Par pascal.saintgeniest le 12/08/09

La période d'essai doit être d'une durée raisonnable. (Cass. Soc 4 juin 2009 n° 08-41.359)

Voici un principe dont l'on admirera toute la précision...

L'on savait déjà que deux années étaient excessives, comme celà a été retenu pour assassiner le CNE au visa de la convention 158 de l'OIT.

Mais un an, c'est encore trop ; c'est même "déraisonnable" comme le dit la Chambre Sociale dans cet arrêt du 4 juin 2009.

Espérons que les 8 mois que prévoit la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 comme période d'essai maximale (renouvellement compris) pour les cadres correspondront à la raison telle que l'entend la Cour de Cassation.

Mais l'on eut quand même trouvé plus approprié que les juges fassent appel à la notion d'excès plutôt qu'à la raison.

"Est-ce bien raisonnable ?", un film aux dialogues de Michel Audiard avec une citation typée droit social "Il y a des grosses sociétés auxquelles on ne s'attaque pas, çà foutrait des gens au chômage".

Par pascal.saintgeniest le 11/06/09

Le législateur, on le sait, n'apprend rien. Il semble reproduire toujours avec une naïveté imperturbable les mêmes erreurs. L'acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisé est sensée entraîner la rupture du contrat de travail d'un commun accord entre les parties.

Mais les juges, reprenant (qui pouvait en douter ?) la solution dégagée en matière de convention de conversion, n'interdisent pas au salarié de contester les motifs du licenciement économique... ruinant ainsi les efforts redoublés du législateur pour sécuriser le dispositif de la CRP.

Les juges, il est vrai, se moquent bien de la sécurité juridique, leur seule logique est celle de l'indemnisation de tout, pour tous et pour tout !

Pourtant, certains commentateurs - et non des moindres - persistaient à conclure que l'employeur dont le salarié avait accepté la CRP était dispensé de lui notifier par écrit les motifs de la rupture qui avaient conduit à l'introduction de la procédure de licenciement et à la proposition de la convention de reclassement personnalisé.

Le résultat vient de tomber : L'acceptation par le salarié de la CRP ne dispense pas l'employeur de lui notifier par écrit le motif de la rupture du contrat ; à défaut, celle-ci est dépourvue de cause réelle et sérieuse. (Cass. Soc. 27 mai 2009 n° 08-43.137)

C'était écrit d'avance...

Par pascal.saintgeniest le 25/02/09

Le salarié qui prend acte de la rupture ne respecte pas en général le préavis puisqu'il considère que la rupture est imputable à l'employeur.

Mais si, dans le cadre d'un contentieux ultérieur, le juge prud'homal considère que les motifs invoqués sont insuffisants (par exemple, en cas de défaut de reprise du paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois après la déclaration d'inaptitude Cass. Soc. 21 janv. 2009 n° 07-41.822), le salarié considéré comme démissionnaire, peut être condamné à indemniser l'employeur pour non respect du préavis. (Cass. Soc. 4 fév. 2009 n° 07-44.142)

Par pascal.saintgeniest le 08/10/08

Je m'efforce de n'oublier jamais la définition du rôle de l'avocat que me confiait l'un de mes confrères : "On ne rend pas bon ce qui est mauvais ; tâchons du moins de ne pas rendre mauvais ce qui est bon".

Et pourtant, il est des fois où l'on espère se transformer en faiseur d'or.

Un client me confie un dossier l'opposant à un salarié ; ce dernier revendique une très importante créance de rappel de salaire en se fondant sur la convention collective applicable et sur la qualité de cadre qui est reconnue dans le contrat de travail, par les bulletins de salaire (qui précisent en outre le versement de cotisations à l'Apec), l'attestation Assedic...

Ce n'est - ou presque - qu'une question de calcul.

Les jeux paraissent faits.

Une question vient néanmoins sur le rôle réel de ce salarié dans l'entreprise. Il n'a manifestement aucun pouvoir de commandement, aucune autonomie, son travail ne révèle aucune expertise particulière.

Mais l'employeur lui-même n'en a-t-il pas jugé autrement en lui attribuant la qualité de cadre ? Comment pourrait-il échapper aux conséquences de ce qui apparaît avoir été une erreur, mais répétée constamment pendant de longues années.

