sabine.haddad

Par sabine.haddad le 28/11/09
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Si les fouilles sont des actes judiciaires encadrés par la loi, soumises aux contrôles des juges,les palpations de sécurité, bien que non réellement encadrées, restent des mesures de prévention administrative appréciées subjectivement par ceux qui les pratiquent. Une distinction à " fouiller pour ne pas cafouiller " .

I- Fouille ou palpation ? Des actes techniquement différents.

A) Un cadre d'enquête strict lié aux fouilles de sécurité envisagées par les officiers de police judiciaires (OPJ) et plus exceptionnellement par les agents de police judiciaires (APJ)

1°- fouilles des personnes

A peine de nullité, les fouilles effectuées en vue de rechercher des indices ou des traces doivent être effectuées par un (OPJ) et plus exceptionnellement par (APJ).

Il s'agit à la fois d'une mesure de sécurité qui a pour objectif d'assurer qu'une personne ne détient sur elle aucun objet dangereux susceptible de faciliter une agression, aucun produit ou substance toxique illicite. C'est un procédé destiné à rassembler des preuves qui seront placées sous scellés. Nous sommes en présence d'un acte judiciaire, assimilable à une perquisition.

Ainsi les agents municipaux, de police administrative, de sécurité de la RATP ou de la SNCF, de surveillance, de gardiennage et de protection physique des personnes n'y sont pas habilités.

Dans quelles situations peut-on vous fouiller ?

- dans le cadre d'une commission rogatoire (acte d'enquête de délégation d'un magistrat à un OPJ ici)

- dans le cadre d'une enquête de flagrance, elle doit être IMPERATIVEMENT effectuée par un (OPJ) à défaut de quoi,il y aurait nullité de la procédure;

- dans le cadre d'une enquête préliminaire par des OPJ ou des APJ, mais toujours dans les formes de l'article 76 du code de procédure pénal. Que dit ce texte en substance ?

« Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction ne peuvent être effectuées sans l'assentiment exprès de la personne chez laquelle l'opération a lieu. Cet assentiment doit faire l'objet d'une déclaration écrite de la main de l'intéressé ou, si celui-ci ne sait écrire, il en est fait mention au procès verbal ainsi que de son assentiment....Si les nécessités de l'enquête relative à un crime ou à un délit puni d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à cinq ans l'exigent, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance peut, à la requête du procureur de la République, décider, par une décision écrite et motivée, que les opérations prévues au présent article seront effectuées sans l'assentiment de la personne chez qui elles ont lieu. A peine de nullité, la décision du juge des libertés et de la détention précise la qualification de l'infraction dont la preuve est recherchée ainsi que l'adresse des lieux dans lesquels ces opérations peuvent être effectuées ; cette décision est motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires. Les opérations sont effectuées sous le contrôle du magistrat qui les a autorisées, et qui peut se déplacer sur les lieux pour veiller au respect des dispositions légales. Ces opérations ne peuvent, à peine de nullité, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions visées dans la décision du juge des libertés et de la détention. Toutefois, le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans la décision ne constitue pas une cause de nullité des procédures ... »

Concrètement en dehors des 3 situations précitées, les policiers porteraient une atteinte à votre privée s'ils vous fouillaient. La rédaction d'un PV de fouille pourrait être annulée avec tous les actes subséquents liés à une procédure de poursuites qui découlerait d'une fouille abusive.

Comment peut-on vous fouiller ?

-La fouille à corps ne peut être pratiquée que par une personne du même sexe et dans un local retiré, fermé excluant à cet instant ou la fragilité psychologique d'une personne est évidente, tout interrogatoire. Trois situations peuvent la concerner.

-Si les fonctionnaires chargés de la fouille n'ont pas le droit de toucher la personne, en particulier ses parties génitales,la fouille pourra être malgré tout interne et approfondie, mais avec la présence d'un médecin, dont l'intervention sera de mise

lorsqu'une personne sera suspectée de dissimuler quelque chose à l'intérieur de son corps(rectum, vagin,estomac). C'est ce docteur qui procèdera à toutes les investigations corporelles internes qu'il jugera utile etl appréciera s'il convient de soumettre

la personne à une radiographie ou à un examen particulier afin de localiser et extraire d'éventuels corps étrangers.( article 63-5 du CPP). Une grande différence avec la palpation qui sera toujours superficielle (voire II-)

Si une personne refuse de se soumettre à une fouille, le fonctionnaire chargé d'y procéder devra prévenir immédiatement le procureur de la république, le juge d'instruction ou le directeur de prison le cas échéant, si l'acte se déroule en prison, lesquels prendront alors la décision qu'ils estimeront necessaire : ex sanction disciplinaire

2°- Les fouilles de véhicules envisagées dans un cadre précis en vertu de la Loi N° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure.

En principe le véhicule n'est pas assimilé au domicile et le fouiller ne sera pas considéré comme une acte de perquisition.Pourtant, ceux qui seront spécialement aménagés à usage d'habitation et effectivement utilisés comme résidence ne pourront être visités ( ex caravanes, roulottes, camping-cars, péniches, yachts... )

Ces espaces aménagés en lieu d'habitation seront visités dans le cadre d'une enquête de flagrant délit ou à défaut devront faire l'objet d'un mandat de perquisition domiciliaire (article 78-2-2 alinéa 4 du CPP).

