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La SEM à opération unique : innovation juridique ou gadget opérationnel ?

Vous trouverez ci-dessous un commentaire de la loi du 1er juillet 2014 sur les SEM à opération unique de Me Rémy PHILIPPOT parue sur le  Lexbase Hebdo édition publique n˚342 du 4 septembre 2014

 

 

Réf. : Loi n˚ 2014-744 du 1er juillet 2014, permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique

(N° Lexbase : L6128I3D)

Issue d'une proposition parlementaire du sénateur Jean-Léonce Dupont, la loi n˚ 2014-744 du 1er juillet2014, permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique (SEMOP), a créé une nouvelle catégorie de société pouvant dorénavant être constituée par les collectivités locales et leurs groupements avec un ou plusieurs opérateurs économiques après une mise en concurrence de ces derniers. Inspirée du droit communautaire européen et présente dans plusieurs législations étrangères, la SEMOP est conçue comme un instrument de gouvernance au service de l'action publique locale qui permet d'allier les valeurs de la gestion directe en redonnant à la collectivité la maîtrise de son service public et les atouts de la gestion déléguée en faisant appel aux compétences et à l'innovation d'un opérateur privé. Il sera ici présenté l'esprit de la loi du 1er juillet 2014, ainsi que les principales caractéristiques de la SEMOP et les interrogations qu'elle soulève.

 

I — La SEM à opération unique : une première intégration d'un mécanisme de PPP institutionnalisé dans l'ordre interne

 

A — Le rappel de la position communautaire et interne du PPP institutionnalisé

 

1 — Les principales caractéristiques des partenariats public-privé institutionnels sur lesquels se basent les SEMOP ont été précisées par la Commission européenne dans une communication interprétative du 5 février 2008 (1).

 

La Commission européenne y définit le partenariat public-privé institutionnel (PPPI) comme étant "une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte qui exécute des marchés publics ou concessions". L'apport privé aux travaux du PPPI consiste, en effet, hormis la contribution aux capitaux ou aux autres actifs, en la participation active à l'exécution des tâches attribuées à l'entité à capital mixte et/ou la gestion de l'entité a capital mixte.

Par ailleurs, la Commission européenne estimait possible la désignation du partenaire privé au sein d'une entité mixte à la suite d'une procédure de mise en concurrence devant respecter les principes de transparence, de concurrence et de non-discrimination.

 

En revanche, la mise en oeuvre d'une double procédure de mise en concurrence -la première pour la sélection du partenaire privé au sein de l'entité mixte, la seconde pour l'attribution du marché ou de la concession à cette même entité— lui apparaissait difficilement compatible avec l'économie procédurale sur laquelle repose le PPPI.

 

2 — Cette interprétation libérale a d'ailleurs été suivie par le CJUE ; laquelle, dans un arrêt du 15 octobre 2009 (2), s'est appuyée sur la Commission pour juger que "les articles 43 CE, 49 CE et 86 CE ne s'opposent pas à l'attribution directe d'un service public impliquant la réalisation préalable de certains travaux, tel que celui en cause au principal, à une société à capital mixte, public et privé, spécialement créée aux fins de la fourniture de ce service et ayant un objet social unique, dans laquelle l'associé privé est sélectionné sur appel d'offres public, après vérification des conditions financières, techniques, opérationnelles et de gestion se rapportant au service à assurer et des caractéristiques de l'offre au regard des prestations à fournir, pourvu que la procédure d'appel d'offres en question soit conforme aux principes de libre concurrence, de transparence et d'égalité de traitement imposés par le traité pour les concessions" (3). La seule limite posée à cette souplesse par la Cour est que la société à capital mixte ne doit avoir pour seul objet, pendant toute la durée du contrat, que la réalisation de l'opération qu'elle s'est vue attribuer. Toute modification substantielle du contrat entrainerait une obligation de mise en concurrence (4).

 

3 — Pour autant, à la suite d'une saisine des ministres de l'Economie et de l'Intérieur sur la possibilité d'introduire dans le droit français une formule de PPPI, le Conseil d'Etat avait pris une position beaucoup plus réservée dans un avis du 1er décembre 2009 (5).

