Par olivier.poinsot le 23/08/16

Par un arrêt du 27 juillet 2016, le Conseil d'Etat a dit pour droit que les décisions ministérielles d'agrément des conventions collectives de travail du secteur social et médico-social, au visa de l'article L. 314-6 du Code de l'action sociale et des familles (CASF), ont la nature d'actes de tutelle et non d'actes règlementaires, ce qui confère aux Tribunaux administratifs compétence pour connaître de leur contestation pour illégalité.

 

 

Une Association gestionnaire d'établissements et services sociaux ou médico-sociaux (ESSMS) présente à l'agrément ministériel un accord collectif de travail au visa de l'article L. 314-6 du CASF. Cette demade est rejetée, comme l'est ensuite le recours gracieux formé par cette même Association. Un recours pour excès de pouvoir est alors présenté par ses soins devant le Conseil d'Etat.

Pour les juges du Palais-Royal, les décisions ministérielles contestées ne revêtent pas de caractère réglementaire mais ont celui d'un acte de tutelle. Dès lors, les conclusions de l'Association tendant à l'annulation de ces décisions ne sont pas au nombre des recours prévus au 2° de l'article R. 311-1 du Code de justice administrative (CJA) ; il convient donc d'attribuer le jugement de ces conclusions au Tribunal administratif teritorialement compétent pour en connaître en vertu de l'article R. 312-15 du CJA.

 

CE, 1ère Ch., 27 juillet 2016, UDAF du Var, n° 393011

Par olivier.poinsot le 22/07/16

Au JO du 22 juillet 2016 a été publié le décret n° 2016-994 du 20 juillet 2016 relatif aux conditions d'échange et de partage d'informations entre professionnels de santé et autres professionnels des champs social et médico-social et à l'accès aux informations de santé à caractère personnel.

 

 

Le nouveau dispositif, qui s'inscrit dans le prolongement de l'article 96 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé ("loi MSS"), fait reposer la logique de partage licite des informations personnelles concernant les personnes accueillies ou accompagnées sur deux critères qui tiennent à la finalité du partage et à l'appartenance professionnelle de celles et ceux qui y procèdent.

S'agissant d'abord de la finalité du partage, le nouvel article R. 1110-1 du Code de la santé publique (CSP) dispose que les professionnels ne peuvent échanger ou partager des informations relatives à la personne prise en charge que dans la double limite :

- d'une part, des seules informations strictement nécessaires à la coordination ou à la continuité des soins, à la prévention, ou au suivi médico-social et social de ladite personne ;

- et, d'autre part, du périmètre de leurs missions.

S'agissant ensuite de l'appartenance professionnelle, le nouvel article R. 1110-2 du CSP institue deux catégories distinctes de professionnels, la deuxième se subdivisant en sous-catégries :

1°) les professionnels de santé ;

2°) les non professionnels de santé :

- les assistants de service social ;

- les ostéopathes, chiropracteurs, psychologues et psychothérapeutes non professionnels de santé par ailleurs, aides médico-psychologiques (AMP) et accompagnants éducatifs et sociaux ;

- les assistants maternels et assistants familiaux ;

- les éducateurs et aides familiaux, personnels pédagogiques occasionnels des accueils collectifs de mineurs, permanents des lieux de vie ;

- les particuliers accueillant des personnes âgées ou handicapées ;

- les mandataires judiciaires à la protection des majeurs (MJPM) et délégués aux prestations familiales (DPF) ;

- les non-professionnels de santé salariés des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS), lieux de vie et d'accueil (LVA), établissements d'accueil de mineurs et accueillants familiaux, ou y exerçant à titre libéral en vertu d'une convention ;

- le personnel non professionnel de santé mettant en oeuvre la méthode d’action pour l’intégration des services d’aide et de soins dans le champ de l’autonomie (MAIA) ;

- le personnel non professionnel de santé membre de l'équipe médico-sociale du Conseil départemental chargée de l'instruction des demandes d'allocation personnalisée d'autonomie (APA), ou contribuant à cette instruction en vertu d'une convention.