Une petite recherche permet de retrouver la jurisprudence qui refuse de déterminer la qualité de cadre à partir du statut attribué par le contrat, de l'inscription à une caisse de retraite des cadres, de l'inscription au collège "cadres" lors des élections professionelles.

Seules comptent les fonctions réellement exercées qui doivent caractériser un rôle d'encadrement.

Le dossier n'est pas encore gagné mais un espoir raisonné revit.

Pourrais-je, cette fois, rendre bon ce qui était mauvais ?

Par pascal.saintgeniest le 25/06/08

"Lorsque celui qui prétend avoir été salarié exerçait un mandat social, la production de bulletins de salaire et la notification d'une lettre de licenciement sont à elles seules insuffisantes à créer l'apparence d'un contrat de travail". (Cass. Soc. 10 juin 2008 n° 07-42.165 F-P+B)

La Cour de Cassation met, par cette jurisprudence, un coup de frein aux tentatives de fraude innombrables de dirigeants de société qui tentent de profiter indument des garanties et avantages réservés normalement aux véritables salariés.

Il ne sera plus possible pour le dirigeant mandataire social de se contenter de produire des pièces qu'il s'est délivrées à lui-même, pour prétendre qu'il cumulait son mandat avec un contrat de travail ; il faudra aussi s'interroger sur la réalité du lien de subordination caractéristique du travail salarié.

La présomption que la jurisprudence attache à la production des pièces caractéristiques du contrat de travail (contrat, certificat de travail, fiches de paie, licenciement, attestation assedic...) ne peut plus être invoquée par le mandataire social.

Cette évolution mérite une approbation sans réserve.

Par pascal.saintgeniest le 23/06/08

"Les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier" ; en conséquence, lorsque le port d'un vêtement de travail est obligatoire et qu'il est inhérent à l'emploi, c'est à l'employeur de prendre en charge son entretien. (Cass. Soc. 21 mai 2008 n° 06-44.044)

Il s'agissait en l'espèce de tenues de travail dont l'employeur imposait le port pour des raisons de pure stratégie commerciale.

La solution ainsi dégagée s'appuie sur le droit commun des contrats et, en particulier, sur l'article 1135 du Code Civil qui prévoit que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature.

N'est-il pas équitable que l'employeur conserve la charge de l'entretien d'une tenue dont il impose le port. Ces frais peuvent ne pas être négligeables : Pensez aux musiciens d'un orchestre symphonique, aux employés d'un parc d'attraction, à ceux des entreprises de nettoyage industriel, de travaux sous-marins ou de dépollution...

Par pascal.saintgeniest le 23/05/08

"Le salarié qui dispose d'un contrat de travail écrit et de fiches de salaires ne démontre pas que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à son obligation de procéder à la déclaration préalable d'embauche auprès de l'URSSAF en violation de l'article L.324-9 du Code du Travail". (Colmar, Cour d'Appel, Chambre Sociale Section B, 13 nov. 2007, Libong-Baya / Entreprise Robert Mbog)

La jurisprudence des Cours d'Appel, dont l'interprétation est souveraine, paraît se fixer de façon mesurée quant à l'application de la sanction de l'article L. 8223-1 (ancien L. 324-11-1).

L'intention frauduleuse doit faire l'objet d'une véritable démonstration par le salarié qui supporte sur ce plan la charge de la preuve.

Et l'employeur qui délivre les documents caractérisant l'existence d'un contrat de travail (signature d'un contrat, émission de bulletins de salaire...) ne paraît objectivement pas vouloir dissimuler grand chose...

L'interprétation de la Cour de Colmar mérite donc d'être signalée et approuvée.

Par pascal.saintgeniest le 17/04/08

Avertissement, blâme, mise à pied sont les sanctions disciplinaires classiques. Les employeurs sont accoutumés à ces notions et le respect de la procédure prévue par les articles L. 122-40 et suivants (bientôt L. 1331-1 et suivants dans le Nouveau Code) ne leur pose habituellement guère de problèmes.

Mais une consultation récente me rappelle que rétrogradation et mutation peuvent aussi être infligées par l'employeur au salarié pour des raisons disciplinaires.

Avec une précision absolument fondamentale : Parce qu'elles impliquent une modification du contrat de travail, une rétrogradation ou une mutation disciplinaires ne peuvent être imposées par l'employeur au salarié.

