Par remy.philippot le 10/10/13

Question publiée au JO le : 30/07/2013 page : 7994

Réponse publiée au JO le : 08/10/2013 page : 10581

Texte de la question

M. Jean-Louis Bricout attire l'attention de Mme la ministre de la culture et de la communication sur les dérives constatées lors des émissions de radio dites de « libre antennes » diffusées notamment le soir. Une récente étude de l'UFC-Que choisir a en effet mis en évidence les pratiques de certains animateurs pour réaliser les canulars qui constituent bien souvent le principe même de ces émissions. Ainsi, il apparaît que les piégeurs comme les piégés seraient très souvent des acteurs choisis par la production. L'auditeur est donc souvent trompé et les « comédiens » qui réalisent les canulars rémunérés sur des bases dont le cadre mériterait d'être davantage défini afin d'éviter certaines dérives mises à jour par cette étude. Par ailleurs, les faux canulars pourraient poser problème au regard de la réglementation encadrant les jeux radiotélévisés. Si en théorie les gagnants sont tirés au sort sous le contrôle d'un huissier de justice, il s'avère que les cadeaux promis ne sont en réalité pas toujours distribués. Aussi, et au regard de ces pratiques qui portent atteinte à la qualité des émissions diffusées, il lui demande quelles pourraient être les mesures prises afin de réglementer et de responsabiliser au mieux, dans l'intérêt des auditeurs, ce segment des émissions de radios dont l'impact n'est pas négligeable notamment auprès du public « jeune ».

Texte de la réponse

La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 pose le principe de la liberté de la communication audiovisuelle. Son exercice ne peut être limité que par des motifs qu'elle énumère, tenant notamment à la protection des mineurs et à la sauvegarde de l'ordre public. Le législateur a confié à une autorité administrative indépendante, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), le soin de garantir l'exercice de la liberté de communication et de s'assurer que les éditeurs de services de radio et de télévision respectent les principes garantis par la loi, tels que l'honnêteté de l'information. Il dispose à cette fin d'un pouvoir de sanction en cas de non respect des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 précitée. Les éditeurs de services, publics comme privés, sont ainsi libres de diffuser les programmes qu'ils souhaitent dans les limites qui viennent d'être rappelées et qui sont contrôlées et sanctionnées par l'instance de régulation. Le CSA a inséré dans les conventions des éditeurs de services de radio et de télévision des dispositions en matière de déontologie des programmes. Ainsi, les conventions contiennent des clauses imposant aux éditeurs de respecter l'honnêteté des programmes et de ne pas induire en erreur. La loi impose par ailleurs au CSA de veiller à la qualité des programmes. Environ 20 % des interventions du Conseil en matière de déontologie des contenus portent sur les services de radio, s'agissant essentiellement de leurs émissions dites de libre antenne. Ces programmes, qui permettent aux auditeurs d'exprimer leur avis à l'antenne, en direct ou en différé, sur un thème particulier ou une question d'actualité, sont nombreux et ouvrent un espace de liberté aux auditeurs qui peut donner lieu à des dérapages. Dans son rapport annuel au titre de 2012, le CSA notait que « les programmes de radio semblent jouir, à côté de ceux de la télévision, d'une approbation quasi générale. L'on peut seulement noter quelques manifestations régulières de mécontentement au sujet des programmes de libre antenne. ». Lorsqu'un manquement est constaté, le Conseil procède souvent, avant toute intervention formelle, à l'audition de l'éditeur concerné pour mieux cerner les conditions dans lesquelles le manquement est survenu, et pour définir si une action du Conseil doit être envisagée. Le Conseil auditionne également les associations qui en font la demande sur des sujets de réflexion communs. À côté de ces auditions ponctuelles, le Conseil entretient un dialogue continu et approfondi avec les éditeurs sur les questions déontologiques. Il initie régulièrement des réflexions sur la déontologie des programmes. Les professionnels du secteur audiovisuel sont invités à s'exprimer et à débattre sur le sujet dans le cadre de groupes de travail. Lorsque le Conseil constate des manquements manifestes à la déontologie, il dispose de plusieurs moyens pour agir. Ils sont divers et proportionnés aux manquements constatés : mise en garde, mise en demeure, engagement d'une procédure de sanction. Le législateur a ainsi permis au CSA de disposer d'outils juridiques adaptés lui permettant de remplir correctement la mission que la loi lui a dévolue. Il appartient en conséquence à l'autorité de régulation d'apprécier la réalité des faits rapportés par l'étude de l'UFC-Que choisir et le cas échéant de sanctionner les manquements constatés.

