patrice.duponchelle

Par patrice.duponchelle le 08/04/12
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Mme DATI avait voulu réformer la carte judiciaire du grand n'importe quoi des tribunaux supprimés ou maintenus au gré des protections politiques. Le résultat est là un peu plus d'un an après la dernière phase à savoir la fermeture des TGI les délais se sont allongés, il est de plus en plus difficile d'obtenir une simple copie de la procédure sans parler des travaux couteux entrepris!

En cette période électorale il n'est pas inutile de réfléchir à une réforme sérieuse à savoir l'organisation judiciaire.

Depuis 1958 notre système judiciaire est fondée en matière civile et pénale sur l'articulation Tribunal d'Instance-Tribunal de Police d'une part et d'autre part Tribunal de Grande Instance-Tribunal Correctionnel.

Il y a quelques années histoire de compliquer un peu les choses le législateur a ajouté le juge de proximité qui parait il sera prochainement supprimé.

En matière civile la représentation par avocat est obligatoire au TGI et facultative devant le TI, traditionnellement les magistrats siègent à trois au TGI même si en pratique cela n'existe quasiment plus depuis plusieurs années.

Pour le grand public en théorie les dossiers les plus importants sont jugés au TGI puisque celui ci est compétent au dessus de 10000 € oui mais en pratique le TI peut connaître de dossiers plus importants par leur quantum en matière de crédit à la consommation et par leur complexité.

Il serait peut être temps de réorganiser tout cela d'où la nécessité de revoir l'organisation judiciaire à savoir que certaines affaires nécessitent la présence des parties et doivent donc se tenir à proximité de leur domicile (divorce, juge des enfants etc..) et d'autres sont des dossiers purement techniques qui seront nécessairement plaidés par les avocats seuls.

Patrice DUPONCHELLE

Avocat au Barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 25/03/12
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Féru de modernité je m'intéresse également à l'histoire judiciaire d'Abbeville où je suis né et où j'exerce encore une part importante de mon activité même si de part la volonté de nos dirigeants une partie de l'activité judiciaire a été transféré sur Amiens.

Au Moyen Age on jugeait les animaux coupables d'avoir commis un délit ou un crime contre les hommes deux typas de procédures étaient utilisées :

- la procédure criminelle ordinaire où l'animal identifié était appréhendé et assigné personnellement devant un tribunal laïc

procédure utilisée pour les porcs, les boeufs

- la procédure devant les juridictions ecclésiastiques lorsque l'auteur ne pouvait précisément être identifié par exemple les sauterelles, les chenilles

J'ai donc relevé dans l'histoire judiciaire locale plusieurs procès mettant en cause des porcs pour meurtre d'enfants en 1414,1418, 1479, 1490 à chaque fois l'animal était condamné à être pendu par les jambes de derrière. Ces procès ont même inspirés un film britannique justement appelé le procès du cochon.

Ces procès semblent ne pas perdurer après le XVIe siècle, il est vrai que dès le XIIIe siècle le célèbre jurisconsulte Philippe de Beaumanoir dans son ouvrage "les coutumes du Beauvaisis" avait dénoncé l'absurdité de ces procédures car les bêtes n'ont la connaissance du bien et du mal.

Propos qui eux restent d'actualité à notre époque où l'on ne juge plus les animaux mais ou certains voulaient juger les malades mentaux irresponsables.

Patrice DUPONCHELLE

Avocat au Barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 17/03/12
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Depuis l'arrêt Bosman rendu le 15 décembre 1995 par la Cour de justice des communautés européennes il n'est plus possible d'imposer un quota maximum de sportifs professionnels dans une équipe en fonction de leur nationalité.

Cet arrêt a fait grand bruit dans le monde du football puisqu'il permet théoriquement d'avoir une équipe qui pourrait être composée

uniquement de joueurs étrangers.

Le Conseil d'Etat vient toutefois dans un arrêt du 8 mars 2012 d'autoriser une ligue sportive en l'espèce la ligue nationale de volley à fixer un nombre minimum de joueuses issues de la formation française à partir du moment où l'entrée en centre de formation est possible quelle que soit la nationalité de la joueuse.

