Par olivier.poinsot le 11/10/08

Cet article a été publié dans la revue Direction(s) n° 18 d'avril 2005 dans une version simplifiée sous le titre exact suivant : "De la contractualisation des relations avec les usagers"

Les professionnels attendaient avec grande impatience la parution au Journal officiel du décret relatif au contrat de séjour (1). La contractualisation des relations avec les usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux constituait en effet l'un des axes majeurs de la réforme opérée par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002. Inscrit dans l'environnement plus global de la défense, de la protection et même de la promotion des droits des personnes accueillies qu'offrait le nouveau dispositif légal, les dispositions de l'article L. 311-4 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) concernant le contrat de séjour et le document individuel de prise en charge résonnaient comme une promesse aux oreilles des uns et des autres :

- à celles des usagers et des parents d'abord, pour qui une telle contractualisation signait enfin la prise en considération effective de leurs attentes par les institutions ;

- à celles des professionnels ensuite, pour qui cette même contractualisation allait avoir pour vertus d'offrir l'occasion d'une certaine objectivation des relations entretenues avec l'entourage de la personne accueillie, de renforcer encore la dimension éducative de la prise en charge aux yeux des usagers et de garantir - enfin - une véritable cohérence entre les caractéristiques des décisions d'orientation et celles du projet institutionnel, du règlement de fonctionnement et du projet individualisé.

S'il est trop tôt pour jauger l'efficacité du nouveau dispositif contractuel du point de vue de ces objectifs généraux, il est en revanche permis de relever, dès à présent, trois grandes ambiguïtés que recèle le texte de l'article D. 311 CASF et qui justifient que l'on s'inquiète dès à présent de la pertinence du contrat de séjour comme outil de mise en œuvre d'une politique publique ambitieuse d'action sociale et médico-sociale (2).

La première cause d'alarme était déjà contenue - implicitement - dans le texte de l'article L. 311-4 ; en ce sens au moins, la promesse était peut-être un peu trop belle pour pouvoir être tenue ... Elle concerne la distinction opérée entre le contrat de séjour et le document individuel de prise en charge. Si le premier semble bien avoir – sous réserve des observations qui seront formulées plus loin – la nature d'un engagement contractuel, en revanche le document individuel de prise en charge n'a pas cette nature et formalise de manière unilatérale le régime qui sera imposé à la personne accueillie. Dès le départ, la réglementation fait donc cohabiter avec la logique contractuelle une autre logique, plus statutaire, qui ne laisse que bien peu de place à l'expression de la volonté des personnes accueillies. Les usagers sont départagés en deux conditions : ceux qui ont droit de s'engager dans une relation contractuelle avec l'établissement ou le service qui les accueille - et encore, à condition s'y séjourner de manière continue ou discontinue pendant au moins deux mois - et ceux qui sont arbitrairement privés de ce droit (3). Mais la distinction se radicalise lorsqu'un usager ayant droit de s'engager contractuellement tarde à accepter l'offre précontractuelle qui lui a été faite. Dans ce cas, l'absence de signature – et comment le refus de l'offre pourrait-elle se matérialiser autrement que par un tel refus ? – constatée à l'issue d'un délai de trente jours ayant commencé à courir à la date d'admission rétrograde le cocontractant potentiel au rang de sujet soumis au document individuel de prise en charge ... Document auquel, dans un double souci de cohérence et de respect du droit (4), les organismes gestionnaires auront donné le même contenu qu'au contrat de séjour. Ce nouveau système, en ce qu'il rend finalement la conclusion du contrat de séjour optionnelle, ne semble pas être de nature à combler les espoirs de consensualisme qui, depuis les débats parlementaires, avaient animé tous les protagonistes de la vie institutionnelle. Il institue une double discrimination, d'une part entre usagers des divers types d'équipements, d'autre part entre usagers bénéficiaires de prestations analogues dans un même établissement ou service. Il remet en question les ambitions les plus récemment formulées en matière de politique de santé publique (5) s'agissant de la légitimité du droit de l'usager à consentir aux prestations dont il bénéficiera. De fait, la généralité - voire l'universalisme - des proclamations de droits contenues dans les articles L. 311-2 à L. 311-9 CASF perd soudain un peu de son attrait.

