Par olivier.poinsot le 16/10/08

Un arrêté du 11 septembre 2008 publié au JO du 16 octobre 2008 modifie le montant des dotations régionales limitatives relatives aux frais de fonctionnement des centres d'hébergement et de réadaptation sociale (CHRS).

La répartition de ces enveloppes régionales entre les départements devrait donc intervenir prochainement sous l'autorité des Préfets de Région (DRASS).

Par olivier.poinsot le 15/10/08

Cet article a été publié à la Revue Générale des Collectivités Territoriales (RGCT) n° 37 de novembre-décembre 2005 ainsi que dans la revue du SNASEA Actualité & Perspective n° 105 de juillet-août 2006

1. Œuvrant au bénéfice des personnes handicapées, dépendantes ou en situation d'exclusion, les établissements et services sociaux et médico-sociaux souffrent de la part de leur environnement – et parfois même de certains de leurs acteurs – d'une cruelle méconnaissance de leur statut. Cette méconnaissance et l'incompréhension qui en résulte affectent particulièrement les associations et fondations, personnes morales de droit privé qui constituent historiquement la majorité des intervenants du secteur. Cette méconnaissance peut d'abord s'expliquer par le faible écho que trouve leur action dans la vie sociale. En effet, à l'instar des établissements pénitentiaires, les établissements sociaux et médico-sociaux accueillent des publics qui, d'un point de vue politique, représentent un électorat minoritaire et qui sont par ailleurs dépourvus de pouvoir économique significatif. Par ailleurs, ce phénomène est accentué – à l'exception de quelques initiatives politiques ou médiatiques – par une relative indifférence du corps social aux problématiques de la vulnérabilité et de l'exclusion.

2. Mais cette ignorance du statut exact des acteurs de l'action sociale et médico-sociale découle également d'une absence de lisibilité de leurs liens avec les pouvoirs publics. Sur ce plan, il suffit de constater qu'à la différence du secteur sanitaire – dont la nature de service public est illustrée à la fois par l'importance du secteur public hospitalier et par l'existence de formes juridiques spécifiques permettant d'y adjoindre explicitement des acteurs privés – le secteur social et médico-social est plus ou moins confusément associé à l'idée d'intérêt général, sans toutefois que soient clairement appréhendées les implications d'une telle association d'idées. Cela tient sans doute à la particulière complexité d'un droit positif caractérisé – en dépit d'un effort récent de codification dans le Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) – par la densité des articulations entre sources législatives et interventions du pouvoir réglementaire ainsi que par la multiplicité des compétences en matière d'action administrative et de financement.

3. Dans un tel contexte, alors que la doctrine ne semble pour l'heure prêter qu'un intérêt limité au droit des institutions sociales et médico-sociales, il nous a paru opportun de caractériser le statut des organismes privés en tentant de répondre à l'interrogation suivante : ces organismes appartiennent-ils à un service public de l'action sociale et médico-sociale ? Répondre à une telle question impliquait nécessairement de soumettre le droit de l'action sociale et médico-sociale au risque de la théorie du service public, ce qui à notre connaissance n'avait pas été réalisé jusque là. A l'issue de cet examen, il nous a paru justifié d'affirmer l'existence d'un service public de l'action sociale et médico-sociale auquel les personnes privées appartiennent de plein droit.

Nous sommes parvenu à cette conclusion après avoir défini, d'une part la prégnance de l'action administrative sur ces acteurs privés et, d'autre part, la nature d'intérêt général des activités réalisées par ces mêmes organismes gestionnaires.

I. – LA PREGNANCE DE L'ACTION ADMINISTRATIVE SUR L'ACTIVITE DES ORGANISMES GESTIONNAIRES

4. Concept central du droit administratif, le service public a suscité de très nombreux travaux dont il serait prétentieux de vouloir rendre compte avec l'ambition d'être exhaustif. C'est pourquoi il nous a paru plus approprié de réserver une attention particulière aux critères de définition du service public, afin d'identifier ce qui en rapproche ou en éloigne les institutions sociales et médico-sociales privées.

5. La notion de service public se définit généralement comme le « service de l'intérêt général », ce service justifiant l'exercice de prérogatives dérogatoires du droit commun et, parfois, « limitatives des libertés individuelles ». Elle paraît de ce fait constituer a priori l'apanage des Administrations publiques. Mais cette première définition ne suffit pas à rendre compte de la complexité historique et politique du phénomène, notamment parce qu'elle exclut l'intervention d'acteurs privés. Or, les collectivités publiques ayant progressivement étendu leurs domaines de compétence au nom du service de l'intérêt général, certaines activités exercées par les personnes privées ont pu devenir dignes de relever du service public. C'est ainsi qu'une définition plus précise et plus ouverte de la notion a été consacrée par la jurisprudence et la doctrine, le service public comprenant toute « activité d'intérêt général exercée par une personne publique ou sous le contrôle d'une personne publique et suivant un régime dérogatoire au droit commun ». Cette définition invite à une double approche, à la fois organique et fonctionnelle, de la notion de service public. Dans une telle perspective, le fait qu'un groupement relève du droit privé ne suffit pas à l'exclure ipso facto du service public, à condition toutefois que son activité soit « assumée » par une personne publique. Se posent alors des questions de nature et de forme s'agissant des relations qui unissent la personne privée à la puissance publique.

Dans le cas particulier des institutions sociales et médico-sociales de droit privé, ces questions portent plus précisément, d'une part sur l'étendue de la maîtrise fonctionnelle de l'activité par les autorités administratives compétentes, d'autre part sur la formalisation de leurs rapports.

A/ La maîtrise fonctionnelle de l'activité par l'Administration

6. Les personnes privées assurant la gestion d'établissements et de services sociaux et médico-sociaux au sens de l'article L. 312-1 CASF préexistent nécessairement à l'intervention de l'Administration. La loi n'apporte aucune restriction à leur forme et c'est ainsi qu'il peut s'agir tant de personnes physiques que de personnes morales. Dans tous les cas, la puissance publique ne dispose d'aucune prérogative particulière pour provoquer ou au contraire empêcher l'existence juridique de ces personnes. Néanmoins, le régime juridique des organismes gestionnaires d'équipements sociaux et médico-sociaux est d'une telle densité et les pouvoirs de l'Administration y sont à ce point promus qu'il n'est pas possible d'envisager l'existence de l'activité et son fonctionnement indépendamment de l'assentiment, du contrôle voire de la tutelle de la puissance publique. Ce constat repose sur l'examen des dispositions légales et réglementaires applicables dont il est ci-après brièvement rendu compte.

1. Les pouvoirs de l'Administration sur l'activité

7. La création d'établissements ou de services est maîtrisée par l'Administration par l'effet de procédures de planification, d'autorisation et d'habilitation et de contrôle de conformité. En particulier, les critères d'autorisation fixés par l'article L. 313-4 CASF donnent à la puissance publique une marge d'appréciation très importante qui confine au pouvoir d'opportunité. La sanction du défaut d'autorisation est quant à elle radicale, à la fois administrative et pénale.

8. Le déroulement de l'activité est très étroitement soumis aux pouvoirs de l'Administration qui exerce quatre types de contrôle :

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux termes de l'autorisation délivrée, c'est-à-dire notamment aux conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement des établissements et services prévues par l'article L. 312-1, II et précisées, selon la catégorie d'équipements, par les articles D. 312-11 à D. 312-176 CASF. Ces textes imposent des contraintes diverses en matière de définition des objectifs de la prise en charge, d'infrastructures, de personnel, d'organisation, de procédures de fonctionnement, d'accueil des usagers, de conventionnement avec des praticiens ou des professionnels extérieurs, etc. ;

- un contrôle de conformité de l'exercice de l'activité aux autres règles instituées par la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 en matière de droits des usagers, de conventionnement, d'animation de démarches d'amélioration de la qualité et d'évaluation ainsi que de mise en œuvre de systèmes d'information compatibles avec ceux des pouvoirs publics ;

- un contrôle pour prévenir et faire cesser toute menace de maltraitance des usagers. Ce contrôle, non dénué de rapports avec le précédent, prend notamment la forme d'inspections administratives sur place ;

- un contrôle de nature financière, défini par un droit budgétaire spécifique combinant un contrôle a priori en vue de la fixation des tarifs, un contrôle a posteriori du compte administratif de clôture dont dépendront les affectations de résultat et, enfin, un accès permanent aux données économiques et de gestion. Ce contrôle est assorti d'une procédure de surveillance administrative prévoyant la réalisation de missions d'enquête administrative en cas de difficultés de fonctionnement ou de gestion.

9. Depuis la promulgation de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005, la réalisation des trois premières catégories de contrôle s'effectue dans des conditions similaires à celles relatives au secteur sanitaire. Les inspecteurs disposent désormais de prérogatives accrues par rapport à l'état du droit antérieur : pouvoirs généraux de copie, d'audition et d'accès aux systèmes et données informatiques ; pouvoir d'accéder aux données personnelles médicales pour les agents de contrôle ayant la qualité de médecin. Le fait de faire obstacle à la réalisation des inspections est d'ailleurs devenu un délit pénal alors que, jusque là, de tels obstacles ne pouvaient avoir de conséquences que sur le sort de l'autorisation administrative de l'activité. Enfin, parachevant le renforcement du contrôle voulu par le législateur de 2002, le décret n° 2006-169 du 10 février 2006 a organisé l'assermentation des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales aux fins de dresser procès-verbal des infractions constatées lors d'inspections. Il a également rendu effectif leur pouvoir de saisie prévu par l'article L. 313-13 in fine CASF.

La quatrième catégorie de contrôle, de nature financière, appelle quelques observations complémentaires.

10. Au stade de la fixation du tarif, l'établissement ou le service doit formuler et motiver très précisément ses propositions budgétaires. Ses prévisions d'exploitation sont discutées au cours d'une procédure contradictoire qui prend fin par l'édiction d'un acte administratif individuel de tarification déterminant limitativement les ressources allouées au titre du fonctionnement, des frais de personnel et des infrastructures. Ses prévisions d'investissement sont quant à elles soumises à autorisation préalable, le pouvoir de l'Administration étant ici véritablement décisionnel. De plus, l'établissement ou le service doit présenter, selon des modèles définis réglementairement, des indicateurs propres à permettre à l'autorité administrative d'effectuer des comparaisons avec les coûts des établissements équivalents dans le département, la région et le pays. Enfin, l'organisme gestionnaire a l'obligation d'adopter et de produire un budget exécutoire qui doit fidèlement refléter le contenu des autorisations tarifaires accordées.

11. Au stade de la clôture de l'exercice, l'établissement ou le service doit présenter à l'autorité de tarification un compte administratif de clôture établi selon un modèle réglementaire, qui comprend toutes les données comptables de l'exercice échu et qui rend compte de l'exécution du budget. Il doit y joindre un rapport d'activité exposant de façon précise et chiffrée les raisons qui expliquent le résultat d'exploitation, notamment celles qui tiennent à l'évolution des prix, à la politique de recrutement et de rémunération des personnels, à l'organisation du travail et à la politique d'amortissement des investissements. En cas de déficit, ce rapport doit préciser les mesures qui ont été mises en œuvre pour parvenir à l'équilibre et les raisons pour lesquelles ce dernier n'a pas été atteint. L'établissement ou le service doit conserver à disposition, dans l'année qui suit, tous documents de nature à justifier le choix de ses prestataires et fournisseurs les plus importants. Dans l'hypothèse où des conventions réglementées auraient été conclues au sens de l'article L. 612-5 du Code de commerce, l'organisme gestionnaire doit en transmettre la liste à l'Administration. Sur la base de ces nombreuses informations, l'autorité de tarification décide elle-même l'affectation du résultat de l'exercice échu. Ces dernières dispositions sont pour le moins exorbitantes du droit commun si l'on considère que les produits de la tarification – qui n'ont la nature, ni de subventions publiques, ni de fonds publics au sens du droit de la comptabilité publique – ont été servis pour rémunérer la réalisation de prestations. De ce fait, ils auraient dû en principe demeurer à la complète disposition de l'organisme gestionnaire privé, propriétaire de ces sommes au sens des articles 537, 543 à 546, 551, 1136 à 1141 du Code civil.

12. Au stade éventuel du contentieux de la tarification, l'établissement ou le service qui conteste le tarif se voit appliquer un régime dont le caractère contraignant a été augmenté après la loi du 2 janvier 2002, signant une régression de ses droits au profit de ceux de l'autorité de tarification et du payeur :

- d'une part, lors de la présentation de son recours et en ce qui concerne les moyens de légalité interne, il doit désormais ajouter à la double démonstration du caractère abusif des abattements pratiqués et de la parfaite justification de ses propositions initiales, un troisième moyen : il doit démontrer en quoi il n'était pas en mesure d'adapter ses propositions initiales aux montants approuvés par l'autorité de tarification. D'un point de vue strictement pratique, cette disposition ne provoque pas de grands bouleversements dans la manière de documenter les recours dans la mesure où la production des pièces de la procédure contradictoire – qui mettent en évidence les points de désaccord – s'avérait déjà nécessaire. Sur le principe néanmoins, cette disposition nouvelle pourrait provoquer un renversement de la charge de la preuve au détriment du demandeur alors qu'en fait, c'est à l'Administration défenderesse qu'il appartenait de motiver en temps utile les abattements pratiqués ;

- d'autre part, le nouveau régime juridique de l'exécution des décisions a fait notablement régresser les droits de l'organisme gestionnaire ayant obtenu la réformation du tarif. En effet, sous l'empire des décrets du 24 mars 1988 et du 11 avril 1990, la décision rendue était immédiatement exécutoire sans qu'il soit nécessaire de solliciter une décision budgétaire modificative. Or, du fait des articles R. 314-46 et R. 314-47 CASF issus du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003, l'édiction d'une telle décision est devenue nécessaire. Cela ne posait pas problème en pratique s'agissant du paiement d'un tarif de responsabilité dû par l'Etat : le mandatement de la dépense suppose nécessairement un acte positif de l'Administration. En revanche, une difficulté pouvait affecter la liquidation du tarif opposable aux organismes de sécurité sociale ; ceux-ci pouvaient vouloir subordonner les règlements complémentaires à l'édiction d'un nouvel arrêté de tarification. Jusqu'à la promulgation de l'ordonnance du 1er décembre 2005, on aurait pu discuter la légalité de ce dispositif réglementaire dans la mesure où il contrevenait à d'autres règles de valeur supérieure ; tout débat est désormais clos depuis que le nouvel article L. 351-6 CASF impose à son tour l'intervention d'une décision budgétaire modificative. Cette disposition nouvelle signe en fait la disparition du pouvoir de réformation-substitution dont jouissaient jusque là – à titre dérogatoire par rapport aux juridictions administratives de droit commun – les juridictions de la tarification sanitaire et sociale. Là encore, l'Administration centrale a fait l'économie de textes réglementaires d'application pourtant prévus par la loi du 2 janvier 2002 ; en l'espèce, ceux qui étaient attendus auraient dû renforcer les pouvoirs des juridictions en matière d'exécution ...

13. A tout moment, l'établissement ou le service doit être en mesure de produire à l'autorité de tarification, sur simple demande, toute pièce prouvant qu'il s'est acquitté de ses obligations financières, fiscales et sociales, ainsi que tout document dont la détention ou la tenue est requise. Il doit également détenir et tenir à disposition ses inventaires mobiliers et immobiliers. S'il subventionne d'autres organismes, il doit pouvoir renseigner l'autorité de tarification sur la nature et les activités de ces organismes ainsi que sur l'emploi exact des subventions accordées. Il doit pouvoir répondre à toute commande d'étude de l'Administration sur ses conditions et choix de gestion, l'objectif étant d'identifier les voies d'une amélioration de l'efficacité de son fonctionnement voulue par la puissance publique.

14. La fin de l'activité peut être décidée par l'Administration. Sans préjudice d'éventuelles sanctions pénales, les trois premières catégories de contrôle peuvent donner lieu à des injonctions, à la désignation d'un administrateur provisoire des équipements jugés déficients voire à leur fermeture. La fermeture peut également être ordonnée si la puissance publique considère que des infractions aux lois et règlements ont été commises qui sont susceptibles d'entraîner la mise en cause de la responsabilité civile de l'établissement ou du service ou de la responsabilité pénale de ses dirigeants ou de la personne morale gestionnaire. L'autorisation d'exercer l'activité peut être transférée à une autre institution et le sort des sommes affectées à l'activité est réglé par décision préfectorale.

Cette présentation synthétique des prérogatives dont jouit l'Administration suffit à démontrer l'étendue manifeste du pouvoir fonctionnel que celle-ci détient sur l'activité des organismes gestionnaires de droit privé. Cette prépondérance des attributions de la puissance publique n'avait pas échappé aux observateurs les plus attentifs et les plus chevronnés du droit de l'action sociale et médico-sociale.

2. Une solidarité fonctionnelle aux confins de la tutelle et de l'exercice de prérogatives de puissance publique

15. La question pourrait d'abord se poser de l'existence d'une relation de tutelle entre les organismes gestionnaires privés et les pouvoirs publics. Si l'on se réfère à la doctrine classique en la matière, la réponse pourrait bien être positive et ce, même si l'Administration répugne à l'admettre. L'application de cette théorie amènerait alors à constater que les organismes gestionnaires de droit privé jouissent – du fait même de leur forme juridique – d'une réelle autonomie organique à l'égard de l'Administration et qu'ils subissent un contrôle dont l'objet est de constituer une contrepartie à leur autonomie et non une suppression totale de celle-ci ; ils pourraient donc se situer, vis-à-vis de l'Administration, dans un rapport fonctionnel de tutelle. Observons en tout cas que les administrés du secteur social et médico-social désignent généralement l'Administration sous le vocable « la tutelle ».

16. La question pourrait également se poser de savoir si l'action sociale et médico-sociale est – ou non – étrangère à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Sur ce point, il nous semble que le droit des institutions sociales et médico-sociales offre l'opportunité de recourir, en la renversant, à cette notion qui contribue classiquement à caractériser la notion de service public. Certains auteurs considèrent en effet que l'exercice d'une prérogative de puissance publique est nécessaire à l'identification du service public. En fait, la jurisprudence a depuis longtemps reconnu la faculté, pour des personnes privées, d'exercer des activités de service public dénuées de toute prérogative de puissance publique. L'application de la notion de prérogative de puissance publique au secteur sociale et médico-social ne serait donc pas déterminante de la caractérisation du service public. Toutefois, un renversement de cette notion pourrait conduire à constater que l'exercice par l'Administration de ses prérogatives de puissance publique sur les organismes gestionnaires sociaux et médico-sociaux est tel qu'il a pour effet de nouer avec eux un lien aussi fort qu'indissoluble. L'idée pourrait donc être la suivante : le rattachement à l'Administration – nécessaire pour entrer dans le service public – consisterait aussi, pour l'acteur privé, dans le fait de subir tellement les prérogatives de la puissance publique qu'il n'aurait d'autres choix que d'en devenir fonctionnellement solidaire.

A la lueur de ces nombreux indices fonctionnels de maîtrise de l'activité sociale et médico-sociale par l'Administration, il importe de définir également, d'un point de vue organique, la forme des relations entretenues par les organismes gestionnaires de droit privé avec la puissance publique.

B/ La forme des liens unissant les organismes gestionnaires privés aux pouvoirs publics

17. Traditionnellement, l'appartenance d'une personne privée au service public suppose son rattachement à une personne publique. Se pose alors la question de la nature et de la force du lien organique nécessaire pour caractériser ce rattachement. Sur ce point, l'interprétation de la jurisprudence a donné lieu à des constructions doctrinales aussi riches que complexes.

1. Délégation et concession de service public

18. Dans un premier temps est apparu naturel le rattachement par l'institution d'une délégation ou d'une concession de service public. A cet égard, force est de constater que les institutions sociales et médico-sociales privées ne sont – sauf exception – titulaires ni d'une délégation ni d'une concession formelles de service public. Pourtant, elles se trouvent à maints égards dans une situation qui – si elle ne relève pas stricto sensu de la délégation de service public en raison notamment des nombreuses contraintes réglementaires qui les touchent – s'y apparente beaucoup. Sans doute est-ce ce constat qui a pu conduire monsieur THEVENET à établir une relation de grande proximité entre le droit des institutions sociales et médico-sociales et le régime de la délégation de service public ou encore monsieur LENOIR à voir dans le régime de ces institutions « une sorte de délégation implicite de service public ». Il est vrai qu'au regard des critères proposés par monsieur CHAPUS pour établir la réalité de l'acte de délégation, la situation des institutions sociales et médico-sociales est assez éloquente. Une conception plus contractuelle encore – et peut-être plus comparable dans l'esprit à la notion de concession de service public – pourrait également être soutenue en considération des conventions que le droit des institutions sociales et médico-sociales invite à conclure avec les organismes financeurs, au titre de l'habilitation à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale ou de l'autorisation de dispenser des soins aux assurés sociaux, avec les pouvoirs publics et les organismes financeurs pour la mise en œuvre du projet d'établissement ou la tarification, avec d'autres organismes sociaux et médico-sociaux enfin dans une démarche de réseau.

