patricia.hirsch

Par patricia.hirsch le 21/06/17
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  Il résulte de la jurisprudence de la CJUE qu'une décision de la Commission européenne demandant à un État membre le recouvrement d'une aide déclarée incompatible avec le droit de l'Union européenne prohibant les aides d'État s'impose aux autorités comme aux juridictions nationales lorsque sa validité n'a pas été contestée dans le délai devant les juridictions de l'Union européenne par le bénéficiaire de l'aide.   Ainsi, la somme devant être acquittée par une société ayant bénéficié de l’aide correspondant au montant de cette aide, qui résulte uniquement d’une décision de la Commission par laquelle cet avantage fiscal a été déclaré incompatible avec le régime des aides d'État, ne peut constituer un préjudice indemnisable, dès lors que l'État est tenu de procéder à la récupération de l'aide en mettant à la charge du bénéficiaire une somme correspondant au montant de l'exonération d'impôt illégalement accordée.  En outre, l'obligation de payer les intérêts communautaires résultant de l'application par l'État français d’une décision de la Commission et du règlement n° 794/2004 du 21 avril 2004 , ne saurait engager la responsabilité de l'État dès lors que ces intérêts communautaires avaient pour seul objet de garantir l'effet utile du régime des aides d'État en compensant l'avantage financier et concurrentiel procuré par l'aide illégale entre l'octroi de celle-ci et sa récupération, y compris en cas de retard de l'État à la récupérer.   Source CE, 9e et 10e ch., 7 juin 2017, n° 386627, Sté Le Muselet Valentin   lexis nexis

 

Par patricia.hirsch le 19/06/17
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LE SAVIEZ VOUS ?

Il est possible de constituer une société coopérative européenne dans tous les États membres de l'Espace Économique Européen "EEE".

Les textes :

Le règlement no 1435/2003 du 22 juillet 2003 (Règl. n° 1435/2003) relatif au statut de la société coopérative européenne (le "Règlement");

La directive no 2003/72/CE du 22 juillet 2003(Dir. 2003/72/CE, 22 juill. 2003 : JOUE n° L 207, 18 juill. 2003) compléte le statut de la société coopérative européenne.

 

 

Par patricia.hirsch le 17/06/17
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  Inscription d'un numéro d'ordre attribué officiellement sur les étiquettes officielles des semences   Document  
13/06/2017 Inscription d'un numéro d'ordre attribué officiellement sur les étiquettes officielles des semences

Le décret n° 2017-1093 du 9 juin 2017  prévoit que les étiquettes officielles des semences devront comporter, outre les mentions déjà prévues par le décret n° 81-605 du 18 mai 1981  pris pour l'application de la loi du 1er août 1905 sur la répression des fraudes en ce qui concerne le commerce des semences et plants, un numéro d'ordre attribué officiellement par l'autorité compétente pour le contrôle des semences et des plants. 

Le décret est pris en application des règles du Code rural et de la pêche maritime relatives aux semences et matériels de multiplication des végétaux (C. rur., art. L. 661-8 ; art. L. 661-11 ). Il transpose en outre la directive (UE) 2016/317/UE de la Commission du 3 mars 2016   qui modifie les directives 66/401/CEE, 66/402/CEE, 2002/54/CE, 2002/55/CE, 2002/56/CE et 2002/57/CE du Conseil en ce qui concerne l'étiquette officielle des emballages de semences.

L'arrêté du 9 juin 2017  précise les caractéristiques du numéro d'ordre attribué sur les étiquettes des emballages de semences.

Par patricia.hirsch le 16/06/17
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  SAFER - La SAFER : une associée qui vous veut du bien (L. n° 2017-348, 20 mars 2017, relative à la lutte contre l'accaparement des terres agricoles) - Etude par Sandrine BESSON et Hubert BOSSE-PLATIÈRE et Fabrice COLLARD et Benjamin TRAVELY   Document  
Droit rural n° 454, Juin 2017, étude 21 La SAFER : une associée qui vous veut du bien - . - (L. n° 2017-348, 20 mars 2017, relative à la lutte contre l'accaparement des terres agricoles) Etude par Sandrine BESSON juriste-consultante et Hubert BOSSE-PLATIÈRE professeur à l'université de Bourgogne et Fabrice COLLARD rédacteur en chef de la revue de droit rural et Benjamin TRAVELY notaire à Marcigny

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Celui qui dit « coupons la poire en deux » tient en général le couteau, et la poire, c'est vous !

Anonyme

La loi n° 2017-348 du 20 mars 2017 visant à lutter contre l'accaparement des terres vient renforcer le pouvoir des SAFER en lui ouvrant plus largement les portes du capital social des sociétés.