Ce cadre étant posé, l'exercice du partage licite d'informations personnelles doit s'effectuer selon les règles instituées par le nouvel article R. 1110-3 du CSP, selon les cas :

- tout professionnel relevant d'une catégorie qui souhaite échanger des informations avec un professionnel relevant de l'autre catégorie doit informer préalablement la personne concernée, en lui apportant obigatoirement deux séries de précisions : d'une part la nature des informations devant faire l'objet de l'échange, d'autre part l'identité du destinataire et de la catégorie dont il relève ou bien sa qualité au sein d'une structure précisément définie ;

- les professionnels de santé de l'équipe de soins ne peuvent partager, avec les professionnels sociaux et médico-sociaux, les informations relatives à une personne prise en charge qu'après avoir informé préalablement la personne concernée. Ils tiennent compte, pour la mise en œuvre de ce partage, des recommandations élaborées par la Haute Autorité de santé (HAS) avec le concours des Ordres professionnels, en particulier pour ce qui concerne les catégories d'informations qui leur sont accessibles ;

- lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, seule l'urgence ou l'impossibilité d'informer cette personne peut dispenser le professionnel ou la personne participant à sa prise en charge de l'obligation d'information préalable. La personne concernée est toutefois informée, dès que son état de santé le permet, de l'échange ou du partage des informations auquel il a été procédé. Il en est fait mention dans le dossier médical.

Enfin, le décret complète diverses dispositions du CSP relatives à la gestion des informations médicales :

- l'accès au dossier médical post mortem est élargi, par la modification des articles R. 1111-1 et R. 1111-7, au partenaire du pacte civil de solidarité (PACS) et au concubin ;

- le secret des informations médicales souhaité par le mineur est élargi, au visa de l'article R. 1111-6 : il peut désormais porter non seulement sur un traitement mais aussi sur toute action de prévention, de dépistage de diagnostic. Ce secret s'impose non seulement au médecin mais aussi à la sage-femme et à l'infirmier.

Ce nouveau dispositif appelle quelques observations.

A son crédit, il faut souligner qu'il procède à une régularisation juridique bienvenue car jusqu'alors, le partage d'informations dans le secteur social et médico-social était affecté d'une fragilité juridique, en l'absence de permission légale faisant exception à l'obligation de respecter le secret professionnel. Ainsi est mis un terme non seulement aux craintes des professionnels mais aussi aux débats bizantins relatifs notamment à la définition de ceux des professionnels qui étaient dignes d'être soumis au secret professionnel. Par ailleurs, il faut saluer la reconnaissance du fait que tout professionnel d'un ESSMS - y compris lorsqu'il exerce une profession de service, de logistique ou d'administration - est concerné par le partage et la gestion des informations personnelles. Cela est particulièrement bienvenu à l'égard des directrices et directeurs dont il faut rappeler qu'ils sont le responsable technique de l'accueil ou de l'accompagnement - à la différence notable des directeurs d'établissement sanitaire - et qu'ils président, en tant que tels, la rénuion de synthèse. Il ne devrait donc plus y avoir de débat ni d'opposition au sein des équipes sur ce point.

Au débit du dispositif, plusieurs critiques doivent être émises.

La première, de nature symbolique, tient à ce que le régime juridique du partage d'informations dans l'action sociale et médico-sociale se trouve défini, non dans le Livre III du Code de l'action sociale et des familles (CASF) où se trouve sa place naturelle mais dans le CSP.

La deuxième critique tient à ce que la loi n'a finalement pas organisé - comme elle l'a fait au profit des professionnels de santé de l'équipe de soins dans les établissements sanitaires - de présomption autonome d'autorisation du partage d'informations entre les membres de l'équipe pluridisciplinaire au sein des ESSMS. C'est là la grande faiblesse conceptuelle du dispositif puisque la notion même d'équipe pluridisciplinaire en est tout bonnement absente : la "loi MSS" ne fait que l'assimiler à l'équipe de soins pour la définition du régime du partage d'informations.