2. Le mandat administratif

19. Dans un deuxième temps, la jurisprudence a ouvert les portes du temple du service public – y compris celle du Saint des Saints : le service public administratif – à des organismes privés tels que les associations et les fondations. Tirant les enseignements de cette distension du lien organique de la personne privée avec la puissance publique, une interprétation globalisante du sens de cette évolution jurisprudentielle a été récemment proposée par madame CANEDO à l'occasion de sa thèse. Sur la voie ouverte par monsieur CHAPUS à propos d'une « délégation » plus large que la délégation de service public entendue dans son sens formel, aux dimensions à la fois organique et fonctionnelle, l'auteur suggère de recourir à une notion de mandat administratif dont elle trace les contours : dans la situation où une personne privée n'a pas de lien formel de délégation ou de concession de service public, le mandat administratif peut être caractérisé afin de satisfaire l'exigence organique traditionnelle. Ce mandat administratif, pour être reconnu par le juge, devrait résulter de la conjonction de deux indices : l'existence d'une prérogative de puissance publique et le caractère probant de rapports étroits avec la personne publique.

20. Dans le cas des institutions sociales et médico-sociales, l'étroitesse des relations entretenues avec les pouvoirs publics ne paraît pas douteuse. S'agissant par ailleurs de l'existence d'une prérogative de puissance publique, la situation pourrait paraître un peu plus complexe au premier regard dans la mesure où l'activité sociale et médico-sociale quotidienne ne semble pas connaître une telle prérogative. Et pourtant, il en serait au moins une qui consiste dans le fait de pouvoir exiger de l'Etat, des Conseils généraux et des organismes de sécurité sociale le paiement de prestations délivrées à des tiers en l'absence parfois de tout lien contractuel avec le payeur. Mais la difficulté peut être plus aisément surmontée en recourant au concept de « service public évident » : « l'absence de prérogative de puissance publique ne serait pas un obstacle à l'identification de la mission de service public pour la bonne raison que la qualification de cette dernière ne posait aucun problème et était déjà connue ». Dans ce cas disparaîtrait alors l'exigence d'une prérogative de puissance publique.

21. A titre subsidiaire et s'il était besoin de proposer d'autres arguments pour contribuer à ce que le lecteur se fasse une religion, il serait possible d'invoquer un indice supplémentaire : celui d'une qualification de service public « par encerclement ». En effet, il est patent que les institutions sociales et médico-sociales ont pour objet essentiel d'offrir des prestations à des usagers. Or, le contexte juridique et économique de l'activité ne laisse la place, autour de ces institutions, qu'à des services publics : les Administrations de l'Etat et de certaines collectivités territoriales, les organismes de sécurité sociale. Par hypothèse, les Administrations sont des personnes publiques investies d'un service public. Les organismes de sécurité sociale, quant à eux, ont depuis longtemps vu reconnaître leur appartenance au service public. Il serait donc cohérent que les institutions sociales et médico-sociales – qui prolongent l'action de services publics auprès d'usagers – reçoivent elles-mêmes la qualification de service public.

A ce moment du propos, le critère organique de l'appartenance au service public paraît assez atténué pour ne pas constituer une contre-indication majeure et il semble plus que jamais nécessaire de prêter attention à l'interrogation peut-être la plus fondamentale : les institutions sociales et médico-sociales remplissent-elles une mission de service public ?

II. – LE CARACTERE D'INTERET GENERAL

Poursuivant notre démarche, nous nous sommes attaché, d'abord à définir une justification théorique à la caractérisation de l'intérêt général, ensuite à rechercher dans le droit positif la confirmation de cette hypothèse.

A/ Une justification théorique

22. La vocation du service public est de « satisfaire un besoin général », d'exercer « une activité d'intérêt général ». Pour monsieur CHAPUS, c'est cette deuxième condition du caractère de service public qui est la plus « significative », la plus porteuse de sens en ce qu'elle exprime « la raison d'être de cette activité », « une notion de but ». Selon cet éminent auteur, il importe de considérer avant tout les objectifs poursuivis et de distinguer pour cela deux catégories d'activités : les activités de plus grand service de celles de plus grand profit. La première catégorie ne saurait susciter d'objection de principe : les activités de plus grand service sont a priori éligibles au service public. Il en va différemment des activités de plus grand profit qui – à l'exception de celles dont l'utilité est de procurer des ressources aux activités de plus grand service – ne sauraient être constitutives du service public. Au vu de ces éléments de définition à la fois généraux et fort clairs, il suffit de s'interroger sur la finalité de l'action sociale et médico-sociale dont les organismes gestionnaires privés sont les agents.

1. Bénéficiaires et objectifs de l'action sociale et médico-sociale

23. Un premier constat s'impose : alors que la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales avait été promulguée immédiatement après la loi n° 75-534 d'orientation en faveur des personnes handicapées, la loi du 2 janvier 2002 qui lui a succédé a quant à elle été publiée bien avant la loi du 11 février 2005 reconnaissant les droits sociaux fondamentaux des personnes handicapées. L'on peut voir dans ce décalage chronologique un renversement de logiques : la démarche de 1975 visait à reconnaître d'abord les personnes handicapées avant de mettre à leur service un dispositif institutionnel spécifique, tandis que le dispositif de 2002-2005 se refuse à fonder l'action sociale et médico-sociale sur des besoins seulement catégoriels. Cette observation a en fait pour objet de provoquer une analyse de l'utilité de l'action sociale et médico-sociale à l'aide de cette première interrogation : à qui cette action doit-elle bénéficier ? Notre point de vue est que cette action s'offre à tous, dans la mesure où son objet est parfaitement général. La meilleure preuve de cela réside dans le libellé du premier alinéa de l'article L. 114-1 CASF qui assigne sans ambiguïté aucune à l'action sociale et médico-sociale de garantir « la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale », « l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens » et « le plein exercice de [l]a citoyenneté ». Or, il va de soi que le respect de la citoyenneté de tous, sans distinction aucune, est l'ambition majeure d'une République fondée sur l'Etat de droit.

24. Et l'on en vient naturellement à la deuxième interrogation : à quoi l'action sociale et médico-sociale doit-elle servir ? La réponse est aisée pour qui se reporte à l'article L. 116-1 CASF : « l'action sociale et médico-sociale tend à promouvoir, dans un cadre interministériel, l'autonomie et la protection des personnes, la cohésion sociale, l'exercice de la citoyenneté, à prévenir les exclusions et à en corriger les effets ». La généralité de cette pétition de principe s'évince également des articles L. 311-1 et suivants CASF et des travaux parlementaires. Et en premier lieu, du rapport déposé par monsieur TERRASSE le 15 mars 2000 pour la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale et qui a très fortement inspiré le projet de loi. Selon les termes de ce rapport, l'action sociale et médico-sociale a pour vocation de « répondre dans l'intérêt général de la population aux besoins sociaux, médico-sociaux et de protection des personnes en situation de vulnérabilité, de fragilité ou d'exclusion sociale ». L'idée dominante est alors, en référence aux principes constitutionnels et du droit international, de satisfaire des besoins pour garantir la dignité de la personne humaine quel que soit son état. Cette ambition rejoint celle des valeurs républicaines dont la vocation est de transcender les catégories et les corps intermédiaires. Et l'on en revient à la définition des bénéficiaires, qui sont actuellement les personnes vulnérables mais aussi potentiellement tous les autres citoyens. Sans hésitation aucune, les parlementaires d'alors ont qualifié l'action sociale et médico-sociale de service public. Cette conception a été reprise lorsque le projet de loi est venu en discussion devant l'Assemblée nationale en 2001. Le rapport de monsieur HAMEL mentionne notamment, en rendant compte des débats de la commission, une intervention de monsieur TERRASSE du 24 janvier 2001 en faveur du service public social et médico-social. Il rappelle également la vocation universelle – et non catégorielle – des droits proclamés.

25. Pourtant, les parlementaires ont ensuite retiré du projet de loi toute référence explicite au service public. Que s'est-il passé ? Un début de réponse est apporté par monsieur LEVY : entre-temps, une action de lobbying bien conduite – en dépit de l'opposition des organismes de droit public et de certaines associations laïques – avait eu raison de l'évocation du service public social et médico-social. L'auteur souligne que cette intervention n'a, en réalité, pas été totalement efficace. En effet, il constate qu' « on ne peut distinguer, comme on pouvait le faire dans la loi du 30 juin 1975, la définition de l'action sociale de l'article L. 311-1 et celle de l'article L. 312-1 (cf. dans la loi du 30 juin 1975, art. 1 et 3), dès lors qu'en disposant que "sont des institutions sociales et médico-sociales, au sens du présent code, les personnes morales de droit public ou de droit privé, gestionnaire d'une manière permanente des établissements et services sociaux mentionnés à l'article L. 312-1", la loi nouvelle paraît superposer, voire assimiler l'objet et le champ des deux articles, à la différence de ce qu'il en était dans la loi du 30 juin 1975 ». Cette superposition du champ des articles L. 311-1 et L. 312-1 CASF suffit à établir l'existence du service public social et médico-social « comme il y a un service public de l'enseignement, de la santé ou même de la culture ». Cette analyse a d'ailleurs été corroborée par la suite dans un rapport de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale : la notion de service public était bien présente dans l'esprit de la loi du 2 janvier 2002. Monsieur LEVY poursuit sa démonstration en passant en revue les principaux dispositifs octroyant aux Administrations leurs importantes prérogatives en matière de création d'établissement, de tarification et de contrôle budgétaire : « Il y a bien un service public des actions sociales et médico-sociales ». Il trouve une confirmation supplémentaire dans le fait que les droits et devoirs des établissements et services sont, à quelques légers détails près, identiques qu'il s'agisse d'une gestion publique ou d'une gestion privée.

2. Intérêt général ou utilité sociale

26. Cette analyse – que nous partageons – a été contredite par les conclusions d'une thèse récente : à partir d'une définition de l'utilité sociale issue des développements consacrés par l'Administration au régime fiscal des associations d'assistance et de bienfaisance, il était proposé d'étendre cette notion au droit des institutions sociales et médico-sociales. Procédant à une étude comparative des droits sanitaire et médico-social, mettant en exergue la difficile recherche d'un équilibre entre la satisfaction des besoins d'équipements et les contraintes financières de la collectivité, décrivant l'ampleur des prérogatives administratives, l'auteur a conclu en affirmant que le statut juridique des organismes de droit privé, associé au caractère spécialisé de leurs interventions – au bénéfice de certaines catégories de population – et aux spécificités d'un droit matériel où le contrôle administratif est prépondérant, légitime l'émergence d'une notion d'utilité sociale autonome, dérivée de l'intérêt général. Plusieurs constats de divergence avec ces conclusions nous paraissent devoir être formulés.

27. D'abord, il nous semble que la distinction opérée entre intérêt général et utilité sociale est artificielle sinon idéologique et qu'elle appelle par conséquent un contre argument de même nature. Il est en effet possible de rappeler que l'action sociale et médico-sociale ne saurait voir son bénéfice restreint aux seules personnes vulnérables. Les droits fondamentaux dont elle tend à garantir l'exercice effectif visent en effet à protéger et à promouvoir, non seulement la dignité de ses bénéficiaires directs, mais également celle de notre système politique et celle de chaque citoyen exposé potentiellement par les aléas de l'existence à devenir plus vulnérable un jour prochain. A l'égard de ces personnes qui ne bénéficient pas actuellement de l'action sociale et médico-sociale, cette dernière constitue néanmoins pour eux la garantie que leurs droits fondamentaux continueront à être respectés dans le contexte institutionnel dont ils pourraient un jour avoir besoin. C'est bien cela qui justifie que certains commentateurs de la loi du 2 janvier 2002 aient pu la trouver, sinon « bavarde », tout au moins quelque peu déclarative. Elle rejoint d'ailleurs dans cet esprit la loi sanitaire contemporaine relative aux droits des malades.

28. Ensuite, le fait que l'action sociale et médico-sociale se traduise concrètement par le service de prestations à une population définie – mais laquelle ? La loi du 2 janvier 2002 demeure curieusement taisante sur ce point – ne nous paraît pas devoir la priver pour autant de sa généralité, à moins d'accepter l'augure d'un morcellement de l'intérêt général en autant de domaines qu'il inclurait de manifestations concrètes et apparemment sectorielles, provoquant dès lors une dissolution de l'idée même de service public. A cet égard, il suffit d'observer que le libellé de l'article L. 311-1 CASF se caractérise, non par une dissociation des concepts d'intérêt général et d'utilité sociale, mais par une redondance dans la mesure où les missions que le texte précise ensuite ne peuvent être sélectivement rattachées, ou à l'un, ou à l'autre.

29. Enfin, pour éclairante qu'elle soit, l'étude conduite sur la notion d'utilité sociale du droit fiscal nous paraît de nature essentiellement technique et, de ce fait, impropre à être transposée telle quelle par analogie dans le droit des institutions sociales et médico-sociales qui constitue – notamment du fait des nombreuses dérogations au droit commun qu'il contient – un corpus autonome, d'une nature et d'une vocation différentes.

Ainsi justifiée en théorie, l'hypothèse que l'action sociale et médico-sociale sert l'intérêt général appelait à être vérifiée par l'examen du droit positif.

B/ Le droit positif consacre le caractère d'intérêt général de l'action sociale et médico-sociale

Plusieurs illustrations sont données par la loi et la jurisprudence pour confirmer que l'action sociale et médico-sociale sert effectivement l'intérêt général.

1. La loi

30. S'agissant d'abord de la loi, elle proclame l'existence d'une politique publique en matière d'action sociale et médico-sociale. L'existence d'une telle politique publique était au départ directement liée à la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des principes contenus dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 repris par celui de la Constitution du 4 octobre 1958.

31. Mais l'affirmation explicite d'une politique publique résulte en dernier lieu des termes du Code de la santé publique et du Code de l'action sociale et des familles qu'il y a lieu de conjuguer comme suit. Institué par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, le nouvel article L. 1411-1 C. Santé Publ. définit les thèmes essentiels et permanents de la politique nationale de santé publique, politique publique s'il en est. Or, parmi ces axes d'intérêt politique se trouvent en bonnes places « la prévention des maladies, des traumatismes et des incapacités », « l'amélioration de l'état de santé de la population et de la qualité de vie des personnes malades, handicapées et des personnes dépendantes » et « l'organisation du système de santé et sa capacité à répondre aux besoins de prévention et de prise en charge des maladies et handicaps ». L'évidence est là : l'action sociale et médico-sociale est une partie – et non des moindres – de la politique de santé publique. Et cela est d'autant plus patent que, selon le même article, la politique de santé publique se décline en objectifs pluriannuels et que « la détermination de ces objectifs, la conception des plans, des actions et des programmes de santé mis en oeuvre pour les atteindre ainsi que l'évaluation de cette politique relèvent de la responsabilité de l'Etat ».

32. Plus précisément encore, la politique publique d'action sociale et médico-sociale dérivée de la politique de santé publique se décline en diverses « missions d'intérêt général et d'utilité sociale » dont l'article L. 311-1 CASF fait l'inventaire. Mais l'affirmation la plus récente – et aussi la plus prégnante – de l'existence d'une politique publique d'action sociale et médico-sociale figure aux articles L. 114, L. 114-1 et L. 114-2 CASF issus de la loi du 11 février 2005. En particulier, l'article L. 114-1 proclame que « toute personne handicapée a droit à la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale, qui lui garantit, en vertu de cette obligation, l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens ainsi que le plein exercice de sa citoyenneté » et que « l'Etat est garant de l'égalité de traitement des personnes handicapées sur l'ensemble du territoire et définit des objectifs pluriannuels d'actions ». L'article L. 114-2 apporte une précision importante s'agissant des acteurs de cette politique publique : les organismes gestionnaires sont bien à compter au nombre de ceux-ci. Qu'il existe une politique publique de l'action sociale et médico-sociale n'est par conséquent pas douteux, ce qui nous semble induire nécessairement la présence de l'intérêt général.

2. La jurisprudence

33. S'agissant ensuite de la jurisprudence, elle comprend de multiples exemples d'une intégration de l'action sociale et médico-sociale dans l'intérêt général :

- dès l'apparition, dans les années 1950, du mouvement doctrinal du « service public à objet social », des institutions ont été rattachées au service public dès lors qu'elles répondaient à « un but d'intérêt social » ;

- plus récemment, la jurisprudence européenne a permis de distinguer les contours d'un service public de la santé et de la protection sociale auquel appartiennent les organismes sociaux et médico-sociaux, service public dont la protection constitue un impérieux motif d'intérêt général légitimant que l'on porte atteinte à certains droits individuels fondamentaux. Cette analyse a été reçue, après quelques hésitations, par le juge national. Cette reconnaissance jurisprudentielle de l'existence du service public de la santé et de la protection sociale semble d'ailleurs avoir inspiré le législateur au moment de rédiger le nouvel article L. 1411-1 relatif à la politique de santé publique. Difficile, dans ces circonstances, de ne pas relever l'emprunte de l'intérêt général ;

- l'office du juge national conduit au même constat. Ainsi en témoigne un arrêt du Conseil d'Etat du 9 octobre 2002 rendu à propos des pharmacies à usage intérieur communes à plusieurs établissements de santé publics ou à des établissements médico-sociaux privés. En l'espèce, la Haute juridiction a reconnu sans ambiguïté que « les limites ou conditions mises au cumul de gérance sont justifiées par des exigences inhérentes au bon fonctionnement du service public et par des impératifs de protection de la santé publique ». Inspiré par des préoccupations analogues, le juge judiciaire vient quant à lui de priver les organismes gestionnaires de droit privé de l'exercice d'une part des prérogatives qui, dans le domaine des accords collectifs de travail, leur étaient antérieurement – et normalement – reconnues. Ainsi, visant les dispositions de l'article L. 314-6 CASF, la Chambre sociale de la Cour de cassation a-t-elle jugé opportun de nier aux employeurs médico-sociaux leur capacité à s'engager unilatéralement à l'égard de leurs salariés en l'absence d'agrément administratif préalable, opérant ainsi un revirement de jurisprudence des plus nets.

En conclusion, il est avéré que les organismes sociaux et médico-sociaux de droit privé constituent de plein droit – avec les établissements publics de nature analogue – le service public de l'action sociale et médico-sociale. Reste dès lors à déterminer le régime de ce service public, la question présentant aux yeux des professionnels un intérêt des plus pratiques.

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(1) En moyenne, les associations regroupent 60 % des effectifs accueillis. Elles jouent un rôle clé dans le secteur du handicap où elles ont la charge de près de 90 % des places. Dans le secteur des personnes âgées, les associations représentent 33 % des places, le public 37 % et le privé lucratif environ 30 % (Rapp. Sén. n° 37 de M. BLANC, octobre 2001, page 11). Selon d'autres statistiques, le secteur associatif représenterait 86,2 % de l'offre de prestations en faveur des personnes handicapées (chiffres de 1998 contenus dans la synthèse du rapport public particulier de la Cour des comptes de juin 2003 « La vie avec un handicap », p. 16).

(2) Ce qui ne signifie pas pour autant que les activités correspondantes n'aient pas de poids économique réel : le secteur médico-social comprend à lui seul 24 500 établissements et services pour 1,05 million de lits ou places et emploie quelques 400 000 professionnels (Rapp. A.N. n° 2881 de M. HAMEL, janvier 2001, p. 9).

(3) D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Bibl. de droit public, LGDJ, spéc. p. 180 et s., p. 500 et s.

(4) Nous nous référons ici essentiellement aux références doctrinales citées en bibliographie dans les ouvrages suivants : R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, Coll. Domat droit public, Monchrestien, 15ème éd., n° 744 ; A. de LAUBADERE & autres, Traité de droit administratif, tome 1, LGDJ, 14ème éd., n° 1107.

(5) R. CHAPUS, op. cit., n° 742.

(6) R. CHAPUS, op. cit., n° 748 : « une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public. »

(7) LAUBADERE & autres, op. cit., n° 1108.

(8) Art. L. 312-4 et s., D. 312-169 et D. 312-170 CASF.

(9) Art. L. 313-1 à L. 313-9, R. 313-1 à R. 313-10 CASF. Pour plus de précisions sur le régime des autorisations : A. VINSONNEAU, « La création des établissements et services sociaux et médico-sociaux après la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 782 et s.

(10) Art. D. 313-11 à D. 313-14 CASF.

