérogative de puissance publique et le caractère probant de rapports étroits avec la personne publique.

20. Dans le cas des institutions sociales et médico-sociales, l'étroitesse des relations entretenues avec les pouvoirs publics ne paraît pas douteuse. S'agissant par ailleurs de l'existence d'une prérogative de puissance publique, la situation pourrait paraître un peu plus complexe au premier regard dans la mesure où l'activité sociale et médico-sociale quotidienne ne semble pas connaître une telle prérogative. Et pourtant, il en serait au moins une qui consiste dans le fait de pouvoir exiger de l'Etat, des Conseils généraux et des organismes de sécurité sociale le paiement de prestations délivrées à des tiers en l'absence parfois de tout lien contractuel avec le payeur. Mais la difficulté peut être plus aisément surmontée en recourant au concept de « service public évident » : « l'absence de prérogative de puissance publique ne serait pas un obstacle à l'identification de la mission de service public pour la bonne raison que la qualification de cette dernière ne posait aucun problème et était déjà connue ». Dans ce cas disparaîtrait alors l'exigence d'une prérogative de puissance publique.

21. A titre subsidiaire et s'il était besoin de proposer d'autres arguments pour contribuer à ce que le lecteur se fasse une religion, il serait possible d'invoquer un indice supplémentaire : celui d'une qualification de service public « par encerclement ». En effet, il est patent que les institutions sociales et médico-sociales ont pour objet essentiel d'offrir des prestations à des usagers. Or, le contexte juridique et économique de l'activité ne laisse la place, autour de ces institutions, qu'à des services publics : les Administrations de l'Etat et de certaines collectivités territoriales, les organismes de sécurité sociale. Par hypothèse, les Administrations sont des personnes publiques investies d'un service public. Les organismes de sécurité sociale, quant à eux, ont depuis longtemps vu reconnaître leur appartenance au service public. Il serait donc cohérent que les institutions sociales et médico-sociales – qui prolongent l'action de services publics auprès d'usagers – reçoivent elles-mêmes la qualification de service public.

A ce moment du propos, le critère organique de l'appartenance au service public paraît assez atténué pour ne pas constituer une contre-indication majeure et il semble plus que jamais nécessaire de prêter attention à l'interrogation peut-être la plus fondamentale : les institutions sociales et médico-sociales remplissent-elles une mission de service public ?

II. – LE CARACTERE D'INTERET GENERAL

Poursuivant notre démarche, nous nous sommes attaché, d'abord à définir une justification théorique à la caractérisation de l'intérêt général, ensuite à rechercher dans le droit positif la confirmation de cette hypothèse.

A/ Une justification théorique

22. La vocation du service public est de « satisfaire un besoin général », d'exercer « une activité d'intérêt général ». Pour monsieur CHAPUS, c'est cette deuxième condition du caractère de service public qui est la plus « significative », la plus porteuse de sens en ce qu'elle exprime « la raison d'être de cette activité », « une notion de but ». Selon cet éminent auteur, il importe de considérer avant tout les objectifs poursuivis et de distinguer pour cela deux catégories d'activités : les activités de plus grand service de celles de plus grand profit. La première catégorie ne saurait susciter d'objection de principe : les activités de plus grand service sont a priori éligibles au service public. Il en va différemment des activités de plus grand profit qui – à l'exception de celles dont l'utilité est de procurer des ressources aux activités de plus grand service – ne sauraient être constitutives du service public. Au vu de ces éléments de définition à la fois généraux et fort clairs, il suffit de s'interroger sur la finalité de l'action sociale et médico-sociale dont les organismes gestionnaires privés sont les agents.

1. Bénéficiaires et objectifs de l'action sociale et médico-sociale

23. Un premier constat s'impose : alors que la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales avait été promulguée immédiatement après la loi n° 75-534 d'orientation en faveur des personnes handicapées, la loi du 2 janvier 2002 qui lui a succédé a quant à elle été publiée bien avant la loi du 11 février 2005 reconnaissant les droits sociaux fondamentaux des personnes handicapées. L'on peut voir dans ce décalage chronologique un renversement de logiques : la démarche de 1975 visait à reconnaître d'abord les personnes handicapées avant de mettre à leur service un dispositif institutionnel spécifique, tandis que le dispositif de 2002-2005 se refuse à fonder l'action sociale et médico-sociale sur des besoins seulement catégoriels. Cette observation a en fait pour objet de provoquer une analyse de l'utilité de l'action sociale et médico-sociale à l'aide de cette première interrogation : à qui cette action doit-elle bénéficier ? Notre point de vue est que cette action s'offre à tous, dans la mesure où son objet est parfaitement général. La meilleure preuve de cela réside dans le libellé du premier alinéa de l'article L. 114-1 CASF qui assigne sans ambiguïté aucune à l'action sociale et médico-sociale de garantir « la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale », « l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens » et « le plein exercice de [l]a citoyenneté ». Or, il va de soi que le respect de la citoyenneté de tous, sans distinction aucune, est l'ambition majeure d'une République fondée sur l'Etat de droit.

