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Une proposition étonnante de l'ANI 2013: minorer les risques encourus par les fraudeurs

Les termes de l'ANI 2013 sont susceptibles de conduire le parlement à voter une diminution des délais de prescription qui favorisera les entreprises fraudant les lois applicables en matière de durée du travail et de temps de repos et pénalisera les salariés qui en sont victimes !

Le cabinet d'avocats Astaé consacre son activité à la défense des intérêts des dirigeants et cadres face aux entreprises qui les emploient. Il agit aussi, à la mesure de ses moyens, contre toutes les formes de discriminations et les agissements de harcèlement. Ces activités le conduisent à pratiquer la procédure prud'homale au quotidien. C'est donc en tant que spécialiste de ces procédures qu'il entend réagir aux propositions contenues dans l'accord national interprofessionnel 2013 (ANI 2013).

Cet accord comporte un titre V intitulé « rationaliser les procédures judiciaires » qui compte 4 articles (1).

Disons-le d'emblée, deux de ces articles n'avaient pas leur place dans un titre consacré à la rationalisation des procédures judiciaires. Les deux autres, sous réserve d'une demande d'amélioration de la motivation des jugements prud'homaux, nous semblent inefficaces à atteindre les objectifs annoncés voire particulièrement inquiétants...

1/ Le premier article, indique qu'en cas de licenciement pour motif économique, sous réserve de tenir également compte des critères légaux servant à déterminer l'ordre de licenciement, l'employeur est fondé à privilégier la compétence professionnelle.

Si un tel ajout aura peut-être pour effet de diminuer le nombre des procédures judiciaires, on peut légitimement se demander ce que cette disposition fait dans le titre de l'ANI consacré à la rationalisation des procédures judiciaires.

2/ Le deuxième article, intitulé « sécurité juridique des relations de travail » prévoit que les signataires de l'ANI examineront, avec le concours des pouvoirs publics, les cas dans lesquels les irrégularités de forme risquent de primer sur le fond pour leur apporter les aménagements nécessaires.

Les signataires songeaient sans doute à titre principal aux annulations de plans sociaux mais sans doute aussi aux irrégularités de forme qui affectent trop de CDD (pas de motif de recours au CDD indiqué dans le contrat, pas de contrat écrit dans les 48 heures...) ; aux contrats de travail à temps partiel qui, n'indiquant pas la répartition du temps de travail risquent d'être requalifiés en CDI, aux accords de réduction du temps de travail qui n'ont pas été mis à jour après les évolutions des lois Aubry qui mettent les entreprises en situation de payer des heures supplémentaires... Bref à une foule de « détails » qui, à nos yeux n'en sont absolument pas et présentent même une importance extrême pour les salariés car ils constituent autant de garde-fous évitant que certaines entreprises les précarisent encore plus. Ce qui est vrai pour les salariés les plus fragiles l'est tout autant pour des cadres de haut niveau, jeunes diplômés des grandes écoles, cadres dirigeants auxquels il est demandé de travailler sans limites et aux seniors auxquels il est un jour expliqué qu'ils sont trop vieux et trop chers...

Comme pour le précédent article, on comprend que la disposition n'a pas grand-chose à faire dans un titre consacré à la rationalisation des procédures judiciaires, mais qu'il fallait bien placer quelque part le voeu des employeurs d'éviter des condamnations jugées comme trop lourdes.

S'il est compréhensible, ce voeu est-il légitime ? Selon nous, absolument pas. En effet, il est admis que tout employeur peut légitimement licencier un salarié lorsque celui-ci commet des erreurs. Pourquoi ne serait-il pas légitime que l'employeur qui en commet soit sanctionné et condamné à réparer le préjudice causé à un salarié ?

3/ Le troisième article (soit l'article 25 de l'accord) concerne réellement la procédure prud'homale et se fixe pour objectif de favoriser la conciliation devant les conseils de prud'hommes en instaurant une sorte de barème d'indemnisation dont le montant (exprimé en mois de salaire) croît avec l'ancienneté du salarié dans les conditions suivantes :

Ancienneté / Nombre de mois de salaire

de 0 à 2 ans / 2 mois

entre 2 et 8 ans / 4 mois

entre 8 et 15 ans / 8 mois

entre 15 et 25 ans / 10 mois

Au-delà de 24 ans / 14 mois

L'accord, qui prévoit que toute demande portée devant les prud'hommes doit être inscrite au rôle du bureau de conciliation dans les deux mois de son dépôt au greffe, démontre la volonté des signataires d'accélérer la première phase de la procédure prud'homale.

Il prévoit enfin que le bureau de jugement doit « justifier du montant des condamnations qu'il prononce en réparation du préjudice subi par le demandeur ».

Que faut-il en penser ?

