remy.philippot

Par remy.philippot le 02/11/10
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Le rapport d'information n°2925 rendu au nom du comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques de l'assemblée nationale fait le point sur les Autorités administratives indépendantes et en ce qui nous intéresse leur pouvoir de sanction.

Un extrait du rapport est reproduit ci-après :

Un petit nombre d'AAI disposent d'un pouvoir de sanction : CSA, ARCEP, CRE, CNIL, AFLD, AMF, Autorité de la concurrence. Il en est de même pour l'ACP, l'ARJEL et l'ARAF qui étaient en cours de création lors de la préparation du présent rapport. Les rapporteurs ont effectué au moyen d'un questionnaire une évaluation approfondie de l'exercice du pouvoir de sanction de ces AAI(88).

La question principale est de savoir si l'activité de sanction des AAI est ou non plus efficace que l'administration prononçant des sanctions administratives ou que la justice de droit commun : délais, utilisation de la gamme de sanctions, traitement systématique des dossiers, pouvoir de transaction (AMF, Autorité de la concurrence), garanties de procédure, distinction des activités d'instruction et de sanction.

Le choix fait par le ministère de la Justice d'organiser une formation commune d'appel pour certaines décisions de l'AMF, de l'Autorité de la concurrence et d'autres AAI intervenant en matière économique, montre clairement la nécessité d'une expertise technique et d'une certaine permanence, ce qui justifie, d'une certaine manière, le choix d'aller plus loin en confiant un pouvoir de sanction aux AAI directement en première instance. Mais aussi qu'il faudrait donner tous les moyens d'un fonctionnement optimal au juge d'appel. Ainsi, à une question des rapporteurs sur le degré de spécialisation de la Cour d'appel de Paris dans ce type d'affaires, le président de l'Autorité de la concurrence, M. Bruno Lasserre, indiquait qu'il y a, « au sein de la Cour d'appel, une chambre qui suit les affaires qui nous concernent, ainsi que celles de l'AMF et des régulateurs sectoriels tels que la CRE et l'ARCEP. Mais il y a peut-être - les avocats le disent - un manque de moyens et de formation. C'est dommage que la réforme opérée par la LME ait porté sur la modernisation de l'autorité administrative de régulation de la concurrence, sans se poser aussi dans le même temps la question de la modernisation du stade suivant de la "chaîne de contrôle", à savoir la phase contentieuse. Au niveau européen, toute une réflexion a été menée pour doter l'Union européenne d'un juge spécialisé dans le contentieux économique complexe qu'est la concurrence. »

A priori une autorité en charge de la régulation d'un secteur doit éviter le contentieux autant que peut se faire, elle doit régler les problèmes en amont. Ainsi le nombre de sanctions prononcées ou le montant cumulé annuel des sanctions ne sont pas de bons indicateurs de l'efficacité d'une AAI si cette dernière parvient à ses fins sans recourir à la sanction. Par contre, une AAI qui craindrait de recourir à la sanction ou qui s'autolimiterait ne remplirait pas convenablement le rôle que l'on serait en droit d'attendre d'elle. Ainsi le CSA estime qu'il arrive à se faire respecter des opérateurs qu'il régule sans devoir recourir fréquemment aux sanctions (deux sanctions prononcées en 2009 seulement). Il en est de même de même de l'ARCEP.

● La nécessaire garantie de procédures justes et équitables

L'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) stipule que : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi ».

