Par s.poncy le 21/11/07

Il sera observé, avant examen des différentes possibilités dont dispose une entreprise pour associer son personnel au capital :

1 - que les solutions de prise de participation à titre onéreux (ce terme étant toutefois entendu de façon large, pour intégrer la notion de rémunération par l'attribution de droits sur le capital) se révèlent bien souvent plus efficaces qu'une attribution gratuite de titres (entendue comme effectuée sans contrepartie claire) pour créer une relation pérenne d'association; la prise de participation sera mieux valorisée par l'effort financier à demander aux salariés, même si cet effort est accompagné par des mesures fiscales, un abondement de l'entreprise (PEE) ou la mise en place d'une rémunération complémentaire par le moyen de l'accès au capital;

2 – que la participation au capital de salariés s'accompagnera de l'élaboration d'un pacte avec ceux-ci ou de la modification du pacte d'actionnaires existant pour prévoir:

- la possibilité pour les salariés de céder leurs titres, au moins dans certaines hypothèses (fin de carrière, cession du contrôle par le majoritaire, démission, ...) afin d'assurer une liquidité de ces titres,

- la possibilité pour le ou les actionnaires majoritaires d'exiger des salariés la cession de leurs titres (à des conditions déterminées et non défavorables) dans certains cas à prévoir: cession du contrôle par le bloc majoritaire, départ des salariés de l'entreprise, ...

Afin de parvenir à la participation des salariés au capital, les moyens sont divers :

- Le PEE et l'intéressement (voir l'article Participation et Intéressement sur ce blog),

- Les options de souscription ou d'achat de titres ("stock-options"),

- Les bons de souscription de parts de créateurs d'entreprises dans certains cas,

- L'attribution gratuite d'actions.

Il s'y ajoute toutes opérations spécifiques, plus ou moins complexes que peuvent permettre la combinaison des solutions du droit des sociétés et du crédit: cession, utilisation de holding, LBO, émission de titres donnant droit à la souscription ou à l'attribution d'actions (obligations, bons), location-vente de titres, ...

Les options de souscription et d'achat d'actions (stock-options)

La détention de titres de capital par les salariés peut résulter de l'utilisation des options de souscription ou d'achat d'actions réservées aux salariés (stock options).

Mais, sauf dans de rares exceptions, le mécanisme des stock-options n'est pas destiné prioritairement à développer l'actionnariat salarié mais à accorder une chance, donc aléatoire, de plus-value, à certains salariés. Les options de souscription et d'achat d'actions ont été introduites en France dans le but de mettre en place "un mode nouveau de rémunération à long terme des personnels des entreprises, en particulier des cadres" en les faisant participer "à la propriété et à la gestion" de la société qui les emploie (loi du 30 décembre 1970).

Le régime fiscal et social des options s'applique différemment à 3 niveaux:

- Le "rabais" accordé pour l'acquisition, s'il excède 20% par rapport à la valeur lors de l'attribution de l'option (5% par rapport au cours pour les sociétés cotées) est imposé comme un salaire (y compris CSG), et assujetti à charges,

- L'avantage consenti au bénéficiaire, c'est-à-dire la différence entre le prix d'acquisition et la valeur réelle lors de la levée d'option est taxable comme un salaire (impôts et charges), sauf si les actions sont conservées 4 ans (imposition au taux de 30% jusqu'à 152.500 € et 40 % au-dessus, plus CSG) ou 6 ans (16 % et 30 % plus CSG),

- La plus-value de cession ultérieure est taxée selon les règles de droit commun.

Bénéficiaires des options

L'émission d'options de souscription ou d'achat d'actions peut être réservée soit à une partie seulement des salariés, soit encore aux seuls dirigeants mandataires sociaux.