La troisième critique, au regard précisément de la notion d'équipe pluridisciplinaire dans l'unicité qui doit être la sienne pour être efficace, c'est que le nouveau régime règlementaire va cliver les équipes en instituant, comme critère, le fait d'être ou non professionnel de santé. Cette maladresse pourrait bien conduire, dans les pratiques et la culture institutionnelle, à un regain de tension entre le pouvoir médical et les travailleurs sociaux, ce qui n'est évidemment pas souhaitable dans l'intérêt des persones accueillies ou accompagnées.

Enfin, la quatrième et dernière critique - qui est sans doute la plus importante parce qu'elle se situe sur le plan pratique - tient à ce que le mécanisme exigé d'information préalable devra nécessairement faire l'objet d'une traçabilité, ne serait-ce que pour justifier du respect du droit lors d'une inspection administrative, d'une évaluation ou d'un contentieux. La fluidité des accompagnements sera possiblement compromise par des interruptions incessantes liées à l'accomplissement des formalités d'information et ce, d'autant que les personnes accueillies ou accompagnées seront alors portées à considérer que leur est soumise un demande de consentement, ce qui n'est pas le cas puisque les membres de l'équipe pluridisciplinaire bénéficient désormais de la même présomption d'autorisation que les membres de l'équipe de soins sanitaire. Les professionnels seront aussi confrontés à d'importantes difficultés dans certaines situations limites qui n'ont rien théorique (ex. : dans les ESSMS de la protection judiciaire de la jeunesse ou PJJ, de la protection de l'enfance, dans les instituts thérapeutiques, éducatifs et pédagogiques ou ITEP, etc.). Et l'édiction de ce règlement interdit désormais d'organiser le partage d'informations en interne par des clauses adéquates dans le règlement de fonctionnement ou le contrait de séjour car ces documents ne sauraient contrarier l'ordre public.

En définitive, cette règlementation du partage d'informations tend à se révéler comme une occasion ratée d'apporter la sécurité juridique nécessaire aux professionnels sans nuire à l'efficience de leur action, doublée d'un signal de sanitarisation qui pose véritablement question sur la connaissance effective que peut avoir la puissance publique de la réalité des interventions sociales et médico-sociales comme méthodologie interdiscipliaire, alors même que la pluridisciplinarité est expressément reconnue par la loi, notamment à l'article L. 312-1, II, alinéa 4 du CASF (pour plus de précisions sur la notion juridique d'équipe pluridisciplinaire : O. Poinsot, Le droit des personnes accueillies ou accompagnées, coll. Ouvrages généraux, LEH Edition 2016, n° 424-425).

Par olivier.poinsot le 13/07/16

Au JO du 13 juillet 2016 ont été publiés le décret n° 2016-954 du 11 juillet 2016 relatif au titre professionnel délivré par le ministre chargé de l'emploi ainsi qu'un arrêté du 11 juillet 2016 fixant les conditions d'accès à la préparation d'un titre professionnel par l'apprentissage.

 

 

Le décret vient préciser les dispositions réglementaires relatives aux titres professionnels délivrés par le ministre chargé de l'emploi, en vue notamment d'organiser la complémentarité de cette certification avec celles proposées par les autres ministères certificateurs. Il admet que le titre professionnel puisse être préparé par la voie de l'apprentissage.

L'arrêté fixe les conditions d'obtention d'un titre professionnel par l'apprentissage : le bénéficiaire doit être, soit titulaire d'un diplôme ou d'une qualification de niveau V, soit âgé de seize à vingt-cinq ans révolus et être sorti du système éducatif sans diplôme (le brevet ou le certificat de formation générale ne sont ici pas pris en considération).

Cette possibilité intéressera les établissements et services d'aie par le travail (ESAT) car elle a vocation à s'inscrire dans le cadre du dispositif de formation, de reconnaissance des savoir-faire et des compétences et des validation des acquis de l'expérience (VAE) des travailleurs handicapés décrit aux articles D. 243-14 à D. 243-31 du Code de l'action sociale et des familles (CASF).

Par olivier.poinsot le 07/07/16

Au JO du 7 juillet 2016 ont été publiés un arrêté du 5 juillet 2016 portant nomination des membres du Haut Conseil du travail social (HCTS) ainsi que le décret du 6 juillet 2016 portant nomination de la présidente du Haut Conseil du travail social.