1. - Les sociétés : pierre d'achoppement du droit rural. - Même les médias se sont emparés du soi-disant phénomène : d'obscurs investisseurs étrangers accapareraient nos terres par l'intermédiaire de sociétés écrans. La terre devenue meuble, par sa conversion en parts sociales, serait vendue à des prix parfois pharaoniques. Quelques affaires retentissantes, dont celle dite des « Chinois de l'Indre », – 1700 hectares de terres céréalières – ont mis en lumière ce que beaucoup savaient : les sociétés restent largement à l'abri de la surveillance des deux gendarmes du droit rural que sont la SAFER et le contrôle des structures. Si la SAFER bénéficie d'un droit de préemption sur les parts de sociétés depuis la dernière loi d'avenir agricole du 13 octobre 2014, c'est à la condition que la totalité des parts et actions soit cédée (C. rur., art. L. 143-1, al. 6) Note 1 . À moins de prouver la fraude, la cession progressive et étalée dans le temps de la totalité des parts constitue autant de cessions partielles qui échappent à l'appétit de la SAFER. Quant à la prise de participation financière dans une société, par une autre personne morale, elle reste en dehors du contrôle des structures dès lors que, par nature, la personne morale « accaparante » présente une incapacité physique à « participer aux travaux de façon effective et permanente » (C. rur., art. R. 331-1). 2. - L'état d'urgence. - L'état d'urgence a donc été déclaré. Un quasi-consensus syndical a vu le jour. À en croire l'exposé des motifs de cette loi, seraient en jeu, ni plus, ni moins, la lutte contre la spéculation foncière, la défense de la souveraineté alimentaire du pays, la protection de l'environnement de la planète, ou encore la sauvegarde du modèle français de l'exploitation familiale.... Avant de jeter l'opprobre sur l'ensemble des investisseurs étrangers, et l'utilisation des sociétés par les agriculteurs, peut-être eût-il été préférable de quantifier le phénomène. Aux dires de la FNSAFER, l'hypothèse dans laquelle une société maîtrise l'ensemble des biens (capital d'exploitation et capital foncier), si elle tend à se développer, représenterait seulement 13 % du marché en surface Note 2 . Quant à l'acquisition des terres par des étrangers, elle avoisinerait 1 % des transactions en valeur comme en surface Note 3 . Quand les Français achètent des terres à l'étranger, l'accaparement se nove curieusement en investissement... 3. - Parquer l'actif immobilier avant de l'emmener à l'abattoir. - La FNSAFER a trouvé là un cheval de Troie médiatique pour quémander du législateur, une nouvelle fois, l'extension de son droit de préemption sur les cessions partielles de parts sociales et, plus concrètement, s’attaquer au marché des parts sociales. Le hic est qu'une part sociale ne représente pas seulement du foncier. C'est un droit de créance que détient un associé contre la société qui lui confère des droits économiques et politiques. Or, les SAFER ont été imaginées pour réguler le foncier rural, non pour appréhender des parts de société. Alors qu'il eût été plus raisonnable, dans un premier temps, de passer par une réinitialisation de la législation relative au contrôle des structures en instaurant un permis d'exploiter Note 4 , le législateur a préféré donner gain de cause à la FNSAFER. Une première idée a germé : transformer nos sociétés agricoles en sociétés d'attribution en propriété afin d'isoler au sein de celles-ci les parts représentatives du foncier. Mais devant la complexité du dispositif, le Sénat lors de la discussion parlementaire de la loi Sapin II, a préféré une autre voie : obliger les sociétés d'exploitation à isoler l'actif immobilier au sein de sociétés dédiées, de sociétés foncières. La cession de plus de la moitié des parts de la société d’exploitation, les parts de la société foncière étaient réputées cédées dans les mêmes proportions. Une fois le parcage réalisé, le coup de grâce était donné par le nouveau droit de préemption octroyé aux SAFER à l'occasion de toutes mutations de parts de la société foncière. Le Conseil constitutionnel a une première fois retoqué le dispositif au prétexte formel qu'il s'agissait d'un cavalier législatif Note 5 . Mais les artisans de la loi ont remis l'ouvrage sur le métier et le dispositif a presque été intégralement reconduit dans le cadre de la loi relative à la lutte contre l'accaparement des terres agricoles votée définitivement par le Parlement le 15 février 2017. 4. - Le Conseil constitutionnel lui coupe une jambe. - Mais une nouvelle fois le Conseil constitutionnel fut saisi par plus de soixante députés. Dans sa décision du 16 mars 2017, les sages coupent l'une des deux jambes du dispositif en déclarant contraire à la constitution l'élargissement du droit de préemption des SAFER aux cessions partielles de parts ou actions de sociétés Note 6 . Par voie de conséquence, l'un des faits déclencheurs de cette préemption se trouve également écarté par les sages : l'idée assez saugrenue de réputer céder les parts de la société foncière lorsque les parts de la société d'exploitation sont également cédées est également considérée comme anticonstitutionnelle Note 7 . Toutefois, l'argumentaire du Conseil constitutionnel apparaît bien fragile Note 8 et laisse présager, qu'une autre fois, un autre législateur, pourra parachever l'œuvre commencée et ouvrir le droit de préemption des SAFER (s) sur les cessions partielles de droits sociaux. 5. - Une loi mutilée, difforme, bancale. - Unijambiste, la loi promulguée le 20 mars 2017 devient difforme et bancale Note 9 . L'obligation d'isoler l'actif immobilier au sein de sociétés foncières demeure. À compter du 20 juin 2017, certaines sociétés d'exploitation ne pourront plus maintenir à l'actif de leur bilan le foncier qu'elles viendraient à acquérir et seront tenues de le rétrocéder à des sociétés dédiées. Il est probable que cette mesure ne sera pas appliquée en tant que telle, et qu'elle constituera principalement une arme de dissuasion obligeant les agriculteurs, ab initio, à acquérir cet actif immobilier, soit par des formes sociales non assujetties à cette obligation de rétrocession soit à titre individuel, hors cadre sociétaire. Là se cache sans doute le véritable objectif des artisans de cette loi : éviter que certaines personnes morales, celles où peuvent se nicher d'autres personnes morales, ne détiennent du foncier. Le portage du foncier doit être réalisé par des sociétés foncières : tel est le nouveau credo du législateur. Il n'est pas certain, à l'analyse, que cette loi lui permette réellement d'arriver à ses fins. 6. - Plan. - Outre cette encombrante et indésirable obligation de rétrocession (1), la loi offre aux SAFER (s) une surveillance accrue sur les apports en société de nature à déjouer les montages frauduleux les plus classiques (2) ainsi qu'une clarification sur la présence des SAFER (s) au sein des sociétés agricoles (3). 