En statuant ainsi le Conseil d'Etat permet donc de valoriser la formation ce qui est essentiel pour le sport professionnel.

Patrice DUPONCHELLE

avocat au Barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 19/02/12
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Depuis le 1er octobre 2011 il faut apposer un timbre fiscal de 35 € sur la plupart des demandes en justice notamment devant le conseil de prud'hommes. A défaut votre demande ne pourra pas être examinée.

Il s'agit bien entendu d'une nouvelle restriction à l'accès à la justice pour tous dans le droit fil de la réforme de la carte judiciaire qui a consisté à supprimer un grand nombre de juridictions de proximité.

Il n'en demeure pas moins que le justiciable qui relève de l'aide juridictionnelle à tout intérêt à demander celle ci il sera dans ce cas dispensé du paiement de la contribution de 35 € .

Les conditions de ressources pour bénéficier de l'aide juridictionnelle, vos ressources mensuelles (moyenne des ressources de l'année civile précédente) doivent être inférieures à un certain plafond :

929 € pour l'aide juridictionnelle totale,

1.393 € pour l'aide juridictionnelle partielle.

Ce montant est majoré en fonction du nombre de personnes à charge (conjoint, concubin, descendants ou ascendants) de :

167 € pour les 2 premières personnes à charge,

106 € pour les personnes suivantes.

Les ressources prises en compte sont les revenus du travail, les loyers, rentes, retraites et pensions alimentaires de chaque personne vivant habituellement au foyer.

Les prestations familiales et certaines prestations sociales n'entrent pas dans le calcul des revenus.

Si vous rentrez dans ces critères demander l'aide juridictionnelle vous serez assisté d'un professionnel et vous ne paierez pas la contribution de 35 € .

Patrice DUPONCHELLE

Avocat au Barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 25/12/11
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La loi du 26 juillet 2005 a posé le principe de la limitation à 6 ans maximum des contrats de travail à durée déterminée dans la fonction publique de fait de nombreux contractuels sont désormais titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée.

Ils ne sont pas pour autant devenus fonctionnaires.

Le fonctionnaire recruté sur concours bénéficie d'un statut particulier notamment en ce qui concerne la rupture de son contrat de travail qui ne s'applique pas aux contractuels.

Le salarié bénéficiaire d'un contrat de travail à durée indéterminée dans la fonction publique ne bénéficie pas de cette protection et il peut être mis fin à son contrat de travail comme en droit privé.

La rémunération d'un contractuel est le plus souvent fixée en se référant à une grille ou à un emploi, en tenant compte notamment du type de fonctions exercées, du niveau de responsabilité, des qualifications, du niveau de diplôme et de l'expérience professionnelle antérieure, mais cette référence n'est pas obligatoire.

La rémunération du contractuel n'est donc pas systématiquement réévaluée lors de l'augmentation de la valeur du point d'indice appliquée aux titulaires.

Elle n'inclut pas les primes et rémunérations annexes qui complètent le traitement brut des fonctionnaires.

Il n'y a pas de progression régulière par échelons de la grille indiciaire de son corps ou cadre d'emplois.

Pour répondre à une question souvent posée le contractuel même en contrat à durée indéterminée reste dans le cadre d'un contrat de travail de droit public ce qui exclue aussi bien le statut de fonctionnaire que le code du travail applicable aux seuls salariés de droit privé.

Les juridictions administratives restent seules compétentes pour statuer sur les litiges qui peuvent apparaitre comme en a décidé en 1996 le Tribunal des conflits dans le fameux arrêt Berkani

Patrice DUPONCHELLE

avocat au barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 03/12/11
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Pour éviter qu'un petit conflit de voisinage dégénère en une longue procédure nous essaierons de vous éclairer en répondant à quelques questions les plus fréquemment posées en consultations dans nos cabinets.