Par remy.philippot le 01/06/13

Le conseil d'Etat dans un arrêt du 15 mai 2013 rend ici un arrêt sur un contentieux assez rare des autorisations de fréquences hertziennes par le Conseil supérieur de l'audiovisuel au regard de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Conseil d'État, 5ème sous-section jugeant seule, 15/05/2013, 355903, Inédit au recueil Lebon

Conseil d'État

N° 355903

ECLI:FR:CESJS:2013:355903.20130515

Inédit au recueil Lebon

5ème sous-section jugeant seule

M. Olivier Rousselle, rapporteur

M. Nicolas Polge, rapporteur public

SCP MONOD, COLIN, avocats

lecture du mercredi 15 mai 2013

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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Texte intégral

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 janvier et 17 avril 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société de publicité audiovisuelle (SPA), dont le siège est 2 F rue des Draperies à Saint-Cyr-au-Mont-d'Or (69450) ; la société de publicité audiovisuelle (SPA) demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler les décisions des 27 septembre et 18 octobre 2011 par lesquelles le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a rejeté sa candidature en vue de l'exploitation du service radiophonique Radio Scoop par voie hertzienne terrestre dans les zones de Belley, Nantua, Oyonnax, Annonay, Privas, Montélimar, Valence, Bourgoin-Jallieu, Grenoble, La Tour-du-Pin, Voiron, Villefranche-sur-Saône, Albertville, Chambéry, Annecy, Cluses et Thonon-les-Bains, relevant du comité territorial de l'audiovisuel de Lyon ;

2°) de mettre à la charge du CSA le versement d'une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la note en délibéré enregistrée le 18 avril 2013 présentée pour la société de publicité audiovisuelle ;

Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Olivier Rousselle, Conseiller d'Etat,

- les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Monod, Colin, avocat de la société de publicité audiovisuelle ;

1. Considérant que, dans le cadre d'un appel aux candidatures lancé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel le 13 avril 2010 pour l'exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel de Lyon, la société de publicité audiovisuelle (SPA) a demandé l'autorisation d'exploiter le service Radio Scoop, relevant de la catégorie B, dans diverses zones d'émission ; que le conseil supérieur s'est prononcé lors de ses séances des 27 septembre et 18 octobre 2011 sur l'attribution des fréquences disponibles dans ces zones ; que la société de publicité audiovisuelle demande l'annulation des décisions rejetant ses candidatures dans les zones de Belley, Nantua, Oyonnax, Annonay, Privas, Montélimar, Valence, Bourgoin-Jallieu, Grenoble, La Tour-du-Pin, Voiron, Villefranche-sur-Saône, Albertville, Chambéry, Annecy, Cluses et Thonon-les-Bains ;

Sur la légalité externe :

2. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : " Les refus d'autorisation sont motivés (...). Lorsqu'ils s'appliquent à un service de radio diffusé par voie hertzienne terrestre, ils peuvent être motivés par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29 " ; que les décisions attaquées, motivées par un rapport de synthèse commun à de nombreuses candidatures comme le permettent ces dispositions, mentionnent ceux des critères énumérés aux articles 1er et 29 de la loi du 30 septembre 1986 sur lesquels le Conseil supérieur de l'audiovisuel s'est fondé pour refuser les autorisations demandées par la Société de publicité audiovisuelle et précisent les éléments de fait qu'il a retenus pour rejeter les candidatures de celle-ci ; qu'ainsi, quelles que soient les similitudes entre les motivations des décisions attaquées, ces décisions satisfont à l'obligation faite par l'article 32 au Conseil supérieur de l'audiovisuel de motiver les refus d'autorisation ;

Sur la légalité interne :

3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, le Conseil supérieur de l'audiovisuel " accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Il tient également compte : / 1° De l'expérience acquise par le candidat dans des activités de communication ; / (...) / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement. / (...) / Le Conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. / (...) " ;

4. Considérant, d'autre part, que, par ses communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, faisant usage de la compétence qui lui a été conférée par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, a déterminé cinq catégories de services en vue de l'appel à candidatures pour l'exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre ; que ces cinq catégories sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 de la loi du 30 septembre 1986 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C), services thématiques à vocation nationale (catégorie D) et services généralistes à vocation nationale (catégorie E) ;