Celui-ci relevait, en particulier, que "l'introduction dans le droit français d'une formule de 'PPPI' au stade de la passation, c'est-à-dire avant la conclusion du contrat, nécessiterait une modification substantielle de l'ensemble des textes applicables. Dissociant le candidat initial et la personne retenue pour conclure le contrat, elle n'irait pas sans difficultés au regard des principes de valeur constitutionnelle et des impératifs communautaires" (6).

Il insistait, en outre, sur le fait que "cela aurait en outre comme conséquence que les obligations devant figurer au contrat lui-même n'engageraient pas pleinement le candidat retenu, et lui seul, mais passeraient directement à la charge d'une entité distincte incluant le pouvoir adjudicateur. L'intégrité du contrat, qui constitue une garantie essentielle au profit de la personne publique responsable de la mission ou du projet, ne serait pas assurée comme l'exigent les règles en vigueur en matière de commande publique".

Dans ces conditions, une partie de la doctrine autorisée avait conclu à un avenir compromis pour le PPPI à la française (7).

C'est à ces différentes contingences que la SEM à opération unique devait répondre.

B — La SEMOP : ni société d'économie mixte classique, ni délégation de service public, ni contrat de

partenariat

Le rapport du Senat (8) insiste sur le fait qu'il ne s'agit pas de remplacer les outils traditionnels des partenariats public-privés que sont les sociétés d'économie mixte classiques, ni d'abandonner les formules traditionnelles de gestion des services publics locaux telle que la délégation de service public.

De même, le rapport rappelle clairement que la SEMOP ne doit pas être comparée aux contrats de partenariat :

- la personne publique disposera, au sein d'une SEMOP, de plusieurs outils destinés à la protéger (présidence de la SEM et minorité de blocage au sein du conseil d'administration) ;

- par ailleurs, les projets pour lesquels les élus locaux utiliseront une SEMOP seront d'une envergure plus modeste que ceux faisant l'objet d'un contrat de partenariat ;

- enfin, ces SEM sont conçues pour permettre aux élus locaux de recourir à des entreprises locales et donc, comme un outil de redynamisation des territoires.

 

L'objectif de cette nouvelle forme de partenariat public-privé institutionnalisé, selon la terminologie européenne, a pour objectif, "d'optimiser le fonctionnement des services publics locaux, en réintégrant leur gouvernance au sein des collectivités territoriales tout en cherchant à bénéficier du savoir-faire du secteur privé. Il s'agit d'autoriser la constitution d'une entité mixte, composée d'une personne publique et d'au moins une personne privée qui serait chargée d'exécuter, par contrat, une opération unique qui consisterait soit en la réalisation d'un ouvrage, soit en la gestion d'un service public".

Selon le rapport, la SEMOP se caractériserait par l'organisation d'une seule procédure de mise en concurrence, non pas pour l'attribution du contrat à ladite société, mais pour le choix de la personne privée qui participerait à cette entité. La personne privée devrait faire la preuve de son expertise technique, opérationnelle et budgétaire justifiant sa capacité à répondre aux attentes et aux besoins de la collectivité territoriale.

 

II — Les principales caractéristiques de la loi du 1er juillet 2014

La loi n˚ 2014-744 du 1er juillet 2014 permet la création de sociétés d'économie mixte à opération unique (9) (CGCT, art. L. 1541-1 N° Lexbase : L6249I3T à L. 1541-3), conçue comme une nouvelle composante de la gamme des entreprises publiques locales, aux côtés des sociétés d'économie mixte et des sociétés publiques locales. Cette SEMOP a ainsi les caractéristiques suivantes.

A — Une entité mixte à objet unique

La SEMOP se présente comme une nouvelle catégorie d'entreprise publique locale -et non un nouveau type de

contrat-, aux côtés des SEM et des sociétés publiques locales. Elle est avant tout une société anonyme, telle que définie aux articles L. 225-1 (N° Lexbase : L5872AIC) et suivants du Code de commerce. Elle est régie par les dispositions du Code de commerce et du Code général des collectivités territoriales, également applicables aux SEM et aux sociétés publiques d'aménagement.

La SEMOP est constituée au minimum de deux actionnaires, dont une collectivité et un opérateur économique. On note que seules les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent être l'actionnaire public de référence.

Quant au deuxième actionnaire, ce dernier est un opérateur économique, sans préjuger de sa nature juridique.

Ainsi, comme le rappelle le rapport du Sénat du 11 juin 2014 (10), cette dénomination présente l'avantage de ne pas exclure certaines personnes publiques, tels que les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), de la possibilité d'être actionnaires opérateur.