(11) L'appréciation simultanée de la compatibilité du projet avec le schéma et ses objectifs, de sa conformité aux normes d'organisation de fonctionnement, du caractère satisfaisant des systèmes d'évaluation et d'information prévus, de la compatibilité du coût annuel de fonctionnement avec les dotations limitatives et, enfin, de son caractère proportionné au service rendu et aux coûts des autres équipements comparables est d'une telle ampleur que la subjectivité pourrait déjà trouver sa place. Mais surtout, le fait de permettre l'ajout par la puissance publique de conditions particulières, non au regard d'éléments objectifs caractérisant les usagers à prendre en charge mais seulement « dans l'intérêt des personnes accueillies », consacre formellement son pouvoir d'opportunité. Cette disposition est d'autant plus surprenante qu'il est pour le moins difficile de concevoir comment un projet d'établissement pourrait être défini pour ne pas rechercher la satisfaction de l'intérêt des personnes accueillies !

(12) La fermeture de l'établissement ou du service (art. L. 313-15 et L. 313-16 CASF). Pour une illustration récente du pouvoir préfectoral de fermeture d'un établissement ayant fonctionné sans autorisation : J.-M. LHUILLIER, « La fermeture d'un établissement social ou médico-social ouvert sans autorisation », R.D.S.S. 2004/2, p. 426 et s.

(13) Art. L. 313-22 CASF : les peines encourues sont de trois mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende.

(14) Par souci de ne pas trop alourdir la démonstration, nous ne développerons pas ci-après le régime spécifique d'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements et services tarifés (art. L. 314-7, R. 314-87 et s. CASF) qui, toutefois, constitue une illustration supplémentaire du pouvoir qu'exerce l'Administration sur les organismes gestionnaires, notamment sur leurs produits financiers.

(15) Sur le respect des droits fondamentaux de la personne prise en charge (art. L. 311-3), sur la remise d'un livret d'accueil accompagné de la charte des droits et libertés de la personne accueillie (art. L. 311-4), sur le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge (art. L. 311-4 et D. 311), sur la personne qualifiée (art. L. 311-5, R. 311-1 et R. 311-2), sur le conseil de la vie sociale et les autres formes de participation (art. L. 311-6, D. 311-3 à D. 311-32), sur le règlement de fonctionnement (art. L. 311-7, R. 311-33 à R. 311-37), sur le projet d'établissement (art. L. 311-8), sur le respect du droit à la vie familiale (art. L. 311-9). Pour plus de précisions sur le règlement de fonctionnement : J.-M. LHUILLIER, « Le règlement de fonctionnement », R.D.S.S. 2004/4, p. 795 et s. ; sur l'implication de l'usager dans la prise en charge et sur la protection de ses droits : M. BADEL, « La participation de l'usager », R.D.S.S. 2004/4, p. 804 et s ; sur la détermination des droits de l'usager : D. EVERAERT-DUMONT, « Les droits des usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux : quelle évolution ? », Droit social n° 3, mars 2005, p. 311-319 ; sur le contrat de séjour : B. RIGAUD, « Secteur médico-social : le contrat de séjour enfin défini », Juris associations n° 313, 5 février 2005, p. 36-39 ; O. POINSOT, « De la contractualisation des relations avec les usagers », Direction(s) n° 18, avril 2005, p. 47-48.

(16) Art. L. 312-8 CASF. Pour plus de précisions : Ph. LIGNEAU, « L'évaluation dans la loi du 2 janvier 2002 », R.D.S.S. 2004/4, p. 825 et s.

(17) Art. L. 312-9 CASF et arrêté du 9 décembre 2005, J.O. 20 déc. 2005, p. 19609 et s.

(18) Art. L. 313-13 CASF.

(19) La partie la plus importante de ce régime résulte du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 qui vient d'être codifié aux art. R. 314-4 et s. CASF et qui complète les art. L. 314-3 à L. 314-9 du même code. Pour une illustration de l'opinion satisfaite de l'Administration à raison du renforcement du contrôle : J.-P. HARDY, « Le décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 relatif à la gestion comptable, budgétaire et financière des établissements et des services sociaux et médico-sociaux », R.D.S.S. 2004/4, p. 819 et s. ; du même auteur, Financement et tarification des établissements et services sociaux et médico-sociaux, coll. Etablissements et services, éd. Dunod.

(20) Art. R. 314-62 CASF.

(21) J.O. du 2 décembre 2005, p. 18636 et s.

(22) Art. 10, III de l'ordonnance modifiant l'art. L. 331-3 CASF. Ces pouvoirs n'existaient pas précédemment. S'agissant en particulier de l'accès aux données médicales, les médecins inspecteurs de santé publique ne disposaient auparavant de cette prérogative que dans les seuls établissements de santé (art. L. 162-30-1 du Code de la sécurité sociale, L. 1112-1 et L. 6111-1 du Code de la santé publique).

(23) Art. 11 de l'ordonnance insérant le nouvel art. L. 313-22-1 CASF. Il s'agit d'une incrimination par référence à celle prévue à l'art. L. 1425-1 C. Santé Publ. (six mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende). Elle ne concerne que les obstacles rencontrés lors de l'inspection des établissements et services (art. L. 313-13 à L. 313-20 et L. 331-1 à L. 331-9 CASF), le contrôle des sièges sociaux relevant des art. L. 314-7, VI et R. 314-89 CASF.

(24) Relatif à l'assermentation et aux saisies prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 31-13 du CASF, J.O. n° 41 du 17 février 2006, p. 2415.

(25) Les inspecteurs assermentés peuvent saisir tout document, objet ou produit, ce qui fait d'ailleurs – partiellement – redondance avec les pouvoirs décrits en note 22 supra. Ce pouvoir de saisie est général puisqu'il se rattache à l'exercice de la surveillance administrative au sens des articles L. 331-1, L. 331-3 et L. 331-5 CASF. Toutefois, l'autorité réglementaire a cru utile de préciser que la réalisation de telles saisies est également possible à l'occasion d'une inspection diligentée au visa de l'article L. 313-16 (violation des conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement ou infraction aux lois et règlements susceptible d'engager la responsabilité civile de l'organisme gestionnaire ou la responsabilité pénale de ses dirigeants) ou de l'article L. 331-7 (surveillance administrative de l'accueil des mineurs). La procédure de saisie, décrite aux articles R. 313-26 et R. 313-27 nouveaux CASF, passe par l'obtention d'une ordonnance délivrée sur requête par le président du Tribunal de grande instance dans les conditions de droit commun (articles 493 à 498 N.C.P.C.).

(26) Art. R. 314-14 et s. CASF.

(27) Art. R. 314-34 CASF.

(28) Art. R. 314-20 et R. 314-27 CASF, art. R. 314-17 CASF modifié par l'article 2 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006.

(29) Art. R. 314-28 et s. CASF. Ces indicateurs mettent l'établissement ou le service en situation de devoir justifier le volume de son activité et de ses moyens, étant précisé que l'Administration pourra si nécessaire en tirer – indirectement – des conséquences en termes de tarification (art. R. 314-33).

(30) Art. R. 314-37 CASF modifié par l'article 8 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 : sauf évènement particulier, le budget exécutoire est désormais produit avec le compte administratif du même exercice.

(31) Art. R. 314-49 CASF.

(32) Art. R. 314-50 CASF.

(33) Art. R. 314-58 CASF.

(34) Art. R. 314-59 CASF. L'obligation a été renforcée par l'art. 12 de l'ordonnance du 1er décembre 2005 qui a modifié l'art. L. 313-25 CASF.

(35) Art. R. 314-51 à R. 314-55 CASF.

(36) Voir notamment sur cette question : B. CLAVAGNIER, « Distinction entre subvention, marché public et délégation de service public », Juris associations n° 307 du 1er novembre 2004, p. 7-8.

(37) Ces règles exorbitantes ont été récemment légitimées par application de la théorie de la loi-écran (C.E., 1er avril 2005, ARSEAA & autres, concl. J.-H. STAHL). C'est sans doute l'un des indices les plus flagrants du régime de subordination à la puissance publique qu'institue le livre III du CASF.

(38) Pour une présentation plus précise du nouveau régime de ce contentieux : M. TOURDIAS, « La juridiction tarifaire après le décret du 22 octobre 2003 », A.J.D.A. du 14 février 2005, p. 298 et s.

(39) Art. R. 351-18 CASF.

(40) La jurisprudence future du juge de la tarification dira si, au cours d'un contentieux, l'Administration peut exciper d'un moyen tiré de l'absence de justification donnée par le demandeur, dans son mémoire introductif, sur l'impossibilité de s'adapter au tarif. Il semble peu douteux qu'un tel argument n'aura pas d'effet en termes de recevabilité de la requête. En revanche, il reste à savoir si les T.I.T.S.S. seront enclins à rejeter cette requête alors que, dans le même temps, auraient été rapportées les preuves du caractère abusif des abattements pratiqués et du caractère motivé des propositions budgétaires non retenues.

(41) En effet, à notre connaissance, le Trésor public considère que les décisions de réformation rendues par les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ne constituent pas des condamnations de l'Etat à payer une somme d'argent. Cela interdit par conséquent toute liquidation volontaire de la dépense par le comptable public, en l'absence de mandatement par l'ordonnateur, au visa des art. L. 911-9 et R. 911-1 et suivants du Code de justice administrative.

(42) L'art. L351-6 CASF disposant que « Les décisions du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale et de la Cour nationale fixant le montant des dotations globales, remboursements forfaitaires, prix de journée et autres tarifs, ont effet à compter de la date fixée dans la décision donnant lieu au litige », restait à attendre l'éclairage de la jurisprudence sur la possibilité de confondre les concepts d'effet et de caractère exécutoire. Le seul indice

Par olivier.poinsot le 14/10/08

Après les circulaires de 2006 et 2007, la DGAS, interrogée par des acteurs du secteur, a exprimé dans une lettre DGAS/5B du 7 mai 2007 relative aux priorités de la campagne budgétaire 2008 dans les établissements sociaux et médico-sociaux, sa vision stratégique de l'évolution du secteur social et médico-social.

Répondant à plusieurs interrogations formulées par l'UNIOPSS, cette lettre évoque trois sujets importants sur lequels l'Administration centrale se positionne.

La référence à des coûts moyens à la place caclulés à partir des budgets approuvés et des comptes administratifs pour apprécier la pertinence des dossiers de création de places

Ces valeurs moyennes ne peuvent pas constituer des références tarifaires opposables mais ne sont pas non plus à regarder comme des tarifs planchers dans un contexte où les mécanismes de convergence des tarifs et de de plafonnement des dépenses sont appelés à se développer.

L'intérêt de développer un guide d'évaluation de l'activité des établissements d'un point de vue qualitatif

A un tel projet, très ambitieux, il faut dans l'immédiat préférer l'exploitation approfondie des indicateurs budgétaires qui constituent un "premier niveau d'analyse qualitative et financière".

La stratégie de recomposition du secteur dans le cadre d'une politique de contractualisation et de coopération

L'objectif poursuivi est d'optimiser les ressources disponibles pour répondre aux besoins des personnes dans une démarche d'amélioration constante de la qualité. A une préoccupation de productivité doit être préférée celle de l'efficience dans l'emploi des ressources, notamment par le regroupement et la mutualisation des moyens. Cette démarche doit conduire à l'abandon de l'établissement comme échelle de référence, au profit de l'échelle "organisme gestionnaire" ; elle est contractuelle et repose donc sur le volontarisme des acteurs. Dans ce contexte, la négociation d'un CPOM passe nécessairement par une phase de diagnostif financier dont l'objet est, pour la puissance publique, de s'assurer de l'existence de garanties sérieuses car, in fine, la coopération doit conduire à l'engagement de crédits supplémentaires.

Par olivier.poinsot le 12/10/08

Dans un arrêt récent (CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 16 juin 2008, AVVEC & AD-PA c/ Ministre de la santé et des solidarités, n° 306295), le Conseil d'Etat vient de proclamer que la Direction générale de l'action sociale (DGAS) n'a pas le droit droit d'ajouter aux règles légales et règlementaires de la tarification par la voie de simple circulaire.

Cet arrêt mérite d'être signalé en ce qu'il a condamné une mauvaise habitude prise par l'Administration centrale depuis 2002. Cette habitude consiste dans le fait d'ajouter à l'état du droit par voie de circulaires, pour exiger des organismes gestionnaires qu'ils agissent conformément aux voeux de la puissance publique au-delà même des prévisions légales et réglementaires.

Les premiers indices de cette propension à vouloir se substituer au législateur sont apparus dans le domaine du droit budgétaire et du contentieux de la tarification sanitaire et sociale lorsque, par une circulaire DGAS/SD5B n° 2006-161 du 5 avril 2006 relative au règlement financier des contentieux de la tarification dans laquelle la DGAS a donné aux services déconcentrés des instructions pour minorer voire éviter le paiement des décisions de réformation des tarifs.

Par la suite, toujours en considération d'objectifs financiers, le dérapage s'est poursuivi dans d'autres domaines du droit des institutions sociales et médico-sociales et notamment en matière de coordination des interventions, avec la circulaire DGAS/SD5B n° 2006-216 du 18 mai 2006 relative à la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la même enveloppe de crédits limitatifs et à la coopération sociale et médico-sociale dans le cadre des groupements d'établissements (B.O. Santé n° 2006/6), la circulaire n° DGAS/5B/2006/356 du 8 août 2006 relative au forum aux questions sur les modifications intervenues en matière de réglementation financière, comptable et tarifaire notamment celles visant au développement de la pluriannualité budgétaire (B.O. Santé 2006/10) et la circulaire n° DGAS/SD5B 2007-111 du 26 mars 2007 relative aux problématiques afférentes à la mise en oeuvre de la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux dans le cadre d'un contrat d'objectifs et de moyens (B.O. Santé 2007/4).

Allant bien au-delà des textes, l'autorité administrative a conçu - pour servir son objectif stratégique de concentration des organismes gestionnaires privés, prélude à une unification du régime du secteur avec celui du secteur sanitaire sous le patronage des futures Agences régionales de santé (ARS) - un dispositif truffé d'illégalités dont la mise en oeuvre repose sur un jeu d'incitation-chantage autour de la pluriannualité et de la globalisation des budgets, de la conclusion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM), des groupements de coopération sociaux et médico-sociaux (GCSMS) et de l'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements. Illégalités multiples telles que la méconnaissance des domaines de compétence tarifaire respectifs de l'Etat et des Départements, des domaines de compétence territoriaux et du champ d'application même de la réglementation budgétaire (car les sièges sociaux, faut-il le rappeler, ne sont pas des établissements ou services sociaux et médico-sociaux au sens des articles L. 312-1 et R. 314-1 du CASF). Et l'action administrative oriente les organismes gestionnaires vers des choix qui n'en sont pas vraiment lorsqu'il leur est précisé : pas d'autorisation de siège social sans conclusion d'un CPOM l'incluant, pas de CPOM sans pluriannualité ni globalisation, pas de CPOM non plus sans désistement préalable des contentieux de la tarification, pas de GCSMS sans CPOM.

Au-delà des aspects strictement juridiques, ce comportement caractérise une atteinte à la démocratie : l'Administration est en train d'infléchir de sa propre initiative les politiques sociales à l'insu de la représentation nationale et en portant atteinte aux principes fondamentaux desdites politiques.

La finalité des interventions sociales et médico-sociales institutionnelles, telle qu'elle a été définie aux articles L. 116-1 et L. 116-2 du CASF, est de promouvoir l'autonomie et la protection des personnes en fonction d'une évaluation continue des besoins et attentes des membres de tous les groupes sociaux et de « répondre de façon adaptée aux besoins de chacun d'entre eux et en leur garantissant un accès équitable sur l'ensemble du territoire ». C'est ce fondement qui, plus que les dispositions du droit matériel de la tarification, justifie réellement le principe fondateur selon lequel le financement doit être adéquat aux besoins de la population. Un tel objectif ne peut être servi efficacement que pour autant que l'allocation des ressources est définie en fonction des besoins des personnes. C'est pourquoi, jusqu'à aujourd'hui, les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ont toujours refusé de considérer comme opposable à l'organisme gestionnaire la seule invocation de taux directeurs ou d'enveloppes limitatives. Or, l'action conduite actuellement par l'Administration vise à conférer aux financements de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle un caractère définitivement fini qui compromet la réalisation des objectifs supérieurs définis par le Parlement ; c'est notamment ce qui permet de comprendre l'importance donnée, via la conclusion des CPOM, à la disparition du contentieux de la tarification qui, par essence, échappe à toute maîtrise budgétaire.

Mais d'autres interrogations s'ajoutent à cette préoccupation financière : le secteur social et médico-social institutionnel doit-il - alors qu'il s'identifie par une prépondérance des initiatives privées et notamment associatives, qu'il repose sur une grande diversité des champs d'intervention, qu'il a pour objet une prise en charge dont le périmètre et le retentissement pour les personnes accueillies et leur entourage vont bien au-delà de ceux des interventions sanitaires et qu'il a une nature par essence expérimentale - se restructurer pour ne plus compter à terme que quelques 3 000 organismes gestionnaires, soit moins de 10 % à peine de sa configuration actuelle, et devenir ainsi le pendant de son "cousin" sanitaire qui comprend à ce jour à peu près 3 000 établissements de santé ?

La prise en compte de tels enjeux - auxquels s'ajoutent, entre autres, l'inscription de l'action sociale et médico-sociale dans le champ de la concurrence communautaire et la participation des acteurs du monde de l'assurance à son financement - doit d'évidence relever de l'action politique ; c'est aussi pourquoi l'Administration ne saurait légiférer par voie de circulaire. Le Conseil d'Etat vient de le rappeler au Gouvernement avec clarté, donnant une illustration supplémentaire de la solution qu'il avait précédemment dégagée dans l'arrêt Duvignères à propos des circulaires impératives.

Ce faisant, il a également décidé que l'annulation rétroactive de mesures budgétaires - dont l'importance n'est pourtant pas négligeable - en l'espèce, la circulaire portait sur la limitation du montant de la dotation soins des EHPAD au montant de la dotation minimale de convergence (DOMINIC) majorée de 35 % - n'avait pas d'incidences telles qu'elle justifierait que le juge soit obligé d'en aménager les conséquences conformément au principe récemment posé en la matière par l'arrêt Tropic. Cela signifie concrètement que le juge du tarif, saisi de recours sur la dotation soins du tarif 2007 d'un EHPAD, devra faire abstraction de la limitation indûment imposée à hauteur de "DOMINIC+35" et statuer au seul vu des dispositions du CASF.

Au final, la dénonciation du « normatif pur » contenue dans le point 4.2 de la circulaire précitée du 18 mai 2006 vient de perdre toute crédibilité : la puissance publique, même au nom du principe de réalité, ne peut s'affranchir du principe de légalité.

Par olivier.poinsot le 11/10/08

Cet article a été publié à la revue Droit & Santé n° 19 du mois de septembre 2007 sous le titre exact suivant : "L'autorité de tarification ne peut aménager elle-même l'exécution des décisions de justice qui lui sont défavorables"

Au Bulletin Officiel du Ministère de la Santé et des Solidarités du 15 mai 2006 (1) a été publiée une circulaire DGAS/SD5B/2006/161 du 5 avril 2006 relative au règlement financier des contentieux de la tarification. Cette circulaire, destinée aux services déconcentrés, a été édictée sous le double timbre du Ministre de la Santé et des Solidarités et du Ministre de l'Emploi du travail et de la cohésion sociale. Elle a donné des instructions aux directions départementales des affaires sanitaires et sociales (DDASS) pour aménager l'exécution des décisions rendues par les juridictions de la tarification sanitaire et sociale à la suite de la promulgation de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005 portant diverses dispositions relatives aux procédures d'admission à l'aide sociale et aux établissements et services sociaux et médico-sociaux (2). Il convient de rappeler que l'article 9 de cette ordonnance venait de modifier l'article L. 351-6 du Code de l'action sociale et des familles (CASF) en prescrivant que « les décisions du juge du tarif sont mises en œuvre lors de l'exercice au cours duquel elles sont notifiées à l'autorité de tarification par une décision budgétaire modificative ». Avant cette régularisation de nature quasi-législative, deux dispositions réglementaires issues du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 – les articles R. 314-46 et R. 314-47 du même code – prévoyaient que l'autorité de tarification pouvait, au cours d'un exercice budgétaire, modifier d'office le montant des groupes fonctionnels autorisés pour prendre en considération une décision du juge du tarif. Il ne s'agissait là, d'ailleurs, que d'une simple faculté. Mais sans fondement législatif, ces règlements d'application pouvaient être interprétés comme contraires à des normes de niveau supérieur selon lesquelles l'exécution immédiate et inconditionnelle des décisions des juridictions tarifaires était la règle (3). C'est pourquoi le recours à une ordonnance s'est avéré commode, bientôt suivi d'une modification sensible des deux articles réglementaires précités ainsi que de l'article R. 314-63 (4).