En dehors de ces cas, 3 situations sont visées dans les articles 78-2-2 à 78-2-4 du CPP , lesquels autorisent les fouilles de véhicule comme suit :

a- article 78-2-2 du CPP modifié par la Loi N°2006- 64 du 23 janvier 2006 : sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite des actes de terrorisme ... des infractions en matière d'armes et d'explosifs ....des infractions de vol, de recel ... ou des faits de trafic de stupéfiants ...

Les véhicules, à l'arrêt, en stationnement ou circulants pourront être contrôlés.

« les officiers de police judiciaire, assistés, le cas échéant, des agents de police judiciaire et des agents de police judiciaire adjoints ...peuvent, dans les lieux et pour la période de temps que ce magistrat détermine et qui ne peut excéder vingt-quatre heures, renouvelables sur décision expresse et motivée selon la même procédure, procéder non seulement aux contrôles d'identité prévus au sixième alinéa de l'article 78-2 mais aussi à la visite des véhicules circulant, arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public. Pour l'application des dispositions du présent article, les véhicules en circulation ne peuvent être immobilisés que le temps strictement nécessaire au déroulement de la visite qui doit avoir lieu en présence du conducteur. Lorsqu'elle porte sur un véhicule à l'arrêt ou en stationnement, la visite se déroule en présence du conducteur ou du propriétaire du véhicule ou, à défaut, d'une personne requise à cet effet par l'officier ou l'agent de police judiciaire et qui ne relève pas de son autorité administrative. La présence d'une personne extérieure n'est toutefois pas requise si la visite comporte des risques graves pour la sécurité des personnes et des biens.

En cas de découverte d'une infraction ou si le conducteur ou le propriétaire du véhicule le demande ainsi que dans le cas où la visite se déroule en leur absence, il est établi un procès-verbal mentionnant le lieu et les dates et heures du début et de la fin de ces opérations. Un exemplaire en est remis à l'intéressé et un autre est transmis sans délai au procureur de la République...Le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes"

b- article 78-2-3 du code de procédure pénale, en cas de flagrant délit ou de crime flagrant,

s'il y a " une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner " que le conducteur ou un passager a commis ou tenté de commettre une infraction, comme auteur ou comme complice.

c- article 78-2-4 du code de procédure pénale " Pour prévenir une atteinte grave à la sécurité des personnes et des biens"

Cela suppose l'accord du conducteur. A défaut, les policiers doivent demander l'autorisation de fouiller le véhicule au procureur de la République.

Dans l'attente de cette autorisation, ils pourront retenir le véhicule pour une durée de 30 minutes au maximum (art. 78-2-4 du CPP)

B) La palpation de sécurité : une mesure de police administrative destinée à écarter tout objet dangereux.

1°- La palpation de sécurité n'est pas une fouille à corps.

- Une mesure de police administrative, de sécurité destinée à écarter tout objet dangereux ou délictueux dont peuvent être porteurs des individus appréhendés.

Admise par la jurisprudence, elle peut être pratiquée par tout policier, APJ définit à l'article 20 du CPP ou services de gendarmerie en tous lieux. Elle consiste à appliquer les mains par dessus les vêtements d'une personne qui vient d'être interpellée, afin de déceler tout objet susceptible d'être dangereux pour la sécurité de l'intervenant ou d'autrui.Ici on ne cherche aucune preuve ou quoi que ce soit. Son seul but est de s'assurer que l'individu ne présente pas de danger pour les personnes qui le contrôle.

L'article 203 du Règlement Intérieur de la Police Nationale afférent aux "mesures de sécurité" rappelle que :"Les fouille sont considérée comme une persquisition à corps suivie ou non d'une saisie relevant de la compétence des OPJ, les gradés et gardiens de la paix ne sont habilités à prendre que des mesures de sécurité. Ces mesures consistent lorsqu'il y a des arrestations en flagrant délit ou des interpellations, à palper immédiatement les individus arrêtés ou interpellés et à leur ôter armes ou objets dangereux ou de provenance délictuelle dont ils peuvent être porteurs. Les mesures précitées,ne peuvent être effectuées que par une personne de même sexe..."

La palpation peut se justifier légitime dès le moindre comportement suspect lorsque l'agent ne se sent pas en sécurité et veut se protéger.

Vous l'aurez compris, il y aura une marge énorme de subjectivité, d''autant que la parole d'un policier aura le plus souvent une force accrue à la vôtre !

Si en principe, les policiers ne devraient pas pouvoir obliger quelqu'un à ouvrir son sac dans le cadre d'une palpation de sécurité : dans les faits, ils le font souvent. en demandant d'y jeter un oeil. Dans ce cas, la personne qui ouvrira son sac pourra être considérée comme ayant accepté la fouille...

La palpation peut être faite avant ou après un contrôle d'identité.

- Une mesure effectuée par un personnel de sécurité habilité autre que les OPJ et APJ.

- Si la palpation ne sera en principe effectuée que par un OPJ ou un APJ du même sexe, elle pourra être effectuée aussi dans certaines circonstances par d'autres personnes:

-Les agents de police municipale, adjoints de sécurité, agents de surveillance de Paris , agents de police judiciaire adjoints , agents de surveillance de la RATP et de la SNCF sont habilités à pratiquer la palpation de sécurité, mais seulement si elle est justifiée par l'interpellation d'une personne prise en flagrant délit.