24. Et l'on en vient naturellement à la deuxième interrogation : à quoi l'action sociale et médico-sociale doit-elle servir ? La réponse est aisée pour qui se reporte à l'article L. 116-1 CASF : « l'action sociale et médico-sociale tend à promouvoir, dans un cadre interministériel, l'autonomie et la protection des personnes, la cohésion sociale, l'exercice de la citoyenneté, à prévenir les exclusions et à en corriger les effets ». La généralité de cette pétition de principe s'évince également des articles L. 311-1 et suivants CASF et des travaux parlementaires. Et en premier lieu, du rapport déposé par monsieur TERRASSE le 15 mars 2000 pour la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale et qui a très fortement inspiré le projet de loi. Selon les termes de ce rapport, l'action sociale et médico-sociale a pour vocation de « répondre dans l'intérêt général de la population aux besoins sociaux, médico-sociaux et de protection des personnes en situation de vulnérabilité, de fragilité ou d'exclusion sociale ». L'idée dominante est alors, en référence aux principes constitutionnels et du droit international, de satisfaire des besoins pour garantir la dignité de la personne humaine quel que soit son état. Cette ambition rejoint celle des valeurs républicaines dont la vocation est de transcender les catégories et les corps intermédiaires. Et l'on en revient à la définition des bénéficiaires, qui sont actuellement les personnes vulnérables mais aussi potentiellement tous les autres citoyens. Sans hésitation aucune, les parlementaires d'alors ont qualifié l'action sociale et médico-sociale de service public. Cette conception a été reprise lorsque le projet de loi est venu en discussion devant l'Assemblée nationale en 2001. Le rapport de monsieur HAMEL mentionne notamment, en rendant compte des débats de la commission, une intervention de monsieur TERRASSE du 24 janvier 2001 en faveur du service public social et médico-social. Il rappelle également la vocation universelle – et non catégorielle – des droits proclamés.

25. Pourtant, les parlementaires ont ensuite retiré du projet de loi toute référence explicite au service public. Que s'est-il passé ? Un début de réponse est apporté par monsieur LEVY : entre-temps, une action de lobbying bien conduite – en dépit de l'opposition des organismes de droit public et de certaines associations laïques – avait eu raison de l'évocation du service public social et médico-social. L'auteur souligne que cette intervention n'a, en réalité, pas été totalement efficace. En effet, il constate qu' « on ne peut distinguer, comme on pouvait le faire dans la loi du 30 juin 1975, la définition de l'action sociale de l'article L. 311-1 et celle de l'article L. 312-1 (cf. dans la loi du 30 juin 1975, art. 1 et 3), dès lors qu'en disposant que "sont des institutions sociales et médico-sociales, au sens du présent code, les personnes morales de droit public ou de droit privé, gestionnaire d'une manière permanente des établissements et services sociaux mentionnés à l'article L. 312-1", la loi nouvelle paraît superposer, voire assimiler l'objet et le champ des deux articles, à la différence de ce qu'il en était dans la loi du 30 juin 1975 ». Cette superposition du champ des articles L. 311-1 et L. 312-1 CASF suffit à établir l'existence du service public social et médico-social « comme il y a un service public de l'enseignement, de la santé ou même de la culture ». Cette analyse a d'ailleurs été corroborée par la suite dans un rapport de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale : la notion de service public était bien présente dans l'esprit de la loi du 2 janvier 2002. Monsieur LEVY poursuit sa démonstration en passant en revue les principaux dispositifs octroyant aux Administrations leurs importantes prérogatives en matière de création d'établissement, de tarification et de contrôle budgétaire : « Il y a bien un service public des actions sociales et médico-sociales ». Il trouve une confirmation supplémentaire dans le fait que les droits et devoirs des établissements et services sont, à quelques légers détails près, identiques qu'il s'agisse d'une gestion publique ou d'une gestion privée.

2. Intérêt général ou utilité sociale

26. Cette analyse – que nous partageons – a été contredite par les conclusions d'une thèse récente : à partir d'une définition de l'utilité sociale issue des développements consacrés par l'Administration au régime fiscal des associations d'assistance et de bienfaisance, il était proposé d'étendre cette notion au droit des institutions sociales et médico-sociales. Procédant à une étude comparative des droits sanitaire et médico-social, mettant en exergue la difficile recherche d'un équilibre entre la satisfaction des besoins d'équipements et les contraintes financières de la collectivité, décrivant l'ampleur des prérogatives administratives, l'auteur a conclu en affirmant que le statut juridique des organismes de droit privé, associé au caractère spécialisé de leurs interventions – au bénéfice de certaines catégories de population – et aux spécificités d'un droit matériel où le contrôle administratif est prépondérant, légitime l'émergence d'une notion d'utilité sociale autonome, dérivée de l'intérêt général. Plusieurs constats de divergence avec ces conclusions nous paraissent devoir être formulés.

27. D'abord, il nous semble que la distinction opérée entre intérêt général et utilité sociale est artificielle sinon idéologique et qu'elle appelle par conséquent un contre argument de même nature. Il est en effet possible de rappeler que l'action sociale et médico-sociale ne saurait voir son bénéfice restreint aux seules personnes vulnérables. Les droits fondamentaux dont elle tend à garantir l'exercice effectif visent en effet à protéger et à promouvoir, non seulement la dignité de ses bénéficiaires directs, mais également celle de notre système politique et celle de chaque citoyen exposé potentiellement par les aléas de l'existence à devenir plus vulnérable un jour prochain. A l'égard de ces personnes qui ne bénéficient pas actuellement de l'action sociale et médico-sociale, cette dernière constitue néanmoins pour eux la garantie que leurs droits fondamentaux continueront à être respectés dans le contexte institutionnel dont ils pourraient un jour avoir besoin. C'est bien cela qui justifie que certains commentateurs de la loi du 2 janvier 2002 aient pu la trouver, sinon « bavarde », tout au moins quelque peu déclarative. Elle rejoint d'ailleurs dans cet esprit la loi sanitaire contemporaine relative aux droits des malades.

