Par olivier.poinsot le 06/11/08

L'Observatoire économique sur l'achat public (OEAP) a, sous l'égide de la direction des affaires juridiques du Ministère de l'économie, organisé le 17 octobre 2008 un colloque sur le développement des clauses sociales dans la commande publique. L'occasion de procéder à un bref rappel des dispositions applicables.

Les établissements du secteur travail, dont la mission est de contribuer par le travail à l'épanouissement personnel et social de la personne adulte en situation de handicap, bénéficient d'un régime juridique préférentiel reconnu par le droit des marchés publics.

Ce régime juridique est directement inspiré de textes communautaires dont le souci a été de veiller à ce qu'en raison de leur productivité moindre par rapport à celles des entreprises du milieu dit « ouvert », les entreprises du secteur dit « protégé » ne soient pas systématiquement exclues de la commande publique (considérant n° 28 de la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services). Le droit communautaire a ainsi prévu que les Etats membres de l'Union européenne peuvent réserver certains marchés publics à des entreprises dont la majorité des travailleurs sont des personnes handicapées dès lors qu'en raison de la nature et de la gravité de leurs déficiences, elles ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions dites « normales » (article 19 de la directive précitée).

Ces dispositions communautaires ont été transposées en droit français de la manière suivante. D'une part, les acheteurs publics peuvent réserver certains marchés aux ESAT et aux entreprises adaptées. D'autre part, ils ont sous certaines conditions l'obligation d'attribuer une part de leurs marchés publics aux ESAT et aux entreprises adaptées.

En effet, les ESAT et les entreprises adaptées sont les deux structures dont le droit français admet qu'elles correspondent à la notion d' « atelier protégé » du droit communautaire.

1. Les acheteurs publics ont la faculté d'attribuer certains marchés aux ESAT et entreprises adaptées

L'article 1er, IV du décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 prévoyait déjà la possibilité, pour les acheteurs publics, de réserver certains de leurs marchés aux centres d'aide par le travail (CAT).

L'article 15 du nouveau Code des marchés publics consacre cette possibilité en donnant aux acheteurs publics le pouvoir de réserver l'attribution de certains marchés aux seuls ESAT et entreprises adaptées.

La loi ne limite pas les marchés susceptibles d'être attribués en fonction de la nature des prestations à livrer (travaux, fournitures, services).

Le seul critère objectif réside dans la manière de rédiger l'appel d'offres : l'acheteur public doit mentionner expressément que seuls pourront soumissionner les ESAT et les entreprises adaptées.

Cette possibilité, pour intéressante qu'elle soit, est nécessairement limitée par le comportement volontariste – ou non – de l'acheteur public en matière de commande publique en faveur du travail protégé.

2. Les ESAT et les entreprises adaptées disposent d'un droit de préférence sur certains marchés publics

L'article 53, IV du Code des marchés publics prévoit deux mécanismes en faveur des ESAT et des entreprises adaptées.

a. Un droit de préférence en cas d'égalité des prix ou d'équivalence des offres

Ce mécanisme est prévu à l'article 53, IV, 1° du Code des marchés publics : lors de la passation d'un marché, un droit de préférence doit être attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par un ESAT ou une entreprise adaptée. Toutefois, ce droit de préférence peut aussi bénéficier à d'autres catégories de soumissionnaires : une société coopérative ouvrière de production, un groupement de producteurs agricoles, un artisan, une société coopérative d'artisans ou une société coopérative d'artistes. Ce n'est donc pas un droit de préférence exclusif pour les ESAT et entreprises adaptées.

L'exercice de ce droit suppose nécessairement que l'ESAT ou l'entreprise adaptée ait préalablement soumissionné au marché. Il suppose également que l'offre présentée par l'ESAT ou l'entreprise adaptée ait été reconnue :

- la moins chère ex aequo avec un autre soumissionnaire d'une autre nature ;

- ou à équivalence d'offres avec un autre soumissionnaire d'une autre nature.