En cas de refus ou de découverte d'un objet dangereux, ou de commission d'une infraction la personne devra être isolée et l'OPJ appellé en vertu des dispositions de l'article 73 du CPP qui dispose: " Dans les cas de crime flagrant ou de délit flagrant puni d'une peine d'emprisonnement, toute personne a qualité pour en appréhender l'auteur et le conduire devant l'officier de police judiciaire le plus proche."

Les agents de police feront cependant application des dispositions de l'article 203 du RIPN en écartant tout objet suspect...

udiciaire le plus proche."

- Qu'en est-il des vigiles, agents de sécurités,videurs ?

Si en principe ils ont interdiction de procéder à une palpation et doivent contacter un OPJ en cas de difficultés des exceptions sont à rappeler ici.

° La palpation est autorisée pour les agents de surveillance et de sécurité en cas de circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique,

L'article 3-1 issu de la Loi 83-629 du 12 juillet 1983 reglementant les activités privées en sécurité modifié par la Loi N°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure autorise certains agents de surveillance "....spécialement habilitées à cet effet et agréées par le préfet du département ou, à Paris, par le préfet de police dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, en cas de circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique, de procéder, avec le consentement exprès des personnes, à des palpations de sécurité. Dans ce cas, la palpation de sécurité doit être faite par une personne de même sexe que la personne qui en fait l'objet. Ces circonstances particulières sont constatées par un arrêté du préfet qui en fixe la durée et détermine les lieux ou catégories de lieux dans lesquels les contrôles peuvent être effectués. Cet arrêté est communiqué au procureur de la République."

° La palpation est autorisée pour les agents de surveillance et de sécurité en cas de circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique lors de diverses manifestations de plus de 1500 personnes.

Article 3-2 issu de la Loi précitée modifié par la Loi 2004-204 du 9 mars 2004 " Pour l'accès aux enceintes dans lesquelles est organisée une manifestation sportive, récréative ou culturelle rassemblant plus de 1500 spectateurs, les personnes physiques exerçant l'activité mentionnée au 1° de l'article 1er, agréées par le préfet dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, ainsi que celles, membres du service d'ordre affecté par l'organisateur à la sécurité de la manifestation sportive, récréative ou culturelle en application des dispositions de l'article 23 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité, titulaires d'une qualification reconnue par l'Etat et agréées par le préfet, peuvent procéder, sous le contrôle d'un officier de police judiciaire et avec le consentement exprès des personnes, à des palpations de sécurité. Dans ce cas, la palpation doit être effectuée par une personne de même sexe que la personne qui en fait l'objet. Elles peuvent, ainsi que les agents de police municipale affectés sur décision du maire à la sécurité de la manifestation, procéder à l'inspection visuelle des bagages à main et, avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille. A Paris, les pouvoirs conférés au préfet par le présent article sont exercés par le préfet de police."

2°- La palpation pourra t-elle se transformer en fouille si un objet dangereux est découvert ?

La personne sera isolée et un OPJ sera appelé en cas de dangerosité ou en cas de difficultés ( ex refus de fouille, découverte d'objets dangereux). Le plus délicat sera de la retenir avec respect sans la blesser ...

Ici aussi il y aura application des dispositions de l'article 73 du CPP précité .

Tous ces actes judiciaires se font sous le contrôle du procureur de la République ou du juge d'instruction, lesquels, conformément aux textes, sont tenus informés immédiatement de tout placement en garde à vue mais aussi de tous les actes se rapportant à la procédure...

II- D'autres cadres peuvent justifier les fouilles en dehors de l' OPJ ou de l'APJ.

A) Des agents de surveillance et des agents de gardiennage sous certaines conditions.

La Loi n°2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne prise après les attentats du 11 septembre 2001, modifiée par la Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure permet à des vigiles de sociétés privées d'inspecter visuellement les sacs et bagages à main, voire de les fouiller et de procéder à des palpations à conditions strictes qu'il y ait :

° accord exprès de la personne concernée;

° justification à une telle mesure de sécurité à l'entrée d'un lieu, liée à un flagrant délit ou à une suspiscion de vol.

En cas de refus, de réticence de la personne, une fois encore, le vigile ne pourra pas retenir que tenter de la retenir avec respect , sans la maltraiter en attendant l'arrivée de la police en respect des dispositions de l'article 73 du CPP précité...

Ainsi les agents "contrôleurs " SNCF ou RATP ne pourront jamais procéder à votre fouille sans votre assentiment.

B) L'employeur ou un représentant du personnel spécialement désigné en vertu du reglement intérieur peuvent fouiller dans des circonstances exceptionnelles..

Dans la même optique, la Cour de cassation a eu à rappeler les dispositions de l'article L 1121-1 du code du travail « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. ». A défaut de respecter ce texte, l'employeur commettrait aussi une violation au regard de l'article 9 du code civil sur le droit au respect de la vie privée.

Les principes s'appliqueront à la fouille du personnel, aux casiers, aux vestiaires.

- si les fouilles sont liées à des circonstances exceptionnelles, des raisons impératives de sécurité ou d'hygiène (ex risques de substances dangereuses, ou d'attentat ou en cas de disparitions renouvelées et rapprochées d'objets ou de matériels appartenant à l'entreprise.).

La fouille pourra être tolérée mais sous deux conditions impératives.

Cass Soc, 11 février 2009, n°07-4-068. « L'employeur ne peut ouvrir les sacs des salariés qu'avec leur accord et après les avoir informés de leurs droits de s'y opposer et d'exiger un témoin ». Il faudra que :

a- un risque impératif ou des circonstances exceptionnelles soient justifiées

b- le salarié soit expressément averti du droit de s'opposer à cette fouille ET du droit qu'il peut avoir en cas d'acceptation d'être assisté par un témoin.