Les branches de mon voisin dépassent sur ma propriété puis je les couper ?

Non il faut demander à votre voisin de le faire et en cas de refus de sa part ou tout simplement s'il ne répond pas à votre demande il faut demander au tribunal de condamner votre voisin à couper les branches qui débordent sur votre propriété.

En est-t' il de même pour les racines de l'arbre de mon voisin ?

La réglementation est différente pour les racines vous avez le droit de les couper à la limite des deux propriétés.

A quelle distance de la limite séparative des deux propriétés peut on effectuer des plantations ?

Tous les arbres de plus de 2 mètres doivent être plantés à plus de deux mètres de la limite séparative des propriétés.

Les plantations dont la hauteur est inférieure à 2 mètres (buissons, arbustes) ne peuvent être implantées à moins de 0.50 m de la limite.

Il est à noter que cette distance se calcule par rapport au milieu du tronc.

Mon voisin prétend qu'il n'a pas à abattre son arbre de plus de 2 mètres de hauteur et planté à 1.80 m de la limite de nos deux propriétés car il a été implanté à cet endroit il y a plus de trente ans est ce exact ?

Il est exact que le droit de demander l'abattage des arbres qui ne sont pas implantés aux distances prévues par le Code Civil se prescrit par trente ans étant précisé que le délai de 30 ans court du jour où l'arbre a atteint la hauteur de deux mètres.

Même si l'arbre a plus de trente ans les branches ne doivent pas avancer chez le voisin et dans ce cas vous pouvez toujours demander l'élagage des branches qui avancent sur votre propriété.

Mon voisin a obtenu un permis de construire pour ajouter une pièce supplémentaire à son habitation et il a percé une fenêtre qui lui permet de voir sur ma propriété en a-t-il le droit ?

Le permis de construire est toujours délivré sous réserve des droits des tiers ce qui veut dire que même si votre voisin a obtenu un permis de construire l'autorisant à percer une fenêtre vous pouvez la faire supprimer si elle n'est pas aux distances prévues par le code civil c'est-à-dire 1.90m pour une vue droite et 0.60m pour une vue par côté ou oblique( articles 678 et 679 du code civil).

Même si la fenêtre est implantée conformément au code civil il n'en demeure pas moins que vous pouvez demander une indemnisation devant le tribunal pour le préjudice que vous cause la création de cette vue qui peut entrainer une moins value pour votre immeuble. Il en sera de même en cas de perte d'ensoleillement par l'édification d'un immeuble.

Quelle est la différence entre une fenêtre et un jour de souffrance ?

Un jour de souffrance laisse passer la lumière mais ne permet pas de voir au travers. Il s'agit le plus souvent d'un verre translucide ou de pavés de verre ; cette fenêtre ou jour doit être à verre dormant c'est-à-dire qu'elle ne doit pas pouvoir s'ouvrir. Il n'y a pas de distance à respecter par rapport à la propriété voisine mais simplement une question de hauteur le jour de souffrance doit être implanté à 2.60m minimum du sol pour un rez-de-chaussée et à 1.90 m pour les étages supérieurs.

Les volailles de mon voisin font du bruit, puis je lui interdire de pratiquer cet élevage ?

S'il s'agit d'un élevage amateur à priori le tribunal considérera qu'il n'y a pas de trouble anormal de voisinage et donc aucune raison de l'interdire. Le tribunal d'Abbeville a statué en ce sens à plusieurs reprises notamment pour des élevages de canards appelants le tribunal considérant que dans notre région de chasse à la hutte il s'agissait d'une pratique courante.

Les élevages plus importants sont par contre soumis à des procédures de déclaration ou même d'autorisation.

Mon voisin a édifié une véranda en limite de sa propriété dont les eaux s'écoulent sur ma propriété, en a-t-il le droit ?

Non le propriétaire d'un bâtiment doit recueillir ses eaux pluviales, il lui appartient de mettre une gouttière qui ne doit pas empiéter sur la propriété voisine.