Le Conseil constitutionnel a reconnu la faculté pour le législateur de doter les AAI d'un pouvoir répressif sous la réserve expresse que les droits à un procès équitable soient garantis : procédure contradictoire, garantie des droits de la défense, présomption d'innocence, proportionnalité de la sanction, principe d'impartialité...(89). Le Conseil d'État et la Cour de cassation ont de plus admis que les stipulations de l'article 6 de la CEDH, relatives au caractère équitable d'un procès, sont invocables à l'encontre de sanctions rendues par les AAI. Plusieurs parties prenantes faisant l'objet de procédures de sanctions devant les AAI estiment qu'il pourrait être utile d'unifier les procédures. M. Philippe Nugue, membre du Conseil national des barreaux, estimait lors de son audition par le Groupe de travail que l'on pourrait penser à un code des procédures de sanction commun à toutes les AAI qui disposent de ce pouvoir. Les rapporteurs souhaiteraient que le Conseil d'État étudie la possibilité d'édicter un tel code de procédures. Ce faisant, il faudra bien sûr veiller à ce que les garanties de procédures n'aboutissent pas in fine à une prise de décision trop lente.

Les juridictions séparent les phases de l'instruction et du jugement. La question se pose donc pour les autorités administratives qui ont le pouvoir de sanction. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme prescrit, pour les sanctions administratives, que la distinction des fonctions d'instruction et de jugement soit respectée au niveau du procès (pas dans la phase d'enquête administrative). La jurisprudence française (Conseil d'État et Cour de cassation) va au-delà en imposant une séparation y compris au niveau de la phase administrative.

Deux modes opératoires sont en théorie possibles :

- séparation fonctionnelle entre les services - avec éventuellement un rapporteur général indépendant - qui mènent l'instruction, et le collège, qui prononce la sanction (Autorité de la concurrence, ARCEP, CSA) ;

- séparation organique avec les services sous la responsabilité du collège qui dirigent l'instruction et une commission des sanctions indépendante du collège qui prononce la sanction (AMF, CRE).

À titre de comparaison et pour les autorités en charge de la concurrence, trois pays européens seulement pratiquent une séparation organique pour les phases d'instruction et de sanction : Espagne, Luxembourg et France.

Les rapporteurs souhaitent préserver cette pluralité de mise en oeuvre. Ils estiment que l'organisation lourde avec une commission des sanctions n'est pas adaptée à tous les cas de figure et doit être réservée au cas des autorités qui exercent à la fois un pouvoir de sanction et un pouvoir réglementaire (ce qui est le cas de l'AMF et de l'ACP, mais pas de l'Autorité de la concurrence ou de l'AFLD par exemple). Ainsi l'AFLD justifie-t-elle son choix de ne pas se voir dotée d'une commission des sanctions distincte du collège par souci de ne pas rigidifier outre mesure la structure de l'institution.

La commission des sanctions, quand elle existe, pourrait être essentiellement constituée d'éléments du collège (une sorte de formation du collège). Plusieurs parties prenantes consultées par les rapporteurs ont émis la proposition intéressante de compléter la présence de professionnels par des magistrats en plus grand nombre dans les commissions des sanctions, plus permanents pour pouvoir rapporter effectivement dans des affaires souvent complexes.

Enfin, à propos de l'affaire EADS, les auditions par le Groupe de travail du président de l'AMF et du président de sa commission des sanctions ont montré l'utilité de prévoir la possibilité d'un recours du collège contre les décisions de la commission des sanctions, comme cela est déjà le cas pour l'ACP. À l'initiative des rapporteurs, un amendement en ce sens au projet de loi de régulation bancaire et financière a été adopté à l'Assemblée nationale en première lecture. Cette modification offre l'opportunité d'un examen supplémentaire si le collège de l'AMF estime que la commission des sanctions a prononcé un verdict insatisfaisant à l'égard des griefs présentés.