- Il appartiendra à l'employeur de justifier de cette information de façon claire et précise;

- de façon préalable au contrôle pour garantir l'effectivité du droit de refus donné au salarié.

- L'affichage du règlement intérieur portant information, (qui suppose que ses dispositions doivent être respectées, ex présence d'un représentant du personnel, délai de convocation du salarié... ) OU même l'accord donné par le salarié à sa fouille, ne pourront pallier à l'absence d'information individuelle de ce dernier sur ses droits lors du contrôle ...

C'est dans ce contexte qu'un employeur a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour ne pas avoir établi que sa salariée, prise en flagrant délit de vol, avait été informée de ses droits, l'affichage du règlement intérieur ne pouvant suppléer le défaut d'une information individuelle, Cass Soc, 8 mars 2005, n° 02-47-123

c- Le salarié, informé de ses droits devra expréssément donner son accord.

A défaut, l'employeur ne pourra rien faire d'autre que d'appeler un officier de police judiciaire (OPJ) sans aller au-delà.

De ce fait un licenciement prononcé sur la base d'une fouille illicite ou effectuée en dehors des cas et procédures du règlement intérieur est sans cause réelle et sérieuse.

C) Les fouilles au sein des établissements pénitentiaires.

Les modalités des fouilles en prison et lors des transferements sont strictement encadrées en droit français.

- article D 275 du CPP prévoit que " les détenus doivent être fouillés fréquemment et aussi souvent que le chef d'établissement l'estime nécessaire

- article D. 284 al 2 du CPP (entrée et sortie des détenus) Ils sont fouillés, soumis aux formalités de l'écrou et aux mensurations anthropométriques, ainsi qu'aux soins de propreté nécessaires.

- article D 294 al 2 du CPP (transfèrement et extraction) Ils sont fouillés minutieusement avant le départ. Ils peuvent être soumis, sous la responsabilité du chef d'escorte, au port des menottes ou s'il y a lieu, des entraves, ...

- article D 406 al 3 du CPP (des visites). « L'accès au parloir implique, outre la fouille des détenus avant et après l'entretien, les mesures de contrôle, jugées nécessaires à l'égard des visiteurs, pour des motifs de sécurité. "

- Une circulaire de la direction de l'administration pénitentiaire (DAP) 14 mars 1986 relative à la fouille intégrale des détenus fournit une description détaillée de la fouille à nu.

" L'agent, après avoir fait éloigner le détenu de ses effets, procède à sa fouille corporelle selon l'ordre suivant. Il examine les cheveux de l'intéressé, ses oreilles et éventuellement l'appareil auditif, puis sa bouche en le faisant tousser mais également en lui demandant de lever la langue et d'enlever, si nécessaire, la prothèse dentaire. Il effectue ensuite le contrôle des aisselles en faisant lever et baisser les bras avant d'inspecter les mains en lui demandant d'écarter les doigts. L'entrejambe d'un individu pouvant permettre de dissimuler divers objets, il importe que l'agent lui fasse écarter les jambes pour procéder au contrôle. Dans le cas précis des recherches d'objet ou de substance prohibés, il pourra être fait obligation au détenu de se pencher et de tousser. Il peut également être fait appel au médecin qui appréciera s'il convient de soumettre l'intéressé à une radiographie ou un examen médical afin de localiser d'éventuels corps étrangers. Il est procédé ensuite à l'examen des pieds du détenu et notamment de la voûte plantaire et des orteils ".

Les fouilles intégrales devront être exercées dans un contexte qui les justifient afin de tenter de limiter les pouvoirs octroyés au chef d'établissement de sorte qu'il ne les exerce de façon totalement arbitraire...

Mais que se passera t-il lorsque les fouilles déraperont et s'avèreront répétitives, humiliantes ou dégradantes ? Pourraient-on s'y opposer ?

Chaque chef d'établissement pourra appliquer à sa sauce la circulaire ( dans la fréquence, et les modalités des fouilles, leur caractère subréptice ...), mais la Cour veillera....

et les lois nationales devront s'adapter à ses décisions...C'est sans doute en considération de sa Jurisprudence et de la condamnation de la France en 2007 par la Cour Européenne des Droits de l'homme que naturellement:

- La LOI n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire NOR: JUSX0814219L a été amenée à rappeler les principes de dignité essentiels applicables à tout prisonnier...

article 22 : "L'administration pénitentiaire garantit à toute personne détenue le respect de sa dignité et de ses droits. L'exercice de ceux-ci ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles résultant des contraintes inhérentes à la détention, du maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements, de la prévention de la récidive et de la protection de l'intérêt des victimes. Ces restrictions tiennent compte de l'âge, de l'état de santé, du handicap et de la personnalité de la personne détenue"

article 57 "Les fouilles doivent être justifiées par la présomption d'une infraction ou par les risques que le comportement des personnes détenues fait courir à la sécurité des personnes et au maintien du bon ordre dans l'établissement. Leur nature et leur fréquence sont strictement adaptées à ces nécessités et à la personnalité des personnes détenues." Les fouilles intégrales ne sont possibles que si les fouilles par palpation ou l'utilisation des moyens de détection électronique sont insuffisantes.

Les investigations corporelles internes sont proscrites, sauf impératif spécialement motivé. Elles ne peuvent alors être réalisées que par un médecin n'exerçant pas au sein de l'établissement pénitentiaire et requis à cet effet par l'autorité judiciaire."