Entre mon voisin et moi il existe une haie je pense mitoyenne qui doit l'entretenir ?

Si la haie est effectivement mitoyenne elle doit être entretenue à frais communs mais l'un des voisins peut se soustraire à cette obligation en renonçant à la mitoyenneté.

Si vous n'êtes pas certain que la haie est mitoyenne il faudra faire procéder à un bornage amiable ou judiciaire pour rechercher la limite exacte et donc la propriété de la haie.

J'ai construit à mes frais un mur en limite de propriété mais sur mon terrain mon voisin veut m'en rembourser la moitié du prix pour pouvoir y adosser une construction, est-il exact que je ne puis m'y opposer ?

Tout à fait votre voisin s'il veut s'adosser au mur doit le rendre mitoyen et pour ce faire acquérir la moitié du coût de la construction ainsi que la moitié de la valeur du sol sur lequel il est bâti. La valeur du mur est appréciée au jour de l'acquisition de la mitoyenneté compte tenu de l'état du mur. A défaut d'accord le tribunal ordonnera une expertise.

Patrice DUPONCHELLE

Avocat au Barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 28/10/11
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Un seul texte de loi régit la matière à savoir l'article 1385 du code civil qui énonce que le propriétaire d'un animal ou celui qui s'en sert pendant qu'il est à son usage, est responsable du dommage que l'animal a causé soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu'il fut égaré ou échappé.

L'application de ce texte est toutefois délicate et pose au moins trois séries de questions :

- qui est le gardien au sens de l'article 1385 du code civil ?

- les conséquences de la responsabilité

- l'indemnisation par l'assureur

1° LE GARDIEN

En principe le gardien au sens juridique c'est le propriétaire qui reste responsable même si son chien se sauve sauf à démontrer que la garde a été transférée.

Le transfert de la garde est une question délicate sur laquelle les avis des tribunaux divergent :

- la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 20 mai 1987 considère qu'il y a transfert de garde lorsque le propriétaire d'un chien place l'animal d'une manière permanente chez un membre de sa famille.

- une autre décision retient également le transfert de la garde lorsque le chien a été confié bénévolement à un voisin qui l'a hébergé et nourrit pendant plusieurs jours (Cour d'appel de Versailles 13 février 1998).

- en sens inverse les tribunaux ont considéré qu'il n'y avait pas transfert de garde si l'animal était confié à un ami pour le nourrir en son absence (Cour d'appel de Paris 13 décembre 1989) ou pour le promener (Cour d'appel de Dijon 16 février 1989) ;

2° LES CONSEQUENCES DE LA RESPONSABILITE

Les juristes à propos de ce texte parlent de présomption de responsabilité du gardien.

En cas d'accident ou de dégradation causé par le chien le « gardien » est présumé responsable sans que la victime ait à prouver sa faute elle doit simplement établir son préjudice et démontrer que celui a été causé par le chien.

Il ne peut y avoir d'exonération ou de partage de responsabilité qu'en cas de force majeure, fait d'un tiers ou faute de la victime.

Deux exemples de faute de la victime :

- l'enfant qui a été mordu menaçait le chien avec un bâton

- une automobile est heurtée par un chien alors que son conducteur circulait trop vite sur une route et avait été averti de la présence de chasseurs.

Le chien peut occasionner différents types de dommages qui doivent être intégralement indemnisés ex : morsures aux humains, à ses congénères, aux animaux domestiques, vêtements déchirés mais aussi des dommages sans contact direct en effrayant un bovin qui se blesse par exemple.

3° ASSURANCE

La détermination du gardien est peut être une notion juridique qui peut vous sembler confuse mais elle est de première importance pour savoir qui sera le payeur en cas de sinistre et si le risque est couvert par un assureur.

Votre chien cause des dommages quel est le contrat d'assurance qui assure l'indemnisation. ?

A la chasse pas de difficulté c'est votre assurance chasse

Chez vous pas de difficultés non plus sauf qu'il s'agit du contrat multirisques habitations qui en général comprend l'assurance de la responsabilité civile et assure les dommages causés par les animaux domestiques vous appartenant ou dont vous avez la garde.