28. Ensuite, le fait que l'action sociale et médico-sociale se traduise concrètement par le service de prestations à une population définie – mais laquelle ? La loi du 2 janvier 2002 demeure curieusement taisante sur ce point – ne nous paraît pas devoir la priver pour autant de sa généralité, à moins d'accepter l'augure d'un morcellement de l'intérêt général en autant de domaines qu'il inclurait de manifestations concrètes et apparemment sectorielles, provoquant dès lors une dissolution de l'idée même de service public. A cet égard, il suffit d'observer que le libellé de l'article L. 311-1 CASF se caractérise, non par une dissociation des concepts d'intérêt général et d'utilité sociale, mais par une redondance dans la mesure où les missions que le texte précise ensuite ne peuvent être sélectivement rattachées, ou à l'un, ou à l'autre.

29. Enfin, pour éclairante qu'elle soit, l'étude conduite sur la notion d'utilité sociale du droit fiscal nous paraît de nature essentiellement technique et, de ce fait, impropre à être transposée telle quelle par analogie dans le droit des institutions sociales et médico-sociales qui constitue – notamment du fait des nombreuses dérogations au droit commun qu'il contient – un corpus autonome, d'une nature et d'une vocation différentes.

Ainsi justifiée en théorie, l'hypothèse que l'action sociale et médico-sociale sert l'intérêt général appelait à être vérifiée par l'examen du droit positif.

B/ Le droit positif consacre le caractère d'intérêt général de l'action sociale et médico-sociale

Plusieurs illustrations sont données par la loi et la jurisprudence pour confirmer que l'action sociale et médico-sociale sert effectivement l'intérêt général.

1. La loi

30. S'agissant d'abord de la loi, elle proclame l'existence d'une politique publique en matière d'action sociale et médico-sociale. L'existence d'une telle politique publique était au départ directement liée à la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des principes contenus dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 repris par celui de la Constitution du 4 octobre 1958.

31. Mais l'affirmation explicite d'une politique publique résulte en dernier lieu des termes du Code de la santé publique et du Code de l'action sociale et des familles qu'il y a lieu de conjuguer comme suit. Institué par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, le nouvel article L. 1411-1 C. Santé Publ. définit les thèmes essentiels et permanents de la politique nationale de santé publique, politique publique s'il en est. Or, parmi ces axes d'intérêt politique se trouvent en bonnes places « la prévention des maladies, des traumatismes et des incapacités », « l'amélioration de l'état de santé de la population et de la qualité de vie des personnes malades, handicapées et des personnes dépendantes » et « l'organisation du système de santé et sa capacité à répondre aux besoins de prévention et de prise en charge des maladies et handicaps ». L'évidence est là : l'action sociale et médico-sociale est une partie – et non des moindres – de la politique de santé publique. Et cela est d'autant plus patent que, selon le même article, la politique de santé publique se décline en objectifs pluriannuels et que « la détermination de ces objectifs, la conception des plans, des actions et des programmes de santé mis en oeuvre pour les atteindre ainsi que l'évaluation de cette politique relèvent de la responsabilité de l'Etat ».

32. Plus précisément encore, la politique publique d'action sociale et médico-sociale dérivée de la politique de santé publique se décline en diverses « missions d'intérêt général et d'utilité sociale » dont l'article L. 311-1 CASF fait l'inventaire. Mais l'affirmation la plus récente – et aussi la plus prégnante – de l'existence d'une politique publique d'action sociale et médico-sociale figure aux articles L. 114, L. 114-1 et L. 114-2 CASF issus de la loi du 11 février 2005. En particulier, l'article L. 114-1 proclame que « toute personne handicapée a droit à la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale, qui lui garantit, en vertu de cette obligation, l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens ainsi que le plein exercice de sa citoyenneté » et que « l'Etat est garant de l'égalité de traitement des personnes handicapées sur l'ensemble du territoire et définit des objectifs pluriannuels d'actions ». L'article L. 114-2 apporte une précision importante s'agissant des acteurs de cette politique publique : les organismes gestionnaires sont bien à compter au nombre de ceux-ci. Qu'il existe une politique publique de l'action sociale et médico-sociale n'est par conséquent pas douteux, ce qui nous semble induire nécessairement la présence de l'intérêt général.

2. La jurisprudence

33. S'agissant ensuite de la jurisprudence, elle comprend de multiples exemples d'une intégration de l'action sociale et médico-sociale dans l'intérêt général :

- dès l'apparition, dans les années 1950, du mouvement doctrinal du « service public à objet social », des institutions ont été rattachées au service public dès lors qu'elles répondaient à « un but d'intérêt social » ;

- plus récemment, la jurisprudence européenne a permis de distinguer les contours d'un service public de la santé et de la protection sociale auquel appartiennent les organismes sociaux et médico-sociaux, service public dont la protection constitue un impérieux motif d'intérêt général légitimant que l'on porte atteinte à certains droits individuels fondamentaux. Cette analyse a été reçue, après quelques hésitations, par le juge national. Cette reconnaissance jurisprudentielle de l'existence du service public de la santé et de la protection sociale semble d'ailleurs avoir inspiré le législateur au moment de rédiger le nouvel article L. 1411-1 relatif à la politique de santé publique. Difficile, dans ces circonstances, de ne pas relever l'emprunte de l'intérêt général ;