La deuxième réserve tient au caractère factice du contrat de séjour en tant qu'acte juridique. En effet, l'on serait en droit d'attendre d'un tel contrat qu'il soit à l'origine des engagements liant l'organisme gestionnaire à la personne accueillie. Or, il n'en est rien dans la mesure où – dans les cas où il a pu être signé – il n'a qu'un effet recognitif de l'existence d'un lien contractuel antérieur. C'est là, sans doute, la critique la plus vive : la rédaction même de l'article D. 311 CASF ne fait pas de la négociation du contrat de séjour ce qu'elle devrait pourtant être dans une logique strictement consensualiste, à savoir une période de pourparlers. Le texte ne prévoit de « négociation » que postérieurement à l'admission, c'est-à-dire après la décision prise par le directeur d'accueillir la personne. Or, c'est le prononcé de cette admission et - donc l'effectivité de cet accueil - qui fonde la relation contractuelle. A cet égard, il n'est pas sans intérêt de remarquer que la jurisprudence rendue par la Cour de cassation en matière de responsabilité des établissements rappelle régulièrement - et elle le faisait avant même la promulgation de la loi du 2 janvier 2002 - que le lien existant entre usagers et professionnels a une nature contractuelle dès lors que la personne est accueillie dans l'établissement (6). Voilà donc, après la publication du décret du 26 novembre 2004, une situation pour le moins paradoxale dans laquelle, du point de vue du droit des institutions sociales et médico-sociales, l'usager n'aurait aucune relation contractuelle avec l'organisme gestionnaire alors que, du point de vue du droit civil, il entretiendrait déjà de telles relations. Que fera le juge judiciaire des termes de ce hiatus ? Le moins que l'on puisse dire dès à présent, c'est que la sécurité juridique attendue n'est pas au rendez-vous.

La troisième remarque n'est qu'une conséquence des observations précédentes. La relative innocuité du régime contractuel finalement institué condamne par hypothèse à l'inefficacité toute tentative des institutions sociales et médico-sociales de vouloir réellement contractualiser les conditions de l'accueil proposé alors même que, pour elles, les enjeux d'une acceptation du contrat par l'usager ou son représentant légal étaient essentiels d'un point de vue pratique : acceptation des limites de la prise en charge fixées par référence aux caractéristiques de l'agrément voire aux moyens alloués, acceptation du projet institutionnel et du règlement de fonctionnement comme normes contractuelles cadres, acceptation de contraintes d'assiduité conditionnant la viabilité financière de l'exploitation de l'équipement, acceptation d'un partage des informations confidentielles concernant l'usager entre les professionnels de l'équipe pluridisciplinaire concernés par la délivrance des prestations attendues, etc.

L'espoir déçu pourrait laisser la place à la résignation d'adopter à l'égard de la personne accueillie - avec les difficultés relationnelles et les risques juridiques que cela peut comporter - une approche strictement statutaire qui correspondrait à l'application intégrale de la lettre du texte réglementaire d'application. Le contrat de séjour appelé des vœux du législateur n'était finalement, peut-être, qu'un mirage que l'approche pragmatique de l'Administration aura suffi à dissiper. Car enfin, si les institutions ne sont pas à même de pouvoir contracter avec leurs hôtes et si les personnes accueillies peuvent si aisément se voir imposer les conditions et modalités de leur propre accueil, quel devient alors le système social et médico-social, sinon un service public ? L'ambiguïté pèse ici d'autant plus lourdement que la prégnance des interventions de certaines Administrations compétentes en matière d'autorisation, de contrôle et de tarification n'est pas très loin d'ôter aux organismes gestionnaires l'autonomie de gestion dont ils doivent pourtant jouir légitimement à raison de leur statut de droit privé.

La seule alternative consisterait en fait, en l'état actuel du droit, à lier intimement en pratique la conclusion et la résiliation du contrat de séjour avec l'admission et la sortie de l'usager, pour restituer à l'idée initiale sa philosophie, son économie, sa chronologie et ses effets. La phase de pré-admission serait alors le théâtre de la rencontre des volontés, au terme d'échanges véritablement propres à satisfaire l'obligation contractuelle de renseignement et le devoir de conseil des professionnels. Resterait alors à prendre en considération les normes en vigueur en matière d'admission et de sortie des usagers, normes récemment reformulées par les articles 66 et suivants de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 (7) et complétant les divers textes réglementaires déjà en vigueur en matière de définition des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements (8).