En principe ces contrats sous réserve d'une franchise vous garantissent sans limite en dommage corporel et avec un plafond en dommage matériel. Les races à risques (ex : rottweiler) ne sont pas couverts par ce type de contrat, il faut demander une extension de garantie à votre assureur.

Par contre votre contrat d'assurances multirisques habitation ne couvre pas la responsabilité du gardien occasionnel qui doit vérifier si son contrat peut couvrir ce genre de risques.

Si votre chien est confié à un professionnel (chenil, vétérinaire) il y a transfert de la garde au profit de ce professionnel et c'est son assurance de responsabilité civile professionnelle qui couvre à la fois les dommages que votre chien peut causer aux tiers et les dommages qu'il peut causer.

La responsabilité concerne les tiers vous n'êtes donc pas couvert si votre chien vous cause un dommage.

Par patrice.duponchelle le 30/09/11
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Il ne lui manque que la parole disent certains maîtres en parlant de leur chien et pourtant pour la loi l'animal domestique est un meuble.

Qu'est ce qu'un meuble au sens juridique ?

Les animaux sauvages sont des choses sans maître (res nullius) et non des biens tant que personne ne se les est approprié par exemple en capturant un gibier mais toutes les autres choses susceptibles d'appropriation sont dénommés biens meubles ou immeubles.

Le meuble pour les juristes c'est tout ce qui se déplace par soit même (animaux) ou que l'on peut déplacer.

L'animal domestique qu'il soit de compagnie ou d'élevage est donc un meuble.

Quelles en sont les conséquences ?

Un meuble à un propriétaire cela signifie que si un couple acquiert un chien à qui appartient-il ?

Tout dépend du régime matrimonial, si les époux sont mariés sous un régime de séparation de biens le chien appartient en principe au titulaire des documents pouvant tenir lieu de titre de propriété par exemple le pedigree, le certificat de naissance, le certificat de vente et même la carte de tatouage.

Si les époux sont mariés sous un régime de communauté et que le chien a été acquis durant leur mariage c'est un bien commun, s'il a été acquis avant par l'un des époux il lui appartient en propre.

Ces subtilités juridiques ont leur importance en cas de séparation des époux car à défaut d'accord il va falloir attribuer la propriété de l'animal domestique à l'un ou l'autre des époux en appliquant les règles définies ci-dessus.

C'est surtout en cas de mariage sous le régime de la communauté que des difficultés peuvent se poser imaginez un instant ami chasseur que votre épouse revendique votre épagneul préféré auquel elle a suivant la loi autant de droits que vous, vous vous dites mais non elle en serait bien embêtée sauf à ce qu'elle veuille effectivement vous ennuyer ce qui est malheureusement fréquent en cas de divorce !

En théorie il faudrait dans ce cas après l'échec de la liquidation de communauté devant notaire revenir devant le tribunal avant de faire procéder à la vente aux enchères des biens communs dont votre chien préféré. Il nous faut espérer à ce stade que le bon sens l'emportera ou la lassitude.

Une question plus fréquente pour nous avocats c'est la garde et le droit de visite chez certains couples sans enfants l'animal de compagnie les remplace souvent et de nombreux clients se disputent la garde du chien et celui qui ne l'obtient pas souhaite obtenir un droit de visite et d'hébergement.

Ce n'est pas possible pour un meuble mais il n'est pas interdit de trouver un accord de ce genre auquel la justice ne peut que rester étrangère.

Certains notamment parmi les protecteurs des animaux souhaiteraient que l'animal de compagnie être sensible soit retiré de la liste des biens en créant une catégorie particulière entre les personnes et les biens ou tout au moins en lui conférant un statut de bien protégé . Madame ANTOINE président de chambre honoraire à la cour d'appel de Paris et trésorier de la ligue française des droits de l'animal avait déposé le 10 mai 2005 un rapport en ce sens entre les mains de Monsieur PERBEN Garde des Sceaux de l'époque. Depuis le sujet fait régulièrement débat comme en témoigne une proposition de loi déposée au Sénat le 7 juin 2011 visant à reconnaitre à l'animal le caractère d'être vivant et sensible dans le code civil.