● L'indépendance du pouvoir de sanction

L'indépendance des AAI est particulièrement sensible s'agissant de l'exercice de leur pouvoir de sanction. Un exemple en est donné par l'affaire dite du « Cartel de l'acier » devant l'Autorité de la concurrence. La Cour d'appel de Paris a décidé le 21 janvier dernier de diviser par huit l'amende qui avait été infligée par l'Autorité de la concurrence (73 millions d'euros contre 575 millions). Le président de l'Autorité de la concurrence a indiqué, lors de son audition devant le Groupe de travail, que l'enquête effectuée sur les pratiques des entreprises sidérurgiques entre 1999 et 2004 avait apporté les preuves accablantes d'un « quadrillage » de leur environnement économique. Les onze entreprises qui représentent 90 % du marché ont pratiqué une entente de prix, se sont réparti les clients et les régions, ont faussé les appels d'offre et ont appliqué une stricte discipline de cartel. Elles n'ont pas contesté les faits. Les victimes en sont des milliers de PME. À la demande du commissaire du Gouvernement auprès de l'Autorité de la concurrence et du Parquet, et en confirmant les faits et leur qualification, la Cour d'appel de Paris a décidé d'abaisser substantiellement le montant de la sanction pécuniaire au motif des difficultés graves occasionnées, entre temps, par la crise économique, et accessoirement de son évaluation différente de l'importance du dommage causé à l'économie.

Le Gouvernement, qui en avait la possibilité, n'a par la suite pas souhaité se pourvoir en cassation. Le Conseil de la concurrence, pendant la mandature duquel l'affaire avait débuté, n'avait pas le pouvoir d'intenter ce pourvoi. Depuis, mais sans application rétroactive, l'Autorité qui a succédé au Conseil de la concurrence dispose de ce pouvoir. Les rapporteurs regrettent cette décision, alors que les débats devant la Cour de cassation auraient pu éclaircir le sujet du montant approprié de la sanction. Ils notent que l'effet de dissuasion des sanctions est nécessaire et que l'Autorité de la concurrence est maintenant en position de faiblesse pour imposer des montants élevés de sanction dans les cas où cela se justifierait. Il en va de la crédibilité de l'Autorité de la concurrence.

L'Autorité de la concurrence a également infligé le 20 septembre 2010 une sanction pécuniaire de 384,9 millions d'euros à 11 banques accusées d'avoir mis en place des commissions interbancaires non justifiées lors du passage à la dématérialisation du traitement des chèques. Les représentants des usagers des banques estiment que le montant de cette sanction, intervenue trois ans après les faits, ne représente qu'un peu plus de la moitié de ce que les banques avaient gagné (plus de 700 millions d'euros) ; selon eux cette sanction ne serait donc pas dissuasive vis-à-vis de l'entente qui règne dans la profession bancaire, puisqu'in fine, les banques ont quand même gagné beaucoup d'argent sur leurs clients.

Ce même 20 septembre, la ministre de l'Économie, Mme Christine Lagarde, a reçu le rapport d'expert qu'elle avait commandé à trois personnalités qualifiées, MM. Jean-Martin Folz, Christian Raysseguier et Alexander Schaub, sur « l'appréciation de la sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles »(90). Après avoir validé dans les grandes lignes le mode actuel de calcul des sanctions par l'Autorité de la concurrence, le rapport d'expert préconise d'en modifier certains critères (plafond, définition de circonstances atténuantes ou aggravantes, position de leader, durée des pratiques incriminées, situation économique de l'entreprise...). Le rapport ne revient pas sur l'idée, exprimée par la Cour d'appel de Paris, que le contexte de crise économique devrait conduire à baisser le niveau des sanctions, alors même que les entreprises concernées n'ont démontré l'existence d'aucune difficulté économique concrète. Le rapport préconise également un débat contradictoire plus tôt dans la procédure. Il suggère de créer une commission des sanctions de l'Autorité de la concurrence, sur le modèle de celle existant à l'AMF.