Pour la clarté du propos, la notion d'équivalence d'offres doit être précisée. L'acheteur public qui a exprimé son besoin en fonction de spécifications techniques données ne peut écarter les offres qui lui sont faites au motif qu'elles ne proposeraient pas une réponse formellement conforme à ces spécifications techniques. Cet acheteur est tenu par l'article 6, V et VI du Code des marchés publics d'accepter les offres formulées selon des normes ou spécifications techniques équivalentes. Le seul critère est alors la capacité du soumissionnaire à démontrer que les spécifications techniques distinctes qu'il propose dans son offre répondent aux performances et exigences fonctionnelles exigées dans les documents de la consultation (article 6, VI, alinéa 2).

b. Un droit de préférence en fonction de la nature des marchés

L'article 53, IV, 2° du Code des marchés publics dispose que lorsque les marchés portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par un ESAT ou une entreprise adaptée, l'acheteur public doit, préalablement à la mise en concurrence, définir les travaux, fournitures ou services qui, à ce titre et dans la limite du quart du montant de ces prestations, à équivalence d'offres, seront attribués de préférence à tous autres candidats, aux dits ESAT et entreprises adaptées.

Cette préférence, tout comme la précédente, n'est pas exclusive puisqu'elle s'applique, concurremment, à d'autres bénéficiaires (société coopérative ouvrière de production, groupement de producteurs agricoles, artisan, société coopérative d'artisans, société coopérative d'artistes).

La notion d'équivalence des offres renvoie aux mêmes observations que précédemment.

3. Développer l'activité des ESAT et des entreprises adaptées en matière de réponse à des marchés publics

Compte tenu de ces éléments relatifs au régime juridique des marchés publics, une démarche volontariste des ESAT et des entreprises adaptées pour obtenir certains de ces marchés pourrait consister, d'abord, dans le fait d'assurer l'information des acheteurs publics sur l'existence des trois possibilités décrites ci-dessus. Un support de communication pourrait leur être adressé à cette fin et servir de support à une campagne d'information.

La démarche pourrait consister ensuite dans le fait, pour les ESAT et les entreprises adaptées, de soumissionner systématiquement aux marchés publics portant sur des prestations qu'ils sont susceptibles d'assurer. Cela induirait deux éléments dans l'organisation et le fonctionnement de leur activité :

- une tâche de veille des marchés, en suivant régulièrement la publication des appels d'offres dans la presse mais aussi sur Internet où les acheteurs publics diffusent également ces appels d'offres ainsi que les dossiers de consultation ;

- une démarche systématique de réponse aux appels d'offres, ce qui suppose que les établissements sachent constituer des dossiers de soumission conformes et complets dans les délais prévus.

Enfin, un engagement volontariste du secteur du travail protégé pourrait conduire à l'engagement de contentieux visant les marchés publics attribués en méconnaissance de ces règles de préférence. L'ESAT ou l'entreprise adaptée – ou plus précisément, leur organisme gestionnaire qui a seul la personnalité juridique – agirait alors en qualité de candidat évincé et saisirait le Tribunal administratif territorialement compétent :

- soit d'une action en référé précontractuel, pour obtenir l'annulation de l'attribution du marché et provoquer une nouvelle adjudication ;

- soit a posteriori d'une action indemnitaire au plein contentieux et d'un recours en suspension du marché (recours "Tropic") ;

ce qui suppose dans les deux cas que l'établissement lésé ait préalablement soumissionné au marché en cause.

Par olivier.poinsot le 16/10/08

Dans un arrêt récent (Cass., Soc., 9 juillet 2008, n° 06-45961), la Cour de cassation vient d'affirmer qu'un ESAT public ne saurait être, du seul fait des activités de production et de commercialisation réalisées, considéré comme un service public à caractère industriel et commercial (SPIC).

Les faits

Un adjoint technique est embauché sous contrat de travail à durée déterminée (CDD) d'une année par un ESAT public communal. Le contrat prévoit une période d'essai de six mois. Pendant cette période d'essai, l'employeur interromp la relation de travail. L'agent, considérant la rupture abusive, saisit alors la juridiction prud'homale.