Dans un dernier article consacré à ce thème intitulé « Quand les fouilles cafouillent », j'envisagerai justement les dérapages et les sanctions de la Cour Européenne des Droits de l'Homme...

Par sabine.haddad le 26/11/09
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 10 mois

Monsieur François FILLON vient de déclarer grande cause nationale les violences conjugales dites domestiques, au titre des atteintes à l'intégrité physique qui ne cessent de se développer dans notre pays.

Ce fléau a entraîné le décès de 157 femmes en 2008, et il est à déplorer un décès tous les deux jours et demi. Une femme sur cinq en est victime.

Si les violences conjugales son en général bien visibles du fait de coups et blessures volontaires : (gifles, étranglement, brûlures, coups de poing ou blessures avec armes ...) et sont une cause d'aggravation de la responsabilité pénale du conjoint, certaines traces ne se verront pas à l'oeil nu.

Les violences verbales (injures, sarcasme, blagues humiliantes..) ou psychologiques (menaces, harcèlement, dénigrement, dévalorisation de l'autre, dans le but de l'isoler et de marquer sa supériorité..), souvent prémisses à des violences physiques constituent 80% des violences et doivent être considérées au même titre que les sévices sexuels ou économiques ( chantage et dépenses des finances du ménage...)

Souvent la victime se retrouve dans une spirale infernale, véritable traumatisme pour elle et les enfants. Aborder le problème devient tabou pour certaines femmes., pendant que d'autres se sentent coupables, honteuses et considerent avoir provoqué la réaction violente. Il y a aussi celles, si apeurées, craignent les menaces de représailles et n'osent pas dénoncer...

Les agressions conjugales peuvent prendre toutes les formes et sont indépendantes du milieu social.

En dehors des crimes, des agressions sexuelles, ou des violations de domicile du conjoint avec ou sans dégradations, nous nous pencherons sur les violences volontaires physiques.

I- L'arsenal des sanctions textuelles existantes contre les violences volontaires, fondement des poursuites....

La sanction des coups portés contre son conjoint, son concubin ou son partenaire pacsé sera majorée au regard de la qualité de celui qui les porte mais aussi de la durée de l'incapacité totale de travail (ITT) qu'elle engendrera. (inférieure ou égale à 8 jours ou supérieure).

A) L'arsenal pénal

1°- Rappel de la prévention et des sanctions

Article 222-11 du code pénal : Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

Article 222-12 du code pénal : L'infraction définie à l'article 222-11 est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle est commise ........ 6° Par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ;

Article 222-13 du code pénal : Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n'ayant entraîné aucune incapacité de travail sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende lorsqu'elles sont commises :6° Par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ;

Article 222-14 du code pénal : Les violences habituelles sur un mineur de quinze ans ou sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur sont punies :

1° De trente ans de réclusion criminelle lorsqu'elles ont entraîné la mort de la victime ;

2° De vingt ans de réclusion criminelle lorsqu'elles ont entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ;

3° De dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende lorsqu'elles ont entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours ;

4° De cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elles n'ont pas entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours.

2°- Les actions pénales ouvertes : plainte ou citation directe

Il conviendra de faire constater ses blessures, de prendre des photographies dans la mesure du possible et de produire des témoignages de voisinage (sur la régularité des disputes, les cris entendus, les bruits de coups...). Par ailleurs, il n'est pas rara de relever que les violences se passeront souvent à huis-clos parfois devant les enfants !

En cas de départ du domicile justifié par les violences, une main courante confirmant cette situation, à l'appui d'un certificat médical sera utile auprès du commissariat de police ou de la gendarmerie...

Le parquet ayant l'opportunité des poursuites, pourra agir à l'encontre de l'agresseur dès qu'il sera informé d'une situation grave ( par la police, les tiers, ou la victime...).

Un dépôt de plainte favorisera son action. Si ITT est de plus de huit jours, le parquet poursuivra...La victime se constituera partie civile et demandera des dommages et intérêts pour son préjudice.

Une citation directe de l'agresseur devant le Tribunal Correctionnel sera aussi envisageable. En cas de récidive, ce dernier risquera de subir une aggravation de la peine qui pourra être doublée. La loi du 10 août 2007 contre la récidive a fixé une peine plancher (incompressible).

B) L'arsenal civil

1°- Le référé-violences conjugales : article 220-1 du code civil

Issu de la loi du 26 mai 2004, modifiant le régime du divorce, cette procédure est destinée à protéger l'époux victime de violences physiques, et les enfants.

Ce référé permet à toute femme battue de saisir le Juge aux Affaires Familiales en urgence et à bref délai.

L'article 220-1 du code civil prévoit que :

« Si l'un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts. Il peut notamment interdire à cet époux de faire, sans le consentement de l'autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles. Il peut aussi interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l'usage personnel à l'un ou à l'autre des conjoints. Lorsque les violences exercées par l'un des époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal. Sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n'est pas l'auteur des violences. Le juge se prononce, s'il y a lieu, sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur la contribution aux charges du mariage. Les mesures prises sont caduques si, à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de leur prononcé, aucune requête en divorce ou en séparation de corps n'a été déposée. La durée des autres mesures prises en application du présent article doit être déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise, dépasser trois ans. »

Les peines pénales au titre de la violation de domicile seront applicables lorsque le juge aura statué

En cas d'introduction d'une procédure en divorce, ces mesures s'appliqueront jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation. Mais en plus le référé-violences sera transmis au parquet,lequel conservera l'opportunité des poursuites.