Autre nouveauté, la collectivité détient au moins 34 % du capital et des droits de vote et 85 % au plus. Les autres actionnaires dont l'actionnaire opérateur, détiennent entre 15 % et 66 % du capital. Ce seuil de 15 % étant compris pour l'ensemble des actionnaires opérateurs économiques. Ainsi, la personne publique pourrait ne pas être l'actionnaire majoritaire de l'entreprise, ce qui distingue la SEM des autres formes d'entités locales mixtes aujourd'hui existantes.

Toutefois, pour conforter son influence, la personne publique (la collectivité ou le groupement des collectivités) détient au terme de la loi, une minorité de blocage au sein des organes i.e au sein du conseil d'administration, ou du conseil de surveillance, et la présidence des organes dirigeants de la société est assurée par un de ses représentants.

Enfin, par application du droit commun, le seuil minimal de capitalisation est de 37 000 euros pour les SEMOP de services, 150 000 euros pour les SEMOP d'aménagement et 225 000 euros pour les SEMOP de construction (11).

La notion "d'opération unique" est au coeur de la Semop. Aux termes de l'article L. 1541-1 du Code général des collectivités territoriales, la société d'économie mixte à opération unique est constituée, pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l'exécution d'un contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l'objet unique est (12) :

- soit la réalisation d'une opération de construction, de développement du logement ou d'aménagement ;

- soit la gestion d'un service public, pouvant inclure la construction des ouvrages ou l'acquisition des biens nécessaires au service ;

- soit toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

La loi précise bien que cet objet ne peut être modifié pendant toute la durée du contrat et que la SEMOP est dissoute de plein droit au terme du contrat, à la réalisation ou à l'expiration de son objet.

 

Il est à noter que pour préserver cette unicité d'objet, l'Assemblée nationale a, dans le cadre du débat parlementaire, supprimé la possibilité d'attribuer des contrats connexes ou de sous-traitance simultanément au choix de l'actionnaire opérateur. Par ailleurs, elle ne peut pas créer de filiales, ni prendre des participations dans d'autres sociétés, commerciales ou non.

Seule atténuation, le contrat peut inclure la conclusion, entre la société d'économie mixte à opération unique et la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales, d'un bail emphytéotique administratif nécessaire à la réalisation de son objet.

B — Une procédure de mise en concurrence améliorée

Pour faire taire les critiques sur l'absence de mise en concurrence au niveau de la conclusion du contrat, la loi du 1er juillet 2014 adopte une sélection du partenaire opérateur économique qui s'organise dans le strict respect des procédures de mise en concurrence existantes.

La loi précise ainsi que la procédure de publicité et de mise en concurrence qui doit être suivie préalablement à la constitution de la SEMOP, pour la sélection de l'actionnariat privé, est celle applicable aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d'aménagement ou aux marchés publics, selon la nature du contrat destiné à être conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la société d'économie mixte à opération unique (13).

On note à ce sujet que le Sénat avait initialement privilégié la mise en place d'une procédure ad hoc simplifiée de mise en concurrence des candidats à l'entrée du capital de la future SEM à opération unique.

L'article L. 1541-2-I du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L6254I3Z) prévoit désormais que,

"sous réserve du présent article, la sélection du ou des actionnaires opérateurs économiques et l'attribution du contrat à la société d'économie mixte à opération unique mise en place sont effectuées par un unique appel public à la concurrence respectant les procédures applicables aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d'aménagement ou aux marchés publics, selon la nature du contrat destiné à être conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la société d'économie mixte à opération unique".

La loi prévoit, en outre, que les critères de sélection des candidats sont définis et appréciés par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales conformément aux règles applicables selon la nature du contrat destiné à être conclu avec la société d'économie mixte à opération unique et que les candidats susceptibles

d'être sélectionnés pour être actionnaires opérateurs économiques de la société d'économie mixte à opération unique doivent de plus respecter les conditions de recevabilité des candidatures propres à la procédure applicable au contrat destiné à être conclu.

Par ailleurs, la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par la loi du 1er juillet 2014 présente les caractéristiques suivantes.

En complément des informations obligatoires selon la nature du contrat destiné à être conclu, l'avis d'appel public à la concurrence devra comporter un document de préfiguration, précisant la volonté de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales de confier l'opération projetée à une société d'économie mixte à opération unique à constituer avec le candidat sélectionné.