5. Considérant que, pour chacune des zones concernées par la requête, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui n'était pas tenu de se prononcer sur l'ensemble des critères énoncés par les dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'est fondé, pour écarter la candidature de Radio Scoop, sur l'intérêt de chaque projet pour le public de chaque zone concernée au regard de l'impératif de la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels dans cette zone et, en outre, pour certaines de ces zones, sur la circonstance que la contribution de Radio Scoop à la production de programmes réalisés localement était moindre que celle d'un ou plusieurs services retenus ; que, pour aucune de ces zones, la société requérante ne conteste les motifs, propres à chacune d'entre elles, sur lesquels repose le rejet de sa candidature ;

6. Considérant que la circonstance qu'à l'issue de l'appel aux candidatures Radio Scoop, service régional indépendant de catégorie B, dispose dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel de Lyon d'un nombre de fréquences sensiblement inférieur à celui dont certains groupes de communication disposent dans le même ressort au titre de l'ensemble des services que chacun d'eux contrôle n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs, la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence ou le principe d'égalité ; que si les services appartenant à ces groupes ne contribuent pas à la production de programmes réalisés localement, cette circonstance n'est pas davantage de nature à établir que le conseil aurait méconnu les dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors qu'il lui appartient d'attribuer un nombre suffisant de fréquences à des services à vocation nationale relevant des catégories D et E ;

7. Considérant que la seule circonstance qu'à l'issue de l'appel aux candidatures les services de catégorie B disposeraient de moins de fréquences que les services de catégories C, D et E n'est pas de nature à établir que l'instance de régulation n'aurait pas veillé au juste équilibre entre les réseaux nationaux de diffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part, dès lors que ces derniers services comprennent non seulement ceux qui relèvent de la catégorie B mais aussi ceux qui relèvent de la catégorie A ;

8. Considérant, enfin, que l'expérience acquise par la société requérante dans des activités de communication n'est pas non plus, à elle seule, de nature à établir que le conseil aurait entaché les décisions attaquées d'illégalité au regard des impératifs et critères prévus par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société de publicité audiovisuelle n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions qu'elle attaque ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction ainsi que ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société de publicité audiovisuelle (SPA) est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société de publicité audiovisuelle (SPA) et au Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Copie pour information en sera adressée à la ministre de la culture et de la communication.

Par remy.philippot le 02/11/10

Le rapport d'information n°2925 rendu au nom du comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques de l'assemblée nationale fait le point sur les Autorités administratives indépendantes et en ce qui nous intéresse leur pouvoir de sanction.

Un extrait du rapport est reproduit ci-après :

Un petit nombre d'AAI disposent d'un pouvoir de sanction : CSA, ARCEP, CRE, CNIL, AFLD, AMF, Autorité de la concurrence. Il en est de même pour l'ACP, l'ARJEL et l'ARAF qui étaient en cours de création lors de la préparation du présent rapport. Les rapporteurs ont effectué au moyen d'un questionnaire une évaluation approfondie de l'exercice du pouvoir de sanction de ces AAI(88).

La question principale est de savoir si l'activité de sanction des AAI est ou non plus efficace que l'administration prononçant des sanctions administratives ou que la justice de droit commun : délais, utilisation de la gamme de sanctions, traitement systématique des dossiers, pouvoir de transaction (AMF, Autorité de la concurrence), garanties de procédure, distinction des activités d'instruction et de sanction.

Le choix fait par le ministère de la Justice d'organiser une formation commune d'appel pour certaines décisions de l'AMF, de l'Autorité de la concurrence et d'autres AAI intervenant en matière économique, montre clairement la nécessité d'une expertise technique et d'une certaine permanence, ce qui justifie, d'une certaine manière, le choix d'aller plus loin en confiant un pouvoir de sanction aux AAI directement en première instance. Mais aussi qu'il faudrait donner tous les moyens d'un fonctionnement optimal au juge d'appel. Ainsi, à une question des rapporteurs sur le degré de spécialisation de la Cour d'appel de Paris dans ce type d'affaires, le président de l'Autorité de la concurrence, M. Bruno Lasserre, indiquait qu'il y a, « au sein de la Cour d'appel, une chambre qui suit les affaires qui nous concernent, ainsi que celles de l'AMF et des régulateurs sectoriels tels que la CRE et l'ARCEP. Mais il y a peut-être - les avocats le disent - un manque de moyens et de formation. C'est dommage que la réforme opérée par la LME ait porté sur la modernisation de l'autorité administrative de régulation de la concurrence, sans se poser aussi dans le même temps la question de la modernisation du stade suivant de la "chaîne de contrôle", à savoir la phase contentieuse. Au niveau européen, toute une réflexion a été menée pour doter l'Union européenne d'un juge spécialisé dans le contentieux économique complexe qu'est la concurrence. »