La Cour d'appel de MONTPELLIER (4 octobre 2006) retient la compétence du juge judiciaire, considérant que l'ESAT doit être qualifié - compte tenu de ses modalités de fonctionnement - d'établissement public à caractère industriel et commercial dès lors que son objet est d'assurer la réinsertion professionnelle des travailleurs handicapés en commercialisant auprès du public des produits ou des services intéressant divers domaines soumis au libre jeu de la concurrence.

La solution de la Cour de cassation

La Chambre sociale censure le juge d'appel : pour apprécier le caractère administratif ou bien industriel et commercial d'un établissement public, il devait prêter attention à son objet, à l'origine de ses ressources et à ses modalités de fonctionnement.

L'arrêt d'appel est donc cassé et les parties et la cause renvoyées devant une autre Cour.

L'intérêt de l'arrêt

Le juge de cassation de l'autorité judiciaire adopte - c'est assez rare et important pour être souligné - une analyse analogue à celle à laquelle se livre habituellement le juge administratif pour déterminer la nature administrative ou industrielle et commerciale d'un service public. Il faut souligner que l'enjeu de cette distinction sur le régime du service public est capital, notamment pour déterminer l'ordre de juridiction compétent (les agents d'un SPA relèvent du juge administratif quand ceux d'un SPIC relèvent du juge judiciaire, voir par exemple : T. Conflits, 3 juin 1996, Le Gac & autres, n° 02968 à 02974).

La qualification de service public, quant à elle, ne prête pas à discussion en l'espèce puisque l'ESAT en cause est un établissement public communal.

Au fond, il est permis de penser que la Cour de cassation n'a pas voulu trancher totalement le litige en droit afin de ne pas faire naître une jurisprudence sur le régime du service public qui pourrait davantage relever du domaine du Conseil d'Etat ou du Tribunal des Conflits. Toutefois, dans la mesure où elle avait la possibilité de confirmer la solution dégagée par la Cour d'appel et qu'elle ne l'a pas fait, il est possible d'imaginer qu'elle pourrait regarder l'activité qui lui était soumise - car vu les critères auxquelles elle s'est référée, c'est bien de la qualification de l'activité qu'il s'agit - comme une activité de service public administratif.

De manière implicite il est vrai, cet arrêt redonne aussi force et vigueur à une dispute qui, à sa manière, constitue l'un des plus anciens "serpents de mer" du secteur : c'est la discussion sur l'appartenance au service public. La Cour de cassation aurait pu se référer mordicus au critère organique tiré du statut juridique de l'établissement (un établissement public communal) ; elle a préféré se concentrer sur l'analyse fonctionnelle de l'activité. Qu'en déduire ? Peut-être que l'activité des établissements et services sociaux et médico-sociaux est toujours de service public, le régime de ce service public étant la seule variable selon les cas de figure ...

Enfin, moins sérieusement, une question s'impose : pourquoi, depuis quelques temps, les rares décisions jurisprudentielles afférentes à la notion de service public de l'action sociale et médico-sociale sont-elles toutes rendues à propos de CAT ou d'ESAT (voir arrêt Aprei) ?

Par olivier.poinsot le 14/10/08

Cet article a été publié à la revue Droit & Santé n° 17 du mois de mai 2007 et mis en ligne sur le site Internet d'ANDICAT

Dans une première partie, il propose une anayse détaillée du régime du CSAT.

Dans une deuxième partie, est présentée une réflexion plus large sur le contrat de séjour - dont le CSAT n'est finalement qu'une variété - qui aboutit à la définition des cractères essentiels de ce contrat : un contrat d'entreprise, un contrat d'adhésion, un contrat de consommation.

Par olivier.poinsot le 11/10/08

Ce texte est extrait d'une conférence prononcée à PARIS le 25 septembre 2007 devant le Conseil d'administration d'ANDICAT sur le thème suivant : "Enjeux et pratique de la contractualisation dans les activités des établissements et services d'aide par le travail".

"(...)