- l'office du juge national conduit au même constat. Ainsi en témoigne un arrêt du Conseil d'Etat du 9 octobre 2002 rendu à propos des pharmacies à usage intérieur communes à plusieurs établissements de santé publics ou à des établissements médico-sociaux privés. En l'espèce, la Haute juridiction a reconnu sans ambiguïté que « les limites ou conditions mises au cumul de gérance sont justifiées par des exigences inhérentes au bon fonctionnement du service public et par des impératifs de protection de la santé publique ». Inspiré par des préoccupations analogues, le juge judiciaire vient quant à lui de priver les organismes gestionnaires de droit privé de l'exercice d'une part des prérogatives qui, dans le domaine des accords collectifs de travail, leur étaient antérieurement – et normalement – reconnues. Ainsi, visant les dispositions de l'article L. 314-6 CASF, la Chambre sociale de la Cour de cassation a-t-elle jugé opportun de nier aux employeurs médico-sociaux leur capacité à s'engager unilatéralement à l'égard de leurs salariés en l'absence d'agrément administratif préalable, opérant ainsi un revirement de jurisprudence des plus nets.

En conclusion, il est avéré que les organismes sociaux et médico-sociaux de droit privé constituent de plein droit – avec les établissements publics de nature analogue – le service public de l'action sociale et médico-sociale. Reste dès lors à déterminer le régime de ce service public, la question présentant aux yeux des professionnels un intérêt des plus pratiques.

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(1) En moyenne, les associations regroupent 60 % des effectifs accueillis. Elles jouent un rôle clé dans le secteur du handicap où elles ont la charge de près de 90 % des places. Dans le secteur des personnes âgées, les associations représentent 33 % des places, le public 37 % et le privé lucratif environ 30 % (Rapp. Sén. n° 37 de M. BLANC, octobre 2001, page 11). Selon d'autres statistiques, le secteur associatif représenterait 86,2 % de l'offre de prestations en faveur des personnes handicapées (chiffres de 1998 contenus dans la synthèse du rapport public particulier de la Cour des comptes de juin 2003 « La vie avec un handicap », p. 16).

(2) Ce qui ne signifie pas pour autant que les activités correspondantes n'aient pas de poids économique réel : le secteur médico-social comprend à lui seul 24 500 établissements et services pour 1,05 million de lits ou places et emploie quelques 400 000 professionnels (Rapp. A.N. n° 2881 de M. HAMEL, janvier 2001, p. 9).

(3) D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Bibl. de droit public, LGDJ, spéc. p. 180 et s., p. 500 et s.

(4) Nous nous référons ici essentiellement aux références doctrinales citées en bibliographie dans les ouvrages suivants : R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, Coll. Domat droit public, Monchrestien, 15ème éd., n° 744 ; A. de LAUBADERE & autres, Traité de droit administratif, tome 1, LGDJ, 14ème éd., n° 1107.

(5) R. CHAPUS, op. cit., n° 742.

(6) R. CHAPUS, op. cit., n° 748 : « une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public. »

(7) LAUBADERE & autres, op. cit., n° 1108.

(8) Art. L. 312-4 et s., D. 312-169 et D. 312-170 CASF.

(9) Art. L. 313-1 à L. 313-9, R. 313-1 à R. 313-10 CASF. Pour plus de précisions sur le régime des autorisations : A. VINSONNEAU, « La création des établissements et services sociaux et médico-sociaux après la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 782 et s.

(10) Art. D. 313-11 à D. 313-14 CASF.

(11) L'appréciation simultanée de la compatibilité du projet avec le schéma et ses objectifs, de sa conformité aux normes d'organisation de fonctionnement, du caractère satisfaisant des systèmes d'évaluation et d'information prévus, de la compatibilité du coût annuel de fonctionnement avec les dotations limitatives et, enfin, de son caractère proportionné au service rendu et aux coûts des autres équipements comparables est d'une telle ampleur que la subjectivité pourrait déjà trouver sa place. Mais surtout, le fait de permettre l'ajout par la puissance publique de conditions particulières, non au regard d'éléments objectifs caractérisant les usagers à prendre en charge mais seulement « dans l'intérêt des personnes accueillies », consacre formellement son pouvoir d'opportunité. Cette disposition est d'autant plus surprenante qu'il est pour le moins difficile de concevoir comment un projet d'établissement pourrait être défini pour ne pas rechercher la satisfaction de l'intérêt des personnes accueillies !

(12) La fermeture de l'établissement ou du service (art. L. 313-15 et L. 313-16 CASF). Pour une illustration récente du pouvoir préfectoral de fermeture d'un établissement ayant fonctionné sans autorisation : J.-M. LHUILLIER, « La fermeture d'un établissement social ou médico-social ouvert sans autorisation », R.D.S.S. 2004/2, p. 426 et s.

(13) Art. L. 313-22 CASF : les peines encourues sont de trois mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende.

(14) Par souci de ne pas trop alourdir la démonstration, nous ne développerons pas ci-après le régime spécifique d'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements et services tarifés (art. L. 314-7, R. 314-87 et s. CASF) qui, toutefois, constitue une illustration supplémentaire du pouvoir qu'exerce l'Administration sur les organismes gestionnaires, notamment sur leurs produits financiers.