Patrice DUPONCHELLE

avocat au barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 07/09/11
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La plupart des justiciables et un certain nombre de juristes pensent que la signature d'un procès verbal de conciliation totale devant le conseil de prud'hommes met fin définitivement au litige.

Ce n'est pas tout fait exact même si la porte est étroite pour envisager un recours.

La cour de cassation dans un arrêt du 28 mars 2000 précise que la conciliation préliminaire obligatoire de l'instance prud'homale est un acte judiciaire qui implique une participation active du bureau de conciliation à la recherche d'un accord des parties préservant les droits de chacune d'elles, en conséquence cet acte ne peut être valable que si le bureau a rempli son office et a notamment vérifié si les parties étaient informées de leurs droits respectifs.

Depuis d'autres décisions ont été rendu en ce sens rappelant qu'il appartient à la juridiction de vérifier que les parties étaient informés de leurs droits respectifs (voir notamment Soc.24 mai 2006 et Soc. 9 octobre 2007).

Ce principe a encore été rappelé dans un arrêt rendu le 5 décembre 2007 où la chambre sociale casse une décision de la cour d'appel de Bordeaux pour défaut de base légale au motif que la juridiction d'appel n'avait pas recherché si le bureau de conciliation avait rempli son office et sans constater que la transaction comportait des concessions réciproques.

Dans cette affaire la salariée avait adressé une lettre de démission en demandant à son employeur le règlement d'un somme de 50000 f puis par courrier elle avait indiqué revenir sur cette démission avant de saisir le conseil de prud'hommes d'une demande à l'effet de voir considérer la rupture comme un licenciement abusif avec le versement de dommages intérêts.

Un cas classique de prise d'acte de la rupture et de son imputabilité que le conseil de prud'hommes avait résolu de façon un peu simpliste par une conciliation globale sur une somme de 25000 f soit la moitié de la demande de la salariée. La difficulté est apparue lors de la délivrance de l'attestation Assedic l'employeur ayant précisé comme motif de rupture démission.

Le procès verbal de conciliation n'est donc plus considéré comme un contrat judiciaire dressé en la forme authentique insusceptible de recours sauf par voie de nullité mais comme une transaction dont il doit respecter les règles et notamment le principe des concessions réciproques.

C'est le conseil de prud'hommes qui reste compétent pour statuer ce qui est somme toute logique dans la mesure où il s'agit d'examiner la nullité d'une transaction et non plus la validité d'un contrat judiciaire (Soc. 28 février 2007)

Pour éviter cet écueil il faut donc établir des procès verbaux de conciliation précis et détaillés reprenant chaque chef de demande. Je ne saurai trop vous conseiller d'être particulièrement prudent quant aux demandes en requalification de contrat de travail à durée indéterminée ou relatives à la qualification de la rupture en licenciement au lieu de démission.

Patrice DUPONCHELLE

avocat au Barreau d'Amiens

Par patrice.duponchelle le 29/08/11
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Chacun connait l'assistante maternelle chargé d'accueillir à son domicile les enfants, par définition elle a pour employeur des particuliers souvent peu familiers du droit du travail.

Pendant longtemps cette profession a été une zone de non droit qu'il était nécessaire de réglementer et pour ce faire est notamment intervenue la signature d'une convention collective qui a été étendue par un arrêté ministériel du 17 décembre 2004 et qui s'applique donc à tous les contrats y compris ceux en cours à compter du 1er janvier 2005 ainsi qu'une loi du 27 juin 2005 qui organise la profession en définissant notamment les conditions d'agrément.

Il nous faut donc examiner les principaux points de la réglementation applicable au vu des règles spécifiques posées par le code du travail et cette convention collective.