Le législateur de 2002 a souhaité opérer une rupture avec la situation antérieure dans laquelle il semblait estimer que les droits des personnes accueillies en institution étaient insuffisamment protégés. Nous pourrions discuter la pertinence de cette appréciation dans la mesure où, avant 2002, les professionnels – en tout cas dans leur immense majorité – avaient déjà à cœur de veiller aux intérêts des personnes qu'ils accompagnent, c'est d'ailleurs ce qui a toujours fait leur vocation. Néanmoins, il est vrai que quelques rares mais retentissantes affaires – dont celle des disparues de l'Yonne – avaient sensibilisé l'opinion publique à la question du respect des droits fondamentaux des personnes handicapées vivant en établissement, sans toujours d'ailleurs que la question de la responsabilité des Administrations de contrôle ait été clairement posée. Cette préoccupation du législateur s'est traduite par l'obligation légale et réglementaire, pour les organismes gestionnaires, de conclure un contrat de séjour avec les personnes accueillies, contrat de séjour dont une variété spécifique a été déclinée à l'intention des ESAT : je veux parler du contrat de soutien et d'aide par le travail.

Avant d'évoquer plus précisément ce mécanisme contractuel, je voudrais vous dire quelques mots des considérations qui ont justifié son adoption.

A/ L'inspiration de la contractualisation des relations avec les usagers

Plusieurs paramètres sont intervenus pour déterminer le choix du législateur de recourir au contrat dans la relation avec les personnes accueillies.

Le premier paramètre, c'est celui des développements importants que la notion de dignité de la personne humaine a connus dans la seconde moitié du siècle dernier. Citons par exemple la Charte constitutive de l'Organisation des Nations Unies du 26 juin 1945, la Déclaration universelle des droits de l'Homme de l'O.N.U. du 10 décembre 1948, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de l'O.N.U. du 19 décembre 1966, la Déclaration des droits des personnes handicapées de l'O.N.U. du 9 décembre 1975, les Conventions de Genève relatives aux blessés, prisonniers de guerre et civils, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés Fondamentales du Conseil de l'Europe, la Déclaration des libertés et des droits fondamentaux du Parlement européen de 1989 et même, en dernier lieu, le projet de Constitution européenne qui a fait long feu. Fruits de l'expérience traumatisante de la Deuxième guerre mondiale, ces textes internationaux reposent tous sur l'idée que toute personne humaine a, du seul fait de son appartenance à l'Humanité, droit au respect de sa dignité. Cette notion de dignité figure également dans des textes juridiques français puisqu'on la retrouve, après la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 24 août 1789, dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (IVème République) et dans la Constitution du 4 octobre 1958 (Vème République). Mais ces textes, à quelques rares exceptions près, n'avaient pas de portée juridique directe en droit français. C'est pourquoi une jurisprudence s'est élaborée au début des années 1990 pour pallier, dans certaines circonstances particulières, l'absence de reconnaissance textuelle du concept – et tout le monde se souvient de la très médiatique affaire dite « du lancer de nains » à l'occasion de laquelle le Conseil d'Etat a eu, pour la première fois, l'occasion de fonder sa décision sur le respect de la dignité de la personne humaine. Le Code civil a été complété dans son article 16 qui dispose désormais que « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie ». Ce mouvement de reconnaissance explicite de la dignité dans le droit positif interne s'est poursuivi avec la loi du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions – dont l'article 1er mentionne « le respect de l'égale dignité de tous les êtres humains » – ainsi qu'avec l'adoption, dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, d'un nouvel article L. 1110-2 du Code de la santé publique affirmant que « La personne malade a droit au respect de sa dignité ». C'est dans cet élan que s'est naturellement inscrite la loi du 2 janvier 2002 qui a inséré, dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF), un article L. 311-3 selon lequel « L'exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux. Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, lui sont assurés : 1°) le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité (...) ». Cette exigence a été déclinée à l'article 12 de la Charte des droits et libertés de la personne accueillie, fixée en application de l'article L. 311-4 du même code par un arrêté du 8 septembre 2003 : « Le respect de la dignité et de l'intégrité de la personne est garanti ». Enfin, l'ensemble du dispositif a été verrouillé par la conjugaison des articles 434-3, 226-13 et 226-14 du Code pénal qui concernent l'obligation de signaler les actes de maltraitance et de l'article L. 313-24 du CASF qui protège le salarié auteur d'un signalement contre toute mesure de rétorsion de l'employeur.