Ce document de préfiguration prévu afin d'affirmer la maîtrise politique de la SEM à opération unique dès sa genèse comporte notamment : les principales caractéristiques de la société d'économie mixte à opération unique : la part de capital que la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales souhaite détenir ; les règles de gouvernance et les modalités de contrôle dont la collectivité ou le groupement de collectivités souhaite disposer sur l'activité de la société définies, le cas échéant, dans un pacte d'actionnaires ; les règles de dévolution des actif et passif de la société lors de sa dissolution. Il rend aussi compte du coût prévisionnel global de l'opération pour la

collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et de sa décomposition qui doit être apprécié en tenant compte de la souscription au capital et au financement de la SEMOP.

A l'issue de la mise en concurrence et de la sélection du candidat, la loi du 1er juillet 2014 prévoit une nouvelle obligation, à savoir l'arrêt et la publication des statuts de la SEMOP, ainsi que, le cas échéant, le pacte d'actionnaires conclu.

Enfin, le contrat, comportant les éléments prévus par l'appel public à la concurrence, est conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la SEMOP, qui est substituée au candidat sélectionné pour l'application des modalités de passation prévues selon la nature du contrat.

Il convient de rajouter que, s'agissant du contentieux, la procédure de sélection d'un actionnaire opérateur d'une SEMOP pourra faire l'objet d'un référé précontractuel devant le juge administratif. Toutefois, compte tenu de la procédure originale de la SEMOP, ledit recours pourra être engagé alors qu'elle est déjà créée, avec toutes conséquences en cas de censure du juge des référés précontractuels.

En conclusion, la loi du 1er juillet 2014 laisse ouvert un certain nombre de réflexions et d'interrogations s'agissant de sa mise en oeuvre :

— l'absence d'une étude équivalente à une évaluation préalable qui aurait permis à la personne publique d'avoir une connaissance plus profonde des cout/avantages d'une telle option ;

— la question de la responsabilité des différents acteurs et en particulier des acteurs privés en particulier en cas de contentieux au stade de l'exécution, dans la mesure où c'est bien la SEMOP qui est contractante de la personne publique, ce qui peut induire des questions de dilution de responsabilité, voire de conflits d'intérêts (14) ;

— la question de l'accès à de tels marchés pour les PME, compte tenu de la mise en concurrence en amont ;

- la question des relations contractuelles de la SEM avec les tiers : elles dépendront notamment de la caractérisation de la SEMOP en tant que pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice (15).

(1) Communication interprétative de la Commission européenne, 5 mai 2008, C(2007) 6661.

(2) CJUE, 15 octobre 2009, aff. C-196/08 (N° Lexbase : A9995ELR).

(3) Point n˚ 61.

(4) Voir, en ce sens, CJUE, 19 juin 2008, aff. C-454/06 (N° Lexbase : A2000D9X), Rec. p. I 4401, point n˚ 34.

(5) CE, Sect., 1er décembre 2009, n˚ 383 264 (N° Lexbase : A5814MDP).

(6) Point n˚ 1.1.

(7) H. Hoeffner, L'avenir compromis des partenariats publics privés institutionnalisés, à propos de l'avis de la section de l'administration du Conseil d'Etat n˚ 383 264 du 1er décembre 2009, Contrats et marchés publics, n˚ 12, décembre 2010, étude 11.

(8) Rapport n˚ 199 modifié au Sénat enregistré le 4 décembre 2013.

(9) Cette dénomination a été préférée au celle initiale de SEM "contrat" par souci de clarification.

(10) Rapport n˚ 614 du Sénat du 11 juin 2014.

(11) JCP éd. E, n˚ 28-29, 10 juillet 2014, act. 512, Création de sociétés d'économie mixte à opération unique.

(12) Ne peut être confiée à une SEM à opération unique l'exercice d'une mission de souveraineté, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

(13) On relèvera que les contrats de partenariats ne sont pas visés et ce, afin d'éviter toute confusion entre une SEMOP et ce type de contrat.

(14) Une piste de réflexion serait de prévoir le régime de responsabilité dans le cadre du pacte d'actionnaire ou de mettre en place en amont un système de garantie bancaire le cas échéant.

(15) L'auteur remercie Mlle Laura Castera pour son aimable concours.

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