Afin de déterminer les conditions concrètes d'exécution des décisions tarifaires favorables aux organismes gestionnaires, cette circulaire du 5 avril 2006 s'est attachée à distinguer trois situations :

- celui dans lequel la dépense refusée par l'autorité de tarification et rétablie par le juge de la tarification n'a pas été réalisée par l'établissement. Dans cette situation, la circulaire a donné instruction aux services de s'exonérer du mécanisme budgétaire de reprise de résultat à N+2 après versement du reliquat de tarif et leur a enjoint de procéder à une compensation immédiate avec les ressources de l'année en cours ;

- celui dans lequel la dépense refusée par l'autorité de tarification et rétablie par le juge de la tarification a été réalisée par l'établissement et rejetée au compte administratif. Dans cette situation, la circulaire a prescrit aux services de solder totalement ou partiellement les comptes 114 « Dépenses refusées par l'autorité de tarification en application de l'article R. 314-52 du CASF » ou 119 « Report à nouveau » ;

- celui dans lequel la dépense refusée par l'autorité de tarification puis rétablie par le juge de la tarification a été au final financée par le tarificateur, soit par reprise de résultat à N+2 autorisée au vu du compte administratif ayant constaté le déficit, soit par majoration des tarifs des exercices ayant suivi celui au cours duquel le déficit a été constaté et avant que le juge du tarif n'ait statué.

Dans les faits, les termes de cette circulaire ont pu paraître inquiétants aux organismes gestionnaires et ce, pour deux raisons principales. La première est que les mécanismes de compensation institués, par-delà les règles du droit budgétaire, sont de nature à porter gravement atteinte aux intérêts financiers des établissements, notamment en termes de trésorerie. La deuxième est que, compte tenu des usages de l'action administrative, les services de l'Administration s'en tiennent toujours – et de façon tout à fait légitime au demeurant – à une application stricte des directives communiquées par le chef de service, en faisant donc l'économie de l'examen de celles de ces consignes qui pourraient être entachées d'illégalité.

Ces circonstances justifiaient qu'un examen approfondi de la nature et de la légalité des prescriptions contenus dans la circulaire du 5 avril 2006 fût conduit. Au terme de cet examen, deux constats doivent être formulés. D'une part, il apparaît que les directives considérées ont une portée réglementaire (I). D'autre part, les instructions données aux fins de différer ou exécuter partiellement les décisions du juge du tarif rendues en faveur des établissements sociaux et médico-sociaux sont illégales dans la mesure où les aménagements ordonnés sont eux-mêmes illégaux (II).

I. - LA CIRCULAIRE DU 5 AVRIL 2006 FAIT GRIEF

La circulaire du 5 avril 2006 présente un caractère impératif qui la fait entrer dans la catégorie des actes administratifs faisant grief. Elle est, de ce fait, susceptible de faire l'objet d'un recours.

A/ La solution de l'arrêt Duvignères concernant les circulaires impératives

Avant 2002, seules les circulaires « à caractère réglementaire » étaient susceptibles d'être contestées devant le juge administratif (5). Mais par l'arrêt Duvignères (6), le juge de l'excès de pouvoir a accepté les recours dirigés contre certaines circulaires interprétatives. Cette décision a notamment fait l'objet du commentaire suivant aux grands arrêts de la jurisprudence administrative (7) : «C'est sur les circulaires ou instructions par lesquelles une autorité administrative donne l'interprétation des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en œuvre que se prononce l'arrêt. Désormais, ce n'est pas parce qu'une circulaire donne une interprétation des textes applicables qu'elle ne fait pas grief : la solution dépend non de son objet (l'interprétation) mais de son effet (l'obligation) (...) les dispositions impératives (...) doivent être regardées comme faisant grief ». Concluant sur l'état du droit au lendemain de la jurisprudence Duvignères, les annotateurs des Grands arrêts de la jurisprudence administrative indiquent : « la distinction des circulaires impératives et des circulaires non impératives se substitue donc à celles des circulaires réglementaires et des circulaires interprétatives ».

Il faut immédiatement préciser que cette nouvelle distinction n'a pas épuisé tous les cas de circulaires puisque l'arrêt Duvignères ne visait que celles donnant une interprétation des lois et règlements. Or les circulaires peuvent avoir un objet autre : l'exemple le plus simple est donné par celles que les chefs de service et notamment les ministres prennent pour assurer l'organisation et le fonctionnement des services placés sous leur autorité en application de la jurisprudence Jamart du 7 février 1936, sans donner explicitement ou implicitement aucune interprétation des textes. Mais dès lors qu'elles comportent des dispositions impératives à caractère général, ce sont des circulaires réglementaires, faisant grief autant sinon plus que celles qui ont pour objet une interprétation. Cette catégorie de circulaires, si elle n'est pas formellement évoquée par la jurisprudence Duvignères, n'en doit pas moins être englobée dans les distinctions qu'elle commande : « il existe d'une part des circulaires non impératives, portant ou non sur une interprétation, et qui ne font pas grief, d'autre part des circulaires impératives, imposant une solution, que celle-ci soit liée ou non à l'interprétation du droit – et quelle que soit cette interprétation par rapport à l'état du droit antérieur » (8).

Dans ses conclusions sur l'arrêt Duvignères, le commissaire du gouvernement Pascale FOMBEUR proposait de définir la circulaire impérative comme celle par laquelle « une autorité administrative soit créer des droits ou des obligations soit impose une interprétation du droit applicable en vue de l'édiction de décisions » (9). Conscient des difficultés de mise en œuvre de cette notion et des hésitations possibles en présence de cas limites, le commissaire du gouvernement invitait le juge à rechercher l'intention de l'auteur : « dès lors que l'auteur de la circulaire expose aux services chargés de la mise en œuvre de la réglementation l'ensemble des règles applicables en indiquant de manière univoque et non dubitative comment il faut le comprendre et l'appliquer on peut considérer qu'il s'agit de dispositions à caractère impératif » (10). Systématisant cette interprétation à laquelle ils se référent directement, les auteurs de la chronique générale de jurisprudence ont dès lors proposé en présomption réfragable le caractère impératif d'une circulaire adressé par un supérieur hiérarchique à ses services (11).

B/ La confirmation de la solution de l'arrêt Duvignères

La jurisprudence administrative postérieure à l'arrêt Duvignères a très largement admis le caractère impératif des circulaires. C'est ainsi que présentent ce caractère et font donc grief :

- la circulaire interministérielle prescrivant aux préfets et aux directeurs des agences régionales d'hospitalisation les modalités selon lesquelles devait être appliquée la loi en matière d'exercice de l'activité libérale à l'hôpital (12) ;

- la circulaire du directeur de l'administration pénitentiaire du ministère de la justice relative à la déconcentration des sanctions pour les gradés et surveillants dès lors qu'elle ne se borne pas à commenter un arrêté du ministre mais prescrit une procédure (13) ;

- la circulaire par laquelle le Garde des Sceaux, ministre de la justice, a prescrit aux magistrats du parquet les modalités selon lesquelles devaient être appliquées les dispositions résultant de la loi, présentent un caractère impératif ; que les conclusions dirigées contre ces énonciations sont, par suite, recevables (14) ;

- la circulaire par laquelle le directeur des ressources humaines de la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) a donné au service de médecine du travail de cette société des instructions de caractère impératif relatives aux contrôles d'aptitude physique des agents habilités à l'exercice de fonctions de sécurité ; que cette note constitue ainsi un acte susceptible de recours pour excès de pouvoir (15).

Dans le domaine plus particulier du droit de la santé, le juge administratif est allé jusqu'à étendre la solution de l'arrêt Duvignères aux recommandations de bonne pratique prises au visa de l'article L. 1111-9 du Code de la santé publique dès lors qu'elles revêtent un caractère impératif (16).

Il apparaît donc qu'en se conformant à une tendance déjà ancienne du droit administratif, le juge administratif s'est montré désireux d'ouvrir largement les voies de la contestation contentieuse en étendant le champ des actes contestables. Une hypothèse voisine de celle considérée en fournit un nouvel et récent indice. Dans une décision du 16 décembre 2005, le Conseil d'Etat a pu admettre la recevabilité d'un recours dirigé contre une réponse ministérielle impérative reprenant les dispositions d'une instruction fiscale, alors même que ce type de mesure était jusque là traditionnellement écarté du champ du recours (17).

Enfin, une double préoccupation de réalisme et d'efficacité tend à fonder cette ouverture à la contestation des circulaires. En effet, lorsque la jurisprudence considère que fait grief une circulaire impérative se bornant à répéter une règle illégale, alors que par elle-même cette circulaire n'a aucun effet juridique, c'est parce que le juge administratif connaît le fonctionnement de l'Administration : les services appliquent avant toute chose la circulaire plutôt que la loi ou le règlement qu'elle a vocation à vulgariser. Dans ces conditions, on comprend le souci du juge de prévenir la multiplication de contentieux individuels liés à l'application de la circulaire en permettant la contestation de la circulaire elle-même (18).

L'esprit général de la circulaire du 5 avril 2006 était d'éclairer les agents sur les modalités et techniques comptables du règlement financier du contentieux de la tarification sanitaire et sociale telles que prévues par les nouvelles dispositions du Code de l'action sociale et des familles (articles L. 351-6 et R. 314-63). Cette circulaire est une circulaire impérative au sens de la jurisprudence Duvignères. En effet, les termes utilisés dans cet acte ne sont indubitablement pas ceux employés pour conseiller des agents : il s'agit de l'indication de la « marche à suivre ». Si un doute pouvait subsister quant au caractère impératif des dispositions, alors la recevabilité du recours contre la circulaire serait confortée par la présence d'éléments innovatoires. Ainsi la première situation des trois situations envisagées par la circulaire prévoit-elle une correction financière indépendante des règles du droit budgétaire relatives aux reprises de résultat ; il s'agit là d'une innovation modifiant l'ordonnancement juridique. Dans ces conditions, la circulaire doit être également qualifiée de réglementaire, constituant un acte qui fait grief.

II. –LA CIRCULAIRE DU 5 AVRIL 2006 EST ENTACHEE D'ILLEGALITE

La circulaire du 5 avril 2005 souffre le reproche de l'illégalité pour deux raisons. Le premier grief porte sur sa légalité externe puisqu'il s'agit de la mise en cause de la compétence de son auteur. Le second grief porte sur la légalité interne puisque la circulaire porte atteinte à des dispositions juridiques qui lui sont supérieures.

A/ Un grief de légalité externe : le défaut de compétence de l'auteur de la circulaire

Le juge administratif est invité à s'interroger sur la compétence de l'auteur d'une circulaire pour apprécier sa légalité. La jurisprudence Duvignères n'a pas mis fin à ce contrôle préalable. Il est ici utile de rappeler que les ministres ne bénéficient d'aucun pouvoir réglementaire général ; seule une habilitation législative ou du premier ministre est susceptible d'autoriser l'adoption de mesures réglementaires par un ministre. L'unique exception à l'absence de pouvoir réglementaire général est celui qu'il détient comme chef de service : « même dans le cas où les ministres ne tiennent d'aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient comme à tout chef de service de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité » (19). Ce pouvoir réglementaire d'organisation n'est pas réservé au seul ministre mais appartient plus largement aux agents responsables d'un service ou d'une direction (20).

Ainsi, lorsque le ministre intervient en qualité de chef de service, il détient un pouvoir réglementaire afin :

- d'instituer un organisme consultatif destiné à l'assister dans l'exercice de leurs fonctions (21) ;

- de réglementer la situation des agents placés sous ses ordres (22) ;

- d'adopter des mesures réglementaires ayant pour destinataires des usagers du service.

Mais le pouvoir réglementaire du ministre se heurte à une double limitation. Quant à son objet d'abord, dans la mesure où ce pouvoir ne peut concerner que deux catégories de personnes : les agents publics et les usagers du service public, directement soumises au pouvoir hiérarchique du ministre. Quant à ses modalités d'exercice ensuite, puisque le pouvoir réglementaire du ministre ne peut s'exercer qu'en l'absence d'intervention du pouvoir normatif. A cet égard, les ministres disposent d'une compétence subsidiaire en l'absence de normes supérieures pour combler un vide juridique. Toutefois, dès lors que l'organisation ou le fonctionnement du service n'est plus en cause et qu'aucune disposition n'habilite le ministre, celui-ci se trouve sans compétence pour prendre une mesure réglementaire (23). Toute mesure réglementaire d'origine ministérielle excédant l'organisation ou le fonctionnement du service ou adoptée en l'absence d'habilitation est illégale. Ainsi la Haute juridiction en a-t-elle décidé à propos de :

- la circulaire par laquelle le ministre de l'Agriculture définissait les règles de l'abattage rituel des animaux de boucherie (24) ;

- la circulaire du ministre de la santé subordonnant l'adoption d'enfants étrangers à une attestation obligatoire de la direction des affaires sanitaires et sociales (25) ;

- la circulaire du ministre de la santé définissant illégalement les conditions d'attributions de l'insigne « grand invalide civil » (26) ;

- la circulaire du ministre des affaires sociales excluant du bénéfice de l'aide sociale à la création d'emplois d'initiative locale les associations (27).

Dans le cas de la circulaire du 5 avril 2006, une hésitation était permise quant au véritable auteur de la circulaire. En effet, cette circulaire fut signée par monsieur Jean-Jacques TREGOAT, directeur général de l'action sociale auprès du ministre de la santé. Elle fut édictée sous le double timbre du ministère de la santé et du ministère de l'emploi, sans qu'il fût mentionné que le signataire de ladite circulaire agissait par délégation. Dans ces circonstances, deux hypothèses étaient permises. Dans la première hypothèse, le directeur général de l'action sociale aurait agi en son nom propre, en tant que chef de service. Or, conformément à la jurisprudence citée plus haut, il ne le pouvait que pour « le bon fonctionnement de l'administration placée sous son autorité » et en l'absence de norme de portée supérieure (28). Au cas précis, la circulaire litigieuse excédait les limites du pouvoir réglementaire reconnu au chef de service, dès lors qu'elle n'intervenait pas pour combler un vide juridique mais pour ajouter aux dispositions des articles L. 351-6 et R. 314-63 du CASF. Dans la deuxième hypothèse, le directeur général de l'action sociale aurait agi par délégation du ministre de la santé et du ministre de l'emploi. Or, pour que la circulaire du 5 avril 2006 émanât d'une autorité compétente, il aurait fallu en premier lieu que le directeur de l'action sociale disposât d'une double délégation de signature du ministre de la santé et du ministre de l'emploi et en second lieu que ces ministres disposassent par la loi ou le règlement d'un pouvoir réglementaire en matière de règlement financier des contentieux tarifaires. Le Ministère de la santé et des solidarités, et celui de l'emploi, de la cohésion et du logement devaient être identifiés comme les auteurs de la circulaire du 5 avril 2006. Or, à l'examen des deux décrets portant respectivement sur les attributions de ces deux ministres, il appert qu'aucune habilitation en matière de règlement financier du contentieux tarifaire n'a été adoptée (29). Dans ces conditions et à nouveau, le signataire de la circulaire litigieuse ne pouvait disposer de plus de pouvoir que les ministres lui ayant délégué leur signature, la circulaire émanant donc d'une autorité incompétente. Mais ce premier grief s'ajoutent deux moyens de légalité interne.

B/ Un double grief de légalité interne : la contrariété des termes de la circulaire avec des normes de valeur supérieure

La circulaire du 5 avril 2006 encourt deux motifs d'annulation pour des raisons de légalité interne. En effet, elle contrevient aux dispositions du CASF relatives aux règles de tarification des établissements sociaux et médico-sociaux. Par ailleurs, elle contrarie les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH) qui confèrent notamment aux justiciables des garanties en matière d'exécution des décisions de justice.

La contrariété avec les dispositions du CASF

Il convient de rappeler que « L'interprétation faite par la circulaire méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives et réglementaires qu'elle entendait expliciter » (30). Autrement dit, est illégale la circulaire qui méconnaît le sens et la portée des dispositions référencées. Or les dispositions que la circulaire du 5 avril 2006 entend interpréter organisent les modalités selon lesquelles il doit être procédé au règlement financier de la décision rendue par le juge du tarif et l'interprétation faite par la circulaire est aux antipodes de l'esprit de cette législation. En effet, les ministres, auteurs de la circulaire, analysent restrictivement les dispositions des articles L. 351-6 et R. 314-63 CASF en ajoutant des conditions de délai qui n'y figurent pas. De ce chef déjà, la circulaire est illégale. Mais plus précisément encore, elle appelle la critique pour plusieurs motifs tirés de la lettre même du droit de la tarification des établissements sociaux et médico-sociaux.

En premier lieu, la circulaire institue un mécanisme de liquidation des décisions qui rend l'exécution insuffisante. Cette observation vaut pour l'ensemble de la circulaire. L'aménagement des modalités d'exécution dans les termes de la circulaire conduit à priver l'organisme gestionnaire des intérêts légaux et moratoires de droit (31). Les dispositions de la circulaire litigieuse conduisent également à méconnaître les dispositions de l'article 3 de la loi du 11 juillet 1975, codifiées à l'article L 313-3 du Code monétaire et financier, qui prévoient qu'à l'expiration d'un délai suivant la notification du jugement à la partie condamnée, le taux d'intérêt légal est majoré de cinq points (32). Ces principes, inspirés des dispositions de l'article 1153 du Code civil, sont appliqués très libéralement par le juge administratif qui n'hésite pas les étendre à toute condamnation pécuniaire de l'Administration (33). Or, la renonciation aux intérêts moratoires est contraire à l'ordre public (34).

En deuxième lieu, la circulaire organise le caractère imparfait de l'exécution. Cette observation concerne, pour toute la circulaire, la situation des établissements financés par prix de journée. En effet, en liant l'exécution d'une décision de justice à la fixation du tarif (le reliquat fixé par le juge venant en minoration du tarif de l'année au cours de laquelle intervient le jugement), la circulaire subordonne l'effectivité de cette exécution à la réalisation de l'activité. Or, la réalisation de l'activité dépend de l'absentéisme réel des usagers et, de ce point de vue, la prévision budgétaire d'activité n'est jamais atteinte à l'unité près dans la réalité. Cela signifie que le dispositif envisagé, par hypothèse, ne peut atteindre le résultat d'une exécution parfaite de la décision de justice.

En troisième lieu, la circulaire confère une sélectivité injustifiée à l'exécution. Cette observation concerne les termes du point 1 de la circulaire. Dans le cas envisagé – où la dépense refusée par l'autorité de tarification et rétablie par le juge du tarif n'a pas été réalisée par l'établissement – la solution imposée prive l'organisme gestionnaire de tout paiement et donc de toute possibilité de bénéficier d'une reprise de résultat excédentaire dans les conditions prévues à l'article R. 314-51, II CASF. Elle prive notamment l'organisme gestionnaire de la possibilité de faire fructifier, en trésorerie, les sommes considérées jusqu'à la date de leur reprise à l'année N+2 (35).

En quatrième lieu, la circulaire attribue au tarificateur des prérogatives excessives au regard des règles du droit de la tarification. Cette observation concerne le point 2 de la circulaire. L'article R. 314-34 CASF circonscrit en effet le pouvoir de l'autorité de tarification dans les champs budgétaire et tarifaire :

- en matière budgétaire : l'autorisation définit, pour les charges comme pour les produits, les montants des groupes fonctionnels. Il existe 3 groupes fonctionnels : groupe fonctionnel I (exploitation), groupe fonctionnel II (personnel), groupe fonctionnel III (infrastructures) ;

- en matière tarifaire : l'autorisation fixe le montant du tarif.

Il résulte de ces définitions réglementaires que l'Administration n'a pas compétence pour fixer avec plus de détail, au sein de tel ou tel groupe fonctionnel, le montant d'un compte donné. Or, le point 2 de la circulaire comprend des instructions aux services qui sont exprimées sous forme d'opérations comptables sur des comptes et non sur des montants de groupe fonctionnel (en l'occurrence, les comptes 114 et 119). Ces instructions sont de ce fait illégales car excessives au regard du pouvoir budgétaire de l'autorité de tarification.

En cinquième et dernier lieu, la circulaire fixe des règles d'exécution particulièrement pénalisantes. Cette observation concerne le point 3 de la circulaire. Il s'agit du cas dans lequel l'établissement concerné, privé d'une part du tarif (celle dont le juge du tarif reconnaîtra ensuite qu'elle lui était due), a constaté un déficit à la fin de l'exercice concerné par le tarif insuffisant, ce déficit ayant été repris par l'autorité de tarification au moment de l'examen du compte administratif de clôture (36). Dans ce cas, la circulaire considère que la mise en œuvre du dispositif de reprise suffit à garantir la bonne exécution de la décision de justice. Or, tel n'est pas le cas. En effet, le mécanisme de reprise de déficit est prévu à l'article R. 314-51, III CASF : le déficit est repris en priorité sur le compte de réserve de compensation puis, s'il reste un solde, par une majoration des tarifs des deux exercices suivants. Cette solution conduit à appauvrir le compte de réserve de compensation, ce qui présente deux inconvénients :

- d'une part, fragiliser la santé financière de l'établissement qui, confronté à des difficultés ultérieures, ne pourra plus compter sur sa réserve de compensation à même hauteur ;

- d'autre part, priver l'établissement des produits financiers issus du placement des fonds de la réserve de compensation.