A priori une autorité en charge de la régulation d'un secteur doit éviter le contentieux autant que peut se faire, elle doit régler les problèmes en amont. Ainsi le nombre de sanctions prononcées ou le montant cumulé annuel des sanctions ne sont pas de bons indicateurs de l'efficacité d'une AAI si cette dernière parvient à ses fins sans recourir à la sanction. Par contre, une AAI qui craindrait de recourir à la sanction ou qui s'autolimiterait ne remplirait pas convenablement le rôle que l'on serait en droit d'attendre d'elle. Ainsi le CSA estime qu'il arrive à se faire respecter des opérateurs qu'il régule sans devoir recourir fréquemment aux sanctions (deux sanctions prononcées en 2009 seulement). Il en est de même de même de l'ARCEP.

● La nécessaire garantie de procédures justes et équitables

L'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) stipule que : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi ».

Le Conseil constitutionnel a reconnu la faculté pour le législateur de doter les AAI d'un pouvoir répressif sous la réserve expresse que les droits à un procès équitable soient garantis : procédure contradictoire, garantie des droits de la défense, présomption d'innocence, proportionnalité de la sanction, principe d'impartialité...(89). Le Conseil d'État et la Cour de cassation ont de plus admis que les stipulations de l'article 6 de la CEDH, relatives au caractère équitable d'un procès, sont invocables à l'encontre de sanctions rendues par les AAI. Plusieurs parties prenantes faisant l'objet de procédures de sanctions devant les AAI estiment qu'il pourrait être utile d'unifier les procédures. M. Philippe Nugue, membre du Conseil national des barreaux, estimait lors de son audition par le Groupe de travail que l'on pourrait penser à un code des procédures de sanction commun à toutes les AAI qui disposent de ce pouvoir. Les rapporteurs souhaiteraient que le Conseil d'État étudie la possibilité d'édicter un tel code de procédures. Ce faisant, il faudra bien sûr veiller à ce que les garanties de procédures n'aboutissent pas in fine à une prise de décision trop lente.

Les juridictions séparent les phases de l'instruction et du jugement. La question se pose donc pour les autorités administratives qui ont le pouvoir de sanction. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme prescrit, pour les sanctions administratives, que la distinction des fonctions d'instruction et de jugement soit respectée au niveau du procès (pas dans la phase d'enquête administrative). La jurisprudence française (Conseil d'État et Cour de cassation) va au-delà en imposant une séparation y compris au niveau de la phase administrative.

Deux modes opératoires sont en théorie possibles :

- séparation fonctionnelle entre les services - avec éventuellement un rapporteur général indépendant - qui mènent l'instruction, et le collège, qui prononce la sanction (Autorité de la concurrence, ARCEP, CSA) ;

- séparation organique avec les services sous la responsabilité du collège qui dirigent l'instruction et une commission des sanctions indépendante du collège qui prononce la sanction (AMF, CRE).

À titre de comparaison et pour les autorités en charge de la concurrence, trois pays européens seulement pratiquent une séparation organique pour les phases d'instruction et de sanction : Espagne, Luxembourg et France.

Les rapporteurs souhaitent préserver cette pluralité de mise en oeuvre. Ils estiment que l'organisation lourde avec une commission des sanctions n'est pas adaptée à tous les cas de figure et doit être réservée au cas des autorités qui exercent à la fois un pouvoir de sanction et un pouvoir réglementaire (ce qui est le cas de l'AMF et de l'ACP, mais pas de l'Autorité de la concurrence ou de l'AFLD par exemple). Ainsi l'AFLD justifie-t-elle son choix de ne pas se voir dotée d'une commission des sanctions distincte du collège par souci de ne pas rigidifier outre mesure la structure de l'institution.

La commission des sanctions, quand elle existe, pourrait être essentiellement constituée d'éléments du collège (une sorte de formation du collège). Plusieurs parties prenantes consultées par les rapporteurs ont émis la proposition intéressante de compléter la présence de professionnels par des magistrats en plus grand nombre dans les commissions des sanctions, plus permanents pour pouvoir rapporter effectivement dans des affaires souvent complexes.

