35 heures, Aubry 1, Aubry 2, repos compensateur, annualisation, preuve des heures supplémentaires, Loi TEPA... Le temps de travail est depuis plusieurs années au coeur des préoccupations des praticiens du droit social.

Et l'ordinateur dont chaque salarié ou presque dispose sur son bureau est un vivier extraordinaire d'informations pour mesurer l'activité réelle de l'intéressé ; c'est une tentation permanente pour l'employeur, mais attention, le nécessaire respect de l'intimité de la vie privée est une limite aux contours parfois flous et des précautions préalables doivent absolument être prises.

Rappel de quelques principes issus de la jurisprudence :

1. Les courriers électroniques sont protégés par le secret de la correspondance, ce qui interdit à l'employeur de prendre connaissance des courriels reçus et émis par le salarié grâce à l'ordinateur mis à sa disposition, même lorsque l'utilisation personnelle en a été expressément prohibée. (Soc. 2 oct. 2001 Nikon, 12 oct. 2004)

Aucune sanction ne peut donc, en principe, trouver son fondement dans la consultation des messages du salarié.

Mais la Cour de Cassation admet que le Président du Tribunal de Grande Instance puisse autoriser un huissier de justice à accéder, en présence du salarié, aux données contenues dans l'ordinateur mis à la disposition d'un salarié et à prendre connaissance, pour en enregistrer la teneur, des messages électroniques échangés avec deux personnes identifiées, étrangères à l'entreprise et avec laquelle elle lui prêtait des relations constitutives de manoeuvres déloyales tendant à la constitution d'une société concurrente. (Soc. 23 mai 2007)

Cette exception paraît devoir être limitée aux hypothèses où l'employeur dispose déjà d'indications et de soupçons suffisamment précis pour circonscrire la recherche. Des investigations menées tous azimuths seraient sans doute illicites.

2. Les dossiers et fichiers créés par le salarié grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme personnels, avoir un caractère professionnel ; ce qui autorise l'employeur à y avoir accès hors de la présence du salarié. (Soc. 18 oct. 2006)

L'employeur peut-il néanmoins avoir accès aux fichiers identifiés comme personnels ? Oui, à condition que le salarié soit présent ou dûment appelé ; oui encore, même hors la présence du salarié en cas de risque ou d'événement particulier (on peut penser à des dysfonctionnements, à des attaques informatiques ou à tout autre situation impliquant une intervention urgente) mais il reste à s'interroger sur le droit de l'employeur de fonder une sanction sur les informations fortuitement recueillies à cette occasion.

Il arrive aussi que le salarié procède au cryptage de ses documents et qu'il s'oppose à leur déverrouillage. Dans ce cas, il faut retenir la faute grave si le salarié a déjà été mis en garde concernant la manipulation des ordinateurs et s'il s'oppose à la consultation des fichiers cryptés. (Soc. 18 janv. 2007)

Rien ne semble d'ailleurs interdire que l'employeur fasse appel à un expert informatique pour procéder au décryptage, en présence du salarié ou celui-ci dûment convoqué.

Et tout paraît rendre indispensables les conseils d'un avocat pour faire de Big Brother votre allié.

Certains de mes confrères se flattent de plus de 10 000 visites ; bravo.

J'ai commencé ce blog le 11 septembre et j'attendais de franchir le cap des 1000 connections hier.

Mais plus de 250 visiteurs sont venus soudain me rencontrer dans cette seule journée du lundi 22 octobre 2007.

Alors, 1250 mercis à vous.

Les prochaines élections prud'homales se dérouleront l'année prochaine.

On sait que les candidats bénéficient d'une protection contre les licenciements notamment pendant six mois après la publication de la liste des candidatures par le Préfet.

Que se passe-t-il si l'employeur ignorant la candidature de son salarié, procède au licenciement sans autorisation administrative préalable ?

Le licenciement est nul et peut donner lieu, non seulement à une condamnation de l'employeur à des dommages et intérêts, mais aussi à une réintégration dans l'entreprise.

C'est en effet à l'employeur de rechercher si le salarié dont il envisage le licenciement figure ou non sur la liste des candidatures aux élections prud'homales. (Soc. 12 sept. 2007 n° 06-43.041)

Le salarié n'est tenu d'aucune obligation particulière d'information pour bénéficier de la protection.

Il est donc fortement recommandé aux employeurs de procéder à la vérification des listes de candidatures lors des procédures de licenciement engagées au moment de la campagne électorale 2008.

Combiner demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié et licenciement ne va pas sans exiger une certaine souplesse dorsale ou en tout cas juridique.

Et le temps qui fuit inexorablement ne facilite pas les choses lorsqu'il s'agit de dater la rupture.

Petit exemple lorsque le salarié saisit le Conseil de Prud'hommes d'une demande en résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; puis celui-ci fait l'objet d'une liquidation judiciaire suivie du licenciement pour motif économique du salarié demandeur.

On sait que la Cour de Cassation a posé le principe selon lequel le juge devait d'abord examiner si les motifs de la demande en résiliation étaient fondés et que, dans l'affirmative, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. (Dans le cas considéré, cette technique revient d'ailleurs à accorder un avantage considérable au salarié qui pense à saisir le juge peu avant la faillite, par exemple parce que les salaires sont payés avec difficulté en raison précisément des problèmes financiers de son employeur... Il faudra un jour se pencher sur les conséquences engendrées dans ce cadre particulier par la notion de cessation des paiements)

Mais la question se pose aussi de la date de la rupture (alors que, normalement, la résiliation judiciaire d'un contrat n'intervient que pour l'avenir).

La Cour d'Appel d'Amiens saisie de cette difficulté avait fixé la rupture à la date de la saisine du Conseil de Prud'hommes par le salarié, ce qui semblait douteux puisque celui-ci avait continué à travailler, de telle sorte que le contrat rompu se poursuivait quand même...

Cassation de cet arrêt au motif suivant : "Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie, le juge doit rechercher si la demande était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement". (Soc. 15 mai 2007 n° 04-43.663)

Cette solution chronologique ne peut qu'être approuvée ; pourtant, l'on voit bien comme il est singulier de juger que le licenciement intervient sans cause réelle et sérieuse à la date d'un licenciement économique qui, lui, aurait été justifié...