A ces critiques fondées sur la lettre du droit de la tarification s'ajoutent d'autres griefs inspirés par le nécessaire primat de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) sur les termes de la circulaire du 5 avril 2006.

La contrariété avec la CEDH

Toute circulaire administrative doit respecter les normes supranationales, de droit communautaire et de droit européen ; dans le cas contraire, elle serait entachée d'illégalité. Ce principe semble définitivement acquis par le juge. Ainsi, dans un arrêt du 2 juin 2006, le Conseil d'Etat a-t-il considéré que si la circulaire ne faisait que réitérer une règle déjà édictée par une loi, celle-ci entravait la liberté d'établissement et que « quelle que soit la modestie de l'entrave ainsi apportée à l'exercice de la liberté d'établissement consacrée par l'article 52 du traité instituant la Communauté européenne, celui-ci s'oppose clairement à ce qu'un Etat membre institue un mécanisme d'imposition des plus-values latentes en cas de transfert du domicile fiscal ; que par suite M. Chauderlot est fondé à soutenir que les instructions attaquées sont illégales... » (37). Ce contrôle de légalité de la circulaire par apport aux décisions européennes permet à l'Etat français d'honorer ses obligations communautaires : respecter et appliquer le droit de la Convention dans sa réalité « jurisprudentielle ». En effet, et en application des articles 52 et 53 de la CEDH, les arrêts rendus par la Convention ont force obligatoire puisqu'ils sont définitifs et revêtent l'autorité de chose jugée.

En 1997, la Cour est venue affiner les contours de l'article 6 § 1 de la Convention. Rappelant l'objectif initial de cet article, à savoir garantir à tout ressortissant de l'Union européenne un procès équitable, la Cour a élargi son application à l'exécution d'une décision de justice : « La protection effective du justiciable et le rétablissement de la légalité impliquent l'obligation pour l'administration de se plier à un jugement ou arrêt prononcé (...). Si l'administration refuse ou omet de s'exécuter ou encore tarde à le faire, les garanties de l'article 6 dont a bénéficié le justiciable pendant la phase judiciaire perdraient toute raison d'être » (38). Il n'est pas superfétatoire de rappeler que si les dispositions de l'article 6 de la Convention s'appliquent expressément en matière civile et pénale, le contentieux administratif n'est pas exclu du bénéfice de cet article dès lors que la Convention ne prend pas en compte la distinction française entre les ordres de juridiction. Le droit à l'exécution d'une décision de justice est largement entendu et déborde les jugements et arrêts rendus par une juridiction ; la Cour considère ainsi que la décision d'une autorité administrative devenue définitive en l'absence de contestation en justice et qui donne un titre de propriété crée une espérance légitime de la voir exécutée (39).

La jurisprudence Hornsby est loin d'être isolée. En effet, depuis 1997, la Cour a eu, à plusieurs reprises, l'occasion de rappeler le caractère obligatoire d'une décision de justice rendue en matière indemnitaire. Ainsi, dans son arrêt Dimitros Georgiadis, la Cour a-t-elle précisé que la non exécution d'une décision de justice définitive, appelant l'Etat à verser une certaine somme d'argent (comme une indemnité), équivaut à une violation de l'article 6 (40). Deux autres décisions réitèrent l'obligation d'exécuter une décision de justice, considérant que le droit à l'exécution d'une décision de justice fait partie intégrante du droit d'accès à un tribunal et qu'une telle exécution ne peut être empêchée, invalidée ou retardée de manière excessive (41). Enfin, la Cour précise que l'exécution doit être complète, parfaite et non partielle (42).

Dans le cas particulier de la circulaire du 5 avril 2006, les instructions données aux services déconcentrés imposent une exécution non seulement partielle mais, qui plus est, tardive. Le règlement financier décidé par le juge tarifaire, tel que prévu dans la première situation évoquée par la circulaire, n'intervient qu'à compter de l'année N+2, soit plus de deux ans après le rendu de la décision de justice. Ce délai s'inscrit dans un sens contraire à celui retenu dans l'arrêt Lunari c/ Italie précité. Au surplus, interprétant de façon restrictive les nouvelles dispositions du Code de l'action sociale et des familles, la circulaire participe inéluctablement à l'exécution partielle et non totale des futures décisions rendues par le juge du tarif.

Compte tenu des observations formulées ci-dessus s'agissant de la jurisprudence rendue au visa de l'article 6 § 1 de la CEDH, pourrait également se poser la question de la conventionalité des dispositions des articles L. 351-6 et R. 314-63 CASF dont la circulaire du 5 avril 2006 fait œuvre d'interprétation. Dans quelle mesure, en effet, et sur quel fondement le législateur et l'autorité réglementaire peuvent-ils justifier des mesures manifestement discordantes avec les principes fondamentaux de l'Etat de droit dont celui, pour tout justiciable, de bénéficier de l'exécution d'une décision de justice favorable ? L'engagement d'un contentieux sur ce thème présenterait un intérêt particulier : celui de soumettre à l'office du juge administratif la nature et les contours exacts d'une notion de motif impérieux d'intérêt général qui, au cours du « feuilleton » des heures d'équivalence, avait déjà fait couler beaucoup d'encre du fait des variations d'interprétation de la Cour de cassation (43).

En toute hypothèse, les diverses libertés ainsi prises avec la légalité témoignent d'une volonté forte de la puissance publique de maîtriser les ressources des activités sociales et médico-sociales institutionnelles, fût-ce en ignorant le dispositif d'une décision de justice (44). Après l'inclusion de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle dans la politique de santé publique par l'effet de la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 (45), l'Etat semble avoir pris le parti de contrôler par tous les moyens les activités des équipements sociaux et médico-sociaux dont il importe de rappeler qu'ils sont essentiellement gérés par des personnes morales de droit privé (46). D'autres indices militent en faveur de cette lecture de l'évolution de la politique publique, qu'il s'agisse entre autres du renforcement considérable des prérogatives de police administrative et judiciaire des services déconcentrés de l'Etat (47), des mécanismes de convergence tarifaire (48) ou de limitation des ressources et de mainmise centralisée sur la planification – dont la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) est devenue un acteur majeur après la loi du 11 février 2005 (49). Dernier exemple en date : la très forte incitation des organismes gestionnaires à s'engager dans des processus de globalisation et de pluriannualité des tarifs ainsi que de conclusion de contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens et de constitution de groupements de coopération sociaux et médico-sociaux (GCSMS) (50) : la lecture attentive d'une autre circulaire, en date du 18 mai 2006 (51), permet sans aucune hésitation de saisir l'importance stratégique accordée par l'Administration centrale à la mise en œuvre conjointe de ces nouveaux dispositifs dont il reste encore à mesurer toutes les incidences aussi bien en termes financiers qu'en termes de gouvernance.

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(1) B.O. Santé n° 2006/04.

(2) J.O. du 2 décembre 2005, p. 18636.

(3) Art. L. 351-6 CASF antérieur à la promulgation de l'Ord. du 1er décembre 2005 : « Les décisions du tribunal interrégional de l tarification sanitaire et sociale et de la Cour nationale fixant le montant des dotations globales, remboursements forfaitaires, prix de journée et autres tarifs, ont effet à compter de la date fixée dans la décision donnant lieu au litige ».

(4) D. nº 2006-233 du 21 février 2006 pris en application de l'ordonnance du 1er septembre 2005 relative à la composition et aux compétences de la Cour nationale et des tribunaux interrégionaux de la tarification sanitaire et sociale et modifiant le code de l'action sociale et des familles (dispositions réglementaires), J.O. du 28 février 2006, p. 3050.

(5) CE, Ass., 29 janvier 1954, Notre-Dame du Kreisker, RPDA 1954, 50.

(6) CE, Sect., 18 décembre 2002, Duvignères, req. n° 233618, Rec. p. 463 ; RFDA 2003.274, concl. P. FOMBEUR ; RFDA 2003.510, note PETIT ; AJDA 2003.487, chron. DONNAT et CASAS ; JCP A 2003.94, note J. MOREAU.

(7) Grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 15ème éd., n° 116, p. 909.

(8) V° en ce sens : chronique générale de jurisprudence administrative française, AJDA 2003, n°10, p 489.

(9) RFDA 2003, n°2, p. 287.

(10) Concl. FOMBEUR, loc. cit., p. 288.

(11) Chronique générale de jurisprudence administrative française, loc. cit.

(12) CE, 3 février 2003, Syndicat national de défense pour l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital et autres, req. n°235066.

(13) CE, 12 février 2003, Syndicat Lutte pénitentiaire, req. n° 218869.

(14) CE, 1er mars 2006, req. n°276579.

(15) CE, 7 juin 2006, req. n° 279632.

(16) CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l'Ordre des médecins, req. n° 270234 ; D. CRISTOL, « Le possible contrôle, par le juge de l'excès de pouvoir, des recommandations de bonne pratique », RDSS 2006/1, p. 53 et s.

(17) CE, 16 décembre 2005, Société Friadent, req. n° 272618 ; AJDA 3 avril 2006, note COLLET, p. 721 et s.

(18) Chronique générale de jurisprudence administrative française, loc. cit.

(19) CE, 7 février 1936, Jamart, G.A.J.A. n°51, p. 314.

(20) V° pour un directeur de ministère : CE, 2/6 SSR, 13 novembre 1992, Syndicat national des ingénieurs des études et de l'exploitation civile, req. n° 83177 et 83702 ; AJDA 1993, p. 221.

(21) CE, 4/6 SSR, 15 décembre 2000, Fabre et Renaud, n° req. 210669 et 211550.

(22) CE, Sect., 24 avril 1964, Synd. national des médecins et des établissements hospitaliers.

(23) CE, 29 novembre 2004, Union des transports publics et autres, req. n° 26340.

(24) CE, 1er décembre 1969, Association culturelle des israélites Nord Africains de Paris, Rec. p. 409.

(25) CE, 31 mars 1989, Département de la Seine Saint Denis c/ Swaruck.

(26) CE, 19 janvier 1990, Madame Douveneau, Rec. p. 539.

(27) CE, 14 janvier 1994, Association Stratégies sociales, Rec. p. 740.

(28) V° en ce sens conclusions ROUL sur CE, 26 juillet 1996, Association des restaurateurs d'art et d'archéologie de formation universitaire, Rec. p. 291.

(29) D. n°2005-661 du 9 juin 2005 relatif aux attributions du ministre de la santé et des solidarités, J.O. du 10 juin 2005, p. 10127 ; D. n°2005-670 du 16 juin 2005 relatif aux attributions du ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement, J.O. du 17 juin 2005, p. 10337.

(30) CE, Duvignères, 18 décembre 2002.

(31) L. du 11 juillet 2005 codifiée à l'article L. 313-2 du Code monétaire et financier.

(32) CE, 12 mai 2003, Epoux Deniau, AJDA 2003, p. 1827.

(33) CE, 28 juillet 2000, Brugeron, Rec. p. 1174.

(34) J.-F. LACHAIX, « Renonciation aux intérêts moratoires et ordre public », AJDA 2004.

(35) 1° du II de l'article R. 314-51 CASF.

(36) Art. R. 314-49 et s. CASF.

(37) CE, 2 juin 2006, Chauderlot.

(38) C.E.D.H., 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce, AJDA 1997.986, chron. J.-F. FLAUSS ; JCP 1997, II, 22949, note O. DUGRIP et F. SUDRE ; RFDA 1998.1195, obs. LABAYLE et F. SUDRE.

(39) C.E.D.H., 3 mars 2005, Manoilescu et Dobrescu c/ Roumanie.

(40) C.E.D.H., 28 mars 2000, Dimitros Georgiadis.

(41) C.E.D.H., 21 avril 1998, Estima Jorge c/ Italie ; 11 février 2001, Lunari c/ Italie.

(42) C.E.D.H., 2 mars 2004, Sabin Popescu c/ Roumanie.

(43) Pour un résumé des épisodes précédents : O. POINSOT, « Les institutions sociales et médico-sociales, l'article 29 de la 'loi Aubry II' et les exigences de la jurisprudence européenne en matière de lois de validation », RDSS 2002/1, p. 98 ; J.-Ph. LHERNOULD, « Le régime des heures d'équivalence plie devant la CJCE, mais ne rompt pas », RJS 2/2006, 89 ; D. BOULMIER, « Les heures d'équivalence dans le secteur sanitaire et social et le rétablissement des droits des salariés », JCP E 2006.1082 et « Les heures d'équivalence : fin de partie ? Ou en attendant Godot ? », RDSS 2006/4, p. 722 ; M. MORAND, « L' 'abrogation' communautaire du régime d'équivalence ou le dernier épisode du feuilleton », Semaine sociale Lamy, n° 1240, 12 décembre 2005, 6.

(44) La circulaire du 5 avril 2006 poursuit ainsi le mouvement de restriction des pouvoirs des juridictions de la tarification sanitaire et sociale impulsé par l'autorité réglementaire à l'occasion de l'Ord. n° 2005-1477 du 1er décembre 2005. Sur ce point : A. VINSONNEAU, « Les juridictions de la tarification sanitaire et sociale : des juridictions en pleine mutation », RDSS 2006/1, p. 123 et s., spéc. p. 133-134.

(45) Sur l'affirmation de cette politique publique : O. POINSOT, « Les institutions privées et le service public de l'action sociale et médico-sociale », Rev. Gén. Coll. Terr. n° 37, nov.-déc. 2005, p. 415 et s., spéc. n° 30 et s ; M.-C. ROUAULT, note sous CE, 2 février 2007, Aprei, JCP A 2007, 2066, concl. C. VEROT.

(46) O. POINSOT, « L'action sociale et médico-sociale, un service public industriel et commercial ? », JCP A 2005, n° 1358.

(47) Art. L. 313-13 à L. 313-20 modifiés et complétés par l'art. 10 de l'Ord. n° 2005-1477 du 1er décembre 2005 et par l'art. 26 de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, art. R. 313-25 à D. 313-30 insérés au CASF par l'art. 1er du D. n° 2006-169 du 10 février 2006. Pour un commentaire de l'extension des nouveaux pouvoirs de police judiciaire des inspecteurs : O. POINSOT, « Le contrat de soutien et d'aide par le travail », Droit & Santé n° 17, mai 2007, p. 276 et s, spéc. p. 286-288.

(48) Sur ce thème, depuis le début l'année 2007 et jusqu'à la date de rédaction de ce travail, pas moins de neuf textes sont intervenus pour préciser ou renforcer les dispositifs d'indicateurs : deux A. du 28 févier 2007 fixant les indicateurs des FAM et fixant les indicateurs des SAD (J.O. du 9 mars 2007, p. 4532), A. du 21 mars 2007 modifiant l'A. du 20 juillet 2005 fixant les indicateurs et leurs modes de calcul (J.O. du 5 avril 2007, p. 6440), A. du 17 avril 2007 pris en application de l'art. R. 314-33 CASF (J.O. du 15 mai 2007, p. 9012), A. du 23 avril 2007 modifiant l'A. du 21 mars 2007 fixant les indicateurs et leurs modes de calcul (J.O. du 15 mai 2007, p. 9023), A. du 4 juin 2007 relatif aux indicateurs nationaux de référence et à leur prise en compte dans le cadre de la tarification des besoins en soins requis dans certains établissements relevant du I de l'art. L. 313-12 CASF (J.O. du 19 juin 2007, p. 10543), A. du 4 juin 2007 pris pour l'application de l'art. R. 314-184 CASF (J.O. du 19 juin 2007, p. 10543), A. du 4 juin 2007 portant publication des tableaux de bord nationaux des indicateurs socio-économiques de certaines catégories de services sociaux et médico-sociaux (J.O. du 21 juin 2007, p. 10721), A. du 1er juin 2007 portant publication du tableau de bord national des indicateurs socio-économiques des centres médico-psycho-pédagogiques (J.O. du 28 juin 2007, p. 11108).

(49) Sur les missions de la CNSA : art. L. 14-10-1 à L. 14-10-8, L. 314-3 et L. 314-3-1, L. 314-4 CASF. Sur la réalisation concrète de ces missions : « Rapport annuel 2006 de la CNSA » disponible sur le site Internet de cette Caisse.

(50) Pour une description de ces nouveaux groupements inspirés des groupements de coopération sanitaire : C. ESPER, « Un instrument juridique nouveau au bénéfice du secteur social et médico-social : le groupement de coopération sociales ou médico-sociale », RDSS 2006/5, p. 909 et s. ; B. APOLLIS, « Le GCSMS, l'autre groupement de coopération », Rev. Gén. Dr. Méd. n° 22, mars 2007, p. 49 et s.

(51) Circ. DGAS/SD 5B n° 2006-216 du 18 mai 2006 relative à la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la même enveloppe de crédits limitatifs et à la coopération sociale et médico-sociale dans le cadre des groupements d'établissements, B.O. Santé n° 2006-6.

Par olivier.poinsot le 10/10/08

Au terme de quelques trois années de silence (1) justifiées notamment par la réforme des juridictions du tarif (2), la Cour nationale de la tarification sanitaire sociale (CNTSS) a repris ses activités, siégeant à quatre reprises à partir du mois de mai 2007 et une fois au mois de février 2008. La longue vacance du juge d'appel de la tarification avait provoqué une accumulation de dossiers dont l'écoulement du stock explique que, cette année encore, soient jugées des affaires dont le droit matériel relève toujours des dispositions de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 et du décret n° 88-279 du 24 mars 1988 modifié. Toutefois, quelques arrêts méritent d'être signalés à l'attention des praticiens pour l'intérêt et la permanence des solutions qu'ils expriment ou, le plus souvent, rappellent :

1. SUR LA RECEVABILITE DE L'ACTION

1.1. Sur la qualité conférant intérêt pour agir

En l'absence de stipulations statutaires particulières, le Président d'association qui a pour attribution de représenter l'association dans tous les actes de la vie civile a qualité pour agir au nom de l'association qu'il préside :

CNTSS, 28 septembre 2007, Fondation "La vie au grand air" c/ Président du Conseil général de l'Essonne, n° A. 2003-055-a

CNTSS, 8 février 2008, Association ASFAVI c/ Préfet de la Loire-Atlantique, n° A.2003.053

Toutefois, dès lors que les statuts de l'organisme gestionnaire ont prévu que le pouvoir d'ester en justice appartient à une personne dûment habilitée par l'un de ses organes, la délibération dudit organe conférant cette habilitation doit être produite au cours de l'instruction du dossier devant le juge du tarif, à peine d'irrecevabilité de la requête :

CNTSS, 9 novembre 2007, Association "Les amis des Tilleuls" c/ Préfet de la Drôme, n° A.99.063

Pour autant, dans le cas où les statuts de l'organisme gestionnaire autorisent le Président à agir en justice personnellement ou à désigner un mandataire par procuration spéciale, le juge du tarif ne peut déclarer l'action irrecevable du fait d'une absence de procuration pour ce mandataire sans avoir, préalablement, invité le Président à régulariser :

CNTSS, 8 février 2008, Association OREAG c/ Préfet de la Gironde, n° A.2003.021

Le seul fait d'être fils ou fille d'un résident accueilli en maison de retraite n'est pas une qualité conférant intérêt pour agir devant la juridiction du tarif :

CNTSS, 9 novembre 2007, M.M. c/ Président du Conseil général des Deux-Sèvres, n° A.99.035

1.2. Sur l'intérêt pour agir proprement dit

En première instance, l'acquiescement aux faits du défendeur ne le prive pas d'intérêt à agir pour interjeter appel et solliciter la réformation du jugement :

CNTSS, 14 décembre 2007, Agence régionale de l'hospitalisation d'Ile-de-France c/ Association LADAPT, n° A.2002.009

1.3. Sur la compétence ratione materiae

Lorsque, pour l'exécution d'une décision du juge du tarif, l'autorité de tarification a pris un arrêté de tarification modificatif, le contentieux de ce deuxième arrêté relève de la compétence du juge de première instance et non du juge d'appel, quand bien la contestation du premier arrêté serait pendante devant ce dernier :

CNTSS, 8 février 2008, Association ASFAVI c/ Préfet de la Loire-Atlantique, n° A.2003.053