Enfin, à propos de l'affaire EADS, les auditions par le Groupe de travail du président de l'AMF et du président de sa commission des sanctions ont montré l'utilité de prévoir la possibilité d'un recours du collège contre les décisions de la commission des sanctions, comme cela est déjà le cas pour l'ACP. À l'initiative des rapporteurs, un amendement en ce sens au projet de loi de régulation bancaire et financière a été adopté à l'Assemblée nationale en première lecture. Cette modification offre l'opportunité d'un examen supplémentaire si le collège de l'AMF estime que la commission des sanctions a prononcé un verdict insatisfaisant à l'égard des griefs présentés.

● L'indépendance du pouvoir de sanction

L'indépendance des AAI est particulièrement sensible s'agissant de l'exercice de leur pouvoir de sanction. Un exemple en est donné par l'affaire dite du « Cartel de l'acier » devant l'Autorité de la concurrence. La Cour d'appel de Paris a décidé le 21 janvier dernier de diviser par huit l'amende qui avait été infligée par l'Autorité de la concurrence (73 millions d'euros contre 575 millions). Le président de l'Autorité de la concurrence a indiqué, lors de son audition devant le Groupe de travail, que l'enquête effectuée sur les pratiques des entreprises sidérurgiques entre 1999 et 2004 avait apporté les preuves accablantes d'un « quadrillage » de leur environnement économique. Les onze entreprises qui représentent 90 % du marché ont pratiqué une entente de prix, se sont réparti les clients et les régions, ont faussé les appels d'offre et ont appliqué une stricte discipline de cartel. Elles n'ont pas contesté les faits. Les victimes en sont des milliers de PME. À la demande du commissaire du Gouvernement auprès de l'Autorité de la concurrence et du Parquet, et en confirmant les faits et leur qualification, la Cour d'appel de Paris a décidé d'abaisser substantiellement le montant de la sanction pécuniaire au motif des difficultés graves occasionnées, entre temps, par la crise économique, et accessoirement de son évaluation différente de l'importance du dommage causé à l'économie.

Le Gouvernement, qui en avait la possibilité, n'a par la suite pas souhaité se pourvoir en cassation. Le Conseil de la concurrence, pendant la mandature duquel l'affaire avait débuté, n'avait pas le pouvoir d'intenter ce pourvoi. Depuis, mais sans application rétroactive, l'Autorité qui a succédé au Conseil de la concurrence dispose de ce pouvoir. Les rapporteurs regrettent cette décision, alors que les débats devant la Cour de cassation auraient pu éclaircir le sujet du montant approprié de la sanction. Ils notent que l'effet de dissuasion des sanctions est nécessaire et que l'Autorité de la concurrence est maintenant en position de faiblesse pour imposer des montants élevés de sanction dans les cas où cela se justifierait. Il en va de la crédibilité de l'Autorité de la concurrence.

L'Autorité de la concurrence a également infligé le 20 septembre 2010 une sanction pécuniaire de 384,9 millions d'euros à 11 banques accusées d'avoir mis en place des commissions interbancaires non justifiées lors du passage à la dématérialisation du traitement des chèques. Les représentants des usagers des banques estiment que le montant de cette sanction, intervenue trois ans après les faits, ne représente qu'un peu plus de la moitié de ce que les banques avaient gagné (plus de 700 millions d'euros) ; selon eux cette sanction ne serait donc pas dissuasive vis-à-vis de l'entente qui règne dans la profession bancaire, puisqu'in fine, les banques ont quand même gagné beaucoup d'argent sur leurs clients.

Ce même 20 septembre, la ministre de l'Économie, Mme Christine Lagarde, a reçu le rapport d'expert qu'elle avait commandé à trois personnalités qualifiées, MM. Jean-Martin Folz, Christian Raysseguier et Alexander Schaub, sur « l'appréciation de la sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles »(90). Après avoir validé dans les grandes lignes le mode actuel de calcul des sanctions par l'Autorité de la concurrence, le rapport d'expert préconise d'en modifier certains critères (plafond, définition de circonstances atténuantes ou aggravantes, position de leader, durée des pratiques incriminées, situation économique de l'entreprise...). Le rapport ne revient pas sur l'idée, exprimée par la Cour d'appel de Paris, que le contexte de crise économique devrait conduire à baisser le niveau des sanctions, alors même que les entreprises concernées n'ont démontré l'existence d'aucune difficulté économique concrète. Le rapport préconise également un débat contradictoire plus tôt dans la procédure. Il suggère de créer une commission des sanctions de l'Autorité de la concurrence, sur le modèle de celle existant à l'AMF.