(15) Sur le respect des droits fondamentaux de la personne prise en charge (art. L. 311-3), sur la remise d'un livret d'accueil accompagné de la charte des droits et libertés de la personne accueillie (art. L. 311-4), sur le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge (art. L. 311-4 et D. 311), sur la personne qualifiée (art. L. 311-5, R. 311-1 et R. 311-2), sur le conseil de la vie sociale et les autres formes de participation (art. L. 311-6, D. 311-3 à D. 311-32), sur le règlement de fonctionnement (art. L. 311-7, R. 311-33 à R. 311-37), sur le projet d'établissement (art. L. 311-8), sur le respect du droit à la vie familiale (art. L. 311-9). Pour plus de précisions sur le règlement de fonctionnement : J.-M. LHUILLIER, « Le règlement de fonctionnement », R.D.S.S. 2004/4, p. 795 et s. ; sur l'implication de l'usager dans la prise en charge et sur la protection de ses droits : M. BADEL, « La participation de l'usager », R.D.S.S. 2004/4, p. 804 et s ; sur la détermination des droits de l'usager : D. EVERAERT-DUMONT, « Les droits des usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux : quelle évolution ? », Droit social n° 3, mars 2005, p. 311-319 ; sur le contrat de séjour : B. RIGAUD, « Secteur médico-social : le contrat de séjour enfin défini », Juris associations n° 313, 5 février 2005, p. 36-39 ; O. POINSOT, « De la contractualisation des relations avec les usagers », Direction(s) n° 18, avril 2005, p. 47-48.

(16) Art. L. 312-8 CASF. Pour plus de précisions : Ph. LIGNEAU, « L'évaluation dans la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 825 et s.

(17) Art. L. 312-9 CASF et arrêté du 9 décembre 2005, J.O. 20 déc. 2005, p. 19609 et s.

(18) Art. L. 313-13 CASF.

(19) La partie la plus importante de ce régime résulte du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 qui vient d'être codifié aux art. R. 314-4 et s. CASF et qui complète les art. L. 314-3 à L. 314-9 du même code. Pour une illustration de l'opinion satisfaite de l'Administration à raison du renforcement du contrôle : J.-P. HARDY, « Le décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 relatif à la gestion comptable, budgétaire et financière des établissements et des services sociaux et médico-sociaux », R.D.S.S. 2004/4, p. 819 et s. ; du même auteur, Financement et tarification des établissements et services sociaux et médico-sociaux, coll. Etablissements et services, éd. Dunod.

(20) Art. R. 314-62 CASF.

(21) J.O. du 2 décembre 2005, p. 18636 et s.

(22) Art. 10, III de l'ordonnance modifiant l'art. L. 331-3 CASF. Ces pouvoirs n'existaient pas précédemment. S'agissant en particulier de l'accès aux données médicales, les médecins inspecteurs de santé publique ne disposaient auparavant de cette prérogative que dans les seuls établissements de santé (art. L. 162-30-1 du Code de la sécurité sociale, L. 1112-1 et L. 6111-1 du Code de la santé publique).

(23) Art. 11 de l'ordonnance insérant le nouvel art. L. 313-22-1 CASF. Il s'agit d'une incrimination par référence à celle prévue à l'art. L. 1425-1 C. Santé Publ. (six mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende). Elle ne concerne que les obstacles rencontrés lors de l'inspection des établissements et services (art. L. 313-13 à L. 313-20 et L. 331-1 à L. 331-9 CASF), le contrôle des sièges sociaux relevant des art. L. 314-7, VI et R. 314-89 CASF.

(24) Relatif à l'assermentation et aux saisies prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 31-13 du CASF, J.O. n° 41 du 17 février 2006, p. 2415.

(25) Les inspecteurs assermentés peuvent saisir tout document, objet ou produit, ce qui fait d'ailleurs – partiellement – redondance avec les pouvoirs décrits en note 22 supra. Ce pouvoir de saisie est général puisqu'il se rattache à l'exercice de la surveillance administrative au sens des articles L. 331-1, L. 331-3 et L. 331-5 CASF. Toutefois, l'autorité réglementaire a cru utile de préciser que la réalisation de telles saisies est également possible à l'occasion d'une inspection diligentée au visa de l'article L. 313-16 (violation des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement ou infraction aux lois et règlements susceptible d'engager la responsabilité civile de l'organisme gestionnaire ou la responsabilité pénale de ses dirigeants) ou de l'article L. 331-7 (surveillance administrative de l'accueil des mineurs). La procédure de saisie, décrite aux articles R. 313-26 et R. 313-27 nouveaux CASF, passe par l'obtention d'une ordonnance délivrée sur requête par le président du Tribunal de grande instance dans les conditions de droit commun (articles 493 à 498 N.C.P.C.).

(26) Art. R. 314-14 et s. CASF.

(27) Art. R. 314-34 CASF.

(28) Art. R. 314-20 et R. 314-27 CASF, art. R. 314-17 CASF modifié par l'article 2 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006.

(29) Art. R. 314-28 et s. CASF. Ces indicateurs mettent l'établissement ou le service en situation de devoir justifier le volume de son activité et de ses moyens, étant précisé que l'Administration pourra si nécessaire en tirer – indirectement – des conséquences en termes de tarification (art. R. 314-33).

(30) Art. R. 314-37 CASF modifié par l'article 8 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 : sauf évènement particulier, le budget exécutoire est désormais produit avec le compte administratif du même exercice.