2°- Le divorce pour faute aux torts de l'agresseur

L'article 212 du code civil rappelle que : « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance »

L'autorisation de résider séparément sera autorisée lors de la tentative de conciliation ou antérieurement dans le cadre de mesures d'urgence ( au regard des pièces médicales, attestations produites au juge)

Dans le cadre du divorce, le juge aux affaires familiales pourra retenir tous les types de violences (physique, injures, humiliations et dénigrements) comme grief pour prononcer le divorce pour faute aux torts exclusifs voire partagé du conjoint violent...

Cette attitude pourra avoir des répercussions sur l'autorité parentale, la résidence de la famille ou le droit de visite et d'hébergement.

3°-La demande de dommages et intérêts pour le préjudice causé

C) Les efforts de conseils dans l'orientation d'un dépôt d'une plainte pénale.

Les associations sont présentes pour orienter et conseiller.

VIOLENCES CONJUGALES - FEMMES INFO SERVICE, 01.40.33.80.60

CENTRE NATIONAL D'INFORMATION SUR LE DROIT DES FEMMES ET DES FAMILLES (CNIDFF) 7, rue du Jura 75013 Paris – 01.42.17.12.00

INSTITUT NATIONAL D'AIDE AUX VICTIMES ET DE MEDIATION (INAVEM), 1, rue du Pré Saint-Gervais- 93691 Pantin Cedex 0.810.098.609 (n° azur)

FEDERATION NATIONALE SOLIDARITE FEMMES (FNSF), 32, rue des Envierges 75020 Paris – 01.40.33.80.90

Par téléphone:

3919: mis en place par le Ministère des affaires sociales et de la famille pour les victimes....( du lundi au samedi de 8h à 22h, les jours fériés de 10h à 20h.)

15 : Samu

17: police secours

115: hébergment d'urgence

Les conseils ( avocats) rappelleront l'importance du dépôt d'une plainte comme moyen d'entraîner les poursuites pénales du parquet ou l'ouverture d'une instruction à la demande du procureur. Un service de consultations gratuites quotidien est ouvert au palais de Justice de Paris de 9h à 12h30.

Il ne s'agit pas d'abandonner le domicile sans se prémunir. voire mon article sur les mains courantes si vous le souhaites, dans lequel je traite de ce problème sur: http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/preuve-main-courante-mai... ou sur ce site.

En principe les services de police n'ont pas le droit de refuser une plainte.

II- Quelles seront les propositions innovantes annoncées par le premier ministre pour 2010 ?

L'objectif annoncé par M.FILLON consiste à prendre en compte les situations les plus sournoises, qui ne laissent pas de traces à l'oeil nu, mais qui mutilent l'être intérieur des victimes »,

Diverses mesures pour lutter contre les violences sont préconisées et annoncées:

A) Le référé-protection

Ce dernier sera destiné à « protéger les femmes qui sont en danger immédiat ». Cette mesure préventive trouvera tout son sens, lorsqu'une victime hésitera encore à porter plainte.

B) Le « délit de violence psychologique au sein du couple »

Il sera destiné à « prendre en compte les situations les plus sournoises, ces situations qui ne laissent pas de traces à l'oeil nu ».

Le conjoint violent serait mis au ban. Cette procédure devrait aussi permettre aux partenaires pacsés ou aux concubins victimes de maltraitances d'être protégés.

C) Le bracelet électronique pour le conjoint violent et le boîtier pour la victime qui sonnera et avisera la police si son agresseur s'approche de trop près du domicile ou du lieu de travail...

Ce dispositif, déjà mis en oeuvre en Espagne (3000 bracelets) est destiné à renforcer la Loi du 26 mai 2004 sur l'éloignement du conjoint violent... Il est présenté comme «une alternative aux poursuites ou envisagé comme une modalité d'exercice de la peine ».

Il serait aussi une prévention à toute récidive liée aux violences y compris contre les mutilations...L'extension aux partenaires pacsés et aux concubins pourrait être envisagée.

D) Le portable d'urgence à manipulation simplifiée pour aviser la police.

Ces portables seraient faciles à utiliser, même en cas de pic de stress nous dit Madame la ministre de la Justice, Mme Alliot-Marie,laquelle a précisé « qu'il suffira que la victime appuie sur un bouton pour alerter la police, qui enverra immédiatement une équipe... » Tout cela reste à prouver et à mettre en place.

L'effet dissuasif réellement voulu par cette mesure, actuellement en expérimentation à BOBIGNY en Seine Saint-Denis sera-t-il réel ?

Toutes ces réformes devront faire leur preuve et être suivies de près...

En attendant, les associations vont diffuser gratuitement des campagnes de sensibilisation aux violences conjugales et d'appel à la générosité publique.

Par sabine.haddad le 24/11/09
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Au titre des atteintes à l'intégrité physique d'une personne, l'article 222-22 du code Pénal rappelle que l'agression sexuelle est constituée par toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise.

En dehors du viol, qualifié de criminel relevant de la cour d'assises (qui suppose un acte de pénétration sexuelle de quelque nature que ce soit et peut entraîner 15 ans de prison en tarif de base jusqu'à la perpétuité selon les conséquences et les circonstances), d'autres comportements déviants de transgression sexuelle sont envisageables pouvant entraîner de l'ordre de 5 ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende.