 

 

L'édiction de cet arrêté de nomination fait suite à la réforme de la composition du HCTS intervenue par arrêté du 2 juillet 2016 (cf. notre post du 6 juillet 2016). La présidence est assurée par madame Brigitte BOURGUIGNON.

Par olivier.poinsot le 06/07/16

Au JO du 6 juillet 2016 a été publié un arrêté du 2 juillet 2016 relatif à la composition et au fonctionnement du Haut Conseil du travail social (HCTS).

 

 

La nouvelle composition du HCTS comprend 59 sièges dont l'arrêté précise la répartition :

- 1 président ;

- 11 représentants des ministères concernés ;

- 4 représentants des collectivités territoriales ;

- 7 représentants des associations de professionnels ;

- 8 représentants des organisations syndicales ;

- 3 représentants des syndicats employeurs ;

- 6 représentants des personnes accueillies ou accompagnées ;

- 9 représentants des fédérations et organismes nationaux ;

- 3 représentants des organismes de formation ;

- 7 personnes qualifiées.

Quant à son fonctionnement, le HCTS se réunit au moins deux fois par an en séance plénière, sur convocation de son président. Une commission permanente, présidée par le président et composée d'au plus douze membres, dont les vice-présidents, est chargée de la préparation et du suivi des travaux du conseil. Une commission « Ethique et déontologie du travail social », en charge des questions relatives à l'éthique des pratiques et à la déontologie des professionnels, est constituée au sein du HCTS selon des modalités définies par le règlement intérieur.

Le programme de travail du HCTS est arrêté en séance plénière sur proposition de son président et pour une période pluriannuelle. Le suivi de sa mise en œuvre est assuré par sa commission permanente.

Enfin, le HCTS peut constituer des groupes de travail composés de ses membres du Haut conseil et, le cas échéant, de personnalités extérieures. Chaque groupe de travail doit désigner un rapporteur.

Par olivier.poinsot le 15/01/16

Au JO n° 259 du 7 novembre 2015 (p. 20817) a été publié le décret n° 2015-1435 du 5 novembre 2015 relatif à la durée minimale de travail en atelier et chantier d'insertion et portant diverses mesures relatives à l'insertion par l'activité économique (IAE).

 

 

Ce décret, d'application immédiate, ouvre la possibilité aux ateliers et chantiers d'insertion de déroger à la durée minimale de travail hebdomadaire de 20 heures, pour les personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales, professionnelles particulièrement importantes qui caractérisent une situation de grande exclusion.

Par ailleurs, il transpose au contrat à durée déterminée (CDD) d'insertion les dispositions relatives au transfert d'employeur mentionnées à l'article R. 5134-30 du Code du travail, applicables au contrat unique d'insertion (CUI-CAE).

Par olivier.poinsot le 22/04/15

L'Observatoire français du religieux en entreprise (OFRE), en partenariat avec Science Po Rennes et le Groupe Randstad, présente la synthèse des résultats de la deuxième étude qu'il a conduite en 2014 sur le fait religieux en entreprise.

 

 

 Pour Lionel HONORE, professeur à Science Po Rennes et directeur de l'OFRE, "Cette deuxième étude permet de préciser les enjeux du fait religieux en entreprise. Si 70% des entreprises sont confrontées à cette question elle ne se pose fréquemment que chez 12% d’entre elles. Si un cas sur quatre nécessite une intervention du management, moins de 3% des cas sont bloquants ou conflictuels. Le fait religieux est pluriel mais deux grandes catégories se distinguent : le fait personnel qui appelle une réponse pragmatique du management de proximité et celui qui a une dimension politique et suppose un positionnement fort de l’entreprise. "

 

Synthèse de l'étude 2014 de l'OFRE / Randstad sur le fait religieux en entreprise

Par olivier.poinsot le 31/03/15

Alors que la CJUE vient de rendre un arrêt dont les incidences pourraient aller jusqu'à à la remise en cause pure et simple du secteur du travail protégé en France, il est intéressant de remettre la question de l'emploi des personnes en situation de handicap en perspective, en rappelant quelques données comparatives à l'échelle européenne et internationale.