(31) Art. R. 314-49 CASF.

(32) Art. R. 314-50 CASF.

(33) Art. R. 314-58 CASF.

(34) Art. R. 314-59 CASF. L'obligation a été renforcée par l'art. 12 de l'ordonnance du 1er décembre 2005 qui a modifié l'art. L. 313-25 CASF.

(35) Art. R. 314-51 à R. 314-55 CASF.

(36) Voir notamment sur cette question : B. CLAVAGNIER, « Distinction entre subvention, marché public et délégation de service public », Juris associations n° 307 du 1er novembre 2004, p. 7-8.

(37) Ces règles exorbitantes ont été récemment légitimées par application de la théorie de la loi-écran (C.E., 1er avril 2005, ARSEAA & autres, concl. J.-H. STAHL). C'est sans doute l'un des indices les plus flagrants du régime de subordination à la puissance publique qu'institue le livre III du CASF.

(38) Pour une présentation plus précise du nouveau régime de ce contentieux : M. TOURDIAS, « La juridiction tarifaire après le décret du 22 octobre 2003 », A.J.D.A. du 14 février 2005, p. 298 et s.

(39) Art. R. 351-18 CASF.

(40) La jurisprudence future du juge de la tarification dira si, au cours d'un contentieux, l'Administration peut exciper d'un moyen tiré de l'absence de justification donnée par le demandeur, dans son mémoire introductif, sur l'impossibilité de s'adapter au tarif. Il semble peu douteux qu'un tel argument n'aura pas d'effet en termes de recevabilité de la requête. En revanche, il reste à savoir si les T.I.T.S.S. seront enclins à rejeter cette requête alors que, dans le même temps, auraient été rapportées les preuves du caractère abusif des abattements pratiqués et du caractère motivé des propositions budgétaires non retenues.

(41) En effet, à notre connaissance, le Trésor public considère que les décisions de réformation rendues par les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ne constituent pas des condamnations de l'Etat à payer une somme d'argent. Cela interdit par conséquent toute liquidation volontaire de la dépense par le comptable public, en l'absence de mandatement par l'ordonnateur, au visa des art. L. 911-9 et R. 911-1 et suivants du Code de justice administrative.

(42) L'art. L351-6 CASF disposant que « Les décisions du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale et de la Cour nationale fixant le montant des dotations globales, remboursements forfaitaires, prix de journée et autres tarifs, ont effet à compter de la date fixée dans la décision donnant lieu au litige », restait à attendre l'éclairage de la jurisprudence sur la possibilité de confondre les concepts d'effet et de caractère exécutoire. Le seul indice

Par olivier.poinsot le 10/10/08

Dans un arrêt récent devenu définitif en l'absence de pourvoi, la Cour d'appel de TOULOUSE (TOULOUSE, 3ème Chambre, 1ère Section, 26 juin 2007, n° 371) a dit pour droit que les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) qui accueillent des personnes âgées atteintes de la maladie d'Alzheimer ont, à leur égard, une obligation de vigilance qui, sans constituer une obligation de résultat, engage néanmoins leur responsabilité contractuelle en cas de fugue mortelle.

Les faits, la procédure et la décision

En juillet 2002, un résident d'EHPAD, atteint de la maladie d'Alzheimer et connu pour des antécédents de fugue, s'est échappé de l'établissement et est décédé après dix jours d'errance. Le personnel de la maison de retraite, dès la disparition de cette personne, avait pourtant informé immédiatement la gendarmerie et s'était lancé à sa recherche mais en vain.

Les héritières du résident décédé ont alors recherché l'engagement de la responsabilité contractuelle de l'organisme gestionnaire. Invoquant l'article L. 311-3 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) aux termes duquel le droit à la sécurité doit être garanti, elles ont fait valoir que l'établissement était assujetti à une obligation de sécurité de résultat. Le Tribunal de grande instance de TOULOUSE a fait droit à leur demande en condamnant l'organisme gestionnaire à leur payer près de 70 000 € de dommages-intérêts.

Sur l'appel formé par l'organisme gestionnaire, la Cour a constaté que le défunt, atteint de la maladie d'Alzheimer, était connu pour son comportement désorienté et confus ainsi que pour plusieurs tentatives de fugue. Elle a relevé également que le pensionnaire ne bénéficiait pas – alors que le règlement intérieur le prévoyait à titre optionnel – d'une surveillance médicale ou paramédicale accrue pouvant donner lieu à une facturation supplémentaire. Estimant que le nécessaire respect de la liberté d'aller et venir du résident ne pouvait s'accommoder d'une restriction de sa liberté de circulation dans la mesure où il était physiquement apte à se déplacer, elle en a déduit que la préservation de sa sécurité, si elle devait se traduire concrètement par une surveillance, ne pouvait toutefois reposer sur une obligation de résultat. Pour autant, dans la mesure où l'organisme gestionnaire n'avait pas pris de précautions suffisantes pour empêcher le résident de fuir, une négligence grave caractérisant une faute contractuelle indemnisable avait été commise, la célérité de l'établissement à prévenir la gendarmerie et à rechercher le fugueur demeurant sans incidence sur l'appréciation de l'imputabilité de cette faute. Sur l'indemnisation, la Cour a minoré l'indemnité fixée par le jugement de première instance et a retenu la somme de 52 000 €.

L'intérêt de l'arrêt

Alors que la jurisprudence afférente aux obligations contractuelles des maisons de retraite – et notamment à l'obligation de sécurité – n'est guère conséquente, cet arrêt mérite sans doute d'être signalé pour les motifs suivants.