1. Isoler l'actif préemptable dans des sociétés foncières 7. - Un article déplacé, mal placé, à replacer Note 10 . - Le nouvel article L. 143-15-1 est mal placé dans le Code rural et de la pêche maritime puisqu'il se situe au sein du chapitre réservé au droit de préemption alors qu'il ne vise désormais qu'à obliger certaines personnes morales (A), pour certaines opérations (B) à rétrocéder (D) certains biens (C) à d'incertaines personnes morales (E) sous peine de sanctions (F). La réalisation de cette obligation apparaît d'une telle complexité qu'il est probable que les agriculteurs s'en dispenseront. A. - Les personnes morales concernées par l'obligation de rétrocession 8. - Un principe miné par des exceptions. - Le texte vise dans son premier alinéa, toutes les personnes morales de droit privé. La réalité est autre. En premier lieu, l'alinéa 2 dispense de cette obligation, les GFA, y compris semble-t-il, non exploitant (Ubi lex non distinguit...), les GFR, les GAEC, les EARL, les associations dont l'objet principal est la propriété agricole et bien entendu les SAFER elles-mêmes (sic !). En second lieu, il convient d'exclure, en toute logique, toutes les sociétés « dont l'objet principal est la propriété agricole » en tant que personne morale susceptible de bénéficier de cette rétrocession. À défaut, la règle aurait quelque chose d'ubuesque. Une SCI dont l'objet serait principalement la gestion et la détention d'immeubles agricoles aurait des mains pour recevoir mais pas d'yeux pour voir... Sont donc concernées par cette obligation, les SCEA, les sociétés commerciales, les SCI qui n'ont pas pour objet principal la propriété agricole (c'est-à-dire dont l'objet est plus large que la propriété agricole), les fondations, les coopératives,... •  Sont manifestement dans le collimateur du législateur, toutes les sociétés susceptibles d'accueillir en leur sein d'autres personnes morales (au premier chef la SCEA, mais aussi les SA, SAS, SARL...). Le recours aux holdings devient suspect en raison de l'opacité de ces structures qui empêchent les acteurs de la régulation du monde rural de jouer leur rôle de surveillance. •  La notion de société dont l'objet principal est la propriété agricole n'est pas si aisée à appréhender. Faut-il s'en tenir à l'objet statutaire ou tenir compte de l'activité réelle ? Une SCI dont l'objet statutaire serait rédigé largement mais qui en réalité détiendrait une majorité d'actif immobilier agricole serait-elle soumise à cette obligation d'apport forcé ? (V. infra, le même débat pour la société bénéficiaire de la rétrocession). En outre, comment apprécier le caractère principal de cet objet agricole ? Faut-il raisonner par rapport à la valeur des actifs affectés aux différents objets ou/et aux recettes générées par chacune des activités exercées par la société ? A priori il semble préférable de s’en tenir à l’objet statutaire sans certitude toutefois lorsque des distorsions importantes existeront entre ce dernier et l’activité réelle. •  En raison de la continuité de la personne morale, l'acquisition de foncier agricole par une société non soumise à l'obligation de rétrocession (GAEC, EARL), suivie de la transformation de cette société en une société soumise, ne devrait pas générer d'apport forcé. •  Le portage du foncier en agriculture, qui devient une question de plus en plus brûlante en raison de l'augmentation de la taille des exploitations, de sa valorisation et de sa faible rentabilité économique, est parfois directement réalisé par certaines coopératives agricoles ou certaines structures de négoce en particulier viticoles. Il leur faudra l'acquérir en utilisant d'autres montages. 9. - Une exception pour les sociétés titulaires d'un bail conclu avant le 1er janvier 2016. - L'obligation de rétrocéder le foncier à une société dédiée ne s'applique pas lorsque la société acquiert les terres agricoles sur lesquelles elle est titulaire d'un bail conclu avant le 1er janvier 2016. Introduite en toute fin de discussion parlementaire, cette exemption légale s'explique par l'impossibilité pour cette société titulaire d'un bail rural d'exercer son droit de préemption en tant que preneur en place (V. C. rur. art. L. 412-1 s.). En effet, la société aurait été empêchée d'exercer puisque l'apport en société immédiat des terres acquises aurait contrevenu à l'obligation du preneur préempteur d'exploiter personnellement les biens acquis pendant 9 ans en tant que propriétaire. Le fait d'exploiter en tant que propriétaire n'est pas exigé par le texte de l'article L. 412-5 du Code rural et de la pêche maritime mais la jurisprudence avait posé cette condition Note 11 . L'exigence d'un bail antérieur au 1er janvier 2016 vise à empêcher la conclusion de baux fictifs. – L'exemption renforce la complexité du dispositif d'autant qu'elle ne vise ici que l'acquisition des « terres agricoles » et non l'ensemble des biens préemptables (Quid des bâtiments loués et vendus au profit de la société preneuse à bail ?). Une interprétation extensive du terme « terres agricoles » parait devoir être retenue englobant les bâtiments notamment. – L'exemption semble s'appliquer indifféremment que l'acquisition se réalise consécutivement à une préemption ou dans le cadre d'une vente amiable. – L'antériorité du bail, nécessairement conclu avant le 1er janvier 2016, risque de susciter, à la longue, de redoutables difficultés. Au moment de son renouvellement, qui fait naître en principe un nouveau contrat, la société pourra-t-elle acheter les terres qu'elle exploite sans être astreinte à l'obligation de rétrocession ? La réponse devrait raisonnablement être affirmative. À l'inverse, si le bail a été conclu après le 1er janvier 2016, comment la société preneuse à bail, pourra-t-elle respecter son obligation d'exploiter en tant que propriétaire pendant 9 ans ? À moins d'admettre que la société bénéficiaire de l'apport puisse conclure un bail au profit de la société apporteuse tout en permettant à cette dernière de respecter son obligation d'exploiter pendant 9 ans Note 12 . On peut aussi raisonnablement penser qu’à terme (à partir du 1er janvier 2020), la société disposant d’un bail conclu postérieurement au 1er janvier 2016 mais titulaire par ailleurs d’un droit de préemption primant celui de la SAFER (bail conclu depuis plus de trois ans), ne soit pas assujettie à cette obligation de rétrocession. – La brèche ouverte par l'exemption risque fort de donner des idées à certains et l'on risque de voir fleurir dans nos campagnes certains montages déjà connus. Il suffit à la personne morale de prendre une participation légèrement inférieure à 100 % des parts au sein de la société titulaire du bail (préalablement transformée, si besoin, en une société susceptible d'accueillir des personnes morales, SCEA, SCEV, SA, SAS,...) et de faire acquérir la terre agricole par la société titulaire du bail. Se mettre dans les chaussons de la société preneuse à bail aura quelque chose de confortable. Et, dans bien des cas, le contrôle des structures n'aura pas plus de prise sur ces situations... B. - Les actes concernés par l'obligation de rétrocession 10. - Acquisitions et apports. - L'obligation de rétrocession ne concerne que les acquisitions et les apports. Si le second terme semble