Concurremment à la reconnaissance juridique de la notion de dignité, un deuxième facteur concourt à expliquer que l'on ait voulu contractualiser les relations entre institution et usager. En effet, en droit français, les obligations juridiques émanent alternativement de deux sources. Soit il s'agit d'une obligation créée dans l'intérêt de la collectivité et, en ce sens, on peut schématiquement dire qu'elle résulte de l'ordre public. Soit il s'agit d'une obligation librement consentie entre plusieurs personnes et la source de cette obligation est alors le contrat. La cohérence du système dualiste ordre public / contrat est garantie par le fait que l'on ne peut, par contrat, déroger aux règles d'ordre public. Dans cette philosophie-là du droit, qui repose sur l'idéologie des Lumières et notamment sur l'Esprit des Lois de MONTESQUIEU, chaque individu dispose par principe d'un espace de liberté dans tous les domaines qui n'ont pas été réglementés au nom de l'ordre public, ce dernier ne devant intervenir qu'à titre subsidiaire. C'est donc la rencontre des volontés qui fait le droit, et cette rencontre des volontés suppose que chacune des parties prenantes ait son libre arbitre, c'est-à-dire la capacité de vouloir s'engager pour créer du droit. Cela signifie également que chacune de ces mêmes parties prenantes est considérée comme également respectable du point de vue des droits et des obligations qu'elle va se fixer à l'égard des autres cocontractants ; le droit des contrats censure en effet les engagements dont les clauses ont pour effet de créer des rapports déséquilibrés entre les parties (interdiction des clauses léonines, prérogatives du juge pour apprécier le caractère équilibré du contrat et réviser l'équilibre si nécessaire). Cette conception du droit des contrats, qui figure aux articles 1101 et suivants du Code civil et que les juristes désignent sous l'appellation de consensualisme, traduit une intention idéologique : celle de considérer tous les cocontractants comme égaux en droits. Mais comme toute idéologie, elle procède du coup de la fiction et cela pose un problème très concret de mise en pratique que nous évoquerons tout à l'heure à propos de la capacité – à tous les sens du terme – des personnes accueillies à conclure le contrat de soutien et d'aide par le travail.

Un troisième élément tend à expliquer le choix de contractualiser la relation entre l'institution et la personne accueillie. Et il est loin d'être neutre en pratique même si, pour l'instant, il semble n'avoir encore généré que peu de contentieux. L'idée est simple : lié par un contrat à l'organisme gestionnaire, l'usager devient en quelque sorte le juge du respect des engagements qui ont été pris à son égard et il peut, s'il estime qu'il existe des insuffisances de prise en charge ou une non-conformité – ce que les juristes appelleraient une absence ou un défaut d'exécution – poursuivre la bonne exécution du contrat en engageant, devant le juge, la responsabilité contractuelle de l'organisme gestionnaire. Ce type de recours était déjà possible avant la loi de 2002 mais la Cour de cassation hésitait à considérer systématiquement qu'il existait un contrat, recevant parfois les recours sur le fondement de la responsabilité délictuelle. De ce point de vue, l'obligation nouvelle de conclure un contrat supprime toute hésitation : les recours seront désormais reçus sur le fondement des articles 1134 et 1147 du Code civil et non plus sur celui des articles 1382 et suivants.

Reposant sur ces deux ambitions du respect de la dignité et de la restauration de l'égalité des droits, le dispositif légal et réglementaire de contractualisation des relations avec les usagers produit quatre conséquences essentielles.

La première, c'est que l'usager non satisfait dispose désormais de plus de facilités pour engager la responsabilité de l'organisme gestionnaire, dans la mesure où le régime de la responsabilité contractuelle – à la différence de celui de la responsabilité délictuelle – ne nécessite pas toujours que le cocontractant mécontent ait l'obligation de prouver qu'une faute a été commise par l'autre. Dans certains cas en effet, le juge considère qu'il existe, du seul fait du contrat, une obligation dite « de résultat » – notamment en matière de sécurité – et qu'en cas de non réalisation de ce résultat, la responsabilité de l'autre cocontractant doit être engagée sans qu'il soit nécessaire de caractériser sa défaillance. C'est en quelque sorte le résultat qui compte.