Surtout, le rapport d'experts se prononce pour la publication de lignes directrices précisant les modalités d'application de l'article L464-2 du code de commerce (celui sur les sanctions) - sans se prononcer sur le fait de savoir si un décret doit les avaliser pour leur donner une force règlementaire. Deux experts se prononcent pour et le troisième contre la validation par décret. Ce troisième membre de la mission considère que « des lignes directrices adoptées par l'Autorité de la concurrence et ne liant qu'elle seule ne gagneraient pas d'une intervention du pouvoir exécutif. Cette dernière risquerait de mettre en doute l'indépendance de l'Autorité et ne se retrouve d'ailleurs pas dans les autres États membres. Des lignes directrices prises sans décret auraient pour cette raison plus de crédibilité. » L'Autorité de la concurrence n'est pas favorable à une homologation des règles par décret, qui ferait perdre à l'instrument sa souplesse. Elle a confirmé qu'elle soumettrait un projet de lignes directrices sur les sanctions à une consultation publique d'ici la fin de l'année. Celle-ci pouvant durer deux mois, des lignes directrices pourraient être prêtes à la fin du premier semestre 2011.

Les rapporteurs estiment que, de fait, le recours au décret n'apparaît pas compatible avec l'indépendance dont est dotée par la loi l'Autorité de la concurrence. La loi a en effet confié le pouvoir de sanction à une autorité préservée de toute interférence du Gouvernement dans la conduite des dossiers individuels de cartels ou d'abus de position dominante. Des lignes directrices ne relèvent pas de l'exercice d'un quelconque pouvoir règlementaire, dont l'Autorité de la concurrence est dépourvue, mais synthétisent sa pratique décisionnelle et son approche au cas par cas. Les rapporteurs estiment en outre que si l'article L464-2 du code du commerce (sur les sanctions de l'Autorité de la concurrence) n'est pas suffisamment clair, ce n'est certes pas à un décret de le préciser, mais à la loi, qui seule peut déterminer la nature des pratiques répréhensibles et des sanctions correspondantes. Le Conseil national des Barreaux (CNB), auditionné par le Groupe de travail, abonde dans ce sens en proposant un renforcement du rôle du législateur, les grandes lignes de la politique de concurrence à conduire devant selon lui être définies par la loi.

● Mesures alternatives aux sanctions

Les organisations professionnelles représentant les entreprises françaises se prononcent pour l'utilisation par les AAI de mesures alternatives aux sanctions. Certaines AAI indiquent à ce sujet que la mise en demeure remplit déjà les objectifs des mesures alternatives et que l'engagement d'une procédure de sanction est dissuasif (plus que la sanction elle-même).

Plusieurs AAI françaises (Autorité de la concurrence, CSA) ont déjà la possibilité de proposer des mesures alternatives aux sanctions (engagements, clémence, non contestation de griefs). Aucune, en revanche ne dispose de la mesure alternative la plus élaborée : le pouvoir de transaction(91).

Le pouvoir de transaction(92) est largement pratiqué aux États-Unis par la Securities and exchange commission (SEC), l'équivalent de l'AMF, avec, cette année, la transaction conclue avec Goldman Sachs pour un demi-milliard de dollars, pour une fraude liée aux subprimes, les crédits immobiliers à risque jugés responsable de la récente crise financière.

L'attribution à l'AMF d'un pouvoir de transaction (dénommé procédure de « composition administrative ») a été introduite par amendement à l'occasion de l'examen en première lecture par le Sénat du projet de loi de régulation bancaire et financière. Cette procédure de transaction donnerait à l'AMF le droit de négocier avec les personnes morales ou physiques mises en cause pour infraction au code monétaire et financier ou son règlement général. Il lui permettrait ainsi de se passer de la procédure habituelle de sa commission des sanctions. La procédure de transaction serait proposée par le collège et homologuée par la commission des sanctions. Cette disposition aurait un double avantage. Il s'agit de pouvoir aller plus vite sur les dossiers mineurs, et se concentrer sur les plus importants, dans une période où les missions des autorités sont progressivement élargies alors que les moyens peinent à suivre ; pour les personnes incriminées, elle signifierait l'arrêt pur et simple de la procédure de sanctions, sans méconnaître le bien-fondé des griefs qui ont été notifiés. Ce mécanisme ne s'appliquerait toutefois pas aux manquements les plus graves, notamment les abus de marché (initié, diffusion de fausses informations et manipulation de cours), qui relèvent du droit pénal.