1° les points clés de la convention collective

Un contrat de travail doit être établi pour chaque enfant donc si vous confiez votre cadet à la même assistante maternelle que celle qui s'occupait jusqu'alors de votre ainé vous devrez établir un second contrat de travail.

Trois types d'accueil sont envisageables :

- occasionnel

- régulier : l'ensemble de l'année sauf 5 semaines de congés à la même époque pour les parents et l'assistante maternelle

- régulier mais sur une année incomplète : le cas le plus fréquent et le plus complexe lorsque les deux parents ne prennent pas leurs congés aux mêmes dates ou ont des jours de travail différents.

L'assistante maternelle est mensualisé ce qui signifie qu'elle perçoit sur l'année 12 salaires identiques aucune difficulté si l'assistante maternelle accueille l'enfant durant l'ensemble de l'année sauf 5 semaines un peu plus compliqué lorsque l'on calcule en année incomplète.

Prenons l'exemple d'un couple dont le mari et l'épouse ont en commun 3 semaines de congés il faut calculer la mensualisation sur une moyenne de 45 semaines.

Comme tout contrat de travail il peut comporter une période d'essai d'une durée variable selon la durée de l'accueil de l'enfant à savoir que si l'enfant est accueilli 4 jours ou plus par semaine la période d'essai sera de deux mois alors que s'il est accueilli sur une durée moindre elle sera de 3 mois .

Les heures supplémentaires sont majorées au-delà de 45 heures par semaine.

La date des congés payés de l'assistante maternelle doit être fixée à compter du 1 er janvier et au plus tard le 1er mars par accord entre les deux parties à défaut l'assistante maternelle pourra fixer elle-même trois semaines en été et une semaine en hiver.

Une indemnité d'entretien est prévue.

Les absences de l'enfant donneront lieu rémunération sauf en cas de maladie ou d'hospitalisation de l'enfant justifiée par un certificat médical transmis dans les 48 heures à l'assistante maternelle. Les parents ne seront toutefois dispensés du paiement du salaire que jusqu'à un maximum de 14 jours consécutifs ou dix jours d'accueil dans l'année.

2° la rupture

En cas de rupture du contrat il est prévu un délai de préavis spécifique 15 jours pour moins d'un an d'ancienneté et un mois pour plus d'un an ainsi qu'une indemnité de rupture.

Le contrat de travail de l'assistante maternelle peut être rompu à tout moment postérieurement à la période d'essai moyennant le respect du préavis indiqué ci-dessus et le règlement de l'indemnité de rupture.

Cette procédure expressément prévue par l'article L 423-4 du Code de l'Action Sociale et de la Famille est appelée droit de retrait.

La question qui se pose est toutefois de savoir si les parents peuvent retirer l'enfant sans avoir à motiver la rupture du contrat et donc sans avoir à évoquer ce que le code du travail appelle une cause réelle et sérieuse.

A cette question on peut répondre par l'affirmative mais avec certaines nuances l'employeur n'a pas à indiquer dans la lettre le motif qui le conduit à retirer l'enfant mais ce motif ne doit pas être illicite (Soc. 17 juin 1997 et 2 juillet 2002) par exemple en cas de réclamation justifiée de la salariée puisqu'il s'agit de l'exercice d'un droit ou si le retrait est justifiée par la maladie ou l'état de grossesse de la salariée ce qui constituerait une discrimination.

En cas de faute grave l'article L 773-13 du code du travail comme l'article 18 de la convention collective prévoient le non règlement de l'indemnité de licenciement et du préavis.

Dans ce cas il faut évidemment motiver la lettre de licenciement mais il serait prudent de prévoir un entretien préalable même si l'article L 773-2 ne le prévoit pas expressément.

Depuis la loi du 27 juin 2005 qui régit le statut d'assistante maternelle le conseil de prud'hommes est compétent comme pour tous les salariés pour statuer sur les litiges relatifs à la rupture ou à l'exécution de ce contrat de travail d'un genre particulier.

Patrice DUPONCHELLE

Avocat au Barreau d'Amiens