Avant tout, il s'agit de l'une des toutes premières illustrations jurisprudentielles de l'application du principe de responsabilité contractuelle aux EHPAD après l'entrée en vigueur de la loi du 2 janvier 2002 et, spécialement, l'institution d'un contrat de séjour régissant les relations entre les organismes gestionnaires et les usagers qu'ils prennent en charge. Tout au plus pourrait-on regretter que la Cour n'ait pas fait explicitement référence aux dispositions des articles L. 342-1 à L. 342-3 du CASF qui complètent celles des articles L. 311-4 et D. 311 s'agissant du cas particulier des personnes âgées accueillies en EHPAD.

Par ailleurs cet arrêt reconnaît – dans la lignée d'une jurisprudence aujourd'hui stabilisée – l'existence d'un lien contractuel entre le résident et l'organisme gestionnaire. En effet, indépendamment des dispositions des articles L. 311-4 et D. 311 du CASF dont les imperfections ont pu être soulignées et même en l'absence d'un contrat écrit (1), la conclusion du contrat est établie par l'admission volontaire de l'usager dans l'établissement (2). Dès lors, il n'y a plus place pour une quelconque hésitation sur le fondement de l'action en réparation.

Mais cet arrêt caractérise également la nature de l'obligation de sécurité à la charge de l'établissement ; c'est là, sans doute, que réside son principal apport. En effet, les termes des articles L. 311-3 et L. 311-4 du CASF complétés par ceux de la Charte des droits et libertés de la personne accueillie (3) visent l'obligation pour les professionnels d'assurer à chaque usager le respect de sa sécurité et de son intégrité. Une formulation aussi impérative pourrait laisser penser que l'obligation de sécurité est de résultat. La Cour rejette cette analyse en considérant que les mêmes textes visent également le respect de la liberté d'aller et venir. Or la conciliation de ces deux droits et libertés ne peut se traduire par l'atteinte d'un résultat : "l'obligation de surveillance ne peut du fait de cette liberté d'aller et venir (...) être qualifiée de résultat, ce résultat, la sécurité en l'espèce, ne pouvant qu'être incertain". Dès lors, l'établissement est comptable d'une obligation de vigilance de moyens. Toutefois, le fait que le résident ait réussi à fuguer – alors même qu'il était connu dès avant son admission pour des antécédents de tentatives de fugue – suffit à démontrer que les précautions suffisantes n'avaient pas été prises dans l'établissement ; c'est ce manquement, qualifié de "grave négligence", qui a caractérisé la faute. En fait, il est permis de penser qu'il pourrait s'agir là d'une obligation de résultat déguisée comme il en existe d'autres en jurisprudence, notamment en cas d'atteintes sexuelles (4). A cet égard, il convient de préciser que les dispositions prises par l'organisme gestionnaire pour signaler immédiatement la disparition du résident à la force publique ainsi que pour entreprendre des recherches n'ont eu aucune incidence sur l'appréciation de sa responsabilité ; ce moyen aurait peut-être présenté davantage d'intérêt pour écarter d'éventuelles poursuites de l'organisme gestionnaire et/ou de ses préposés du chef de non assistance à personne en danger, poursuites dont on ignore d'ailleurs si elles ont été engagées en l'espèce.

Il est également intéressant de constater que la Cour a pris en considération l'état du pensionnaire d'une manière un peu surprenante : pour elle, le facteur causal serait celui de la tendance avérée à la fugue, l'affection par la maladie d'Alzheimer n'étant qu'une circonstance supplémentaire qui, induisant l'incapacité de la personne à s'orienter, permettait de présumer une aggravation dramatique des conséquences de la fugue. Au-delà de son aspect casuistique, cette solution illustre bien un particularisme des règles de responsabilité qui se justifie par la nature même des activités : l'étendue et les limites de l'obligation contractuelle des professionnels s'apprécient indépendamment du rôle causal qu'a pu jouer le comportement de l'usager dans la réalisation du dommage, tranchant ainsi avec la règle classique selon laquelle la faute de la victime est de nature à exonérer – totalement ou partiellement – le cocontractant de sa responsabilité (5). En revanche, la prise en compte des antécédents constitue une donnée essentielle (6) en ce sens que l'engagement de la responsabilité dépendra de l'état de santé de la personne et de la connaissance de cet état par l'établissement. Mais, quant au résultat atteint par le prisme d'une analyse des antécédents, le point de vue de la Cour d'appel de TOULOUSE s'oppose à celui qui, dans une espèce similaire, avait été exprimé par la Cour d'appel de VERSAILLES dans un arrêt du 17 décembre 1999 (7) : cette Cour avait en effet estimé que l'effectivité des mesures de sécurité prises au titre de l'organisation et du fonctionnement de l'établissement (clôture grillagée, portes constamment fermées à clé, rondes nocturnes toutes les deux heures) suffisait à démontrer que celui-ci s'était acquitté de ses obligations et que la fugue d'un résident atteint de la maladie d'Alzheimer ne lui était pas imputable à faute. Là où cette divergence pourrait paraître paradoxale au lecteur, c'est que la Cour de VERSAILLES avait – tout comme celle de TOULOUSE – considéré que l'état des résidents ne justifiait pas une mesure d'enfermement.

