Dec
10
MARCHES PUBLICS : COMMENT DECROCHER UNE SECONDE CHANCE EN CAS DE REJET DE L'OFFRE ?

MARCHES PUBLICS :

COMMENT DECROCHER UNE SECONDE CHANCE

EN CAS DE REJET DE L'OFFRE ?

Résumé :

Le formalisme fastidieux des marchés publics peut devenir une arme au service des entreprises évincées, qui peuvent ainsi décrocher une seconde chance d'être retenues.

Le formalisme du Code des marchés publics est souvent pesant pour les PME.

Cependant, ces règles sont aussi un mal nécessaire pour garantir une concurrence équitable, même si, là aussi, il y a encore beaucoup à faire pour améliorer les règles de concurrence équitable.

Ces règles qui pèsent sur les entreprises peuvent aussi devenir leur meilleur allié.

La règle de droit ne doit donc pas être seulement vécue comme une contrainte mais également comme une véritable opportunité, un allié. Plutôt que de subir le droit, il est plus efficace de l'utiliser à son profit.

Les règles de procédure : meilleures alliées de l'entrepreneur évincée...

Concrètement il faut savoir que la méconnaissance de certaines règles de concurrence dans la procédure de passation peut entraîner l'illégalité du marché.

C'est efficace car le jugement intervient en une quinzaine de jours seulement. On appelle cela le référé précontractuel (art L. 551-1 du Code de Justice Administrative)

Ensuite, en cas de succès, la collectivité doit reprendre la procédure ou, bien souvent, lancer une nouvelle procédure de marché et le candidat peut retenter sa chance.

Les chances de succès

Les chances de succès de ce type de procédure sont assez élevées.

En effet, les règles des marchés publics sont tellement complexes, que les collectivités peinent à ne pas en méconnaître au moins une. Or, il suffit d'une seule irrégularité pour faire annuler le marché.

En outre et surtout la jurisprudence en la matière est extrêmement fournie, si bien qu'un avocat expérimenté dans ce domaines peut assez facilement indiquer à l'entreprise si elle dispose de chances de succès certaines ou non. Il est clair que si les chances de succès sont faibles il est préférable de renoncer.

Le risque commercial ?

Souvent, dans le passé, les entreprises redoutaient de froisser la collectivité.

Aujourd'hui, ce type de procédure est devenu plus courant.

La collectivité, ne peut légalement « bannir » la société. Au contraire, dans certains cas, la collectivité redoute la société procédurière et s'efforce donc de ne pas la contrarier.

Un signe ne trompe pas : depuis un moment déjà, les grandes entreprises utilisent cette « arme », non sans avoir évalué les avantages et inconvénients. Un récent et célèbre exemple est celui du marché des VELIBS de Paris. La Société JC DECAUX qui avait été évincée à attaqué le marché et obtenu son annulation en quelques semaines. Stratégie payante puisque, finalement, elle a été retenue lors du 2nd appel d'offres.

Dans le monde extrêmement concurrentiel des marchés publics, les vainqueurs sont les meilleurs mais aussi les plus combatifs.

Le risque corollaire de remise en cause d'un marché prédestiné à l'entreprise.

Cette procédure de référé précontractuel est à « double tranchant ».

Dans tous les cas, il n'y a qu'un seul gagnant, le succès de l'un se fait au détriment de l'autre.

L'annulation du marché ne constitue pas un gage d'être retenue pour l'entreprise qui a attaqué, si elle n'est pas compétitive sur le marché.

Cette stratégie est donc véritablement efficace lorsqu'une entreprise estime que son offre était la meilleure et qu'elle a été écartée à tort pour diverses raisons. En annulant le marché elle provoque une nouvelle mise en concurrence à l'issue de laquelle elle a de sérieuses chances de remporter le marché.

Les délais de recours

Attention, très important : cette procédure s'appelle le « référé pré-contractuel » et comme son nom l'indique, elle n'est possible qu'avant la signature du marché.

Pour garantir la possibilité de mettre en oeuvre une telle procédure, lorsqu'il s'agit d'un appel d'offres, la loi oblige les collectivités à attendre 11 voire 16 jours au moins avant de pouvoir signer le contrat, à compter de la date de notification du rejet des offres.

La société qui reçoit une lettre recommandée l'informant que son offre a été rejetée doit donc impérativement réagir très vite : idéalement il faut consulter un avocat dans les 8 jours maximum.

Les candidats malheureux disposent donc d'une « fenêtre » de quelques jours seulement pour réagir ! C'est bref !

Les autres recours possibles

D'autres procédures sont évidemment possibles, dans des délais moins brefs, mais elles sont un peu moins efficaces et plus difficiles.

L'obtention d'information sur l'offre du concurrent !

Une autre astuce très importante consiste, pour l'entreprise évincée, à obtenir des précisions sur le choix effectué par la collectivité. L'entreprise a en effet le droit de demander que la collectivité lui communique les motifs de son éviction ainsi que le nom de l'entreprise retenue et les caractéristiques principales de l'offre retenue. (articles 80 et 83 du Code des Marchés Publics). Puis dans un second temps, il est même possibme de demander copie du rapport d'analyse des offres (une partie seulement est communicable).

C'est un droit tout simple, et très utile car parfois les informations communiquées sont précises et détaillées. Ainsi bien souvent, cette astuce permet de connaître les tarifs pratiqués par le concurrent etc... Ce « benchmarking » légal, légitime et gratuit procure un avantage déterminant dans un environnement stratégique pour améliorer son offre la prochaine fois.

D'ailleurs dans le marché des VELIBS que j'évoquais tout à l'heure, DECAUX a pu gagner le 2nd appel d'offres car, entre temps, l'entreprise a obtenu légalement des informations sur les prix de son concurrent, qui lui ont permis de mieux positionner sa 2nde offre.

Les limites : l'information ne doit pas porter atteinte au secret commercial et industriel

Il y a des limites pour protéger notamment le secret commercial ou industriel, mais il est souvent très difficile de déterminer la frontière entre ce qui doit être communiqué et ce qui relève du secret.

Chaque collectivité et chaque marché donne lieu à des réponses différentes.

En cas de litige, il existe une possibilité de recours devant les juridictions administratives (le juge des référés précontractuels a notamment un pouvoir en la matière) et devant la CADA (Commission d'accès aux documents administratifs).

Paul-Guillaume Balay

Avocat au Barreau de Lille

Ajouter un commentaire

Image CAPTCHA