Surtout, le rapport d'experts se prononce pour la publication de lignes directrices précisant les modalités d'application de l'article L464-2 du code de commerce (celui sur les sanctions) - sans se prononcer sur le fait de savoir si un décret doit les avaliser pour leur donner une force règlementaire. Deux experts se prononcent pour et le troisième contre la validation par décret. Ce troisième membre de la mission considère que « des lignes directrices adoptées par l'Autorité de la concurrence et ne liant qu'elle seule ne gagneraient pas d'une intervention du pouvoir exécutif. Cette dernière risquerait de mettre en doute l'indépendance de l'Autorité et ne se retrouve d'ailleurs pas dans les autres États membres. Des lignes directrices prises sans décret auraient pour cette raison plus de crédibilité. » L'Autorité de la concurrence n'est pas favorable à une homologation des règles par décret, qui ferait perdre à l'instrument sa souplesse. Elle a confirmé qu'elle soumettrait un projet de lignes directrices sur les sanctions à une consultation publique d'ici la fin de l'année. Celle-ci pouvant durer deux mois, des lignes directrices pourraient être prêtes à la fin du premier semestre 2011.

Les rapporteurs estiment que, de fait, le recours au décret n'apparaît pas compatible avec l'indépendance dont est dotée par la loi l'Autorité de la concurrence. La loi a en effet confié le pouvoir de sanction à une autorité préservée de toute interférence du Gouvernement dans la conduite des dossiers individuels de cartels ou d'abus de position dominante. Des lignes directrices ne relèvent pas de l'exercice d'un quelconque pouvoir règlementaire, dont l'Autorité de la concurrence est dépourvue, mais synthétisent sa pratique décisionnelle et son approche au cas par cas. Les rapporteurs estiment en outre que si l'article L464-2 du code du commerce (sur les sanctions de l'Autorité de la concurrence) n'est pas suffisamment clair, ce n'est certes pas à un décret de le préciser, mais à la loi, qui seule peut déterminer la nature des pratiques répréhensibles et des sanctions correspondantes. Le Conseil national des Barreaux (CNB), auditionné par le Groupe de travail, abonde dans ce sens en proposant un renforcement du rôle du législateur, les grandes lignes de la politique de concurrence à conduire devant selon lui être définies par la loi.

● Mesures alternatives aux sanctions

Les organisations professionnelles représentant les entreprises françaises se prononcent pour l'utilisation par les AAI de mesures alternatives aux sanctions. Certaines AAI indiquent à ce sujet que la mise en demeure remplit déjà les objectifs des mesures alternatives et que l'engagement d'une procédure de sanction est dissuasif (plus que la sanction elle-même).

Plusieurs AAI françaises (Autorité de la concurrence, CSA) ont déjà la possibilité de proposer des mesures alternatives aux sanctions (engagements, clémence, non contestation de griefs). Aucune, en revanche ne dispose de la mesure alternative la plus élaborée : le pouvoir de transaction(91).

Le pouvoir de transaction(92) est largement pratiqué aux États-Unis par la Securities and exchange commission (SEC), l'équivalent de l'AMF, avec, cette année, la transaction conclue avec Goldman Sachs pour un demi-milliard de dollars, pour une fraude liée aux subprimes, les crédits immobiliers à risque jugés responsable de la récente crise financière.

L'attribution à l'AMF d'un pouvoir de transaction (dénommé procédure de « composition administrative ») a été introduite par amendement à l'occasion de l'examen en première lecture par le Sénat du projet de loi de régulation bancaire et financière. Cette procédure de transaction donnerait à l'AMF le droit de négocier avec les personnes morales ou physiques mises en cause pour infraction au code monétaire et financier ou son règlement général. Il lui permettrait ainsi de se passer de la procédure habituelle de sa commission des sanctions. La procédure de transaction serait proposée par le collège et homologuée par la commission des sanctions. Cette disposition aurait un double avantage. Il s'agit de pouvoir aller plus vite sur les dossiers mineurs, et se concentrer sur les plus importants, dans une période où les missions des autorités sont progressivement élargies alors que les moyens peinent à suivre ; pour les personnes incriminées, elle signifierait l'arrêt pur et simple de la procédure de sanctions, sans méconnaître le bien-fondé des griefs qui ont été notifiés. Ce mécanisme ne s'appliquerait toutefois pas aux manquements les plus graves, notamment les abus de marché (initié, diffusion de fausses informations et manipulation de cours), qui relèvent du droit pénal.