Le bénéficiaire dispose d'un délai d'option, défini en assemblée générale extraordinaire, lui permettant soit de lever l'option si la valeur des actions a augmenté et réaliser ainsi un gain en capital, soit d'y renoncer dans le cas contraire. La décision de lever ou non l'option revêt toujours un caractère individuel, ce qui permet en pratique, une spéculation sans risques sur la hausse des cours des actions de la société émettrice.

Il ne peut être consenti d'options aux salariés et aux mandataires possédant plus de 10 % du capital social (C. com., art. L.225-182, al. 2).

L'émission d'options de souscription permet à la société d'augmenter ses fonds propres. L'augmentation de capital s'opère en outre au fur et à mesure de la levée des options.

L'émission d'options d'achat oblige la société à procéder au rachat, avant l'ouverture des options, d'un nombre d'actions suffisant pour pouvoir répondre au moment venu à la demande

Prix de souscription ou d'achat

Le prix de souscription ou d'achat d'actions doit être déterminé conformément "aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité" de la société (C. com., art. L. 225-177, al. 4 et L. 225-179, al. 2), ou, à défaut, en divisant le montant de l'actif net réévalué, calculé d'après le bilan le plus récent, par le nombre de titres.

Délais d'option

L'assemblée générale extraordinaire fixe librement le délai accordé aux bénéficiaires pour lever les options qui leur sont consenties.

Le plus souvent, la date d'ouverture des options est fixée à 18 mois, deux ans voire trois ans après la date à laquelle les options sont consenties par le conseil d'administration. De même, un "délai extinctif" peut être stipulé à l'expiration duquel l'option non exercée devient caduque.

L'assemblée générale extraordinaire – ou, à défaut, le conseil d'administration – peut conditionner l'offre d'options à la qualité de salarié ou de mandataire social au jour de sa levée.

La liquidité des titres souscrits ou acquis à la suite de la levée de l'option soulève des difficultés lorsqu'ils ne sont pas négociés sur un marché. Les nouveaux actionnaires risquent en effet de demeurer prisonniers de leurs titres faute de pouvoir trouver un acheteur. Aussi, pour pallier l'absence ou l'insuffisance de liquidité, le règlement du plan d'options prévoit parfois un mécanisme dit "de contrepartie" ou "de garantie" par lequel une personne physique ou morale (par exemple une société du groupe) ou un fonds commun de placement, constitué dans le cadre de l'épargne d'entreprise, s'engage à se porter acquéreur des actions que les bénéficiaires souhaiteraient céder.

Les bons de souscription des parts de créateurs d'entreprise (BCE)

Sont seules autorisées à émettre des BCE les sociétés remplissant les conditions suivantes :

- sociétés par actions : SA, Sté en commandite par actions, SAS ;

- immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis moins de 15 ans ;

- dont les titres ne sont pas cotés sur un marché d'instruments financiers, ou,

- dont les titres sont admis aux négociations sur un tel marché d'un État membre de l'Espace économique européen, à la condition que leur capitalisation boursière soit inférieure à 150 millions d'euros ;

- passibles de l'impôt sur les sociétés en France;

- dont le capital est détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes physiques (CGI, art. 163 bis G, II, 2); il n'est pas tenu compte des participations des sociétés de capital-risque, des sociétés de développement régional et des sociétés financières d'innovation.

Le gain net réalisé par le bénéficiaire des bons lors de la cession des titres est imposé comme plus-value (16% plus CSG ou 30 % plus CSG si l'activité dans la société a été exercée moins de 3 ans).

Bénéficiaires des BCE

Les bons peuvent être attribués (CGI, art. 62) :

- aux membres du personnel salarié des sociétés visées ;

- à leurs dirigeants soumis au régime fiscal des salariés (président du conseil d'administration, directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, gérants minoritaires).

L'assemblée générale extraordinaire des actionnaires peut autoriser l'émission de bons qui confèrent à leurs titulaires le droit de souscrire des titres représentant une quote-part du capital de la société émettrice (art. L. 228-92 du code de commerce).