Sur l'évaluation de l'indemnisation enfin, l'arrêt a reconnu le droit pour les héritières d'obtenir réparation de deux postes de préjudice. Le premier consistait dans le préjudice moral qu'elles ont subi du fait de l'existence de leur lien de famille avec le défunt. Le second résultait de la transmission à leur profit du patrimoine du de cujus par le jeu des règles successorales et consistait dans le préjudice corporel et moral subi personnellement par lui. En effet, la Cour a retenu que l'intéressé avait, pendant le temps de son errance, souffert non seulement physiquement – d'un défaut de nourriture et de soins – mais aussi psychologiquement – de sa situation d'abandon.

D'un point de vue concret, cette solution jurisprudentielle est susceptible de remettre en question les pratiques des EHPAD sur les moyens et méthodes à mettre en œuvre pour assurer la sécurité des personnes physiquement valides qui sont atteintes de la maladie d'Alzheimer. Comment concilier l'exercice de la liberté d'aller et venir avec la nécessité d'empêcher les fugues ? L'option retenue par le juge semble être celle de la surveillance, l'enfermement devant être proscrit. Quels modes de surveillance adopter alors ? Et comment articuler les interventions humaines et les éventuels procédés techniques ? Dans l'immédiat, il appartient sans doute aux professionnels d'imaginer des solutions dont les développements futurs de la jurisprudence diront – avec plus de certitude que l'on ne saurait en avoir aujourd'hui – si elles étaient pertinentes.

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(1) Etant ici rappelé que l'absence de conclusion d'un contrat entre l'EHPAD et la personne âgée constitue une contravention de 5ème classe prévue et réprimée par l'article R. 342-1 du CASF.

(2) Cass., Civ. 2, 12 mai 2005, FGTI c/ Assoc. Clair-Soleil & MAIF, Bull. Civ. 2005, II, 121 ; JCP A 2006, n° 1201, note O. POINSOT.

(3) Annexée à un arrêté du 8 septembre 2003.

(4) Cass., Civ. 2, 12 mai 2005 précité.

(5) P. CALLOCH, La responsabilité des établissements sanitaires et sociaux, coll. Dominantes, Ed. Législatives 2006, p. 132 et s. L'opinion de cet auteur selon laquelle l'obligation de sécurité s'apparente davantage à une obligation de résultat dans les cliniques psychiatriques et les instituts médico-éducatifs que dans les cliniques généralistes ou les maisons de retraite (op. cit., p. 133) pourrait, au vu de l'arrêt commenté, souffrir désormais quelque tempérament. En effet, il paraît fondé d'attendre des EHPAD qui accueillent des personnes âgées atteintes de la maladie d'Alzheimer qu'ils assurent, par analogie avec la formule utilisée pour les patients des établissements psychiatriques, leur propre sécurité contre eux-mêmes. Cf., pour saisir la pertinence de cette analogie, le principal attendu de l'arrêt Cass., Civ. 1, 11 juillet 1961, Clinique Rech : l'obligation de surveillance doit "se traduire par des mesures appropriées à l'état nerveux du malade et à ses réactions antérieures connues en vue d'assurer, contre le malade lui-même, sa propre sécurité". Dès lors se pose la question de la proportionnalité des mesures prises pour assurer la surveillance et limiter les risques de fugue ; c'est peut-être sur ce point que la position rigoureuse adoptée par la Cour d'appel de TOULOUSE pourrait être critiquée, d'autant que jusqu'à ce jour l'âge a été considéré comme un motif de surveillance renforcée : CA PARIS, 23 mai 1997, Gaz. Pal. 1998, Somm. p. 23, note URAY. Pour une analyse convergente de cette évolution : J.-M. LHUILLIER, La responsabilité civile, administrative et pénale dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux, 4ème éd., Ed. ENSP, n° 416 et 417.

(6) S'agissant des EHPAD, cette prise en compte des antécédents est constante en jurisprudence, y compris d'ailleurs devant le juge administratif, voir par exemple : CE, 12 juin 2006, Maison de retraite communale de Rhinau, n° 228841 : "Considérant (...) qu'aucune mesure particulière n'avait été prise à l'égard de M. B, alors pourtant que ses troubles de comportement avaient été signalés auparavant tant par son médecin traitant que par le personnel de l'établissement".

(7) Cité au Dictionnaire permanent d'action sociale, article "Responsabilité des établissements", n° 185 : « Le gestionnaire d'une maison de retraite est tenu envers des pensionnaires d'une obligation de sécurité, obligation de moyens qui doit s'apprécier en fonction des prestations fournies et de l'état des personnes accueillies. Spécialement, aucune faute ne peut être retenue à l'encontre d'une maison de retraite psycho-gériatrique, spécialisée dans l'accueil de personnes atteintes de la maladie d'Alzheimer, à l'occasion de la fugue d'un pensionnaire qui s'est fait renverser par une voiture à l'extérieur de l'établissement, dès lors que la prise en charge de ces personnes souffrant de troubles intellectuels nécessite certaines précautions mais ne justifie pas un enfermement comme dans un hôpital psychiatrique. Les dispositions prises par l'établissement - clôture grillagée, portes constamment fermées à clé, ronde nocturne toutes les deux heures - étaient adaptées à la situation des pensionnaires, dès lors que si la victime avait déjà fugué et que son état mental nécessitait une surveillance, celle-ci ne devait pas aller jusqu'à un enfermement de nuit dans sa chambre, mesure particulièrement contraignante et disproportionnée par rapport aux risques encourus ».