Un tel pouvoir de transaction est demandé par de nombreux acteurs de la place de Paris, ainsi l'Association française des marchés financiers (AMAFI), ou encore le MEDEF par la voix de Mme Joëlle Simon, directrice des affaires juridiques, lors de son audition par le Groupe de travail. Le MEDEF se prononce pour le développement des engagements et pour la mise en place d'une procédure de transaction à l'AMF, tout en soulignant qu'elle ne pourrait concerner que les contentieux de moindre importance et devrait être strictement encadrée.

La difficulté réside dans le fait que si une entreprise accepte la transaction, elle reconnaît sa culpabilité. En outre, M Jean François Prat, membre du Barreau de Paris, notait lors de son audition par le Groupe de travail qu'une transaction n'emportait pas la fin d'une éventuelle action judiciaire parallèle, sauf à ce que cela soit expressément prévu.

● La publicité des sanctions

Devant les juridictions de droit commun, chacun peut prendre connaissance au greffe du texte de toutes les décisions ; ce principe général ne s'applique pas aux sanctions prononcées par les AAI. La question de la publication ou non des décisions de transaction se pose également.

La publicité accordée aux sanctions est sujette à discussions. D'un côté, dans de nombreux cas, seule la publication de la sanction permet de lui donner une valeur exécutoire (interdiction d'exercer). Dans d'autres cas, la publication a valeur d'exemple pour les autres acteurs. C'est ainsi que la CNIL a décidé le 22 avril 2010 d'adresser un simple avertissement, mais rendu public, à une société spécialisée dans la mise en relation d'enseignants avec des parents d'élèves, à la suite de manquements constatés lors de contrôles sur place en 2009. Cette décision a fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'État. D'un autre côté, de nombreuses parties prenantes des AAI se sont plaintes des dommages excessifs en termes d'image qui résultent d'une telle publication. Par ailleurs, s'agissant des sanctions prises à l'égard de personnes physiques, la CNIL veille à empêcher leur publication sur Internet sous une forme nominative, y compris pendant la durée de la sanction, en raison du délai disproportionné de conservation de l'information par les moteurs de recherche. La publication sur Internet sous une forme anonymisée réduit cependant sensiblement la portée effective de la sanction dans certains cas.

Il ressort du projet de loi de régulation bancaire et financière en cours d'examen que les décisions de la commission des sanctions de l'AMF seraient rendues publiques sous une forme déterminée par la commission des sanctions. Toutefois, ce nouveau régime de publicité comporte des exceptions à l'obligation de publication « dans les cas où leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause », conformément à ce que prévoit l'article 14 de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché.

Les rapporteurs estiment que la solution proposée dans ce projet de loi constitue le bon compromis ; tout comme pour les juridictions, la publication des sanctions fait partie intégrante de la sanction et est une condition nécessaire à sa prise d'effet, tant pour les personnes ou les entreprises en cause que pour l'ensemble du secteur concerné.

Recommandation n° 17 : Encadrer le pouvoir de sanction des AAI.

- garantir, en conformité avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, les conditions d'une procédure juste et équitable assurant le respect des droits de la défense ;

- étudier, en liaison avec le Conseil d'État, la possibilité d'édicter un code des procédures commun à toutes les AAI disposant du pouvoir de sanction ;

- assurer la séparation des fonctions d'instruction et de jugement en permettant des modalités d'applications comportant ou non la création d'une commission des sanctions ;

- établir le principe de la publication systématique des décisions de sanction, sauf dans les cas dûment motivés où leur publication perturberait gravement les marchés ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause ;

- accroître la présence de magistrats dans les commissions des sanctions ;

- permettre un recours du collège contre les décisions de la commission des sanctions ;

- développer plus largement la possibilité ouverte aux AAI d'adopter des mesures alternatives aux sanctions, notamment sur les affaires comportant de faibles enjeux, afin de leur permettre de se concentrer sur les dossiers les plus importants

source: http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i2925-ti.asp