Mais, dans une telle situation, se poseraient d'autres interrogations dont la recherche des réponses pourrait se révéler ardue : comment qualifier le contrat de séjour ? Comment le nommer au sens juridique de ce terme (9) ? Comment surtout caractériser le nécessaire équilibre des parties dans une situation où l'offre est inférieure à la demande et où les équipements susceptibles de répondre aux indications d'une décision d'orientation sont parfois rares sinon inexistants dans un environnement géographique immédiat ? Comment enfin contractualiser les relations entre usagers et institutions sociales et médico-sociales sans risquer de mettre immédiatement en exergue les déséquilibres et les lacunes d'une planification à l'efficacité variable ? Peut-être était-ce aussi à ces préoccupations que l'article D. 311 CASF est venu répondre en donnant au contrat de séjour une forme décidément bien peu analogue à celle des contrats que nous connaissons tous.

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(1) Décret n° 2004-1274 du 26 novembre 2004 relatif au contrat de séjour ou document individuel de prise en charge prévu par l'article L. 311-4 du Code de l'action sociale et des familles, J.O. n° 276 du 27 novembre 2004, p. 21155. Pour une présentation détaillée du régime juridique du contrat de séjour et du document individuel de prise en charge : Me Barbara RIGAUD, « Secteur médico-social, le contrat de séjour enfin défini », Juris-associations n° 313 du 15 février 2005, p. 36 et s.

(2) Pour mémoire, le lecteur pourra utilement se référer aux termes de l'article L. 311-1 CASF qui définit les missions assignées à l'action sociale et médico-sociale.

(3) Les proscrits sont en l'occurrence les usagers et représentants légaux d'usagers des C.A.M.S.P., des établissements relevant de la protection judiciaire de la jeunesse et des centres de ressources.

(4) L'article D. 311, VI CASF prévoit en effet que le document individuel de prise en charge reprenne les clauses essentielles du contrat de séjour, cette reprise étant imposée pour certaines stipulations (définition concertée avec l'usager ou son représentant légal des objectifs de prise en charge, définition des prestations d'action social et médico-sociales immédiatement accessibles) et facultatives pour d'autres (conditions de participation financière de l'usager, conditions d'application des dispositions de l'article L. 311-3-1 CASF dans le cas des C.H.R.S., description des conditions de séjour et d'accueil).

(5) L'inclusion de l'action sociale et médico-sociale dans le champ d'une politique publique globale de santé résulte en dernier lieu des termes de l'article L. 1411-1 du Code de la santé publique issu de l'article 2 de la loi n° 2004-806 du 09 août 2004 relative à la politique de santé publique (J.O. n° 185 du 11 août 2004, p. 14277 et s.). L'Etat a ainsi reçu mission de déterminer les objectifs et de concevoir les plans, actions et programmes de santé notamment dans les domaines de « (...) 3° la prévention des maladies, des traumatismes et des incapacités ; 4° l'amélioration de l'état de santé de la population et de la qualité de vie des personnes malades, handicapées et des personnes dépendantes ; (...) 7° la réduction des inégalités de santé, par la promotion de la santé, par le développement de l'accès aux soins et aux diagnostics sur l'ensemble du territoire » et, surtout, s'agissant de « 9° l'organisation du système de santé et sa capacité à répondre aux besoins de prévention et de prise en charge des maladies et handicaps ». Cette inclusion de l'action sociale et médico-sociale dans le champ de la santé publique ne traduit pas sa « sanitarisation » mais son agrégation au système de santé et de protection sociale. Du reste, une telle agrégation avait déjà été constatée par la jurisprudence judiciaire (les institutions sociales et médico-sociales sont considérées par le juge judiciaire comme participant au « service public de la santé et de la protection sociale » : O. POINSOT, « Les institutions sociales et médico-sociales, l'article 29 de la 'loi Aubry II' et les exigences de la jurisprudence européenne en matière de lois de validation », R.D.S.S. 2002/1, p. 98 et s., spéc. p. 113 ; D. BOULMIER, « Retour sur le système d'heures d'équivalence et sa loi de validation », R.D.S.S. 2003/2, p. 306 et s. ; Liaisons sociales du 27 octobre 2004, Bref social n° 14244, p. 2-3 ; Liaisons sociales quotidien n° 14248 du 3 novembre 2004, cahier « jurisprudence hebdo »). Elle a pour effet de faire de l'accès à la prévention et aux soins des populations fragilisées - et donc des personnes handicapées et dépendantes - un objectif prioritaire de la politique de santé (art. L. 1411-1-1 C. Santé Pub.). Mais la nature de politique publique conférée à l'action sociale et médico-sociale excède les seules questions de prévention et de dépistage évoquées par le Code de la santé publique puisque le nouvel article L. 114-3 CASF issu de l'article 4 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 (J.O. n° 36 du 12 février 2005, p. 2353 et s.) caractérise une politique publique de prévention, de réduction et de compensation des handicaps. Cette politique tend expressément à limiter les causes du handicap, à prévenir l'ajout d'autres handicaps, à développer les capacités de la personne handicapée et à rechercher la meilleure autonomie possible.