Modalités d'attribution des BCE

Le prix d'acquisition des titres de capital souscrits par exercice des BCE doit être fixé par l'assemblée (CGI, art. 163 bis G, III), qui peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire le soin de fixer ce prix.

Ce prix est au moins égal au prix d'émission de ces mêmes titres tel qu'il a été fixé, le cas échéant, lors d'une augmentation de capital réalisée dans les six mois qui ont précédé l'attribution des bons.

Le conseil d'administration ou le directoire procédé à l'attribution des bons : désignation des bénéficiaires, conditions d'émission des BCE, modalités de souscription des titres de capital auxquels ils donnent droit, délai d'exercice...

Les bons de souscription des parts de créateurs d'entreprise ne peuvent être attribués que jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze ans couru à compter de l'immatriculation de la société au Registre du commerce et des sociétés (CGI, art. 163 bis G).

Attribution gratuite d'actions à des salariés

Toutes les sociétés par actions (SA, SAS, société en commandite par actions), cotées ou non, peuvent attribuer gratuitement des actions à des salariés ou à des mandataires sociaux de leur groupe. Aucune condition d'ancienneté n'est prévue par les textes (C. com., art. L. 225-197-1 à L. 225-197-5).

Le mécanisme retenu est le même que pour les stock options.

L'avantage résultant de l'attribution gratuite est imposable lors de la cession des titres. Cet avantage est égal à la valeur du titre à la date d'acquisition (et non à la date d'attribution) et sera imposé au taux de 30 % (+ 11 % CSG/CRDS).

La plus-value de cession est égale à la différence entre le prix de cession et la valeur du titre à la date d'acquisition. Elle est imposée au taux de 16 % (+ 11 % CSG/CRDS) lors de la cession des titres. En cas de détention pendant une durée supérieure à huit ans, cette plus-value devrait bénéficier de l'exonération de droit commun (L. fin. 2006).

Délais pour l'attribution gratuite d'actions à des salariés

L'assemblée générale extraordinaire détermine la durée de la période d'acquisition, au cours de laquelle le bénéficiaire n'est pas (encore) propriétaire des titres mais dispose d'un droit à l'attribution. Cette période court à compter de la date d'attribution initiale et jusqu'à la date d'attribution effective. La durée de cette période ne peut être inférieure à deux ans (C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 2).

L'assemblée générale extraordinaire doit également déterminer la durée de l'obligation de conservation des actions, pendant laquelle le bénéficiaire est propriétaire des actions mais ne peut pas les céder. Cette période court à compter de l'attribution effective des actions et ne doit pas être inférieure à deux ans, l'assemblée générale extraordinaire pouvant fixer une obligation de conservation plus longue (C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 2).

La loi est muette quant aux sanctions applicables aux bénéficiaires d'une attribution gratuite d'actions qui ne respecteraient pas les conditions fixées par le plan, notamment celles tenant à la conservation des actions attribuées gratuitement. Dès lors, dans le silence de loi, il est possible de s'interroger sur la faculté pour la société, afin de maîtriser le risque d'une cession anticipée de ses actions à des tiers, de prévoir dans le plan d'attribution que les titres seront conventionnellement incessibles (compte bloqué).

Modalités d'attribution gratuite d'actions à des salariés

L'assemblée générale extraordinaire doit préciser si les actions attribuées gratuitement sont des actions existantes, des actions à émettre ou une combinaison des deux.

Il ne peut être attribué d'actions à des salariés ou à des mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social; une attribution gratuite d'actions ne peut pas avoir pour effet que les salariés et les mandataires sociaux détiennent individuellement plus de 10 % du capital social (art. L. 225-197-1, II du Code de commerce).

La société souhaitant attribuer des actions gratuites devra procéder :

- soit au rachat par la société de ses propres actions;

- soit à une augmentation de capital réservée aux attributaires; l'émission des actions destinées à faire l'objet d'une attribution gratuite résultera d'une incorporation de réserves de la société émettrice.