assez bien circonscrit, le premier pourrait donner lieu à débat. Faut-il s'en tenir aux acquisitions à titre onéreux ou l'étendre aux modes d'acquisition gratuits ? La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 a certes étendu le droit de préemption des SAFER sur les donations (C. rur., art. L. 143-16), mais pas sur les successions ab intestat et testamentaires. Sans doute que la volonté législative était de cantonner l'obligation aux contrats translatifs de propriété à titre onéreux Note 13 . Pris toutefois dans le sens large du droit civil, l’acquisition renvoie à tout mode d’appropriation (originaire ou dérivé, onéreux ou à titre gratuit, entre vifs ou à cause de mort). L’acquisition à ce titre englobe même la notion d’apport. On voit cependant que le législateur emploie également le terme de « cession » qui quant à lui renvoie plutôt à l’idée de contrat translatif de propriété. Mais il n'est pas certain qu'il existe un rapport entre les opérations à l'occasion desquelles la SAFER peut exercer son droit de préemption et les biens qu'il faut isoler dans une société foncière. C. - Les biens concernés par l'obligation de rétrocession 11. - Les biens ou droits préemptables. - Ce n'est que lorsque l'acquisition ou l'apport porte sur « des biens ou droits mentionnés à l'article L. 143-1 sur lesquels les SAFER peuvent exercer leur droit de préemption » que la personne morale concernée sera assujettie à l'obligation de rétrocession. Le jeu de renvoi de texte n'est simple qu'en apparence. Sont visés tous les biens et droits préemptables dont la liste ne cesse de s'entendre au fil de réformes législatives : les terrains nus à vocation agricole, les bâtiments d'habitation faisant partie d'une exploitation agricole, les bâtiments situés dans les zones ou espaces à vocation agricole et qui ont été utilisés pour l'exercice d'une activité agricole au cours des cinq dernières années, les parts ou actions d'une société ayant pour objet principal l'exploitation ou la propriété agricole, l'usufruit et dans certains cas, la nue-propriété de ces biens Note 14 ,... – L'expression « sur lesquels les SAFER peuvent exercer leur droit de préemption » signifie-t-elle qu'il ne faut pas avoir seulement une approche patrimoniale mais également regarder la nature de l'opération ? Ainsi la prise de participation d'une SCEA dans une autre SCEA ne serait vraisemblablement pas soumise à l'obligation de rétrocession des parts, droits pourtant préemptables, dès lors l'acquisition ne porte pas sur 100 % des parts de la société. L'apport de la nue-propriété d'une terre à la personne morale (avec une réserve d'usufruit qui pourrait être temporaire) ne semble pas soumis à l'obligation de rétrocession dès lors que la SAFER ne dispose pas, par principe, d'un droit de préemption en cas d'aliénation de la nue-propriété d'un bien, sauf dans les trois cas énumérés à L. 143-1, alinéa 5. – L'expression « biens ou droits mentionnés à l'article L. 143-1 » pourrait laisser augurer que les biens ou droits visés à l'article L. 143-4, long article listant les exemptions légales, ne sont pas concernés par l'obligation de rétrocession. Ainsi l'acquisition de parcelles classées au cadastre en bois et forêts ou de terrain destiné à la construction de maisons individuelles ou d'immeubles collectifs, pourrait s'effectuer librement sans la contrainte de la rétrocession. Ceci bien entendu à moins que les exemptions des articles L 143-4 et L 143-6 alinéa 2 du Code rural et de la pêche maritime soient visées dans la locution « sur lesquels les SAFER peuvent exercer leur droit de préemption ». 12. - Exception : le seuil de superficie. - L'une des exclusions les plus importantes à cette obligation de rétrocession a trait aux superficies détenues tant par la société apporteuse que par la société bénéficiaire. En effet, aux termes de l'alinéa 1er de l'article L. 143-15-1, cette obligation s'applique uniquement lorsque, à la suite de l'acquisition ou de l'apport, la surface totale détenue en propriété par cette personne morale de droit privé et par les sociétés au sein desquelles les biens ou droits sont apportés excède le seuil fixé par le schéma directeur régional des exploitations agricoles (SDREA) mentionné à l'article L. 312-1. Pour apprécier le seuil, il convient non seulement de prendre en compte la surface des biens acquis ou apportés, mais également celle éventuellement détenue en propriété par la société qui réalise l'opération ainsi que celle détenue par la société foncière pressentie. – Scinder les sociétés pour passer en dessous du seuil fixé dans le SDREA pourrait suffire à échapper à l'obligation même si ce biais pourrait s'avérer inutilement compliqué dès lors qu'il est possible de faire acquérir ce foncier par des sociétés non soumises à l'obligation de rétrocession. – Le renvoi au SDREA conduit à retenir le seuil de déclenchement du contrôle des structures, qui ne sera pas nécessairement la nouvelle surface agricole utile régionale moyenne, puisque, selon la loi ce seuil peut être compris entre le tiers et une fois la SAURM (C. rur., art. L. 312-1). Resterait à préciser s'il convient de tenir compte des coefficients de pondération propre à chaque culture. D. - L'obligation de rétrocession 13. - Une double mutation de propriété : l'arme de dissuasion. - L'obligation qui est ainsi faite à la personne morale qui acquiert ou qui bénéficie d'un apport de rétrocéder par voie d'apport à une société foncière signifie techniquement qu'après la première mutation (acquisition ou apport), une seconde mutation à la société dédiée soit réalisée. Les conséquences tant fiscales, économiques, comptables ou juridiques, nécessairement lourdes, sont suffisamment dissuasives pour obliger les agriculteurs à faire acquérir les biens convoités directement par une société exemptée ou à acheter en leur nom propre. •  La SAFER bénéficie d'un droit de préemption à l'occasion des deux mutations. •  Cet apport « forcé » a un coût. Outre celui éventuel de mise en place de la société, et celui lié à son fonctionnement (tenue des comptes...), le coût fiscal dépendra de la nature de l'apport et du régime fiscal des sociétés apporteuse et bénéficiaire de l'apport Note 15 . •  L'impossibilité d'amortir les bâtiments agricoles pour la société d'exploitation pourra se révéler préjudiciable. Lorsqu'une société d'exploitation a les bâtiments affectés à son activité à l'actif de son bilan, elle peut les amortir. Du fait de l'apport à la société de portage, elle ne détiendra que des parts, parts qui ne feront pas l'objet d'un amortissement. •  Le recours au Pacte Dutreil peut se révéler plus attractif fiscalement que le schéma classique du GFA donnant à bail rural à long terme. Il peut exister un intérêt fiscal à conserver le foncier exploité à l'actif du bilan de la société d'exploitation agricole. En effet, la mise en place d'un engagement de conservation des titres (Pacte Dutreil, CGI, art. 787 B) permet, en cas de transmission à titre gratuit des titres, de bénéficier, sous certaines conditions, d'une exonération de droits de mutation à hauteur