(6) Cette jurisprudence a trait, en particulier, à la définition des modalités d'engagement de la responsabilité des établissements sur le fondement d'une obligation contractuelle de sécurité. La première Chambre civile adopte invariablement une position favorable à l'approche contractuelle alors que la deuxième Chambre civile produit une jurisprudence plus nuancée, alternant le recours à l'article 1147 du Code civil avec celui à l'article 1384 qui offre plus d'avantages d'un strict point de vue indemnitaire. Sur cette question, voir notamment : Jean-Marc LHUILLIER, La responsabilité civile, administrative et pénale dans les établissements sociaux et médico-sociaux, éd. ENSP, 3ème édition, n° 404 et s.

(7) Supprimant les C.D.E.S. et COTOREP et leur substituant, dans chaque département, une Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (C.D.A.P.H.) unique (nouveaux articles L. 241-5 et s. CASF).

(8) Art. D. 312-35 (établissements pour enfants et adolescents nécessitant principalement une éducation spéciale), D. 312-59-14 (instituts thérapeutiques, éducatifs et pédagogiques), D. 312-137 et D. 312-138 (pouponnières), R. 345-4 (C.H.R.S.).

(9) Si, au regard des catégories de la théorie générale des conventions (articles 1101 et suivants du Code civil), le contrat de séjour est sans doute un contrat consensuel, il est pour autant délicat de pousser immédiatement plus avant l'effort de qualification, en l'absence de toute jurisprudence spécifique : sera-t-il considéré comme conclu à titre onéreux ou gratuit (ou comment penser l'articulation des obligations contractuelles des parties avec le versement - ou l'interruption de versement - des tarifs de responsabilité par l'Etat, les Conseils généraux et les caisses de sécurité sociale ?) ? Sera-ce un contrat d'adhésion ? Un contrat sui generis ? Fera-t-il naître, à la charge les organismes gestionnaires, des obligations de moyens ou de résultat ? Devra-t-il précisément être décomposé en fonction des prestations en cause pour que soient appliqués sélectivement les régimes de l'obligation de moyens et de l'obligation de résultat ? Fera-t-on usage à son égard des règles du droit de la consommation, notamment celles relatives à la prohibition de clauses abusives ?

Par olivier.poinsot le 10/10/08

Dans un arrêt récent devenu définitif en l'absence de pourvoi, la Cour d'appel de TOULOUSE (TOULOUSE, 3ème Chambre, 1ère Section, 26 juin 2007, n° 371) a dit pour droit que les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) qui accueillent des personnes âgées atteintes de la maladie d'Alzheimer ont, à leur égard, une obligation de vigilance qui, sans constituer une obligation de résultat, engage néanmoins leur responsabilité contractuelle en cas de fugue mortelle.

Les faits, la procédure et la décision

En juillet 2002, un résident d'EHPAD, atteint de la maladie d'Alzheimer et connu pour des antécédents de fugue, s'est échappé de l'établissement et est décédé après dix jours d'errance. Le personnel de la maison de retraite, dès la disparition de cette personne, avait pourtant informé immédiatement la gendarmerie et s'était lancé à sa recherche mais en vain.

