Par pascal.saintgeniest le 29/09/08

Par quatre arrêts du 24 septembre 2008, la Cour de Cassation a voulu préciser les règles méthodologiques que les juges doivent suivre dans la recherche de la preuve du harcèlement ; c'est en tout cas ce qu'elle explique dans une communiqué qui peut être consulté sur le site de la Cour de Cassation.

La Cour "répartit la charge de la preuve des faits constitutifs de harcèlement entre le salarié et l'employeur".

"S'il appartient au salarié d'établir la matérialité des faits qu'il invoque, les juges doivent, quant à eux, appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence du harcèlement allégué. En ce cas, alors, il revient à l'employeur d'établir qu'ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement".

Au-delà de cet énoncé un peu trop théorique, les faits qui donnaient lieu aux arrêts permettent de dégager quelques réponses pratiques à certaines des questions qui se posent aux salariés et aux employeurs, ainsi qu'à leurs conseils.

D'une part, la Chambre Sociale fait preuve d'une très grande exigence à l'égard des juges du fond quant à l'analyse des faits avancés par le salarié ; contre l'avis de l'Avocat Général, elle censure deux arrêts dans lesquels les Cours d'Appel n'avaient pas procédé à l'examen exhaustif de tous les faits avancés par le salarié ou pas tenu compte de l'ensemble des éléments qu'il établissait.

D'autre part, le seul cas dans lequel la Cour de Cassation adopte une solution favorable à l'employeur est celui où la Cour d'Appel avait retenu les faits établis par le salarié mais où "l'employeur pouvait cependant démontrer qu'ils étaient justifiés par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation".

L'avenir apportera d'autres précisions (par exemple, sur la portée de la preuve exigée de l'employeur en la la combinant notamment aux obligations d'adaptation de l'emploi, de formation, de loyauté, de sécurité...) mais l'on peut en tout cas poser la règle selon laquelle la défense de l'employeur dans les affaires de harcèlement exige de répondre à deux problèmatiques :

1. montrer que le salarié n'établit pas les faits qu'il invoque, sans en éluder aucun.

2. prouver que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mais les deux propositions sont parfois trop incohérentes pour être combinées, de telle sorte qu'il faudra alors choisir la contestation des deux qui sera la plus efficiente (j'ai failli écrire habile).

La charge de la preuve est répartie, mais nul ne doute de l'inégalité de cette répartition.

Par pascal.saintgeniest le 24/09/08

Les moyens modernes de communication font la joie des plaideurs et les avocats dissertent à longueur d'audience de la portée des éléments recueillis par voie magnétique, téléphonique, électronique, informatique...

On sait le refus de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation de tenir compte des enregistrements de conversations téléphoniques privées à titre de preuve ; nul n'ignore la prudence dont elle fait preuve dans l'utilisation par l'employeur du courrier électronique adressé au salarié au nom du secret de la correspondance.

S'agissant des SMS (que la Cour de Cassation appelle des "messages écrits téléphoniquement adressés"), elle valide leur utilisation par leur destinataire pour établir un harcèlement.(Soc. 23 mai 2007 n° 06-43.209)

La Chambre Sociale motive son arrêt en indiquant que l'auteur du SMS n'ignore pas qu'il est enregistré par l'appareil récepteur.

Il est au moins aussi important de souligner que, dans l'affaire soumise à la Cour de Cassation, c'est le destinataire du message qui l'utilise à titre de preuve ; la solution serait probablement différente s'il s'agissait d'un tiers, en raison du secret de la correspondance.

L'utilisation des SMS par leur destinataire est donc parfaitement normale.

La Cour de Cassation précise aussi que, même dans le cadre de la preuve du harcèlement, l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée effectuée à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue.

Verba volent, scripta manent.

Par pascal.saintgeniest le 25/06/08

"Lorsque celui qui prétend avoir été salarié exerçait un mandat social, la production de bulletins de salaire et la notification d'une lettre de licenciement sont à elles seules insuffisantes à créer l'apparence d'un contrat de travail". (Cass. Soc. 10 juin 2008 n° 07-42.165 F-P+B)

La Cour de Cassation met, par cette jurisprudence, un coup de frein aux tentatives de fraude innombrables de dirigeants de société qui tentent de profiter indument des garanties et avantages réservés normalement aux véritables salariés.

Il ne sera plus possible pour le dirigeant mandataire social de se contenter de produire des pièces qu'il s'est délivrées à lui-même, pour prétendre qu'il cumulait son mandat avec un contrat de travail ; il faudra aussi s'interroger sur la réalité du lien de subordination caractéristique du travail salarié.

La présomption que la jurisprudence attache à la production des pièces caractéristiques du contrat de travail (contrat, certificat de travail, fiches de paie, licenciement, attestation assedic...) ne peut plus être invoquée par le mandataire social.

Cette évolution mérite une approbation sans réserve.

Par pascal.saintgeniest le 08/04/08

La Chambre Sociale part en guerre contre les stratagèmes ; mais où commence le piège ? Dès que l'employeur tente de rapporter la preuve de la félonie du salarié ?

Et qui le juge doit-il s'efforcer de protéger ? Le salarié présumé faible, même malhonnète, ou l'employeur, parfois victime et qui s'efforce d'en rapporter la preuve ?

Jugez plutôt.

EDF apprend que l'un de ses agents assurerait, pendant son temps de travail, le service du restaurant de son épouse.

Des agents d'EDF se présentent audit estaminet et y consomment comme des clients ; l'on ignore s'ils ont laissé un pourboire mais, de retour au bureau, ils rédigent des rapports relatant la supercherie de leur collègue.

EDF décide de lui infliger une mise à la retraite d'office.

Mais l'intéressé ne l'entend pas de cette oreille et saisit la juridiction prud'homale ; la Cour d'Appel de Nîmes le renvoie à la fréquentation de son restaurant favori.