de 75 % de la valeur des titres transmis, valeur qui intègre bien sûr le foncier appartenant à la société. Du fait de la nouvelle règle posée par l'article L. 143-15-1, le foncier agricole nouvellement acquis ne pourra pas être conservé à l'actif du bilan de la société d'exploitation, en tout cas, dans les hypothèses visées par ce texte. La société d'exploitation n'aura plus à son bilan les biens mais des titres de la société de portage de foncier. Toutefois, la valeur des titres détenus dans la société foncière n'est pas forcément la même que celle des biens eux-mêmes Note 16 . E. - Les personnes morales bénéficiaires de la rétrocession 14. - Sociétés foncières. - La personne morale doit rétrocéder les biens au sein d'une société dont l'objet principal est la propriété agricole. La formule vise ordinairement les sociétés foncières type GFA ou SCI dont l'objet statutaire sera de préserver l'unité foncière agricole. Mais le recours au GFA paraît d'emblée exclu dès lors que la rétrocession par voie d'apport oblige la personne morale apporteuse à prendre la qualité d'associée et qu'un GFA ne peut accueillir en son sein de personne morale, sauf exceptions limitativement prévues par les articles L. 322-2 et L. 322-3 du Code rural. La SCI n'encourt pas la même contrainte mais elle ne peut, comme toute société civile, être unipersonnelle (C. civ., art. 1832). Il faudrait donc qu'elle soit préconstituée ou la constituer avec d'autres associés. Le Gouvernement, lors des observations qu'il a présentées devant le Conseil constitutionnel, préconise comme société de portage du foncier en agriculture le recours à la société par action simplifiée (SASU), lorsque la société apporteuse décide d'être l'unique associée. Il est vrai que cette forme de société permet à la fois d'accueillir une personne morale et d'être unipersonnelle. Et lorsque ce n'est pas le cas, cette société de portage pourrait, aux dires des services du ministère, également être constituée sous une autre forme sociale comme une société anonyme ou une société à responsabilité limitée pour accueillir d'autres associés. •  On croit comprendre que la forme sociale, en définitive, importe peu. Tout type de société peut, a priori, se donner comme objet statutaire, un but principal qui serait la propriété agricole. La chose apparaît plus compliquée pour une SCEA, société de droit commun qui n'existe pas en tant que société réglementée et dont l'objet social est nécessairement l'exploitation et non la propriété. Si tel est le cas, une SCI, une société commerciale en la forme dont l'objet statutaire serait la propriété agricole serait dispensée de l'obligation de rétrocession et pourrait recevoir les biens d'une société d'exploitation assujettie à l'obligation.. La principale difficulté risque de concerner les SCI, dont l'objet statutaire serait rédigé largement mais qui détiendraient majoritairement un actif immobilier agricole : ces SCI pourraient ne pas être regardées comme ayant pour objet principal la propriété agricole. La prudence commandera de modifier l'objet statutaire avant l'apport. •  Une fois la rétrocession réalisée, la personne morale apporteuse afin d'exploiter les biens, doit nécessairement être bénéficiaire d'une convention de mise à disposition. Un bail rural devra être mis en place entre la société de portage et la société d'exploitation. Cette dernière supportera donc des charges de fermage. •  Lorsque l'acquisition des biens aura été faite au moyen d'un emprunt, l'apport à la société de portage de foncier sera logiquement grevé du passif afférent aux biens. Sauf à ce que cette société ait d'autres revenus, la faiblesse des fermages agricoles ne lui permettra probablement pas de faire face aux échéances d'emprunt, créant ainsi une situation structurellement déficitaire. F. - Sanctions en cas de méconnaissance de l'obligation de rétrocession 15. - Nullité de la cession avec ou sans substitution. - Lorsque la personne morale ne respecte pas son obligation d'apport à une société foncière, la SAFER peut, dans un délai de six mois à compter de la publication de l'acte de cession (apport ou acquisition), ou à défaut, dans un délai de six mois à compter du jour où la date de cession lui est connue, demander au TGI, soit d'annuler la cession, soit de la déclarer acquéreur en lieu et place de la société. Exemple : soit une acquisition de terres agricoles par une SCEA, cette dernière étant soumise à l'obligation de rétrocession. La publication à la conservation des hypothèques de l'acte portant transfert de droit réel sur l'immeuble fait courir le délai de 6 mois. Par ailleurs, la SAFER est informée par le notaire de la vente qui donne lieu à la purge de son droit de préemption. Il en résulte que la SCEA doit réaliser la rétrocession dans un délai bref – qui n'est pas fixé par le législateur – sous peine de voir une SAFER agir contre elle avant l'expiration du délai de 6 mois. •  Le fondement de cette nullité avec substitution devient chancelant. Elle avait du sens dès lors que la SAFER était dotée d'un droit de préemption sur les mutations de parts de la société foncière et que la mutation des parts de la société d'exploitation réputait cédées les parts de la société foncière dans les mêmes proportions. Mais puisque le Conseil constitutionnel a retoqué ces deux mesures (v. supra), elle jette le trouble sur la cohérence d'un dispositif déjà bien bancal. La SAFER ne dispose d'un intérêt à agir que par la grâce du législateur. Le seul lien qui demeure tient à l'existence d'un droit de préemption en cas d'aliénation de la totalité des parts de la société. L’analyse de la sanction invite en tout cas à considérer que cette nouvelle obligation instituée par ce dispositif suppose que l’on soit dans la situation d’une acquisition ou d’un apport dans le cadre duquel le droit de préemption est possible. •  Les SAFER(s) bénéficiant sur le terrain d'une relative autonomie d'action, on pourrait imaginer qu'une SAFER accepte, au moment de l'acquisition ou de l'apport, de renoncer à toute action en justice ultérieure offrant à la personne morale de réaliser ses opérations sans encourir le moindre risque. Reste à préciser les modalités de cette renonciation. Une intermédiation de la SAFER, via une opération dite de substitution, sera sans doute de nature à rassurer les associés sur les intentions bienveillantes de la SAFER. Mais il faudra certainement s’acquitter d’un cahier des charges. 2. Une surveillance accrue des SAFER(s) sur les apports en société 16. - Apport sous condition suspensive de non préemption. - Soucieux de déjouer la fraude, la loi du 20 mars 2017 a souhaité renforcer le pouvoir de contrôle de la SAFER sur des biens qui sont apportés à une société. Sont ici dans la ligne de mire, les montages consistant à apporter la terre à une société avant de céder la quasi-totalité des parts de la société à une personne morale ou physique. Contrairement à ce que laissent parfois transparaître les travaux parlementaires, la SAFER n'était pas complètement démunie face à ce type d'opérations puisqu'elle bénéficiait déjà :