La deuxième conséquence, c'est que la régulation des relations – et donc des différends – entre l'usager et l'établissement devient totalement autonome des activités de contrôle qu'exerce en principe l'Administration au titre du pouvoir de police que la loi lui confie. L'usager peut à sa manière faire sa police lui-même, ce qui décharge du même coup les services de l'Etat d'une part de leur responsabilité. Après tout, l'organisme gestionnaire sera toujours considéré par le juge comme responsable au premier chef en cas de non respect du projet institutionnel, du règlement de fonctionnement, des termes du projet individualisé des mécanismes de participation des usagers ou – plus grave encore – de l'agrément ou des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement. L'usager pourra se prévaloir contre lui des irrégularités dont la constatation, jusque là, relevait de la compétence de contrôle des fonctionnaires de l'Etat. Il faut ici préciser que les rapports d'inspection sont des documents communicables aux tiers au sens du droit administratif ; l'usager aura donc intérêt à solliciter la réalisation d'une inspection par l'Administration avant de s'en procurer le rapport pour étayer sa demande devant le juge judiciaire.

La troisième conséquence est tout aussi importante. Dès lors qu'existe un contrat entre l'usager et l'organisme gestionnaire, se pose la question du caractère équilibré de ce contrat. De ce point de vue, l'organisme gestionnaire doit désormais être considéré comme un professionnel, un sachant, confronté à une personne dépourvue de compétences dans les domaines que recouvre une prise en charge, un profane. Le contrat lui-même, par nature, n'est guère susceptible d'être négocié, il s'agit d'un contrat type également appelé « contrat d'adhésion », d'autant qu'il est conditionné par des éléments structurants qui lui sont extérieurs qui sont le projet institutionnel et le règlement de fonctionnement. Toutes les conditions sont ainsi remplies pour que le juge fasse application, au bénéfice de l'usager, des règles protectrices du droit de la consommation. Il s'agit là d'une intention explicite du législateur de 2002 qui transparaît notamment à l'article L. 313-21 du CASF : le contrôle de conformité des contrats de séjour relève depuis le 2 janvier 2002 de la compétence des fonctionnaires de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) même si, au détour d'une disposition de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, une compétence concurrente a finalement été reconnue aussi aux fonctionnaires de contrôle du Ministère de la santé.

Quatrième et dernière conséquence majeure de cette contractualisation : les interventions sociales et médico-sociales entrent a priori dans le champ des activités concurrentielles, avec ce que cela peut avoir d'effets en termes d'application du droit communautaire de la concurrence. Pour l'heure, le sujet n'est pas encore tranché puisque reste à attendre leur rattachement par le droit communautaire à une catégorie de service d'intérêt général mais l'enjeu est d'importance puisque pourraient être remis en cause, au nom de la libre concurrence, l'octroi des financements publics. Or, nous savons tous que le secteur social et médico-social est financé sur des fonds considérés comme publics par la jurisprudence communautaire, qu'ils proviennent des collectivités publiques – tels l'Etat et les Conseils généraux – ou des caisses de sécurité sociale. Le système serait alors condamné à évoluer vers d'autres formes, dans lesquelles le recours massif à l'assurance privée et l'intervention d'acteurs économiques lucratifs serait prévisible.

L'expérience montre, s'agissant du secteur social et médico-social, que la bonne connaissance de l'environnement juridique concourt toujours à la compréhension des politiques publiques. La contractualisation des relations avec les usagers, de ce point de vue, ne fait pas exception à la règle.

Après vous avoir livré une lecture critique des intentions en vertu desquelles le recours au contrat a été décidé pour organiser les relations entre les institutions et les usagers, je vous propose à présent de dire quelques mots, de manière plus précise, sur le dispositif contractuel propre aux ESAT puisqu'il en existe un : il s'agit bien sûr du contrat de soutien et d'aide par le travail.

(...)"