 

La critique systématique - sinon systémique - du travail protégé pourrait bien procéder d'une intention idéologique tant elle semble reposer parfois sur des assertions dont le caractère avéré est pour le moins discutable.

1°) Sur la question des revenus

La contestation du dispositif du travail protégé français tient notamment à ce que les travailleurs handicapés d'établissement et services par le travail (ESAT) souffriraient d'une grande disparité de rémunération au regard de la situation des travailleurs du milieu ouvert.

Cette affirmation est contredite par une étude conduite par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) : "Transformer le handicap en capacité : promouvoir le travail et la sécurité des revenus des personnes handicapées" publiée en 2003 (n° ISBN : 92-64-29887-8). En effet, ce rapport fait apparaître (p. 31) que "La comparaison des situations des personnes handicapées et des personnes valides qui perçoivent un revenu du travail débouche sur une conclusion importante : il y a très peu de différence de revenus entre les personnes handicapées qui travaillent et leurs homologues valides ; dans la plupart des pays, le revenu du travail des personnes handicapées n'est inférieur que de 5 à 15 % à celui des personnes valides, et en Suisse et en Autriche, il n'y a pratiquement pas de différence de revenu du travail entre les deux catégories (graphique 3.4). Dans trois pays seulement (Suède, Etas-Unis et Portugal) ce revenu est inférieur d'environ 30 % chez les personnes handicapées. En suède, cet écart est essentiellement dû au fait que beaucoup de personnes handicapées travaillent à temps partiel".

Le graphique cité fait apparaître les constats suivants, s'agissant du niveau de revenu des personnes handicapées qui travaillent par rapport à celui des personnes valides d'âge comparable (les pays sont cités dans l'ordre décroissant de leur résultat) :

- ce niveau de revenu est supérieur à 90 % en Suisse, en Autriche, en Italie, en Australie, en Alemagne et en Pologne ;

- il se situe entre 80 et 90 % en Belgique, en Norvège, au Danemark, aux Pays-Bas, en Espagne, au Royaume-Uni et en France ;

- il est inférieur à 80 % aux Etats-Unis et en Suède ;

- et il est inférieur à 70 % au Portugal.

En termes d'interprétation, ces données font apparaître que la référence scandinave n'est qu'un mythe au-dessus duquel se situe par exemple l'Italie, pourtant connue pour ses coopératives sociales dont le régime d'activité resemble à bien des égards à celui des ESAT. Il faut préciser que les travailleurs handicapés d'ESAT sont bien considérés, dans cette étude, comme des personnes handicapées qui travaillent (p. 20, point 2.3 consacré au cadre conceptuel de l'étude).

La comparaison opérée par l'OCDE entre la France et les autres pays industrialisés montre donc que la problématique du niveau de revenu des travailleurs handicapés d'ESAT est sans lien avec l'existence d'un secteur du travail protégé comme celui qui existe en France. Sans doute des solutions seraient-elles plutôt à rechercher du côté d'une réforme de la rémunération garantie (dont les effets pervers en France ont été démontrés, voir sur ce blog notre post du 26 mars 2015).

2°) Sur le caractère exceptionnel et dérogatoire du recours à des emplois subventionnés

Les contempteurs du travail protégé français entendent dénoncer une exception culturelle française jugée anachronique en ce qu'elle organiserait une forme d'emploi subventionné tout à fait minoritaire par rapport aux autres pays occidentaux.

Or l'étude précitée de l'OCDE démontre exactement le contraire : "Un pays sur deux environ a mis en place un programme d'emplois subventionnés, et très peu de pays ont des emplois réservés" (p. 21, dernier paragraphe). D'ailleurs, le secteur protégé est classé comme l'une des variétés des stratégies d'intégration/activation, par opposition aux stratégies d'indemnisation/de revenus de remplacement (p. 20, tableau 2.2).

C'est une preuve que le modèle français des ESAT n'a rien d'exceptionnel ni de dérogatoire aux pratiques dominantes.