- Les attentats à la pudeur liés aux attouchements : supposent un contact physique de nature sexuelle soit de l'auteur sur la victime, ou d'une victime, contrainte et forcée, réprimés plus ou moins sévèrement, selon qu'ils ont été commis avec violence, contrainte ou surprise. L'inceste ou la pédophilie en tant que tel entreront dans les catégories de viol ou d'attentats à la pudeur avec circonstances aggravantes. Mais la sanction selon les circonstances pourra être examinée sous un angle criminel...

- Le harcèlement sexuel ; fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle puni de 1 an de prison à 15.000 euros d'amende ;

- l'exhibition sexuell e (en remplacement de l'ancien délit d'outrage à la pudeur de l'article 330 ancien du code pénal) , portée dans l'article 222-32 du Code Pénal : « ...imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende ».

C'est sur ce dernier délit, issu de l'ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 (art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002), que nous nous arrêterons, à partir du moment où le texte a le mérite de poser une définition plus précise que l'ancienne notion d'attentat à la pudeur....

Le tribunal correctionnel, chargé d'examiner ce type de délit pourra rentrer en voie de condamnation si deux éléments sont relevés :

- L'élément matériel : Il vérifiera les caractéristiques de la commission de l'acte : Y a-t-il eu une partie à caractère sexuel dévoilée ? (La loi ne définit pas cela !) L'acte a-t-il été imposé à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public ?

- L'élément moral : Il se penchera sur les motivations, les intentions à caractère sexuel, la pathologie révélée...

Ensuite, les juges apprécieront, le caractère de la récidive pour faire application le cas échéant d'une peine pénale aggravée voire doublée ...

I- L' interrogation : Une pathologie dans la pulsion ?

Ces agresseurs qualifiés dans l'opinion commune de débauchés, vicieux, pervers psychopathes ou sadiques...sont renfermés dans des termes qui visent la psychiatrie...

Que peut-on remarquer ?

1°- l'exhibitionnisme ne concerne pratiquement que les hétérosexuels masculins s'exhibant dans des endroits publics, à des adolescentes ou à des femmes adultes, tout en restant à une distance respectable.

Leur tendance récurrente ou persistante à exposer ses organes génitaux au public (en général du sexe opposé) sans désirer ou solliciter un contact plus étroit va provoquer l'excitation sexuelle au moment de l'exhibition.

L'acte sera, en général, suivi d'une masturbation. D'ailleurs, le fait que le témoin paraisse choqué, effrayé ou impressionné, accroît souvent l'excitation de l'exhibitionniste ;

2°- certains gardent cette habitude parallèlement à une vie sexuelle conjugale active. Nous sommes face à des prévenus « sans histoires », aux situations stables et honorables révélant justement une pathologie psychiatrique ;

3°-les manifestations pourront se limiter à des moments de crise ou de stress émotionnel puis disparaître pendant des périodes prolongées. (Ainsi suite à une dispute conjugale, l'exhibitionnisme pourra être plus pressant...).

La plupart des exhibitionnistes ressentent ce besoin comme difficile à contrôler et étranger à eux. Sur le plan psychiatrique et pénal, on essaie de distinguer entre l'exhibitionniste dit « pervers », multirécidivant, non culpabilisé, souvent associé à une polydélinquance, et l'exhibitionniste dit impulsif, décrit par Lasègue (1877) qui suppose un passage à l'acte précédé d'une lutte anxieuse et suivi de honte, de remords.

Les jeunes hommes, honteux, renfermés dans des regrets, seront souvent peu loquaces sur leurs sentiments, espérant exprimer ainsi une impulsion qu'ils perçoivent comme excusable et inconsciente.

Dans cette dernière forme, les traitements sont souvent décevants, même s'il peut y avoir une composante névrotique importante. Mais il n'est pas exclu que ce comportement touche des vieillards à l'intelligence affaiblie, par suite d'apoplexie, de ramollissement cérébral ou de démence sénile. (qui, soit avant, soit après cette manifestation symptomatique, avaient présenté des accidents cérébraux : hémiplégie, éblouissements, accès vertigineux avec confusion intellectuelle, etc.)

Le droit pénal devra composer avec ces diverses situations, ces personnalités et profils pour prononcer et adapter une peine correctionnelle « juste ».

Une certitude, tous ces individus devront être pris en charge pour éviter dans un futur proche toute récidive ou aggravation dans la commission d'un acte à caractère sexuel (viol). La souffrance indéniable restera le seul point commun entre la victime et le prévenu.

II- L'élément matériel d'une qualification plus précise

Seuls les comportements de nature sexuelle présentant le caractère d'une exhibition imposée à des tiers, tombent sous le coup de la loi pénale, laquelle incrimine les attitudes obscènes et provocatrices.

De deux choses l'une soit l'imposition sera active visant les cas de ceux concernent ceux qui dévoilent leurs organes génitaux en se masturbant devant la victime parfois sans témoins..., soit elle sera passive en supposant qu'une partie du corps à caractère sexuelle soit dénudée.

Le Tribunal devra rechercher ces éléments, mais aussi vérifier que le « spectacle » est imposé au public sans qu'il ait à faire d'effort pour regarder ...

A) La nudité d'une partie sexuelle...

La chambre criminelle de la cour de cassation dans un arrêt du 4 /01/ 2006 (Pourvoi n° 05-80960) faisant application du principe selon lequel la loi pénale est d'interprétation stricte a considéré que le délit d'exhibition « suppose que le corps ou la partie du corps volontairement exposé à la vue d'autrui soit ou paraisse dénudée.