Le juge du tarif n'est pas compétent pour statuer sur la demande d'un résident tendant à obtenir le remboursement, par l'établissement, d'une partie des frais d'hébergement ainsi que le paiement d'intérêts moratoires capitalisés, cette compétence appartenant au juge judiciaire :

CNTSS, 9 novembre 2007, M.L. c/ Président du Conseil général d'Indre-et-Loire, n° A.2001.015

2. SUR LA LEGALITE EXTERNE

L'illégalité d'un arrêté préfectoral portant, pour une partie de la capacité d'une maison de retraite (en l'espèce, une section de cure médicale), habilitation à dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux demeure sans incidence sur la légalité de l'arrêté de tarification dans la mesure où le tarif ne constitue pas une mesure d'application de ladite habilitation :

CNTSS, 9 novembre 2007, Association "Maison de famille Sainte Anne" c/ Préfet de l'Aveyron, n° A.98.071

L'arrêté de tarification d'un centre d'aide par le travail, en tant qu'il n'appartient pas – compte tenu de sa nature et de ses effets juridiques – au nombre des actes administratifs soumis à l'obligation de motivation prévue par la loi du 11 juillet 1979, ne peut être annulé à raison d'un défaut de motivation au sens de ladite loi :

CNTSS, 8 février 2008, Association APEI "L'Espoir" c/ Préfet du Val-de-Marne, n° A.98.049

L'autorité de tarification ne peut prendre valablement un arrêté de tarification dont les prévisions seraient rétroactives :

CNTSS, 8 février 2008, Association OREAG c/ Préfet de la Gironde, n° A.2003.021

3. SUR LA LEGALITE INTERNE

3.1. Sur la justification des charges

3.1.1. Considérations générales tous postes de charges confondus

Sont irrégulières les propositions d'abattement formulées par l'autorité de tarification exclusivement au regard du caractère limitatif des enveloppes, en l'absence de démonstration concomitante du caractère injustifié ou excessif des propositions budgétaires initiales :

CNTSS, 11 mai 2007, Préfet des Alpes-Maritimes c/ Association ALC, n° A.97-067

CNTSS, 8 février 2008, Association "Aide aux personnes âgées" c/ Préfet de la Loire, n° A.99.046

Un organisme gestionnaire ne peut, en se bornant à se prévaloir des taux d'évolution mentionnés dans une circulaire administrative, fonder valablement ses propositions budgétaires :

CNTSS, 9 novembre 2007, Clinique "Les Sources" c/ Agence régionale de l'hospitalisation Provence-Alpes-Côte d'Azur, n° A.98.076

3.1.2. Concernant les groupes fonctionnels I et III

L'invocation des documents de conjoncture économique produits par des organisations professionnelles du secteur social et médico-social ne peut suffire à fonder valablement les propositions budgétaires :

CNTSS, 9 novembre 2007, Président du conseil général de la Loire-Atlantique c/ Association des maisons de retraite de La Baule-Escoublac-Pornichet, n° A.98.046

Les propositions budgétaires initiales ne peuvent être considérées comme excessives du fait que leur évolution, par rapport à l'année précédente, serait supérieure à celle de l'indice INSEE des prix à la consommation ou encore du fait que le tarif arrêté serait supérieur à celui d'autres établissements :

CNTSS, 28 septembre 2007, M. LAGRUE c/ Président du Conseil général de l'Aisne, n° A.98.082

3.1.3. Concernant le groupe fonctionnel II

Le fait qu'un directeur d'établissement soit impliqué dans des activités de l'organisme gestionnaire étrangères à l'activité tarifée de l'établissement justifie que l'autorité de tarification impose la perception d'une recette en atténuation dont le montant, en l'absence de précisions données par cet organisme gestionnaire, peut être fixé forfaitairement :

CNTSS, 28 septembre 2007, Association ALASA c/ Préfet de Meurthe-et-Moselle, n° A.2000.018

L'autorité de tarification ne peut pratiquer des abattements sur les prévisions budgétaires de charges du personnel afférentes à l'exercice des mandats syndicaux dès lors qu'elle ne conteste pas la réalité des heures de délégation syndicales et qu'elle ne démontre pas que leur compensation par des remplacements n'est pas nécessaire au fonctionnement de l'établissement :

CNTSS, 8 février 2008, Association OREAG c/ Préfet de la Gironde, n° A.2003.021

Justifier, dans les propositions budgétaires initiales, la constitution d'une provision pour congés payés par l'obligation pour l'employeur de faire face à ses obligations en cas de faillite n'est pas suffisant dès lors que l'existence d'un tel risque n'est pas démontrée :

CNTSS, 8 février 2008, Association OREAG c/ Préfet de la Gironde, n° A.2003.021

La définition de fonction donnée au chef d'atelier par la convention collective nationale du 15 mars 1966 justifie, compte tenu de la nature mixte des activités de ce salarié, que les charges de personnel afférentes soient supportées pour moitié par le budget principal d'action sociale (BPAS) et pour moitié par le budget annexe des activités de production et de commercialisation (BAAPC) et ce, quelle que soit la réalité de l'organisation du travail au sein de l'établissement :

CNTSS, 8 février 2008, Association APEI "L'Espoir" c/ Préfet du Val-de-Marne, n° A.98.049

3.2. Sur la justification des recettes en atténuation

Les produits financiers fruits du placement du solde des produits de la tarification ne constituent pas des fonds propres mais des recettes en atténuation qui doivent être réintégrées dans la base de calcul du tarif :

CNTSS, 9 novembre 2007, Association "Jeunesse" c/ Préfet des Pyrénées-Atlantiques et Président du Conseil général des Pyrénées-Atlantiques, n° A.98.037

L'autorité de tarification peut majorer les prévisions de recettes en atténuation dès lors qu'elles est en mesure d'établir le caractère prévisible desdites recettes dans leur principe et leur montant :

CNTSS, 9 novembre 2007, Association "Jeunesse" c/ Préfet des Pyrénées-Atlantiques et Président du Conseil général des Pyrénées-Atlantiques, n° A.98.037

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(1) La CNTSS ne s'est pas réunie entre le 10 septembre 2004 et le 11 mai 2007.

(2) Ord. n° 2005-1088 du 1er septembre 2005 relative à la composition et aux compétences de la Cour nationale et des tribunaux interrégionaux de la tarification sanitaire et sociale. Le recours à une ordonnance n'était peut-être pas anodin dès lors que, permettant à l'Administration certaines adaptations du cadre législatif, il a pu conduire à des aménagements dont le bien-fondé pourrait prêter à discussion (A. VINSONNEAU, "Les juridictions de la tarification sanitaire et sociale : des juridictions en pleine mutation", RDSS 2006/1, p. 123 et s. ; O. POINSOT, "L'autorité de tarification ne peut aménager elle-même l'exécution des décisions des juridictions de la tarification sanitaire et sociale qui lui sont défavorables", Droit & Santé n° 19, septembre 2007).

Par olivier.poinsot le 10/10/08

Cette publication est un condensé d'un article publié dans "Les Cahiers de l'UNIOPSS" n° 20 du mois de septembre 2008, numéro spécialement consacré aux CPOM. Le lecteur pourra se procurer cet ouvrage auprès de l'UNIOPSS.

L'article 36 de la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 a inséré dans le Code de l'action sociale et des familles (CASF) un article L. 313-11 relatif aux contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM). Ce dispositif contractuel facultatif permet d'unir la ou les autorités administratives compétentes en matière d'autorisation, l'organisme gestionnaire et, le cas échéant, le ou les organismes de protection sociale qui participent au financement autour d'engagements pris pour permettre la réalisation des objectifs retenus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale, la mise en œuvre du projet d'établissement ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales. D'une durée pluriannuelle inférieure ou égale à cinq ans, les CPOM fixent les obligations des parties et prévoient les moyens nécessaires à la réalisation des objectifs poursuivis.

A ces principes législatifs ont été ajoutées des précisions de nature budgétaire par l'article 7 de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005. Désormais, les CPOM peuvent porter sur plusieurs établissements ou services. Par ailleurs, la fixation des tarifs desdits établissements et services doit échapper à la procédure budgétaire annuelle prévue aux II et III de l'article L. 314-7 du CASF.

Ces indications complètent celles qui avaient été prévues aux articles R. 314-23, R. 314-40 et R. 314-41 issus des articles 22, 39 et 40 du décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 afférents à la motivation des abattements dans le cadre de la procédure contradictoire et au volet financier du contrat

Enfin, il convient de prendre en considération l'article R. 314-43-1 nouveau issu de l'article 10 du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006 qui permet d'inclure dans le périmètre d'un CPOM plusieurs établissements ou services d'un même organisme gestionnaire qui relèvent de la même autorité de tarification et des mêmes financements.

Le nouveau régime juridique des CPOM, ainsi délimité, a fait l'objet d'abondants commentaires par l'Administration dans plusieurs circulaires dont la première et plus importante éclaire les acteurs du secteur sur l'intention stratégique traduite par ce nouvel outil : il s'agit de la circulaire DGAS/SD5B n° 2006-216 du 18 mai 2006 relative à la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la même enveloppe de crédits limitatifs et à la coopération sociale et médico-sociale dans le cadre des groupements d'établissements, parue au B.O. Santé n° 2006/6. Des compléments ont été apportés par les circulaires n° DGAS/5B/2006/356 du 8 août 2006 relative au forum aux questions sur les modifications intervenues en matière de réglementation financière, comptable et tarifaire notamment celles visant au développement de la pluriannualité budgétaire (B.O. Santé 2006/10) et n° DGAS/SD5B 2007-111 du 26 mars 2007 relative aux problématiques afférentes à la mise en oeuvre de la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux dans le cadre d'un contrat d'objectifs et de moyens (B.O. Santé 2007/4).

L'attention que prêtent actuellement les pouvoirs publics à la négociation et à la conclusion des CPOM justifie amplement qu'au-delà même d'un intérêt juridique théorique, l'on s'interroge sur la nature et la portée de tels engagements. Trois interrogations au moins s'imposent à l'égard du nouvel outil promu avec tant d'insistance. Quelle est la nature juridique des CPOM ? Quelle sera leur incidence sur le régime de tarification et de financement des établissements ? De quelles garanties les organismes gestionnaires engagés dans un CPOM pourront-ils se prévaloir dans l'hypothèse d'une violation des engagements contractuels des CPOM par leur cocontractant ?

1. LA NATURE JURIDIQUE DU CPOM

Le CPOM constitue, aux termes mêmes de l'article L. 313-11 du CASF, un contrat.

L'emploi du terme de contrat renvoie classiquement aux dispositions des articles 1101 et suivants du Code civil qui gouvernent le champ de la liberté contractuelle, champ dans lequel des personnes juridiques peuvent s'unir pour créer du droit au-delà des exigences de l'ordre public.

Il s'agit toutefois d'un contrat particulier en ce sens que son existence, prévue expressément par la loi, met en présence des protagonistes de natures juridiques distinctes, à savoir d'un côté des personnes privées gestionnaires d'établissements ou de services sociaux et médico-sociaux et, d'un autre côté, des autorités administratives auxquelles se joignent éventuellement des organismes de sécurité sociale. Contrat particulier, également, parce que son objet est expressément prévu par la loi en ce qu'il s'agit de "permettre la réalisation des objectifs prévus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale (...) la mise en œuvre du projet d'établissement ou de service ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales".

La question de la nature juridique du CPOM, au regard de ces observations préliminaires, traduit une préoccupation essentielle : est-on en présence d'un véritable contrat, source d'obligations juridiques impératives au sens de l'article 1134 du Code civil ? Et accessoirement, quel est le régime juridique applicable à ce contrat si devait se poser la question concrète de veiller à sa convenable exécution ?

Répondre à ces interrogations suppose de pouvoir affirmer que le CPOM relève, ou bien du droit commun des contrats, ou bien du droit public en tant que contrat administratif, les deux régimes présentant des caractéristiques très différentes.

1.1. Quelques rappels sur la notion de contrat administratif

Le principe est qu'un contrat relève du droit privé sauf si ses caractéristiques répondent aux critères du contrat administratif.

S'agissant des engagements conclus entre une personne publique et une personne privée, dans le silence de la loi, le critère organique (le fait que l'un des cocontractants soit une personne publique) ne suffit pas à justifier la qualification de contrat administratif : encore faut-il que cet engagement consiste en un acte de gestion publique soit par ses clauses, soit par son objet, soit par son régime.

1.1.1. L'administrativité du contrat à raison de ses clauses

En premier lieu, l'évocation des clauses vise à donner la qualification de contrat administratif aux engagements qui, selon l'expression jurisprudentielle, comprennent des clauses exorbitantes du droit commun, c'est-à-dire des clauses qui ne pourraient être valablement conclues selon les règles du Code civil notamment parce qu'elles donneraient à l'une des parties une force prépondérante sur l'autre partie. Ces clauses sont naturellement celles qui figurent in extenso dans le contrat mais il peut également s'agir d'engagements définis par référence à un cahier des charges ou un autre document extrinsèque, distinct du contrat lui-même.

1.1.2. L'administrativité du contrat à raison de son objet

Le contrat peut également être qualifié d'administratif en fonction de son objet. A côté des solutions classiques qui concernent la réalisation de travaux publics ou encore l'occupation du domaine public, il convient de prêter attention au contrat dont l'objet est relatif à l'organisation ou à l'exécution d'un service public.

Depuis l'arrêt Epoux Bertin, la solution est constante : est administratif par son objet le contrat qui a pour objet l'exécution même du service public, celui qui est relatif à l'organisation d'un service public ou qui vise à la fois l'organisation et l'exécution du service public.

Par ailleurs, doit être soulignée l'hypothèse du contrat qualifié d'administratif parce que son objet est d'organiser la relation entre le service public administratif et ses usagers, ces derniers étant en principe placés dans une situation légale et réglementaire à l'égard de la puissance publique. En effet, dans ce cas de figure, l'objet du contrat porte toujours sur une modalité de l'exécution même du service public.

1.1.3. L'administrativité du contrat à raison de son régime

Cette dernière hypothèse particulière, identifiée par la jurisprudence, vise les contrats auxquels la loi ou le règlement attachent explicitement un régime de droit public.

Dans ces situations, les obligations exorbitantes (ex. : obligation de contracter, obligation en cas de litige de saisir le ministre préalablement à tout recours juridictionnel) résultent, non des clauses du contrat elles-mêmes mais des termes de son environnement juridique constitué de textes législatifs et réglementaires spécifiques.

Ce bref rappel des critères d'administrativité du contrat doit être utile à l'analyse du CPOM afin de définir si ce dernier constitue – ou non – un contrat administratif.

1.2. Le CPOM est un contrat administratif

Le CPOM est un contrat conclu au moins entre une personne publique et une personne privée en vue de "permettre la réalisation des objectifs prévus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale (...) la mise en œuvre du projet d'établissement ou de service ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales".

Puisque la seule présence au contrat d'une personne publique ne saurait suffire à qualifier le CPOM de contrat administratif, alors il convient de vérifier si l'un des critères d'administrativité énoncés ci-dessus est présent.

1.2.1. La présence de clauses exorbitantes du droit commun dans le CPOM

Le CPOM est susceptible d'être qualifié de contrat administratif dès lors que, par ses clauses, il prévoit des prérogatives au bénéfice de la personne publique qui excèdent ce que le droit civil pourrait admettre au titre de l'équilibre contractuel.

En particulier, pourront constituer des clauses exorbitantes du droit commun celles qui soumettent l'organisme gestionnaire :

- à des obligations de contrôle, de communication de pièces ou encore de compte-rendu qui le placeraient dans une relation quasi-règlementaire à l'égard de la personne publique contractante. Tel pourrait être le cas si le CPOM prévoyait des obligations de communication de données afférentes à l'activité et à ses conditions financières dans le cadre du "dialogue de gestion" ;

- à des prérogatives conférant à la personne publique le pouvoir de modifier unilatéralement les engagements pris ou d'y mettre un terme.

Il convient de rappeler que de telles clauses pourraient soit figurer in extenso dans le CPOM, soit résulter d'un renvoi ou d'une référence à une source textuelle extérieure.

Mais la caractérisation de clauses exorbitantes, si elle paraît un exercice périlleux ou une source de controverses, n'est pas déterminante de la réponse recherchée. En effet, de manière beaucoup plus sûre, le caractère administratif du CPOM peut résulter de l'administrativité de son objet.

1.2.2. Le CPOM est un contrat administratif par son objet

Le CPOM peut être un contrat administratif par son objet pour deux raisons. D'une part, il pourrait viser l'organisation et l'exécution du service public de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle. Mais d'autre part et surtout, il consiste dans la contractualisation des relations entre les autorités administratives chargées de l'autorisation et les organismes gestionnaires.

1.2.2.1. Le CPOM vise-t-il la participation au service public ?

Le débat sur la nature de service public de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle est l'une des "vieilles lunes" du secteur dont les premiers éclats ont clairsemé la nuit des débats préparatoires à la loi sociale du 30 juin 1975 et dont les derniers échos ont résonné sous les coupoles de l'Assemblée nationale et du Sénat à la fin de l'année 2001 avant de se réverbérer sous les lambris du Conseil d'Etat en 2007.

La jurisprudence la plus récente du Conseil d'Etat refuse de reconnaître aux acteurs privés majoritairement présents dans le secteur social et médico-social l'appartenance au service public. Ce refus, exprimé dans un arrêt Aprei rendu au visa de l'ancien article 167 du Code de la famille et de l'aide sociale et de la loi sociale de 1975, repose sur l'idée que « le législateur a entendu exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires de centres d'aide par le travail revête le caractère d'une mission de service public ». Mais la motivation de cet arrêt ne semble pas épuiser ce vieux débat dans la mesure où :

- certains observateurs du secteur, y compris les parlementaires, ont cru reconnaître dans le droit des institutions sociales et médico-sociales la réunion des critères qui caractérisent la participation au service public : une mission d'intérêt général, un contrôle étroit de l'activité par l'Administration et l'existence de sujétions spéciales, exorbitantes du droit commun. Cette reconnaissance se justifierait notamment par la conjugaison des dispositions de l'article L. 311-1 du CASF avec celles des articles L. 116-1 et L. 116-2 du même code ainsi que celles de l'article L. 1411-1 du Code de la santé publique (CSP) qui désignent expressément les institutions sociales et médico-sociales comme actrices d'une politique publique, à savoir la politique de santé publique ;

- la jurisprudence de la Haute juridiction ne paraît pas parfaitement homogène ; certaines décisions ont pu envisager, de manière incidente, l'appartenance du secteur social et médico-social privé au service public.

Sur ces considérations générales, il faut rappeler l'objet expressément assigné au CPOM par l'article L. 313-11 du CASF : "permettre la réalisation des objectifs prévus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale (...) la mise en œuvre du projet d'établissement ou de service ou de la coopération des actions sociales et médico-sociales". Ces trois objectifs paraissent concerner la réalisation même des activités sociales et médico-sociales institutionnelles. Dans la mesure où ces dernières auraient trait à l'organisation et surtout à l'exécution du service public lui-même, le CPOM pourrait être reconnu comme administratif par son objet pour ce motif. Un telle conception pourrait trouver sa confirmation dans le dernier rapport annuel du Conseil d'Etat qui consacre une importante étude à la notion de contrat administratif. En effet, le recours aux contrats d'objectifs et de moyens y est décrit et analysé comme un outil de pilotage de l'action administrative et, plus particulièrement, « comme outil de management public » ou encore « outil de pilotage de l'action publique ». Dans cette perspective, le CPOM pourrait être classé dans la catégorie des « contrats d'encadrement » dont l'objet est de définir des règles générales en vue de l'exercice d'une activité d'intérêt général ; certains dispositifs contractuels du système de santé appartiennent à cette catégorie.

Mais au-delà de cette discussion – dans laquelle il était capital que des acteurs majeurs du secteur prennent position dans l'intérêt des initiatives privées dès lors, que comme l'a justement souligné Didier TRUCHET, « l'attribution du label de service public apporte désormais plus d'obligations que d'avantages » – un autre critère permet en définitive de reconnaître au CPOM sa nature de contrat administratif par l'objet poursuivi. Ce critère, c'est celui du champ d'intervention du contrat et, plus précisément, celui de l'instauration de nouvelles relations entre l'Administration et les organismes gestionnaires.

1.2.2.2. Le CPOM organise les relations entre l'Administration et l'organisme gestionnaire

Le CPOM a pour objet de gouverner les relations entre l'autorité de tarification – qui peut aussi être le financeur – et l'organisme gestionnaire pour la définition, l'atteinte et l'évaluation des objectifs assignés aux établissement et services sociaux et médico-sociaux et de l'utilisation des moyens correspondants.

Or, ces relations sont placées sous l'autorité de textes législatifs et réglementaires qui constituent le Livre III du CASF. Le caractère facultatif de la conclusion du CPOM démontre bien, d'ailleurs, que le régime du CASF est prépondérant tandis que l'application d'un contrat est subsidiaire.