Pourvoi en cassation de l'agent ; la Chambre Sociale casse au motif que l'employeur a mis en oeuvre un "dispositif de surveillance clandestin et, à ce titre déloyal".

L'employeur ayant eu recours à un "stratagème", les rapports produits ne pouvaient pas être retenus comme preuve.(Soc. 18 mars 2008 n° 06-45.093)

Protection des droits du salariés ou prime à la malhonnêteté, la question est, désormais, clairement posée.

En général, la discrétion est plus propice à la constatation des infractions que l'exubérance, et les policiers en filature préfèrent habituellement les véhicules banalisés à l'usage immodéré du klaxon...

Et si les agents avaient vraiment été clients du restaurant et que, choqués légitimement par le comportement de leur collègue, ils avaient rédigé des attestations, qui aurait pu y voir une ruse et comment ces témoignages auraient ils pu être écartés des débats ?

La pire des malhonnêtetés n'est-elle pas intellectuelle ?

Par pascal.saintgeniest le 07/04/08

Stratagème ? Vous avez dit stratagème ? Une ruse donc, une habileté certes, mais empreinte de déloyauté.

Qu'est-ce à dire ?

Voici donc un huissier qui, à la demande d'un employeur suspectant un vol par salarié, constate les conditions dans lesquelles sont effectués des achats en espèces, avant de procéder, le salarié parti, à la vérification du cahier de caisse.

Du tout, il dresse procès-verbal.

Et l'employeur croit y trouver la preuve - jusqu'à inscription de faux - du vol de la salariée, qu'il licencie pour faute grave.

Peu importe au fond de savoir si le constat contenait des faits suffisamment éloquents et démonstratifs ; la Cour de Cassation refuse de le retenir comme preuve. (Soc. 18 mars 2008 n° 06-48.052)

"Un constat d'huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié" ; on est heureux de l'apprendre.

"En revanche, il est interdit à cet officier ministériel d'avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve".

Mais quel stratagème ? Il semble que l'huissier ait "organisé un montage" en dépêchant lui-même des acheteurs.

Et si les acheteurs avaient été de vrais clients ; ou si l'employeur les avait recrutés lui-même ? Pourquoi la règle serait-elle différente ?

Aucun piège n'a été tendu par qui que ce soit, aucune provocation, aucune incitation à commettre quelque délit.

Voilà un arrêt déconcertant qui semble procéder d'une mauvaise analyse des intérêts bien compris des salariés et des employeurs et qui fait peu de cas de la force probante des constats d'huissier.

Aux employeurs - et à leurs avocats - de faire preuve, sinon de ruse, du moins d'un peu d'imagination pour rapporter la preuve des faits dont ils sont parfois les victimes.

Par pascal.saintgeniest le 06/02/08

Le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail doit rapporter la preuve des fautes qu'il reproche à son employeur.

La prise d'acte constitue par ailleurs un mode autonome de rupture du contrat de travail, ce qui justifie par exemple que le salarié ne puisse pas obtenir une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement.

La règle de l'article L. 122-14-3 du Code du Travail selon laquelle le doute profite au salarié en cas de licenciement, ne peut donc pas s'appliquer lorsque le salarié prend acte de la rupture.

Cette solution est adoptée par la Cour de Cassation : "La Cour d'Appel qui a constaté qu'il subsistait un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte de la rupture, ce dont il résultait qu'il n'établissait pas les faits qu'il alléguait à l'encontre de son employeur comme celà lui incombait, a justement jugé que le salarié avait démissionné". (Soc. 19 déc. 2007 n° 06-44.754)

Par pascal.saintgeniest le 14/01/08

Je me rappelle avoir plaidé en 2002 déjà que la loi instituant le harcèlement moral ne pouvait avoir d'effet rétroactif ; c'était devant un Conseil de Prud'hommes qui, probablement, avait eu quelques difficultés avec ces notions.

Mais la Cour de Cassation légitime, cinq ans après, mon argumentaire.

Les faits commis avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 janvier 2002 instituant le harcèlement moral et créant l'article L. 122-49 du Code du Travail justifient la condamnation de l'employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais non pour nullité du licenciement. (Soc. 13 déc. 2007 n° 06-45.818)

Quant aux règles de preuve du harcèlement moral prévues par l'article L. 122-52 nouveau, elles ne s'appliquent pas davantage de façon rétroactive aux faits commis avant la modification de ce texte ; ainsi, la modification de ces règles résultant de la loi du 3 janvier 2003 ne peut être utilisée pour prouver des faits commis avant sa promulgation. (Soc. 13 déc. 2007 n° 06-44.080)

"La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif". L'article 2 du Code Civil a 204 ans et pas une ride.

Par pascal.saintgeniest le 14/11/07

La problèmatique de la preuve de la réalité du contrat de travail est plus fréquemment utilisée en justice que l'on pourrait le croire : cumul avec un mandat social, sociétés familiales, suspicions de fraude à la veille d'une faillite...

Il appartient à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence ; en général, il produit un contrat, des bulletins de paie, un certificat de travail.

Alors, le contrat de travail devient "apparent" et la charge de la preuve s'inverse.

A celui qui invoque le caractère fictif d'un contrat de travail apparent d'en rapporter la preuve... souvent impossible, notamment lorsque l'employeur a disparu ou qu'il est de mèche avec le demandeur.

Il est dommage que cette règle classique et que la Cour de Cassation vient de rappeler (Soc. 10 juil. 2007 n° 05.44-300) profite trop souvent à ceux qui n'ont d'autre objectif que de cumuler les avantages de la direction d'une entreprise avec les garanties offertes aux vrais salariés : allocations chômage, régime de garantie des salaires...