Les héritières du résident décédé ont alors recherché l'engagement de la responsabilité contractuelle de l'organisme gestionnaire. Invoquant l'article L. 311-3 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) aux termes duquel le droit à la sécurité doit être garanti, elles ont fait valoir que l'établissement était assujetti à une obligation de sécurité de résultat. Le Tribunal de grande instance de TOULOUSE a fait droit à leur demande en condamnant l'organisme gestionnaire à leur payer près de 70 000 € de dommages-intérêts.

Sur l'appel formé par l'organisme gestionnaire, la Cour a constaté que le défunt, atteint de la maladie d'Alzheimer, était connu pour son comportement désorienté et confus ainsi que pour plusieurs tentatives de fugue. Elle a relevé également que le pensionnaire ne bénéficiait pas – alors que le règlement intérieur le prévoyait à titre optionnel – d'une surveillance médicale ou paramédicale accrue pouvant donner lieu à une facturation supplémentaire. Estimant que le nécessaire respect de la liberté d'aller et venir du résident ne pouvait s'accommoder d'une restriction de sa liberté de circulation dans la mesure où il était physiquement apte à se déplacer, elle en a déduit que la préservation de sa sécurité, si elle devait se traduire concrètement par une surveillance, ne pouvait toutefois reposer sur une obligation de résultat. Pour autant, dans la mesure où l'organisme gestionnaire n'avait pas pris de précautions suffisantes pour empêcher le résident de fuir, une négligence grave caractérisant une faute contractuelle indemnisable avait été commise, la célérité de l'établissement à prévenir la gendarmerie et à rechercher le fugueur demeurant sans incidence sur l'appréciation de l'imputabilité de cette faute. Sur l'indemnisation, la Cour a minoré l'indemnité fixée par le jugement de première instance et a retenu la somme de 52 000 €.

L'intérêt de l'arrêt

Alors que la jurisprudence afférente aux obligations contractuelles des maisons de retraite – et notamment à l'obligation de sécurité – n'est guère conséquente, cet arrêt mérite sans doute d'être signalé pour les motifs suivants.

Avant tout, il s'agit de l'une des toutes premières illustrations jurisprudentielles de l'application du principe de responsabilité contractuelle aux EHPAD après l'entrée en vigueur de la loi du 2 janvier 2002 et, spécialement, l'institution d'un contrat de séjour régissant les relations entre les organismes gestionnaires et les usagers qu'ils prennent en charge. Tout au plus pourrait-on regretter que la Cour n'ait pas fait explicitement référence aux dispositions des articles L. 342-1 à L. 342-3 du CASF qui complètent celles des articles L. 311-4 et D. 311 s'agissant du cas particulier des personnes âgées accueillies en EHPAD.

Par ailleurs cet arrêt reconnaît – dans la lignée d'une jurisprudence aujourd'hui stabilisée – l'existence d'un lien contractuel entre le résident et l'organisme gestionnaire. En effet, indépendamment des dispositions des articles L. 311-4 et D. 311 du CASF dont les imperfections ont pu être soulignées et même en l'absence d'un contrat écrit (1), la conclusion du contrat est établie par l'admission volontaire de l'usager dans l'établissement (2). Dès lors, il n'y a plus place pour une quelconque hésitation sur le fondement de l'action en réparation.

Mais cet arrêt caractérise également la nature de l'obligation de sécurité à la charge de l'établissement ; c'est là, sans doute, que réside son principal apport. En effet, les termes des articles L. 311-3 et L. 311-4 du CASF complétés par ceux de la Charte des droits et libertés de la personne accueillie (3) visent l'obligation pour les professionnels d'assurer à chaque usager le respect de sa sécurité et de son intégrité. Une formulation aussi impérative pourrait laisser penser que l'obligation de sécurité est de résultat. La Cour rejette cette analyse en considérant que les mêmes textes visent également le respect de la liberté d'aller et venir. Or la conciliation de ces deux droits et libertés ne peut se traduire par l'atteinte d'un résultat : "l'obligation de surveillance ne peut du fait de cette liberté d'aller et venir (...) être qualifiée de résultat, ce résultat, la sécurité en l'espèce, ne pouvant qu'être incertain". Dès lors, l'établissement est comptable d'une obligation de vigilance de moyens. Toutefois, le fait que le résident ait réussi à fuguer – alors même qu'il était connu dès avant son admission pour des antécédents de tentatives de fugue – suffit à démontrer que les précautions suffisantes n'avaient pas été prises dans l'établissement ; c'est ce manquement, qualifié de "grave négligence", qui a caractérisé la faute. En fait, il est permis de penser qu'il pourrait s'agir là d'une obligation de résultat déguisée comme il en existe d'autres en jurisprudence, notamment en cas d'atteintes sexuelles (4). A cet égard, il convient de préciser que les dispositions prises par l'organisme gestionnaire pour signaler immédiatement la disparition du résident à la force publique ainsi que pour entreprendre des recherches n'ont eu aucune incidence sur l'appréciation de sa responsabilité ; ce moyen aurait peut-être présenté davantage d'intérêt pour écarter d'éventuelles poursuites de l'organisme gestionnaire et/ou de ses préposés du chef de non assistance à personne en danger, poursuites dont on ignore d'ailleurs si elles ont été engagées en l'espèce.