Cette preuve est renforcée à l'examen des données contenues à la page 45 du rapport de l'OCDE et surtout à son tableau annexe A2.3 (p. 203). Sont ainsi identifiés comme disposant à la fois de systèmes d'emploi subventionné et de dispositifs d'emploi protégé les pays suivants :

- dans l'Union européenne : l'Autriche, la Belgique, le Danemark, la France, l'Allemagne, l'Italie, les Pays-Bas, la Norvège, la Pologne, le Portugal, l'Espagne et le Royaume-Uni ;

- dans les autres pays industrialisés : l'Australie, le Canada, les Etats-Unis, la Suisse et la Suède.

3°) Sur la faible incitation au travail du système français

Pour ce qui est de la performance des dispositifs nationaux en matière d'incitations au travail des personnes handicapés, l'étude de l'OCDE classe la France dans la moyenne (3/5) tout comme l'Autriche, l'Allemagne, la Corée, le Mexique et la Pologne. Le score moyen des pays de l'OCDE s'établit à 2,5/5.

Obtiennent en revanche un zéro pointé la Belgique, la Norvège, la Suède et la Turquie (tableau A2.3, p. 203). 

4°) Sur la prétendue "tendance lourde" à la diminution du secteur du travail protégé en Europe

Affirmer que le secteur du travail protégé suivraitt une "tendance lourde" à diminuer en Europe et dans les autres pays industrialisés est contradictoire avec les constats des chercheurs sur ce sujet. Ainsi une étude scientifique remise au Bureau international du travail (BIT) en 1998 (L. Visier, Les relations et les conditions de travail en milieu protégé, Revue internationale du travail, vol. 137, n° 3, p. 373-393) :

" Le secteur du travail protégé montre globalement une croissance importante, bien qu’inégale selon les pays. Dans une situation de forte tension sur le marché du travail, les travailleurs handicapés, en tant que groupe vulnérable, sont confrontés à des difficultés importantes pour trouver un travail en milieu «ordinaire» et les structures d’emploi protégé offrent un nombre croissant de places de travail aux personnes handicapées souhaitant travailler.

Même si beaucoup de pays chiffrent encore difficilement l’évolution quantitative de ces structures d’accueil dans la dernière décennie, quelques données font apparaître une croissance sensible : en Espagne, les places en ateliers protégés (centros especiales de empleo) ont plus que doublé depuis 1987 pour atteindre 14 000 aujourd’hui ; en France, les centres d’aide par le travail ont accru leur capacité d’accueil de 20 000 places (+33 pour cent) et les ateliers protégés de 5 000 (+80 pour cent) en dix ans. Aux Etats-Unis d’Amérique, durant les cinq dernières années, le NISH, association d’ateliers pour personnes avec des handicaps sévères, et donc ne représentant qu’une partie du milieu protégé, a vu le nombre de travailleurs accueillis passer de 15 000 à près de 26 000. En Suède, en revanche, l’entreprise Samhall offre sensiblement le même nombre de places pour des travailleurs handicapés depuis dix ans (27 000), mais il est vrai que celui-ci est déjà en pourcentage de la population totale parmi les plus forts d’Europe ; au Québec, le nombre de centres de travail adapté est resté stable entre 1982 et 1996 pour se remettre à croître cette dernière année. En Inde, un fonds pour l’emploi des handicapés vient d’être décidé et devrait avoir des effets sur l’emploi protégé ; au Costa Rica, plus de 60 pour cent des ateliers protégés existant à ce jour datent de la dernière décennie. La croissance du secteur s’accompagne parfois d’une évolution dans ses formes, comme c’est le cas au Royaume-Uni où l’entreprise Remploy, qui a plus de cinquante ans d’existence dans le monde du travail protégé, fonde sa croissance future sur le développement des «interworkers», salariés placés par Remploy dans d’autres entreprises du marché ouvert.

La disparité de la capacité d’accueil du milieu protégé par rapport à la population globale est particulièrement forte. A l’intérieur même de l’Europe, ce taux varie de 1 à 12 pour mille ainsi qu’en témoigne le tableau 1 " (p. 375)

A cet égard, le tableau 1 cité (p. 376) fait savoir qu'en 1995, les pays membres du Conseil de l'Europe sont classés ainsi, dans l'ordre décroissant de la part de leur population active qui bénéficie d'un accueil dans une structure d'emploi protégé : les Pays-Bas (12,2 pour mille), la Suède (7,5), l'Irlande (6,3), la Suisse (6), la Norvège (5), la Belgique (4,9), la Finande (4,4), l'Allemagne (3,7), la France (3,0), le Royaume-Uni (2,9), le Danemark (2,7), l'Union européenne (2,3), le Luxembourg (0,6), l'Espagne (0,4), l'Autriche (0,3), l'Italie (0,2) et le Portugal (0,1).