d'un droit de préemption à l'occasion de l'apport de terres à une société (sauf, C. rur., GFA familial ou exploitant, V. L. 332-8), d'une information de toutes ces mutations, ce qui lui offre la possibilité de saisir la justice en cas d'opération frauduleuse (C. rur., art. L. 141-1-1) ; —
d'un droit de contrôle sur les cessions de titres pendant les 5 années suivant l'apport (avec la possibilité de les faire annuler, C. rur., art. L. 143-9. – LPF art. 164).

Mais il est vrai que les notaires ont la possibilité de sortir de leur manche la condition suspensive de non préemption habilement insérée dans la DIA qu'ils adressent à la SAFER (C. rur., art. L. 143-5). Cette condition, en principe, prohibée devient possible en matière d'apport en société. Les législateurs précédents avaient conscience de la difficulté de concilier SAFER et société. Mieux vaut offrir à celle-ci un moyen, en amont, de bloquer l'opération plutôt que de lui conférer une qualité d'associé dans des sociétés de personnes où l'atteinte à l'affectio societatis paraît manifeste. En quelque sorte, l'apporteur « paie pour voir » les intentions de la SAFER et si cette dernière émet des velléités de préemption, il peut retirer son projet, quitte à envisager une autre manière d'agir.

17. - Obligation de l'apporteur de conserver les parts pendant au moins cinq ans (C. rur., art. L. 143-5, al. 2) . - La loi ne remet pas en cause la possibilité d'introduire cette condition suspensive dans la DIA adressée à la SAFER. Simplement, « si la condition suspensive est satisfaite », ce qui signifie que la SAFER n'a pas souhaité exercer son droit de préemption et que le transfert de propriété se réalise, l'apporteur doit s'engager à conserver la totalité de ses droits sociaux reçus en contrepartie pendant au moins cinq ans à compter de la date de l'apport. Cet engagement doit être joint à la notification préalable de l'opération d'apport, ce qui supposerait d'amender les formulaires qui ont été élaborés conjointement par la FNSAFER et le CSN (INERE) après la LAA. 18. - Apports concernés. - Sont visés les apports portant sur des biens entrant dans le champ d'application du droit de préemption de la SAFER (V. les biens visés à C. rur., art. L. 143-1 , immeubles à usage ou à vocation agricole...). Ce dispositif ne concernera que les apports qui ne sont pas exemptés du droit de préemption de la SAFER. Ainsi, les apports réalisés au profit d'un GFA familial ou ceux réalisés au profit d'un GFA par un propriétaire exploitant ne sont pas concernés puisqu'ils échappent au droit de préemption de la SAFER en vertu d'un texte particulier (C. rur., art. L. 322-8). Sont donc essentiellement visés les apports à une SCI, à un GFA ne répondant pas aux conditions de l'article L. 322-8, à une SCEA, à une EARL, à un GAEC, à une société à forme commerciale... 19. - Modalités de l'engagement à l'égard de la SAFER. - Pour que la condition suspensive soit opposable à la SAFER, elle devra vraisemblablement figurer, soit dans les statuts (en cas d'apport à la constitution de la société), soit dans une convention signée entre l'apporteur et la société (en cas d'apport dans le cadre d'une augmentation de capital). L'engagement de conservation pourra être pris dans le même document : « Dans le cas où la condition suspensive serait satisfaite, l'apporteur s'engage d'ores et déjà à conserver les parts reçues en contrepartie de son apport pendant au moins cinq ans à compter de la date de l'apport. » La notification adressée à la SAFER fera apparaître à la fois la condition suspensive et l'engagement de conservation des titres. 20. - Portée de l'engagement. - L'engagement de conservation porte sur les seuls titres reçus en contrepartie de l'apport. La durée de l'engagement est décomptée à partir de la date de l'apport (et non de la réception de la notification par la SAFER). Aucune dérogation à l'engagement de conservation n'est prévue en matière de transmission à titre gratuit, ni au regard du caractère familial de la transmission, ni en faveur du repreneur de l'activité le cas échéant. On peut toutefois penser que la transmission des titres par décès dans les 5 ans de l'apport n'emportera aucune conséquence. Il est précisé que la SAFER peut donner son accord exprès à un transfert de propriété des titres dans les 5 ans. La SAFER vérifiera certainement si cette cession cache ou non une situation de fraude. L'apporteur devra donc obtenir l'accord de la SAFER s'il entend céder ses titres dans les 5 ans. Aucune forme n'est prévue. La situation est assez similaire à celle d'un acquéreur soumis à un cahier des charges de la SAFER qui solliciterait son accord pour céder le bien pendant la durée du cahier des charges. 21. - Sanction. - Le non-respect de cette obligation offre à la SAFER la possibilité de demander l'annulation (le terme « résolution » serait plus exact) de l'apport au président du TGI dans un délai de 6 mois à compter du jour où elle en a eu connaissance. La méconnaissance de l'engagement de conservation des titres est sanctionnée par la nullité de l'apport. La connaissance du non-respect de l'obligation de conservation est essentielle puisqu'elle fixe le point du départ du délai de 6 mois offert à la SAFER pour agir en nullité. Dans la mesure où le cédant a, depuis l'entrée en vigueur de la dernière loi d'avenir, l'obligation d'informer la SAFER de toutes mutations de parts /(C. rur., art. L. 141-1-1, I), cette dernière devrait logiquement être en mesure d'opérer sa nouvelle mission de surveillance. Si au moment de la cession des titres, la société n'a pas pour objet principal l'exploitation ni la propriété agricole, la SAFER ne sera pas informée de la cession. Le délai de 6 mois ne courra que si cette cession de titres est malgré tout portée à la connaissance de la SAFER. Même si le texte ne le dit pas, la nullité de l'apport devrait mécaniquement entraîner la nullité de la cession de parts subséquente. Aucune faculté de substitution n'est prévue.