Un tel pouvoir de transaction est demandé par de nombreux acteurs de la place de Paris, ainsi l'Association française des marchés financiers (AMAFI), ou encore le MEDEF par la voix de Mme Joëlle Simon, directrice des affaires juridiques, lors de son audition par le Groupe de travail. Le MEDEF se prononce pour le développement des engagements et pour la mise en place d'une procédure de transaction à l'AMF, tout en soulignant qu'elle ne pourrait concerner que les contentieux de moindre importance et devrait être strictement encadrée.

La difficulté réside dans le fait que si une entreprise accepte la transaction, elle reconnaît sa culpabilité. En outre, M Jean François Prat, membre du Barreau de Paris, notait lors de son audition par le Groupe de travail qu'une transaction n'emportait pas la fin d'une éventuelle action judiciaire parallèle, sauf à ce que cela soit expressément prévu.

● La publicité des sanctions

Devant les juridictions de droit commun, chacun peut prendre connaissance au greffe du texte de toutes les décisions ; ce principe général ne s'applique pas aux sanctions prononcées par les AAI. La question de la publication ou non des décisions de transaction se pose également.

La publicité accordée aux sanctions est sujette à discussions. D'un côté, dans de nombreux cas, seule la publication de la sanction permet de lui donner une valeur exécutoire (interdiction d'exercer). Dans d'autres cas, la publication a valeur d'exemple pour les autres acteurs. C'est ainsi que la CNIL a décidé le 22 avril 2010 d'adresser un simple avertissement, mais rendu public, à une société spécialisée dans la mise en relation d'enseignants avec des parents d'élèves, à la suite de manquements constatés lors de contrôles sur place en 2009. Cette décision a fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'État. D'un autre côté, de nombreuses parties prenantes des AAI se sont plaintes des dommages excessifs en termes d'image qui résultent d'une telle publication. Par ailleurs, s'agissant des sanctions prises à l'égard de personnes physiques, la CNIL veille à empêcher leur publication sur Internet sous une forme nominative, y compris pendant la durée de la sanction, en raison du délai disproportionné de conservation de l'information par les moteurs de recherche. La publication sur Internet sous une forme anonymisée réduit cependant sensiblement la portée effective de la sanction dans certains cas.

Il ressort du projet de loi de régulation bancaire et financière en cours d'examen que les décisions de la commission des sanctions de l'AMF seraient rendues publiques sous une forme déterminée par la commission des sanctions. Toutefois, ce nouveau régime de publicité comporte des exceptions à l'obligation de publication « dans les cas où leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause », conformément à ce que prévoit l'article 14 de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché.

Les rapporteurs estiment que la solution proposée dans ce projet de loi constitue le bon compromis ; tout comme pour les juridictions, la publication des sanctions fait partie intégrante de la sanction et est une condition nécessaire à sa prise d'effet, tant pour les personnes ou les entreprises en cause que pour l'ensemble du secteur concerné.

Recommandation n° 17 : Encadrer le pouvoir de sanction des AAI.

- garantir, en conformité avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, les conditions d'une procédure juste et équitable assurant le respect des droits de la défense ;

- étudier, en liaison avec le Conseil d'État, la possibilité d'édicter un code des procédures commun à toutes les AAI disposant du pouvoir de sanction ;

- assurer la séparation des fonctions d'instruction et de jugement en permettant des modalités d'applications comportant ou non la création d'une commission des sanctions ;

- établir le principe de la publication systématique des décisions de sanction, sauf dans les cas dûment motivés où leur publication perturberait gravement les marchés ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause ;

- accroître la présence de magistrats dans les commissions des sanctions ;

- permettre un recours du collège contre les décisions de la commission des sanctions ;

- développer plus largement la possibilité ouverte aux AAI d'adopter des mesures alternatives aux sanctions, notamment sur les affaires comportant de faibles enjeux, afin de leur permettre de se concentrer sur les dossiers les plus importants

source: http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i2925-ti.asp