5°) Sur le caractère atypique du dispositif français

L'étude de monsieur Visier (p. 387-389) démontre que la situation française du travail protégé se situe de manière équilibrée entre les deux extrema que constituent le modèle thérapeutique et le modèle salarial. Mais la France n'est pas seule dans ce cas : sont aussi concernées la Norvège, l'Australie et l'Espagne, ces pays étant communs par leur système dual ou mixte comprenant des activités de type entreprise adaptée et d'autres de type ESAT (quelles que soient les dénominations nationales utilisées).

6°) Sur la prépondérance du système salarial en Europe

L'étude remise au BIT indique, à propos du statut du travailleur handicapé (p. 380-381) :

Trois types de situations se présentent quant au statut des travailleurs handicapés en milieu protégé : 

  • –  Dans le premier cas de figure, la totalité des travailleurs du secteur sont considérés comme clients ou comme stagiaires, c’est-à-dire sans réelle relation d’emploi avec leur employeur. L’Afrique du Sud, l’Allemagne, l’Argentine, le Costa Rica, la Grèce ou l’Irlande sont dans ce cas. Le travailleur handicapé n’est pas considéré comme salarié même s’il peut recevoir un pécule du fait de son travail.

  • –  Dans le deuxième cas, regroupant la plupart des pays européens ainsi que l’Australie, cohabitent plusieurs types de statut qui varient selon le type de structure de travail protégé, le niveau de handicap ou encore l’adhésion de l’employeur à un accord de type industriel. Certains travailleurs du milieu protégé sont alors considérés comme élèves, stagiaires ou clients alors que d’autres ont le statut de salariés avec les droits afférents à celui-ci.

  • –  Dans le dernier cas, les travailleurs du secteur protégé sont systématiquement considérés comme salariés. La Belgique, le Royaume-Uni et la Suède, sont, dans notre échantillon, les représentants les plus significatifs de cette situation. Ces salariés signent alors un contrat qui présente des caractéris- tiques identiques à celles que l’on rencontre en dehors du travail protégé.

    Dans quelques pays (en particulier lorsque les travailleurs handicapés n’ont pas le statut de salarié), la question de la syndicalisation en milieu protégé n’est pas même envisagée. Lorsque deux types de structures coexistent comme c’est le cas en France, les salariés des ateliers protégés peuvent éventuellement être syndiqués alors qu’aucun droit n’est reconnu sur ce plan aux usagers des cen- tres d’aide par le travail. Dans la grande majorité des pays étudiés, la syndicalisation est déclarée possible sans que pourtant elle ne se traduise en réalité tangible. Il y a donc un écart entre un droit théorique d’organisation syndicale et un taux d’adhésion souvent extrêmement faible qui peut s’expliquer par un certain désintérêt des centrales syndicales générales envers le secteur protégé d’une part et la difficile cohabitation avec des associations de handicapés d’autre part. Dans quelques cas enfin, où le statut de salarié est largement reconnu aux travailleurs handicapés du milieu protégé, le syndica- lisme peut être considéré comme un acteur essentiel du milieu protégé avec des taux qui vont de 30 à 40 pour cent en Wallonie (où 62 pour cent des entreprises de travail adapté ont un délégué syndical) à presque 100 pour cent en Suède.

Dans presque la moitié des pays sur lesquels a porté notre enquête, le travail protégé ne s’exerce en référence à aucune convention collective. En revanche, l’entreprise Remploy fait l’objet de sa propre convention collective nationale en Grande-Bretagne et, en Belgique, la quasi-totalité des conventions collectives reconnues par le Conseil national du travail sont aujourd’hui applicables au secteur des ateliers protégés.