• La mesure est de nature à déjouer les fraudes les plus grossières du type « apport avant cession ». Le législateur fait sienne la vieille antienne « Enlevez l'intérêt, vous enlevez la fraude ».

• On pourrait imaginer que le notaire n'insère pas la condition suspensive de non-préemption dans la DIA. Dans ce cas, si la SAFER décidait de ne pas exercer son droit de préemption, l'obligation de conservation des parts pendant 5 ans à l'égard de la SAFER ne s'appliquerait pas. La relation avec la SAFER ressemble parfois à une partie de poker menteur : est-ce qu'il est préférable de prendre le risque de la préemption ou de s'engager vis-à-vis de la SAFER à respecter le délai de 5 ans ? Face aux difficultés que revêt pour une SAFER l'exercice de son droit de préemption sur un apport en société, la première alternative n'est pas à exclure...

• Le nouvel article L. 143-5 envisage la possibilité pour la SAFER de lever cette obligation (« sauf accord exprès de sa part »). Resterait à préciser à quel moment cet accord de la SAFER peut intervenir ? (nécessairement au moment de la mutation des parts qui interviendrait dans le délai de 5 ans ou possiblement, ab initio, au moment de l'apport ?). L'intérêt général qui anime toute SAFER laisse présager que ces « accords » seront naturellement gracieux...

3. La SAFER associée d'une société à objet agricole 22. - Possibilité pour les SAFER de maintenir leur participation dans le capital des sociétés agricoles (GFA, GFR, GAEC, EARL) sans que les règles propres à chacune de ces sociétés ne leur soient opposables (C. rur., art. L. 142-4, al. 2). – Certaines formes de sociétés ou groupements, telles que les GFA (C. rur. art. L. 322-1), les GAEC (C. rur., art. L. 323-1) et les EARL (C. rur., art. L. 324-1), ne tolèrent que des personnes physiques dans leur sociétariat, sauf exceptions limitativement prévues pour les GFA (notamment en faveur des SAFER). La SAFER peut acquérir, amiablement ou par préemption, des parts ou actions de sociétés ayant pour objet principal l'exploitation ou la propriété agricole. Elle peut donc se retrouver dans le capital de ces sociétés en contravention avec les règles régissant le type d'associés admis. Ce nouvel alinéa de l'article L. 142-4 permet de déroger à ces règles pour permettre à la SAFER de porter le foncier à travers la détention des titres sociaux en attendant de trouver un rétrocessionnaire. Cette possibilité est limitée au délai maximal de rétrocession, soit 5 ans, prorogeable pour une nouvelle période de 5 ans renouvelable une fois. La dérogation prévue par ce nouvel alinéa 2 de l'article L. 142-4 vise les « dispositions applicables aux sociétés civiles de personnes mentionnées notamment aux articles L. 322-1, L. 323-1 et L. 324-1 ». La formulation n'est donc pas limitative (« notamment »). Cette dérogation pourrait s'étendre à d'autres règles de droit des sociétés, telles que l'obligation d'avoir au moins deux associés ou encore l'obligation propre aux EARL d'avoir plus de 50 % de leur capital détenu par des associés exploitants. 23. - Les SAFER peuvent détenir plus de 30 % du capital d'un GFA et elles peuvent y exercer des fonctions de gestion, d'administration et de direction (C. rur., art. L. 322-2 et L. 322-22) . – La loi lève une contradiction entre deux séries de textes. Les uns admettant, depuis la dernière loi d'avenir de 2014 qu'une SAFER puisse acquérir « la totalité ou une partie des parts de groupements fonciers agricoles ou de groupements fonciers ruraux » (C. rur., art. L. 141-1, II, 3° ; adde le droit de préemption en cas de cession de la totalité des parts ou actions d'une société ayant pour objet principal l'exploitation ou la propriété agricole prévu à l'article L. 143-1, alinéa 6). Les autres limitant toujours la participation de la SAFER à 30 % du capital social (C. rur., art. L. 322-2 et art. L. 322-22). Une SAFER pourra donc désormais détenir jusqu'à 100 % des parts d'un GFA. Elle pourra également exercer dans le GFA des fonctions de gestion, d'administration et de direction. La participation des SAFER au capital d'un GFA reste limitée à une durée de 5 ans maximum, délai qui peut toutefois être suspendu ou prorogé. Le GFA dont est membre une SAFER aura toujours l'obligation de donner ses biens à bail (C. rur., art. L. 322-11, al. 2). 24. - Demain ?. - La rumeur court qu'une grande loi sur le foncier en agriculture serait inévitable au cours du prochain quinquennat. La période qui s'achève révèle un certain mépris pour l'art législatif qui aboutit à des textes de circonstances, de lutte contre la fraude sans vision d'ensemble, souffrant de malfaçons congénitales, sources d'une grande insécurité juridique pour les agriculteurs. Il faut espérer que le législateur prendra enfin le temps de la réflexion et ne légiférera, selon l'heureuse formule du doyen Carbonnier, que d'une main tremblante. Puisse-t-il considérer l'agriculture comme un élément fondamental de notre territoire (54 % de la surface hexagonale), mère de bien des passions et des identités françaises, dont les utilités pour la collectivité n'ont eu de cesse de s'étendre ces dernières décennies. Il est parfois futile, comme on le fait, à l'excès, d'opposer les vertueux aux corrompus, les petits aux gros, l'exploitation familiale aux entreprises industriels, les circuits courts aux circuits longs, le juste-échange au libre-échange, l'exploitant individuel aux sociétés, l'investissement à l'accaparement, la civilisation à la marchandisation ou à la financiarisation. Le foncier agricole remplit aujourd'hui une pluralité de fonctions non seulement pour les agriculteurs eux-mêmes mais pour l'ensemble de la société (économique, environnementale et sociétale). Il appartient au législateur de repenser en profondeur les finalités de l'agriculture et à travers elles, les objectifs du droit rural. Une fois l'orientation prise, il sera temps de passer à la technique juridique et de réécrire, si besoin, des outils de régulation aujourd'hui dépassés par l'évolution de l'agriculture. ▪   Note 1 Sur la période allant du 1er mars au 31 décembre 2016, sur 5 200 cessions de parts enregistrées par les SAFER, seulement 200 concernent des cessions totales, le reste étant des cessions partielles (obs. du Gouvernement présentées devant le Conseil constitutionnel). Note 2 Aux termes d'une évolution encouragée par les législateurs successifs, les exploitations sous forme sociétaire couvrent aujourd'hui 16,7 millions d'hectares soit plus de 60 % de la surface agricole utile, contre 2 % seulement en 1970. Note 3 Étude BNP Paribas Wealth Management – Agrifrance, 2017. Note 4 V. H. Bosse-Platière, Un permis d'exploiter pour trier entre accaparement et investissement, in 150 idées pour la réussite de nos agricultures : SAF, 2017, à paraître. Note 5 Cons. const., 8 déc. 2016, n° 2016-741 DC  : JCP N 2017, n° 1, act. 116. – V. nos obs. avec D. Rochard, Les fourberies de Sapin sur la Safer déjouées par les sages : JCP N 2017, act. 104. Note 6 V. aussi, J. Cayron, Brèves observations sur le titre VI de la loi Sapin 2 : RD rur. 2017, étude 12. – Cons. const., n° 2017-748 DC, 16 mars 2017 : JO 21 mars 2017. – V. H. Bosse-Platière et B. Travely, La loi relative à la lutte contre l'accaparement des terres agricoles réduite à sa plus simple expression par le Conseil constitutionnel : JCP N 2012, act. 368. Note 7 V. H. Bosse-Platière, S. Besson, D. Rochard, B. Travely, L'espoir constitutionnel : JCP N 2017, 1122. Note 8 Alors que l'irruption d'une SAFER au sein d'une société de personnes porte atteinte à l'affectio societatis, aux clauses d'agrément, et semble-t-il à la liberté d'entreprendre, le Conseil constitutionnel a préféré s'en tenir, comme motif d'inconstitutionnalité, à l'impossibilité pour les SAFER de réaliser l'objectif attaché à ce nouveau droit de préemption. Aux yeux des Sages, l'exercice d'un droit de préemption lorsque la cession des parts ou actions confère la majorité ou une minorité de blocage à l'acquéreur ne garantissait pas à la SAFER d'être majoritaire dans la société détentrice des biens immobiliers et par conséquent, la rétrocession n'était pas de nature à permettre l'installation ou même le maintien de la consolidation d'exploitation. Note 9 V. déjà les commentaires critiques de B. Grimonprez, SAFER et sociétés : trois mariages et un enterrement : DPEA, Bull. avr. 2017, p. 1. – S. de Los Angeles, Quand lutter contre l'accaparement de la terre agricole en vient à lutter contre les sociétés agricoles : RF compt. 2017, à paraître. Note 10 Formellement l’article L 143-15-1 Code rural et de la pêche maritime dans sa version définitive ne mets pas en œuvre le mécanisme de la préemption. On notera cependant qu’il renvoie à celle-ci et en particulier aux « biens ou droits mentionnés à l'article L. 143-1 sur lesquels les sociétés d'aménagement foncier et d'établissement rural peuvent exercer leur droit de préemption ». Le lien avec la préemption transparait donc en filigrane en s’appliquant aux biens et opérations concernées par la préemption.. Note 11 Cass. ch. réunies, 2 juill. 1957  : JCP G 1957, II, 10174, note P. Ourliac et M. de Juglart ; D. 1958, p. 185, note R. Savatier. Note 12 V. en ce sens, Cass. 3e civ., 28 janv. 2004, n° 02-15.810 : JurisData n° 2004-021995 ; Bull. civ. III, n° 17 ; Loyers et copr. 2004, comm. 66, note B. Vial-Pedroletti ; AJDI 2004, p. 290, note Y. Rouquet ; Administrer mai 2005, p. 34, note C. Beddeleem ; Rev. loyers 2004, p. 243, note V. Canu. – V. obs. B. Grimonprez, art. préc. Note 13 V. également dans le même sens. B. Grimonprez, art. préc. Note 14 V. pour le nouveau champ d'application du droit de préemption de la SAFER après la dernière LAA, S. Besson, H. Bosse-Platière, F. Collard et B. Travely, Le bel avenir promis à la SAFER : JCP N 2014, 1351. Note 15 Exemple 1 : Apport de biens immobiliers à titre pur et simple (rémunéré uniquement par des titres) par une SCEA non soumise à l'IS à une SASU (à l'IS) constituée pour l'occasion et ayant pour objet principal la propriété agricole. Exigibilité du droit d'apport de 5 % (CGI, art. 809, I, 3° et 810 III), sans possibilité d'échapper à ce droit par un engagement de conservation des titres pendant 3 ans si l'apport ne porte pas sur l'ensemble des éléments d'actifs immobilisés affectés à l'exercice de l'activité agricole de la SCEA.