Par olivier.poinsot le 10/10/08

A la différence notable des établissements et services d'aide par le travail (ESAT), les foyers de vie pour personnes adultes handicapées (FAS, FAM) ne sont pas assujettis à l'obligation de subordonner la sortie d'un usager à l'accord de la Commission départementale pour l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH).

Il convient de prêter une attention particulière aux clauses du contrat de séjour qui a été adopté dans la mesure où ces clauses doivent indiquer comment sont articulés résiliation du contrat et prononcé de la sortie ; c'est là, en effet, que se situe l'une des ambiguïtés majeures de la règlementation applicable (art. L. 311-4 et D. 311 du CASF).

S'agissant de l'information de la CDAPH et à l'exception des ESAT, une seule obligation a été instituée par l'article R. 146-36 du CASF : l'établissement qui est sollicité pour une nouvelle admission selon orientation conforme de la CDAPH doit, dans le délai de 15 jours suivant la décision prise d'admettre ou de ne pas admettre, informer de ladite décision la MDPH et signaler, à cette occasion, le nombre de places actuellement disponibles ainsi que le nombre de personnes en attente d'admission.

Quant aux dispositions de l'article L. 241-6, III, alinéa 4 du CASF, elles ne s'appliquent pas à toute situation de rupture de prise en charge mais uniquement à la situation particulière dans laquelle, du fait d'une évolution de l'état ou de la situation de la personne accueillie, il paraît opportun de réviser la décision d'orientation prise par la CDAPH. Or il est parfois nécessaire de procéder au prononcé de la sortie d'un usager alors même que n'est pas utile la révision de l'orientation. Tel peut être le cas lorsque les besoins, les attentes ou encore le comportement de l'usager (ex : problème disciplinaire ayant pris la forme d'une violation des dispositions du règlement de fonctionnement) ne sont plus compatibles avec les éléments de définition de la prise en charge qui résultent de l'agrément, du projet institutionnel, du règlement de fonctionnement, du livret d'accueil ou du contrat de séjour.

Dans ces situations, il n'est pas question de modifier l'orientation de la personne (c'est-à-dire qu'il n'est pas utile de l'orienter vers une nouvelle catégorie d'établissements) mais il faut tirer les conséquences de cette incompatibilité déclarée ou constatée. En la matière, le pouvoir de prononcer la sortie qui appartient au directeur (à la directrice), sauf dans le cas particulier des ESAT, est circonscrit par la notion de "principe de spécialité au titre de laquelle l'établissement a été autorisé" (articles L. 241-5 à L. 241-11 et R. 241-24 à R. 241-34 du CASF, jurisprudence : Cass., Soc., 19 janvier 1995, Philippe L... c/ CDES du Maine et Loire, pourvoi n° 92-16.402) : la sortie peut être prononcée dès lors que peut être caractérisée, au vu d'éléments objectifs et probants, une incompatibilité entre les objectifs ou modalités de prise en charge de l'établissement et les besoins, les attentes ou le comportement de la personne accueillie.

Cette précision est importante dans la mesure où la décision d'orientation ne vise pas un établissement nominativement désigné mais une catégorie donnée d'établissements (ex : ESAT, FAS, FAM, MAS, etc.), sauf éventuellement dans le cas particulier dans lequel c'est la personne elle-même qui a préalablement informé la CDPAH de sa préférence pour un établissement nommément désigné (article L. 241-6, III, alinéa 3).

Par ailleurs, il convient de souligner que l'article L. 241-6 concerne le contenu de la décision d'orientation et non l'accueil de la personne dans tel ou tel établissement d'une catégorie donnée d'établissements au sens de l'article L. 312-1, I du CASF. En particulier, l'article L. 241-6 n'envisage pas le cas dans lequel la sortie de l'établissement apparaît comme la conséquence immédiate de la résiliation du contrat de séjour. C'est précisément pour anticiper ce cas de figure (résiliation provoquant la sortie) et alors que la règlementation afférente au contrat de séjour (articles L. 311-4 et D. 311) est manifestement imprécise qu'il paraît opportun de prévoir, dans le modèle de contrat de séjour, une clause précisant les hypothèses de résiliation ainsi que leurs conséquences - dont la sortie.