L'instauration d'un barème est un très bon moyen de ne pas se poser la seule vraie question. Quel est le préjudice qui doit être réparé ? Il est évident que l'on peut avoir une très faible ancienneté et subir un préjudice extrêmement important. Astaé plaide actuellement pour un cadre de haut niveau qui a été chassé par une entreprise pendant des années. Il a fini par céder et a démissionné du poste de direction qu'il occupait depuis 15 ans chez son précédent employeur. Peu après son arrivée dans la nouvelle entreprise, il a constaté qu'on lui avait menti sur les possibilités qu'il aurait de travailler comme il le faisait précédemment. Il n'avait pas accès à certains marchés ou à certains clients car l'entreprise avait passé des accords avec des prestataires externes qui lui interdisaient de travailler avec des personnes avec lesquelles il était en relation d'affaires depuis des années. Que croyez-vous que l'entreprise a fait lorsqu'elle s'est rendue compte des conséquences de ses cachoteries ? Elle l'a licencié après huit mois d'activité. Peut-on sérieusement proposer deux mois d'indemnité à cette personne ? Des exemples comparables pourraient être trouvés pour chacune des lignes du barème.

Pour ce qui est de la volonté de faire figurer dans la loi un article aux termes duquel toute demande portée devant les prud'hommes doit être inscrite au rôle du bureau de conciliation dans les deux mois de son dépôt au greffe, il s'agit de ce genre de voeux qui n'engage que ceux qui y croient. Pourquoi tant de cynisme ? Il existe déjà dans le code du travail deux dispositions aux termes desquelles, en cas de demande de requalification de CDD en CDI (2) « ... l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine... » et lorsqu'une affaire prud'homale doit être plaidée devant un juge départiteur « l'audience présidée par le juge départiteur (3), est tenue dans le mois du renvoi ». Que ce soit sur l'un ou l'autre de ces textes, jamais, nous écrivons bien jamais, le délai d'un mois n'a été respecté par un seul des conseils de prud'hommes devant lesquels tous les avocats d'Astaé ont plaidé.

Comment dans ces conditions pourrait être plus respecté le voeu des signataires de l'ANI? Est-il prévu de faire élire de nouveaux conseillers prud'hommes, de recruter de nouveaux greffiers ? Absolument pas. Ce n'est pourtant qu'à cette condition qu'il serait possible d'accélérer les procédures prud'homales.

Seule disposition du titre V de l'ANI 2013 trouvant grâce à nos yeux, il est prévu qu'à défaut de conciliation, l'affaire est portée devant le Bureau de Jugement, qui doit former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et justifier du montant des condamnations qu'il prononce en réparation du préjudice subi par le demandeur.

Il nous semble que l'on ne peut que se satisfaire qu'il soit demandé aux juges de justifier du montant des condamnations qu'ils prononcent. En effet, cette exigence de motivation sera profitable à toutes les parties. Elle permettra de faire disparaître peu à peu l'espèce d'évaluation « au doigt mouillé » du montant des dommages et intérêts à allouer aux personnes licenciées. Elle permettra surtout qu'il soit répondu aux conclusions les plus détaillées par lesquelles les demandeurs ou leur avocat détaillent chacune des composantes du préjudice subi (préjudice de carrière, de perte de revenus, de retraite, de perte de stock-options ou d'action gratuites...). Cela permettra aux demandeurs de ne plus se retrouver avec des décisions leur accordant une somme forfaitaire dont il est impossible de savoir lequel de leur chef de préjudice elle est censée réparer.

D'autres propositions susceptibles de favoriser la conciliation étaient-elles possibles ? Il nous semble que oui.

Prévoir par exemple que chaque partie a l'obligation de détailler ses chefs de demandes (sans pour autant faire de conclusions) et de communiquer ses pièces et le nom de son avocat (en cas de recours à un avocat) au moins trois semaines avant la date de l'audience du bureau de conciliation en serait une. Cela permettrait à la partie défenderesse d'avoir une idée assez précise de son risque et de lui faire prendre conscience de l'intérêt qu'une conciliation présente pour elle.

Au-delà de la conciliation, c'est également l'utilité de l'audience de conciliation qui devrait également être améliorée voire remise en question dans certains cas.

On sait en effet, qu'outre le fait qu'il doit tenter de trouver un accord entre les parties, le bureau de conciliation dispose du pouvoir d'ordonner à l'une des parties d'exécuter une obligation qui n'est pas sérieusement contestable ou de mettre fin à un trouble manifestement illicite. Il peut également ordonner à l'une des parties de communiquer des éléments en sa possession. Lorsque ces pouvoirs sont utilisés, la tentative de conciliation présente une véritable utilité, elle participe à la mise en état de l'affaire qui, du coup, a toutes les chances de pouvoir être plaidée lorsqu'elle sera appelée pour la première fois devant le bureau de jugement. Lorsque ce n'est pas le cas, il est trop souvent nécessaire de solliciter un renvoi pour demander au bureau de jugement d'ordonner la communication des pièces faisant défaut pour pouvoir plaider utilement.

Hélas, les pouvoirs du bureau de conciliation sont trop peu sollicités et, lorsqu'ils le sont, trop peu appliqués.

L'une des raisons de cette situation tient à la composition du bureau de conciliation (un conseiller employeur et un conseiller salarié) et surtout au fait que le Président d'audience n'a pas voix prépondérante. Il en résulte que, même face à une demande parfaitement légitime, un seul conseiller peut paralyser la décision qui s'imposerait (il lui suffit de disposer de son pouvoir de dire non...).