Il est également intéressant de constater que la Cour a pris en considération l'état du pensionnaire d'une manière un peu surprenante : pour elle, le facteur causal serait celui de la tendance avérée à la fugue, l'affection par la maladie d'Alzheimer n'étant qu'une circonstance supplémentaire qui, induisant l'incapacité de la personne à s'orienter, permettait de présumer une aggravation dramatique des conséquences de la fugue. Au-delà de son aspect casuistique, cette solution illustre bien un particularisme des règles de responsabilité qui se justifie par la nature même des activités : l'étendue et les limites de l'obligation contractuelle des professionnels s'apprécient indépendamment du rôle causal qu'a pu jouer le comportement de l'usager dans la réalisation du dommage, tranchant ainsi avec la règle classique selon laquelle la faute de la victime est de nature à exonérer – totalement ou partiellement – le cocontractant de sa responsabilité (5). En revanche, la prise en compte des antécédents constitue une donnée essentielle (6) en ce sens que l'engagement de la responsabilité dépendra de l'état de santé de la personne et de la connaissance de cet état par l'établissement. Mais, quant au résultat atteint par le prisme d'une analyse des antécédents, le point de vue de la Cour d'appel de TOULOUSE s'oppose à celui qui, dans une espèce similaire, avait été exprimé par la Cour d'appel de VERSAILLES dans un arrêt du 17 décembre 1999 (7) : cette Cour avait en effet estimé que l'effectivité des mesures de sécurité prises au titre de l'organisation et du fonctionnement de l'établissement (clôture grillagée, portes constamment fermées à clé, rondes nocturnes toutes les deux heures) suffisait à démontrer que celui-ci s'était acquitté de ses obligations et que la fugue d'un résident atteint de la maladie d'Alzheimer ne lui était pas imputable à faute. Là où cette divergence pourrait paraître paradoxale au lecteur, c'est que la Cour de VERSAILLES avait – tout comme celle de TOULOUSE – considéré que l'état des résidents ne justifiait pas une mesure d'enfermement.

Sur l'évaluation de l'indemnisation enfin, l'arrêt a reconnu le droit pour les héritières d'obtenir réparation de deux postes de préjudice. Le premier consistait dans le préjudice moral qu'elles ont subi du fait de l'existence de leur lien de famille avec le défunt. Le second résultait de la transmission à leur profit du patrimoine du de cujus par le jeu des règles successorales et consistait dans le préjudice corporel et moral subi personnellement par lui. En effet, la Cour a retenu que l'intéressé avait, pendant le temps de son errance, souffert non seulement physiquement – d'un défaut de nourriture et de soins – mais aussi psychologiquement – de sa situation d'abandon.

D'un point de vue concret, cette solution jurisprudentielle est susceptible de remettre en question les pratiques des EHPAD sur les moyens et méthodes à mettre en œuvre pour assurer la sécurité des personnes physiquement valides qui sont atteintes de la maladie d'Alzheimer. Comment concilier l'exercice de la liberté d'aller et venir avec la nécessité d'empêcher les fugues ? L'option retenue par le juge semble être celle de la surveillance, l'enfermement devant être proscrit. Quels modes de surveillance adopter alors ? Et comment articuler les interventions humaines et les éventuels procédés techniques ? Dans l'immédiat, il appartient sans doute aux professionnels d'imaginer des solutions dont les développements futurs de la jurisprudence diront – avec plus de certitude que l'on ne saurait en avoir aujourd'hui – si elles étaient pertinentes.