Exemple 2 : Apport, par une SCEA non soumise à l'IS, de biens immobiliers grevé de l'emprunt contracté pour leur acquisition, au profit d'une SCI non soumise à l'IS et ayant pour objet principal la propriété agricole.

Dès lors que l'apport est à titre onéreux à hauteur du passif pris en charge par la SCI, il est soumis, à cette hauteur, au droit d'apport de 5 % applicable aux immeubles. La tolérance administrative qui permet de traiter fiscalement les apports à titre onéreux correspondant à la prise en charge du passif afférent aux biens apportés, comme des apports à titre pur et simple, ne sera pas applicable puisqu'elle ne vise (pour ce qui nous intéresse) que les apports faits à des GFA, forme ici exclue comme vu ci-avant.

Note 16 Exemple : une SCEA achète des terres agricoles d'une valeur de 100.

En application de l'article L. 143-15-1, I, elle les apporte à une SCI préexistante qui détient déjà d'autres biens, grevés d'un passif important. Sa participation dans la SCI est évaluée par l'expert-comptable à 20. En cas de transmission à titre gratuit des parts de SCEA, la valeur desdites parts intègrera, non pas la valeur des terres de 100 mais celle des parts de SCI de 20.

Même chose si au lieu de valoir 20, la participation de la SCEA dans la SCI vaut 150 du fait du patrimoine précédemment constitué par la SCI.

À lire déjà, B. Grimonprez, Nouvelle utopie foncière : pour une autre régulation de la maîtrise du foncier : RD rur. 2017, étude 11.

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