Dans la mise en œuvre de ce régime légal et réglementaire, l'Administration exerce des prérogatives qui traduisent l'exercice d'un service public administratif à l'égard des organismes gestionnaires et, en particulier, l'exercice d'un pouvoir de police administrative. Dans le domaine particulier de la vie financière des établissements et services, l'exercice du service public administratif par la puissance publique prend la forme d'une procédure budgétaire réglementaire dans le jeu de laquelle l'organisme gestionnaire se situe, à l'égard des services déconcentrés de l'Etat, comme un usager du service public de la tarification sociale et médico-sociale.

De ce point de vue, il est patent que le CPOM, dès lors qu'il sera conclu, se substituera au jeu de certaines dispositions impératives qui plaçaient précédemment l'organisme gestionnaire dans une situation légale et réglementaire à l'égard de l'Administration. L'application des clauses du contrat se substituera à la stricte application de la réglementation.

Partant, l'administrativité du CPOM se déduira nécessairement de cette substitution de la norme contractuelle à la norme textuelle dans les relations entre l'autorité administrative et l'organisme gestionnaire, usager du service public rendu par les DDASS.

Au vu de ce qui précède, la réponse à la première interrogation est que le CPOM est bien un contrat administratif. Cette donnée est importante dans la mesure où elle va conditionner les réponses aux deux interrogations suivantes, afférentes aux incidences du contrat sur la tarification et, de manière plus générale, à la portée des engagements mutuels consentis.

2. LES INCIDENCES DU CPOM SUR LA TARIFICATION

Il ressort clairement de la lecture des circulaires déjà citées que la préoccupation majeure qui a animé les auteurs de la nouvelle réglementation relative au CPOM est de nature financière. En particulier, il apparaît que le processus de tarification contractuel doit produire deux effets : d'une part, faire disparaître la nécessité pour les services de l'Etat de traiter les procédures budgétaires (dossiers budgétaires, comptes administratifs) et pallier ainsi les insuffisances chroniques de moyens de ces services, d'autre part faire disparaître progressivement les juridictions de la tarification sanitaire et sociale par un tarissement du contentieux.

Il faut en effet rappeler que jusqu'à présent et en dépit des évolutions législatives et réglementaires de ces vingt cinq dernières années, le juge du tarif a toujours fondé son office sur la préoccupation de mettre en œuvre des mécanismes d'action sociale visant la réponse aux besoins et non la limitation du jeu de ces mécanismes aux ressources disponibles. Cette conception humaniste et républicaine est fréquemment illustrée par les décisions rendues aussi bien par les TITSS que par la CNTSS qui nient la pertinence d'abattements pratiqués par le tarificateur en considération de taux directeurs ou selon le caractère limitatif des enveloppes dès lors que, dans le même temps, n'est pas rapportée la preuve du caractère injustifié ou excessif des charges inscrites au budget. L'intervention du décret du 22 octobre 2003 est demeurée sans incidence sur cette tendance lourde de la jurisprudence. Mais de fait, il a fallu constater qu'alors que les juridictions du tarif devaient se voir reconnaître par la loi du 2 janvier 2002 des prérogatives nouvelles en matière d'exécution de leurs décisions, le texte réglementaire promis n'est pas intervenu et qu'au contraire, une réorganisation de ces juridictions s'est accompagnée d'une définition des modalités d'exécution qui pourraient bien préluder à leur disparition progressive. C'est manifestement dans cette perspective que le dispositif nouveau du CPOM semble, de l'aveu même de la Direction générale de l'action sociale (DGAS), avoir été conçu pour faire disparaître purement et simplement la tarification réglementaire et, par voie de conséquences, les déficits publics creusés par l'exécution non budgétée des décisions de réformation des tarifs. Les instructions données aux services déconcentrés pour la négociation des CPOM font d'ailleurs de l'abandon des contentieux de la tarification en cours un préalable essentiel.

A cet égard, l'inflexion donnée actuellement aux politiques sociales doit susciter la critique dans la mesure où elle s'inscrit manifestement en contradiction avec les objectifs fixés par le Parlement dans la loi du 2 janvier 2002. Rappelons à dessein que la finalité des interventions sociales et médico-sociales institutionnelles, telles que celles-ci ont été définies aux articles L. 116-1 et L. 116-2 du CASF, est de promouvoir l'autonomie et la protection des personnes en fonction d'une évaluation continue des besoins et attentes des membres de tous les groupes sociaux et de « répondre de façon adaptée aux besoins de chacun d'entre eux et en leur garantissant un accès équitable sur l'ensemble du territoire ». C'est ce fondement qui, plus que les dispositions du droit matériel de la tarification, justifie réellement le principe jurisprudentiel selon lequel le financement doit être adéquat aux besoins de la population. Un tel objectif ne peut être servi efficacement que pour autant que l'allocation des ressources est définie en fonction des besoins des personnes. Or, force est de constater que le recours au CPOM, en tant que ce dernier ambitionne de donner aux enveloppes limitatives un caractère absolu, va inéluctablement compromettre la réalisation des objectifs supérieurs définis par le législateur. Ce faisant, il risque également d'aboutir à un résultat radicalement opposé à celui qui, du point de vue du Conseil d'Etat, devrait être atteint, à savoir une « adaptation de la norme juridique ou de l'action publique pour tenir compte des spécificités de chaque territoire, de chaque secteur économique, de chaque groupe social ou de chaque personne ».

A ce paradoxe fondamental – que l'UNIOPSS n'a pas manqué de souligner – doivent s'ajouter d'autres questions qui touchent aux rapports entre la conclusion d'un CPOM et la tarification. L'exécution d'un CPOM est-elle exclusive de toute formalité afférente à la tarification réglementaire ? La tarification contractuelle présentera-t-elle les mêmes garanties que la tarification réglementaire ? Et l'organisme gestionnaire disposera-t-il, en exécution du CPOM, de recours comparables à celles qui pouvaient exister dans le cadre de la tarification règlementaire ? Répondre à ces interrogations suppose en fait de se déterminer d'abord sur le caractère alternatif ou non des tarifications contractuelle et réglementaire, pour tenter ensuite d'en tirer des conséquences s'agissant de la compétence du juge du tarif.

2.1. Alternative ou complémentarité des tarifications contractuelle et règlementaire ?

Un premier examen du CASF pourrait laisser penser que la conclusion d'un CPOM fait disparaître toute forme de tarification réglementaire. En effet, le deuxième alinéa de l'article L. 313-11 a été complété par l'article 7 de l'ordonnance n° 2005-1477 du 1er décembre 2005 pour prévoir que "les tarifs ne sont pas soumis à la procédure budgétaire annuelle prévue aux II et III de l'article L. 314-7". Au vu de cette seule disposition, la conclusion s'impose d'elle-même : la conclusion d'un CPOM, s'agissant des prévisions financières, est exclusive de la mise en œuvre de la procédure budgétaire réglementaire.

Or, une telle interprétation n'est pas anodine dans la mesure où la compétence du juge du tarif, définie à l'article L. 351-1 du CASF, est expressément limitée au contentieux des arrêtés de tarification. La jurisprudence du juge du tarif comprend d'ailleurs, ça et là, quelques décisions qui expriment de manière constante qu'une modalité de tarification ayant la nature d'un engagement contractuel excède son office.

Il semblerait donc que l'exclusion de la procédure budgétaire réglementaire, exprimée par référence (aux dispositions des II et III de l'article L. 314-7), se traduise en particulier par celle de tout arrêté de tarification. Et pourtant, l'examen des textes doit conduire à une position plus nuancée.

En effet, plusieurs normes, y compris postérieures à l'ordonnance du 1er décembre 2005, mentionnent expressément la nécessaire intervention annuelle d'un arrêté de tarification en cas de conclusion d'un CPOM :

- l'article R. 314-23 issu du décret du 22 octobre 2003, relatif à l'obligation pour le tarificateur de motiver les abattements, prévoit expressément en son 5° que lesdits abattements peuvent se fonder sur l'application des clauses d'un CPOM ;

- l'article R. 314-43-1 issu du décret n° 2006-422 du 7 avril 2006, afférent aux modalités de la tarification pluriannuelle, dispose que "dans le cadre des contrats mentionnés à l'article L. 313-11 (...) l'arrêté de tarification fixe chaque année le montant de la dotation globalisée ainsi que sa répartition prévisionnelle entre les différents établissements et services concernés" ;

- l'article R. 314-42, I issu du décret du 22 octobre 2003 et modifié par le décret du 7 avril 2006 dispose que dans certains cas (indexation des tarifs sur le taux d'évolution ou par application d'une formule fixe de revalorisation), l'organisme gestionnaire signataire d'un CPOM est dispensé de procédure contradictoire.

Une ambiguïté manifeste émane de ces textes. En effet, d'un point de vue strictement théorique, l'exclusion de la nécessité de prendre un arrêté de tarification (au sens du II de l'article L. 314-7) énoncée par un texte légal, l'article L. 313-11, devrait primer sur tout texte juridique de portée inférieure ; les deux articles réglementaires ci-dessus devraient donc être écartés. Or, l'auteur de l'ordonnance du 1er décembre 2005 et celui du décret du 7 avril 2006 étant le même, l'analyse conjuguée de ces deux textes laisse à penser que la tarification contractuelle n'exclut pas la nécessité de prendre chaque année un arrêté de tarification pour définir la dotation globalisée.

Une confirmation peut être trouvée de la pertinence de cette analyse à la lecture de plusieurs circulaires :

- celle du 18 mai 2006 qui précise bien aux services déconcentrés qu'ils doivent procéder, chaque année, à l'édiction d'un arrêté de tarification ;

- celle du 26 mars 2007 qui mentionne également, de manière explicite, la nécessité de prendre annuellement un arrêté de tarification dans le cadre de l'exécution d'un CPOM.

Sous réserve de ce que la jurisprudence pourra porter d'enseignements en la matière, il faut privilégier l'interprétation des textes conduisant à ce que, dans le cadre d'un CPOM, les éléments formels de la procédure budgétaire réglementaire disparaissent tous (dépôt du dossier budgétaire, procédure contradictoire) à l'exception de l'arrêté de tarification. L'existence de cet arrêté devrait alors permettre à l'organisme gestionnaire, si nécessaire, de saisir le juge du tarif qui serait alors compétent pour statuer sur le tarif arrêté, le CPOM étant substitué en quelque sorte au dossier budgétaire et à la procédure contradictoire pour tenir lieu de motivation de l'acte administratif de tarification. Une telle hypothèse ferait du juge de la tarification, par voie d'exception, le juge de l'interprétation du CPOM. L'avenir dira si le juge du tarif recevra cette interprétation, étant précisé que ce serait sans doute pour lui la seule opportunité de conserver une activité juridictionnelle réelle.

Mais si cette analyse devait succomber du fait de la prééminence de la valeur légale de l'article L. 313-11, alors il pourrait être possible de soutenir juridiquement qu'aucun arrêté de tarification ne doit intervenir. Dès lors, le juge du tarif ne serait pas compétent pour apprécier la pertinence des tarifs, l'interprétation et la sanction du CPOM revenant au seul Tribunal administratif. Cette solution présenterait sans doute des inconvénients du fait de l'encombrement de ces juridictions, de la méconnaissance de la matière tarifaire par ses juges et surtout, de l'absence de pouvoir de substitution. Des solutions procédurales pourraient être recherchées, dans ce cas, par la voie des référés (expertise ou provision) mais avec les importantes réserves qui s'attachent à ces procédures d'exception du droit du contentieux administratif.

2.2. Quelles garanties et quels recours pour la tarification contractuelle ?

Les garanties attachées à la tarification contractuelle paraissent faibles en raison de la nature administrative du CPOM.

De manière générale d'abord, la qualification de contrat administratif donne à l'Administration contractante d'importantes prérogatives que l'on désigne habituellement sous l'appellation de "théorie du fait du prince" et qui lui permettent :

- d'exercer un pouvoir de direction et de contrôle sur le cocontractant. Ce pouvoir passe par le fait de pouvoir vérifier à tout moment que le cocontractant exécute convenablement les clauses du contrat et d'exiger la communication de toute information propre à répondre à ses interrogations ;

- d'exiger non seulement la parfaite exécution des clauses du contrat mais également la réalisation de tâches ou d'activités non prévues initialement ;

- de sanctionner le cocontractant soit par des sanctions pécuniaires, soit par des sanctions coercitives consistant dans la substitution d'un tiers aux frais du cocontractant sanctionné, soit en résiliant le contrat unilatéralement à titre de sanction ;

- de décider la résiliation du contrat dans l'intérêt du service, l'Administration pouvant toujours, en tout état de cause et en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, mettre fin au contrat sous réserve des droits à indemnités des intéressés. L'insertion d'une clause devant restreindre cette possibilité serait d'ailleurs jugée illégale.

L'exercice de ces prérogatives s'accompagne, toutefois, de l'obligation pour l'Administration d'indemniser le cocontractant des conséquences préjudiciables des initiatives qu'elle a pu prendre et qui ont abouti, soit au bouleversement de l'équilibre du contrat, soit à sa résiliation. De même, en vertu d'une autre théorie jurisprudentielle dite "de l'imprévision", le cocontractant est fondé à obtenir de l'Administration, même en l'absence de clause spécifique, le financement des surcoûts d'exécution du contrat consécutifs à une cause imprévisible et étrangère à la volonté des parties. Peut-être cette théorie pourrait-elle prendre un relief particulier si elle devait être utilisée pour obtenir la prise en compte d'augmentations macroéconomiques importantes telles que, par exemple, la hausse des carburants.

De manière plus précise ensuite, en l'absence de précédent jurisprudentiel sur le CPOM médico-social, il est intéressant d'examiner la valeur juridique reconnue aux engagements contenus dans des conventions analogues. L'examen du dispositif du COM sanitaire, compte tenu de ses particularismes, n'est pas pertinent. En revanche, dans le secteur social et médico-social, un bon exemple est fourni par la convention pluriannuelle tripartite prévue à l'article L. 313-12 du CASF dans le cas des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). La nature et le régime des deux contrats est analogue, réserve faite de ce que les EHPAD ont l'obligation de conclure une convention pluriannuelle tripartite, la conclusion du CPOM étant quant à elle facultative. Le Conseil d'Etat a eu à connaître d'un contentieux de la légalité des dispositions afférentes à la convention pluriannuelle tripartite des EHPAD. Dans un arrêt du 21 janvier 2000, il a décidé que cette convention n'avait pas de valeur juridique contraignante à l'égard des autorités de tarification mais que, s'agissant notamment du tableau pluriannuel d'évolution des effectifs annexé, elle ne constituait qu'un moyen de planification indicatif. Cette décision s'inscrit en parfaite cohérence avec la jurisprudence afférente aux contrats de plan dont le Conseil d'Etat a affirmé qu'ils n'ont « aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions ou opérations » qu'ils prévoient dans leurs clauses.

Dans un tel contexte juridique, les recours qui garantiront la tarification contractuelle seront variables selon que la question du caractère impératif de l'arrêté de tarification aura été tranchée avec celle, sous-jacente, de la compétence du juge du tarif comme interprète du CPOM par voie d'exception. Dans l'intérêt des acteurs du secteur qui seront nécessairement confrontés à des situations dans lesquelles les engagements contractuels de tarification ne seront pas honorés, il serait préférable que le juge du tarif ne succombe pas à cette mort sur ordonnance qu'on lui avait pourtant promise.

Par olivier.poinsot le 10/10/08

dispositions comptables, budgétaires et financières

CAA DOUAI, 10 janvier 2008, Association "L'embellie des Trois Vallées" c/ Président du Conseil général de l'Oise, n° 07DA00083

Le prix de journée fixé par voie conventionnelle entre le Département et un organisme gestionnaire pour l'accueil d'enfants mineurs pris en charge au titre de l'aide sociale à l'enfance (ASE) constitue un tarif au sens de l'article L. 351-1 du CASF dont le contentieux relève de la compétence des juridictions de la tarification sanitaire et sociale. Par suite, le Tribunal administratif saisi d'une contestation afférente au non-paiement de ce tarif doit, en vertu de l'article R. 351-3 du Code de justice administrative (CJA), transmettre la requête mal dirigée au Tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale (TITSS) compétent.

CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 11 janvier 2008, Association "Les Parentèles" c/ Président du Conseil général des Hauts-de-Seine, n° 304476

Le refus, par le Président du Conseil général, de prendre en compte des déficits dans le calcul budgétaire d'un prix de journée d'hébergement ne peut donner lieu de la part de l'organisme gestionnaire à l'introduction d'un référé-provision devant le Tribunal administratif. En effet, cette voie procédurale définie à l'article L. 541-1 du CJA suppose le dépôt concomitant d'une requête au fond ; or le Tribunal administratif n'a pas compétence pour connaître au fond d'un tel contentieux qui relève des juridictions de la tarification sanitaire et sociale en vertu de l'article L. 351-1 du CASF. La circonstance qu'il n'existe pas, devant ces dernières juridictions, de procédure de référé-provision est à cet égard sans incidence sur la solution. Par ailleurs, le dépôt d'une requête en référé-provision pour le paiement d'un tarif constitue, devant le juge administratif de droit commun, une irrecevabilité manifeste qui n'est pas susceptible d'être couverte en cours d'instance au sens de l'article R. 351-4 et qui doit le conduire à prononcer le rejet. Par suite, il pas possible d'invoquer les dispositions de l'article R. 351-3 du même code pour obtenir la transmission de la requête au TITSS.

CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 30 janvier 2008, Association OREAG c/ Préfet de la Gironde et Président du Conseil général de la Gironde, n° 274556

Ne justifie pas de son intérêt pour agir l'organisme gestionnaire qui forme un pourvoi en cassation à l'encontre d'un arrêt de la Cour nationale de la tarification sanitaire et sociale (CNTSS) qui, sur la base de moyens qu'il estime contestables, a néanmoins retenu le tarif dont il revendiquait la fixation. Par ailleurs, le contentieux de la tarification sanitaire et sociale porte sur des droits et obligations à caractère civil au sens de l'article 6 de la CEDH ; la procédure devant les juridictions de la tarification doit donc notamment satisfaire le principe d'impartialité. Par suite, dès lors qu'un fonctionnaire ou un membre de l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale a pu connaître, dans l'exercice de ses fonctions, du dossier soumis au jugement de la Cour, sa participation à la composition de la juridiction vicie l'arrêt. En l'espèce, ont vicié la décision de la CNTSS la participation du directeur de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) et de deux conseillers généraux appartenant au Département en cause dans une espèce qui concernait le prix de journée d'un service socio-éducatif pour adolescents tarifé conjointement par l'Etat et le Conseil général. De plus, le respect du principe général du caractère contradictoire de la procédure commande au juge du tarif de communiquer à une partie le mémoire en réplique produit par une autre dès lors que cette production comprend des éléments nouveaux et qu'elle est intervenue avant la clôture de l'instruction. L'absence de communication à l'autre partie d'un mémoire remplissant ces conditions est de nature à vicier l'arrêt pour autant que la Cour a retenu ces éléments nouveaux pour statuer. Enfin, est entachée d'illégalité interne la décision de tarification qui prévoit, pour son entrée en vigueur, une date antérieure à celle de son édiction.

CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 7 mars 2008, Association "L'Escale" c/ Préfet des Pyrénées-Atlantiques, n° 296986

Saisi de demandes d'astreinte et d'injonction afférentes à la non exécution de décisions du juge du tarif, le Conseil d'Etat n'est pas compétent pour statuer sur la régularité des arrêtés pris par la suite par le préfet pour exécuter ces décisions. En effet, l'appréciation du respect, par l'Etat, des dispositions de l'article R. 314-63 du CASF relève d'un litige distinct dont la Haute juridiction n'a pas été saisie.

CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 16 juin 2008, AVVEC & AD-PA c/ Ministre de la santé et des solidarités, n° 306295

Une association professionnelle dont l'objet est de représenter les intérêts de directeurs d'établissements sociaux et médico-sociaux n'a pas intérêt pour intenter un recours pour excès de pouvoir à l'encontre d'une circulaire relative au droit budgétaire desdits établissements. Par suite, son action doit être jugée irrecevable. Par ailleurs, le Ministre ne peut, par voie de circulaire, ajouter de sa propre autorité des règles nouvelles dans le droit budgétaire, d'autant qu'il n'a reçu ni de la loi ni du règlement une quelconque attribution de compétence dans ce domaine. Par suite, doivent être annulées celles des dispositions d'une circulaire qui, allant au-delà d'une interprétation de l'ordonnancement juridique existant, modifient cet ordonnancement. Enfin, l'annulation rétroactive de ces dispositions n'entraîne pas de conséquences manifestement excessives au point de justifier que le juge aménage les effets de ladite annulation dans le temps.