Dès lors, il nous semble qu'il serait bon, dans chaque affaire, de prévoir que l'une des parties puisse demander que l'audience du bureau de conciliation soit présidée par un juge départiteur qui, ayant voix prépondérante aura, lui, le pouvoir de trancher. Ce voeu est sans doute illusoire car le coût d'un juge départiteur (magistrat professionnel) est largement supérieur à celui d'un conseiller prud'hommes.

Il nous semble qu'il serait également utile de prévoir qu'en cas d'action sur le fondement des discriminations ou d'atteintes au principe d'égalité des rémunérations que l'employeur doive communiquer les éléments de comparaison nécessaires ;

On pourrait également imaginer que lorsque les entreprises demandent que les communications se fassent dans une langue étrangère en leur sein, elles doivent assurer la traduction de toutes les pièces devant être discutées dans le cadre de la procédure... Ce serait de nature à favoriser l'accès au droit des salariés ;

4/ Le quatrième et dernier article du titre V est consacré au délai de prescription des actions prud'homales en général et des demandes de paiement de salaire en particulier. C'est clairement le plus inquiétant.

A l'heure actuelle, sauf en quelques matières spécifiques (respect des règles de forme des licenciements pour motif économique, contestation d'une rupture conventionnelle du contrat de travail) pour lesquelles le délai de prescription est d'un an, il est possible d'introduire une action contre son employeur pendant les 5 ans qui suivent la cessation du contrat de travail.

Pour ce qui concerne le point particulier des demandes de paiement (ou de remboursement) de salaires, conformément aux délais de prescription applicable en droit commun, l'article L. 3245-1 du code du travail dispose que : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (4)».

Dans l'ANI 2013, une action ayant pour objet une réclamation portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail ne pourrait être engagée devant la juridiction compétente que pendant 24 mois. Les demandes de salaires se prescriraient par 36 mois lorsqu'elles seraient formulées en cours d'exécution de contrat. En cas de d'introduction après la rupture du contrat de travail (dans le délai de 24 mois), les 36 mois susvisés s'entendraient à compter de la rupture du contrat.

Que penser de ces deux modifications ?

Pour ce qui concerne la première (action judiciaire possible pendant deux ans seulement), notre première réaction consisterait à y être favorable car il n'est pas illégitime de permettre aux entreprises de ne pas vivre avec une épée de Damoclès sur la tête pendant des années. Il convient cependant d'être vigilant pour ne pas priver d'accès au droit ceux qui ne sont pas en mesure d'agir pendant ce délai. On sait en effet qu'il est de plus en plus fréquent que des personnes quittent l'entreprise en situation de dépression grave et mettent parfois bien plus de deux ans pour se remettre de ce qui leur est arrivé (syndrome post traumatique après un accident du travail, après avoir subi un harcèlement moral ou sexuel...). Sous cette réserve, la majorité des salariés agissant dans l'année qui suit leur départ, cette modification est effectivement envisageable.

La modification des règles de prescription en matière de rappel de salaire nous semble en revanche particulièrement dangereuse.

En effet, c'est grâce au régime actuel de prescription que des salariés, auxquels il a été demandé d'effectuer des heures supplémentaires non rémunérées pendant pratiquement toute leur carrière, peuvent demander la condamnation de leur employeur à leur payer les heures effectuées au cours des cinq années ayant précédé la cessation de leur emploi. Le total peut effectivement s'avérer lourd mais, à y regarder de près, qui est perdant ? L'employeur, qui a pu demander à son salarié de travailler largement au-delà de ce pour quoi il était payé pendant 10, 15 ou parfois plus de 20 ans ou le salarié ? La réponse est tellement évidente que jusqu'à il y a encore quelques années, la jurisprudence, consciente de ce que le salarié qui demandait à être payée de ce qu'on aurait dû lui donner spontanément au cours des cinq années précédentes était encore lésé, condamnait les employeurs à des rappels de salaires pour les cinq années comprises dans la période de prescription et à des dommages et intérêts au titre des repos compensateurs légaux non pris par le salariés faute d'information par son employeurs, y compris pour les années précédant la prescription quinquennale. Depuis le mois de septembre 2005 la chambre sociale de la Cour de cassation est revenue sur cette possibilité.

Si cette dernière prévision de l'ANI 2013 est adoptée par le parlement, les demandes de salaires se prescriront maintenant par trois ans et, non seulement les salariés seront largement perdants mais le législateur aura voté à leur détriment une loi qui limitera les risques des entreprises qui ne respectent pas les règles d'ordre public applicables en matière de durée du travail, en d'autre termes, une loi qui favoriserait ceux qui fraudent les règles et serait défavorable à leurs victimes...

Cela nous semble un véritable non-sens.

Notes:

(1) Articles 23 à 26 de l'ANI 2013

(2) Article L. 1245-2 du code du travail

(3) Article R. 1454-29 du code du travail

(4) « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l'exercer.

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