L'employeur doit donc proposer cette sanction et, en cas de refus du salarié, en envisager une autre, plus douce (avertissement ou mise à pied) ou plus lourde (licenciement).

Attention ! L'accord du salarié ne se présume en principe pas et l'on peut même se demander si le temps ne joue pas en sa faveur : annulation de la sanction imposée et non expressément acceptée, condamnation à rappel de salaire et dommages et intérêts, prescription disciplinaire, prise d'acte de la rupture, licenciement sans cause réelle et sérieuse sont autant de menaces qui guettent l'employeur.

A propos, je suis presque certain que la lettre de rétrogradation que j'ai lue hier avait été préparée par un expert-comptable... Avocat, me viendrait-il à l'idée de réviser un bilan ?

Le droit est l'affaire des juristes, pas des comptables.

Et rétrograder suppose de se méfier des automatismes, comme aurait pu dire un mécanicien...

Par pascal.saintgeniest le 08/04/08

La Chambre Sociale part en guerre contre les stratagèmes ; mais où commence le piège ? Dès que l'employeur tente de rapporter la preuve de la félonie du salarié ?

Et qui le juge doit-il s'efforcer de protéger ? Le salarié présumé faible, même malhonnète, ou l'employeur, parfois victime et qui s'efforce d'en rapporter la preuve ?

Jugez plutôt.

EDF apprend que l'un de ses agents assurerait, pendant son temps de travail, le service du restaurant de son épouse.

Des agents d'EDF se présentent audit estaminet et y consomment comme des clients ; l'on ignore s'ils ont laissé un pourboire mais, de retour au bureau, ils rédigent des rapports relatant la supercherie de leur collègue.

EDF décide de lui infliger une mise à la retraite d'office.

Mais l'intéressé ne l'entend pas de cette oreille et saisit la juridiction prud'homale ; la Cour d'Appel de Nîmes le renvoie à la fréquentation de son restaurant favori.

Pourvoi en cassation de l'agent ; la Chambre Sociale casse au motif que l'employeur a mis en oeuvre un "dispositif de surveillance clandestin et, à ce titre déloyal".

L'employeur ayant eu recours à un "stratagème", les rapports produits ne pouvaient pas être retenus comme preuve.(Soc. 18 mars 2008 n° 06-45.093)

Protection des droits du salariés ou prime à la malhonnêteté, la question est, désormais, clairement posée.

En général, la discrétion est plus propice à la constatation des infractions que l'exubérance, et les policiers en filature préfèrent habituellement les véhicules banalisés à l'usage immodéré du klaxon...

Et si les agents avaient vraiment été clients du restaurant et que, choqués légitimement par le comportement de leur collègue, ils avaient rédigé des attestations, qui aurait pu y voir une ruse et comment ces témoignages auraient ils pu être écartés des débats ?

La pire des malhonnêtetés n'est-elle pas intellectuelle ?

Par pascal.saintgeniest le 24/03/08

"Le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs". (Soc. 5 déc. 2007 n° 06-41.313)

L'espèce soumise à la Cour de Cassation concernait un pizzaiolo employé dans le cadre de contrats saisonniers à durée déterminée au motif que les ventes de pizzas comportaient des "accroissements ponctuels en janvier, mars et mai, et juillet à septembre".

La Cour de Cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel qui avait refusé la requalification en un contrat à durée indéterminée.

Le simple "accroissement périodique de production" ne peut caractériser une activité saisonnière dès lors que la production et la commercialisation des pizzas par cet employeur se réalisent "en toutes saisons".

Cette jurisprudence pose plusieurs questions et notamment celle relative à la possibilité pour les employeurs, dont l'activité est permanente, de signer des contrats saisonniers avec des salariés supplémentaires pendant les mois d'été lorsque l'activité ne connaît qu'une simple augmentation à cette période.

Sans doute est-il possible à un bar ou à un restaurant, même ouvert toute l'année, même en-dehors de stations touristiques, de proposer un CDD saisonnier si son activité s'accroit en saison (emplacement touristique, terrasse...).

Mais le producteur de pizzas qui accroît sa production à certaines périodes de l'année ne peut, lui, avoir recours à ce type de contrat ; il lui faut choisir le contrat à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité.

Comme souvent, tout est question de réflexion et d'analyse. Et le bon conseil se méfie des solutions toutes faites.

L'été sera chaud !