Si le point de son dispositif afférent à l'irrecevabilité des associations professionnelles exprime une solution classique, cet arrêt mérite surtout d'être signalé en ce qu'il a condamné une mauvaise habitude prise par l'Administration centrale depuis 2002. Cette habitude consiste dans le fait d'ajouter à l'état du droit par voie de circulaires, pour exiger des organismes gestionnaires qu'ils agissent conformément aux vœux de la puissance publique au-delà même des prévisions légales et réglementaires. Les premiers indices de cette propension à vouloir se substituer au législateur sont apparus dans le domaine du droit budgétaire et du contentieux de la tarification sanitaire et sociale lorsque, par une circulaire DGAS/SD5B n° 2006-161 du 5 avril 2006 relative au règlement financier des contentieux de la tarification dans laquelle la Direction générale de l'action sociale (DGAS) a donné aux services déconcentrés des instructions pour minorer voire éviter le paiement des décisions de réformation des tarifs. Par la suite, toujours en considération d'objectifs financiers, le dérapage s'est poursuivi dans d'autres domaines du droit des institutions sociales et médico-sociales et notamment en matière de coordination des interventions, avec la circulaire DGAS/SD5B n° 2006-216 du 18 mai 2006 relative à la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de la même enveloppe de crédits limitatifs et à la coopération sociale et médico-sociale dans le cadre des groupements d'établissements (B.O. Santé n° 2006/6), la circulaire n° DGAS/5B/2006/356 du 8 août 2006 relative au forum aux questions sur les modifications intervenues en matière de réglementation financière, comptable et tarifaire notamment celles visant au développement de la pluriannualité budgétaire (B.O. Santé 2006/10) et la circulaire n° DGAS/SD5B 2007-111 du 26 mars 2007 relative aux problématiques afférentes à la mise en œuvre de la pluriannualité budgétaire et à la dotation globalisée commune à plusieurs établissements et services sociaux et médico-sociaux dans le cadre d'un contrat d'objectifs et de moyens (B.O. Santé 2007/4). Allant bien au-delà des textes, l'autorité administrative a conçu – pour servir son objectif stratégique de concentration des organismes gestionnaires privés, prélude à une unification du régime du secteur avec celui du secteur sanitaire sous le patronage des futures Agences régionales de santé (ARS) – un dispositif truffé d'illégalités dont la mise en œuvre repose sur un jeu d'incitation-chantage autour de la pluriannualité et de la globalisation des budgets, de la conclusion des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens (CPOM), des groupements de coopération sociaux et médico-sociaux (GCSMS) et de l'autorisation des sièges sociaux à percevoir des quotes-parts des établissements. Illégalités multiples telles que la méconnaissance des domaines de compétence tarifaire respectifs de l'Etat et des Départements, des domaines de compétence territoriaux et du champ d'application même de la réglementation budgétaire (car les sièges sociaux, faut-il le rappeler, ne sont pas des établissements ou services sociaux et médico-sociaux au sens des articles L. 312-1 et R. 314-1 du CASF). Et l'action administrative oriente les organismes gestionnaires vers des choix qui n'en sont pas vraiment lorsqu'il leur est précisé : pas d'autorisation de siège social sans conclusion d'un CPOM l'incluant, pas de CPOM sans pluriannualité ni globalisation, pas de CPOM non plus sans désistement préalable des contentieux de la tarification, pas de GCSMS sans CPOM.

Au-delà des aspects strictement juridiques, ce comportement caractérise une atteinte à la démocratie : l'Administration est en train d'infléchir de sa propre initiative les politiques sociales à l'insu de la représentation nationale et en portant atteinte aux principes fondamentaux desdites politiques.

La finalité des interventions sociales et médico-sociales institutionnelles, telle qu'elle a été définie aux articles L. 116-1 et L. 116-2 du CASF, est de promouvoir l'autonomie et la protection des personnes en fonction d'une évaluation continue des besoins et attentes des membres de tous les groupes sociaux et de « répondre de façon adaptée aux besoins de chacun d'entre eux et en leur garantissant un accès équitable sur l'ensemble du territoire ». C'est ce fondement qui, plus que les dispositions du droit matériel de la tarification, justifie réellement le principe fondateur selon lequel le financement doit être adéquat aux besoins de la population. Un tel objectif ne peut être servi efficacement que pour autant que l'allocation des ressources est définie en fonction des besoins des personnes. C'est pourquoi, jusqu'à aujourd'hui, les juridictions de la tarification sanitaire et sociale ont toujours refusé de considérer comme opposable à l'organisme gestionnaire la seule invocation de taux directeurs ou d'enveloppes limitatives. Or, l'action conduite actuellement par l'Administration vise à conférer aux financements de l'action sociale et médico-sociale institutionnelle un caractère définitivement fini qui compromet la réalisation des objectifs supérieurs définis par le Parlement ; c'est notamment ce qui permet de comprendre l'importance donnée, via la conclusion des CPOM, à la disparition du contentieux de la tarification qui, par essence, échappe à toute maîtrise budgétaire.

Mais d'autres interrogations s'ajoutent à cette préoccupation financière : le secteur social et médico-social institutionnel doit-il – alors qu'il s'identifie par une prépondérance des initiatives privées et notamment associatives, qu'il repose sur une grande diversité des champs d'intervention et qu'il a pour objet une prise en charge dont le périmètre et le retentissement pour les personnes accueillies et leur entourage ne sont pas comparables aux interventions sanitaires – se restructurer pour ne plus compter à terme que quelques 3 000 organismes gestionnaires, soit 10 % à peine de sa configuration actuelle, et devenir ainsi le pendant de son "cousin" sanitaire, lequel comprend à ce jour à peu près 3 000 établissements de santé ?

La prise en compte de tels enjeux – auxquels s'ajoutent, entre autres, l'inscription de l'action sociale et médico-sociale dans le champ de la concurrence communautaire et la participation des acteurs du monde de l'assurance à son financement – doit d'évidence relever de l'action politique ; c'est aussi pourquoi l'Administration ne saurait légiférer par voie de circulaire. Le Conseil d'Etat vient de le rappeler au Gouvernement avec clarté, donnant une illustration supplémentaire de la solution qu'il avait précédemment dégagée dans l'arrêt Duvignères à propos des circulaires impératives. Ce faisant, il a également décidé que l'annulation rétroactive de mesures budgétaires – dont l'importance n'est pourtant pas négligeable puisqu'en l'espèce, la circulaire portait sur la limitation du montant de la dotation soins des EHPAD au montant de la dotation minimale de convergence (DOMINIC) majorée de 35 % – n'avait pas d'incidences telles qu'elle justifierait que le juge soit obligé d'en aménage les conséquences conformément au principe récemment posé en la matière par l'arrêt Tropic. Cela signifie concrètement que le juge du tarif, saisi de recours sur la dotation soins du tarif 2007 d'un EHPAD, devra faire abstraction de la limitation indûment imposée à hauteur de "DOMINIC+35" et statuer au seul vu des dispositions du CASF.

normes techniques des activités

CE, 3ème sous-section, 30 mai 2008, Ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité c/ Institut médico-éducatif et professionnel de Beaufort-en-Vallée, n° 309559

Les instituts médico-éducatifs, établissements médico-sociaux, ne peuvent être regardés comme des établissements d'enseignement technique. Par suite, ils ne peuvent bénéficier d'une dérogation à l'interdiction édictée par l'article R. 234-22 du Code du travail d'utiliser certaines machines ou certains appareils visés par les articles R. 234-11 à R. 234-21 du même code.

Cet arrêt vient mettre un terme au vide juridique suscité par la rédaction de l'ancien article R. 234-22 du Code du travail reprise à l'article D. 4153-41 du nouveau code. En effet, les instituts médico-éducatifs (IME) ou médico-professionnels (IMP) peuvent réaliser, au titre des missions qu'ils tiennent des dispositions des articles L. 312-1, I, 2°, D. 312-11 et D. 312-12 du CASF, des activités de formation technique ou pré-professionnelle, notamment dans la perspective d'une orientation future de leurs usagers dans le secteur du travail protégé. En particulier, l'article D. 312-12 fait expressément mention, pour ces établissements, d'un objectif de développement des potentialités professionnelles dont l'atteinte induit des actions de formation technique. L'animation de ces activités peut parfois requérir, sous la responsabilité d'un moniteur d'atelier, l'utilisation par les usagers de matériels tels que des machines-outils, la réalisation de certaines activités considérées comme à risque ou encore l'emploi de certaines substances au maniement délicat. Or, l'utilisation de tels matériels est interdite aux jeunes travailleurs de moins de dix-huit ans, sauf dérogation délivrée par l'inspecteur du travail après avis favorable du médecin du travail. La question s'est posée de savoir, au regard des prévisions de l'article R. 234-22, si les adolescents handicapés sont des jeunes travailleurs et si les établissements qui les accueillent peuvent être assimilés à des établissements d'enseignement technique. Le Conseil d'Etat répond par la négative à ces deux interrogations, implicitement s'agissant de la première, explicitement pour la seconde. L'interdiction prévue par le Code du travail présente donc un caractère absolu et les machines, appareils et activités visés aux nouveaux articles D. 4153-15 à D. 4153-40 devront disparaître des établissements. Au vu de cette solution jurisprudentielle, ce sont des pans entiers de l'activité de nombre d'IME et d'IMP qui sont remis en cause dans leur existence même, avec des implications aussi fortes et diverses que la redéfinition du projet d'établissement, la proposition de nouveaux projets individuels, la réforme des équipements des ateliers quel que soit leur état d'amortissement et la recomposition du plateau technique. Des changements d'une telle ampleur auront également des incidences lourdes sur le dossier budgétaire que les organismes gestionnaires devront soumettre au tarificateur lors de la campagne 2009 ; il est à craindre que l'autorité de tarification ne puisse admettre sans frémir les coûts qui seront engendrés par la nécessité de réorienter aussi radicalement certaines activités.

obligation scolaire des enfants et adolescents handicapés

CAA MARSEILLE, 31 janvier 2008, M. Jean-Pierre X... & Mme Françoise Y... c/ Inspecteur d'académie des Bouches-du-Rhône, n° 05MA01886

L'Etat a l'obligation légale d'offrir aux enfants handicapés une prise en charge éducative au moins équivalente, compte tenu de leurs besoins propres, à celle dispensée aux enfants scolarisés en milieu ordinaire et ce, du fait de la conjugaison des dispositions du CASF afférentes au droit à compensation (articles L. 114-1, L. 114-1-1et L. 114-2) avec celles du Code de l'éducation relatives à l'obligation scolaire (articles L. 112-1 et L. 112-3). Néanmoins, le fait qu'après son retrait par ses parents de l'école publique – où il était scolarisé avec l'assistance d'un auxiliaire d'intégration scolaire – en raison d'un différend avec la directrice, un enfant handicapé n'a plus bénéficié de cette assistance dans l'école privée où il est ensuite allé ne caractérise ni une atteinte au libre choix de l'établissement public ou privé de scolarisation ni un manquement de l'Etat à ses obligations.

régime de l'aide sociale

CE, référés, 20 juin 2008, Unapei c/ Premier ministre, n° 316262

La décision de rejet implicite du Premier ministre qui a fait suite à la demande de prendre le décret d'application prévu au second alinéa de l'article L. 344-5-1 du CASF (issu du V de l'article 18 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005) doit être suspendue. En effet, d'une part, en l'absence d'édiction de ce décret, trois ans après la parution de la loi et alors que celle-ci assignait au pouvoir réglementaire un délai de six mois, le Premier ministre a méconnu l'obligation qu'il avait d'instrumenter dans un délai raisonnable, ce qui a fait naître un doute sérieux sur la légalité de sa décision. D'autre part, un tel retard a porté gravement atteinte aux intérêts matériels des personnes handicapées et de leurs familles au regard du nombre des personnes concernées, du montant des sommes en jeu et de l'attente excessive qui leur a été imposée ; il caractérise l'urgence. Les deux critères du référé-suspension définis par l'article L. 521-1 du CJA sont donc réunis. Par ailleurs, le pouvoir donné par la loi au juge des référés de suspendre une décision implique nécessairement celui de prononcer des injonctions aux fins d'indiquer à l'Administration quelles sont ses obligations ; il convient donc, en l'espèce, d'enjoindre le Premier ministre de prendre le décret manquant dans un délai de quatre mois.

L'article L. 344-5 du CASF issu du V de l'article 18 de la loi du 11 février 2005 a défini le dispositif de participation aux frais d'hébergement et d'entretien des personnes handicapées adultes accueillies dans les établissements et services de réadaptation, de réorientation et de réorientation professionnelle ainsi que dans les foyers de vie : les personnes contribuent directement dans la limite d'un minimum de ressources qui doit leur être laissé, le surplus des frais étant pris en charge par l'aide sociale. L'article L. 344-5-1 a étendu le bénéfice de ce mécanisme aux personnes handicapées accueillies dans un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) ou dans une unité de soins de longue durée (USLD), qu'il s'agisse de personnes qui avaient antérieurement séjourné dans un établissement pour personnes handicapées mais aussi de celles qui ont été directement admises en maison de retraite sans avoir préalablement séjourné dans un établissement pour adultes handicapés. S'agissant plus particulièrement de cette deuxième catégorie de bénéficiaires, le bénéfice de ce régime a été subordonné par le second alinéa de l'article L. 344-5-1 à un niveau d'incapacité minimal fixé par décret. L'article 101 de la loi du 11 février 2005 a imparti à l'Etat un délai de six mois pour prendre ce texte d'application ; or trois ans après, le décret n'a toujours pas été pris. C'est pourquoi l'UNAPEI, après avoir entrepris plusieurs démarches formelles auprès de l'Administration, a explicitement demandé au Premier ministre de prendre ce décret. L'absence de réponse de ce dernier a constitué une décision implicite de rejet dont l'UNAPEI a demandé la suspension devant le Conseil d'Etat statuant en référés. La Haute juridiction a accueilli la requête et a suspendu la décision de rejet implicite. Il s'agit là d'une décision forte sur le plan symbolique, même si elle a en pratique peu de conséquences immédiates ; tout le moins, elle a eu le mérite de souligner que le temps pris par le Gouvernement était manifestement excessif et qu'il convenait de sanctionner ce qui s'apparentait à une résistance de l'exécutif à la volonté du législateur. A cet égard, c'est un signe important de la Haute juridiction dont il faut bien mesurer la portée, à la lueur de la tendance actuelle de l'Administration centrale à vouloir aménager voire amender les dispositions légales qui gouvernent le secteur social et médico-social (cf. supra, commentaire de l'arrêt AVVEC & AD-PA du 16 juin 2008). Plus forte est la portée de l'injonction qui a été prononcée, le Conseil d'Etat ayant préalablement rappelé que le pouvoir d'injonction est consubstantiel de celui de la suspension au visa de l'article L. 521-1 du CJA, puisque le Gouvernement dispose d'un délai de quatre mois pour prendre le décret manquant ; s'il ne le faisait pas, alors il se placerait dans une situation politique délicate alors même que, dans une circulaire du 20 mai 2008 (J.O. du 23 mai 2008), le Premier ministre écrivait : "Le respect des décisions de justice est une exigence essentielle de l'Etat de droit. Cette exigence vaut, naturellement, pour l'Etat qui doit exécuter pleinement et rapidement les décisions juridictionnelles qui sont prises à son encontre."

pouvoir de police administrative

CE, 1ère & 6ème sous-sections réunies, 7 mars 2008, Crédit coopératif, n° 295789

Les dispositions des articles R. 331-6 et R. 331-7 issus de l'article 8 du décret n° 2006-584 du 23 mai 2006, qui ont prévu que l'administrateur provisoire est rémunéré par l'établissement objet de la mesure d'administration et qu'il dispose du pouvoir de décider le licenciement, la remise à disposition ou la mutation du personnel, sont légales. D'une part, elles ne constituent que des mesures d'application de la loi qui a prévu de nommer un tel administrateur pour des motifs liés à la santé et au bien-être des personnes hébergées ; elles ne sauraient donc faire échec aux dispositions du Code de commerce afférentes au redressement et à la liquidation d'un organisme gestionnaire exposé à des difficultés financières. D'autre part, elles décrivent certaines prérogatives dont dispose l'administrateur provisoire pour prévenir la fermeture de l'établissement sans préjudice des droits de ses créanciers. Par ailleurs, le Crédit coopératif qui s'est prévalu de sa qualité de financeur d'établissements ne justifie pas d'un intérêt suffisamment direct et certain pour être recevable à poursuivre l'annulation des dispositions en cause.

reconnaissance du handicap & orientation

CE, 28 décembre 2007, M. A... c/ Commission départementale des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés de Paris, n° 281888

La reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé et l'orientation qui en résulte constituent des droits et obligations à caractère civil au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). Par suite, les garanties procédurales prévues par cette convention s'appliquent au contentieux qui porte sur ces décisions. En particulier, le défaut de publicité des débats devant les Commissions départementales des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés (CDTH), juridiction dont la compétence est de statuer sur les contestations des orientations prononcées par les COTOREP, caractérise une violation de l'article 6-1 de la CEDH qui vicie sa décision.

Cette solution, rendue sous l'empire de la législation antérieure (CDTH), devrait s'appliquer encore naturellement – et sans difficulté – devant les Tribunaux administratifs qui, par l'effet de l'article L. 241-9 du CASF, sont compétents depuis la loi du 11 février 2005 pour statuer sur les recours des personnes adultes handicapées contre les décisions rendues par les Commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH) à leur reconnaissance de travailleur handicapé ou à leur orientation en établissement social et médico-social (1° et 4° du I de l'article L. 241-6 du même code). Il devrait en aller de même du contentieux des décisions des CDAPH qui concernent les enfants et adolescents en matière d'orientation, de désignation des établissements ou services d'accueil, d'attribution d'allocations (allocation d'éducation de l'enfant handicapé et son complément éventuel, allocation de compensation) et de délivrance de la carte d'invalidité avec la mention "priorité pour personne handicapée". Ce contentieux relève du ressort des juridictions du contentieux technique de la sécurité sociale (1°, 2° et 3° de l'article L. 241-6) devant lesquelles les garanties procédurales de la CEDH peuvent également être invoquées.

CAA MARSEILLE, 5ème Chambre, 11 février 2008, M. Jean-Michel X... c/ COTOREP de l'Hérault, n° 06MA01588

Le contentieux de la décision prise par une COTOREP de refuser de reconnaître à une personne adulte handicapée la qualité de travailleur handicapé relève de la compétence du juge administratif. Cela étant, si cette commission est tenue de respecter le secret médical, pour autant le respect de ce principe ne la dispense pas de motiver sa décision en indiquant les raisons qui la justifient. Par suite, doit être annulée la décision dont la motivation est insuffisante en ce qu'elle se borne à indiquer que le handicap de la personne ne lui permet pas de travailler, même en milieu protégé, au regard des éléments médicaux qu'elle a recueillis. En effet, le fait de ne préciser aucun de ces éléments a privé cette personne de la possibilité de critiquer utilement les raisons qui constituent le fondement de la décision qui la concerne.

CAA NANCY, 4ème Chambre, 5 mai 2008, Melle X... c/ Maison départementale des personnes handicapées de Meurthe-et-Moselle, n° 07NC01749

Dès lors que la personne adulte handicapées requérante a obtenu, au Tribunal administratif, la réformation de la décision d'orientation de la COTOREP en foyer de vie en une orientation en établissement ou service d'aide par le travail (ESAT) à temps plein conformément à ses vœux, elle n'a pas d'intérêt ni, partant, de qualité pour interjeter appel afin de voir ensuite modifiée cette orientation en une orientation à mi-temps.

• responsabilité

CE, 3ème & 8ème sous-sections réunies, 26 mai 2008, Département des Côtes d'Armor c/ Sté Corre & Sté Generali Dommages, n° 290495

L'admission d'un mineur au titre de l'ASE confère au Département la responsabilité d'organiser, de diriger et de contrôler sa vie pendant la durée de la prise en charge. Par suite, sauf force majeure ou faute de la victime, le Département est responsable des conséquences dommageables du comportement de ce mineur (en l'espèce, après un vol de voiture).

Cet arrêt consiste dans l'application de la solution désormais classique dégagée par la Cour de cassation dans le fameux arrêt Blieck de 1991 : la notion de "garde du comportement" – bâtie à l'occasion de cet arrêt pour généraliser le principe de la responsabilité objective du fait d'autrui contenu en germes dans l'article 1384 du Code civil – est appliquée ici dans une analogie saisissante qui prend en compte les mêmes critères : organiser, diriger et contrôler le mode de vie de la personne. La prise en compte des critères du droit civil est totale puisque le Conseil d'Etat envisage comme seules exceptions à ce principe la force majeure et la faute de la victime, toutes deux causes exonératoires classiques en droit de la responsabilité.