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(1) Etant ici rappelé que l'absence de conclusion d'un contrat entre l'EHPAD et la personne âgée constitue une contravention de 5ème classe prévue et réprimée par l'article R. 342-1 du CASF.

(2) Cass., Civ. 2, 12 mai 2005, FGTI c/ Assoc. Clair-Soleil & MAIF, Bull. Civ. 2005, II, 121 ; JCP A 2006, n° 1201, note O. POINSOT.

(3) Annexée à un arrêté du 8 septembre 2003.

(4) Cass., Civ. 2, 12 mai 2005 précité.

(5) P. CALLOCH, La responsabilité des établissements sanitaires et sociaux, coll. Dominantes, Ed. Législatives 2006, p. 132 et s. L'opinion de cet auteur selon laquelle l'obligation de sécurité s'apparente davantage à une obligation de résultat dans les cliniques psychiatriques et les instituts médico-éducatifs que dans les cliniques généralistes ou les maisons de retraite (op. cit., p. 133) pourrait, au vu de l'arrêt commenté, souffrir désormais quelque tempérament. En effet, il paraît fondé d'attendre des EHPAD qui accueillent des personnes âgées atteintes de la maladie d'Alzheimer qu'ils assurent, par analogie avec la formule utilisée pour les patients des établissements psychiatriques, leur propre sécurité contre eux-mêmes. Cf., pour saisir la pertinence de cette analogie, le principal attendu de l'arrêt Cass., Civ. 1, 11 juillet 1961, Clinique Rech : l'obligation de surveillance doit "se traduire par des mesures appropriées à l'état nerveux du malade et à ses réactions antérieures connues en vue d'assurer, contre le malade lui-même, sa propre sécurité". Dès lors se pose la question de la proportionnalité des mesures prises pour assurer la surveillance et limiter les risques de fugue ; c'est peut-être sur ce point que la position rigoureuse adoptée par la Cour d'appel de TOULOUSE pourrait être critiquée, d'autant que jusqu'à ce jour l'âge a été considéré comme un motif de surveillance renforcée : CA PARIS, 23 mai 1997, Gaz. Pal. 1998, Somm. p. 23, note URAY. Pour une analyse convergente de cette évolution : J.-M. LHUILLIER, La responsabilité civile, administrative et pénale dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux, 4ème éd., Ed. ENSP, n° 416 et 417.

(6) S'agissant des EHPAD, cette prise en compte des antécédents est constante en jurisprudence, y compris d'ailleurs devant le juge administratif, voir par exemple : CE, 12 juin 2006, Maison de retraite communale de Rhinau, n° 228841 : "Considérant (...) qu'aucune mesure particulière n'avait été prise à l'égard de M. B, alors pourtant que ses troubles de comportement avaient été signalés auparavant tant par son médecin traitant que par le personnel de l'établissement".

(7) Cité au Dictionnaire permanent d'action sociale, article "Responsabilité des établissements", n° 185 : « Le gestionnaire d'une maison de retraite est tenu envers des pensionnaires d'une obligation de sécurité, obligation de moyens qui doit s'apprécier en fonction des prestations fournies et de l'état des personnes accueillies. Spécialement, aucune faute ne peut être retenue à l'encontre d'une maison de retraite psycho-gériatrique, spécialisée dans l'accueil de personnes atteintes de la maladie d'Alzheimer, à l'occasion de la fugue d'un pensionnaire qui s'est fait renverser par une voiture à l'extérieur de l'établissement, dès lors que la prise en charge de ces personnes souffrant de troubles intellectuels nécessite certaines précautions mais ne justifie pas un enfermement comme dans un hôpital psychiatrique. Les dispositions prises par l'établissement - clôture grillagée, portes constamment fermées à clé, ronde nocturne toutes les deux heures - étaient adaptées à la situation des pensionnaires, dès lors que si la victime avait déjà fugué et que son état mental nécessitait une surveillance, celle-ci ne devait pas aller jusqu'à un enfermement de nuit dans sa chambre, mesure particulièrement contraignante et disproportionnée par rapport aux risques encourus ».