De même, en matière de représentation élue et de participation des travailleurs handicapés aux décisions dans les structures de travail protégé, on discerne un large éventail de situations qui va du cas «ordinaire», c’est-à-dire similaire à celui du travail non protégé (Belgique, Grande-Bretagne avec l’élection des Shop Stewards, Norvège, Suède), à l’absence totale de représentation et de participation à la prise de décision (Costa Rica, Luxembourg, Suisse). La plupart des pays se rangent toutefois dans des situations intermédiaires et des grandes variations à l’intérieur même de chaque structure nationale sont relevées par les répondants au questionnaire. "

Il n'existe donc aucun modèle dominant en Europe.

7°) Sur la faible capacité française à réinsérer les travailleurs handicapés dans le milieu ouvert

A propos du taux de "rebond" du secteur protégé vers le milieu ouvert, voici ce qu'indique l'étude remise au BIT par monsieur Visier (p. 379-380) :

L’ancienneté moyenne en structure de travail protégé est un élément rare- ment connu des répondants à notre questionnaire. Seuls, l’Ecosse (20-25 ans), le Costa Rica (12 ans) et la Suède (8,2 ans pour les femmes et 8,4 ans pour les hommes) donnent une réponse chiffrée, alors qu’il est précisé pour la Grèce et l’Irlande que les travailleurs handicapés restent en général toute leur vie profes- sionnelle en structure de travail protégé.

Les taux de sortie vers le milieu «ordinaire» sont à peine mieux connus. En Norvège, la moitié des postes d’emploi protégé en entreprises du marché du travail doivent être utilisés pour un emploi à court terme (moins de 2 ans et demi). Une étude de 1993 montrait un passage de cette structure vers l’emploi «ordinaire» dans 11 pour cent des cas (précisons quand même que ce type de structure représente 43 pour cent de l’emploi protégé en Norvège et regroupe les personnes présentant les handicaps les moins sévères) ; l’Afrique du Sud mentionne un taux de sortie de 4 pour cent alors que la Suède estime qu’il n’est pas inférieur à 3 pour cent (l’estimation étant de 3 à 6 pour cent), la Grèce et le Costa Rica l’évaluent à 3 pour cent, la Suisse et l’Ecosse avancent moins de 2 pour cent, la Belgique, la France, l’Espagne, l’Irlande donnent des taux de sortie vers le marché «ordinaire» inférieurs à un pour cent. Mentionnons encore l’existence de passages d’un type de structure à un autre à l’intérieur même du travail protégé (dans les pays à plusieurs types de structures) comme c’est par exemple le cas en Espagne des centros ocupacionales vers les centros especiales de empleo, ce type de passage constituant parfois une perspective significative pour les personnes concernées.

Ces faibles niveaux de sortie expliquent en partie la demande forte de places en milieu protégé, la croissance du secteur mais également les inquiétudes qui pèsent sur l’évolution de la population qui travaille dans celui-ci. La question récurrente à la conception du secteur demeure à ce propos : le travail protégé est-il un lieu d’activité professionnelle durable ou bien faut-il l’envisager plutôt comme une étape intermédiaire en vue d’un passage ou d’un retour vers le milieu «ordinaire»?"

En conclusion, il paraît opportun de rappeler que si l'engagement d'un débat sur la consistance des politiques publiques nationales et euroépenne en matière d'accès au travail des personnes en situation de handicap est tout à fait légitime et même souhaitable, toutefois il faut se consacrer à un effort d'objectivation qui suppose l'oubli de certaines "légendes urbaines" sur les pratiques de nos voisins européens. Mais aussi faudrait-il parvenir à entendre que l'un des enjeux majeurs d'une réforme du travail protégé serait potentiellement d'organiser des transferts de charges de l'Etat vers la sécurité sociale, tant les rapports cités ci-dessus mettent en lumière les difficultés à trouver un équilibre entre le financement d'emplois subventionnés et les part prises, en cas de "salarisation", par l'assurance chômage et l'assurance invalidité ... Sans oublier le risque humain, évoqué oralement à l'audience de la CJUE par l'avocat général dans la récente affaire Fenoll, de renvoyer purement et simplement les personnes handicapées "devant leur télé".