Ainsi en l'espèce il s'agissait d'un homme qui, suite à une violente altercation avec deux autres personnes, avait fait un geste obscène en direction de la femme en prenant ses parties génitales entre ses mains à travers son short, pour lequel la cour a considéré que le délit n'était pas constitué s'agissant d'un geste commis sans se dévêtir et sans montrer son sexe nu.

Il est à imaginer qu'un vêtement transparent pourrait orienter une condamnation puisqu'il suffit que l'organe " paraisse dénudé " ou puisse se deviner pour que cela suffise !

Si les cas classiques concernent ceux qui dévoilent leurs organes génitaux, en se masturbant ou non devant la victime...Qu'en est-il des autres parties ?

Un torse nu ne sera pas en soi constitutif d'une exhibition, de même que la nudité sera appréciée au regard des circonstances...Ainsi un individu entièrement nu sur une plage naturiste ne rentrera pas sous le coup de la sanction. La situation de totale nudité serait toute différente, si elle est imposée dans une plage dite « textile » à la vue d'enfants ou sur une terrasse à la vue des voisins qui pourraient réagir pour protéger leurs enfants mineurs !...

Une femme qui bronzera en string, (dévoilant ses fesses), seins à l'air sur la plage, ou des sportifs nus dans les douches ne devraient pas être inquiétés.

Avec l'évolution de nos sociétés, faire du monokini sur sa terrasse, ne devrait pas être répréhensible pénalement, mais attention à qui vous observera ...

Il convient de citer cependant une jurisprudence ancienne Crim 22/12/1965, pourvoi 65-91.997 qui avait considéré que l'outrage à la pudeur pouvait être constitué par une femme, qui exhibait les seins entièrement découverts, à la vue du public, sur une plage où elle se livrait à l'exercice du ping-pong, laquelle avait attiré une émeute de curieux supporters !

Cela sera donc une question d'appréciation des situations des juges, qui en fonction des époques, pourra être évolutive à travers les notions de morale, de décence, de pudeur...

B) ... dévoilée dans des circonstances particulières...

Le fait que ce soit dans un lieu privé ne change rien, à partir du moment où l'acte est imposé à la vue du public sans que le public ait à faire quoi que ce soit pour regarder.

Ainsi un couple faisant l'amour dans une voiture, garée dans la rue, visible de l'extérieur qu'en collant le visage sur les vitres, à cause de la buée. A été relaxé car les amoureux n'imposaient pas la vue de leurs ébats... Pour les voir cela supposait la commission d'un acte volontaire et particulier.

Peut-on parler de négligence ici pour ce couple sauvé par la buée ?

Il est clair que dans ces circonstances, la défense plaidera systématiquement le fait que l'acte n'a pas été commis dans un dessein de choquer... La négligence, l'ignorance de ses clients... Mais après tout, ici une volonté de publicité toute différente serait aussi défendable en plaidant le déni...

La commission des faits de façon répétée et persistante dans des endroits similaires dont la configuration est connue, qui finalement a engendré un dépôt de plainte sera envisagée par les Tribunaux lors de la comparution...

C) ... qui suppose la commission d'un acte obscène non dissimulé

Crim 12 Mai 2004,pourvoi 03-84592 a jugé que se rend coupable du délit d'exhibition sexuelle le prévenu qui, à plusieurs reprises, montre soudainement son sexe à ses petits-enfants, en accompagnant son geste de commentaires obscènes, dès lors que les actes, bien que commis, en partie ,dans un lieu privé, ont été commis à la vue de témoins involontaires.

Il est indispensable de bien se rendre compte des conditions dans lesquelles l'acte s'est accompli, puis d'étudier avec soin les antécédents pathologiques des personnes. La mise en place d'un suivi médico-psychiatrique sera nécessaire dont il sera judicieux de justifier le jour de l'audience ...

L'acte imposé, considéré comme une atteinte à la pudeur publique sera analysé et défini par le Tribunal, lequel devra dans sa décision qualifier aussi les circonstances de : la contrainte, la violence, la menace ou la surprise conformément à la Loi.

III- L'élément moral dans la recherche de la motivation et de la volonté.

L'auteur devra avoir eu conscience du caractère obscène et impudique de l'acte qu'il aura imposé à sa victime. L'intention sera recherchée, cet élément moral essentiel à la commission de tout délit.

La volonté de commettre cet acte d'exhibition en connaissance de cause, de provoquer en conscience sera analysée finement. Y a-t-il une volonté délibérée d'offenser la pudeur d'autrui, une indécence ?

Ou sera posée la limite ? Une volonté de choquer des enfants, des adultes ?

La pathologie plus ou moins grave révélée à travers un passé médical, l'exhibitionnisme au sens médical et la maturité seront tant d'éléments permettant d'apprécier la volonté ainsi que le degré de responsabilité de l'auteur des faits. Les mesures médicales préconisées par les experts auront tout leur sens.L'injonction de soin sera ordonnée dans les décisions de condamnations.

Rappelons en conclusion que ces infractions font l'objet d'une mention au fichier national automatisé qui centralise les empreintes génétiques des personnes concernées.

En outre l'article 706-52 du code de procédure pénale, introduit par la loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, prévoit que l'audition d'un mineur victime d'une infraction sexuelle devra faire l'objet d'un enregistrement sonore ou audiovisuel.

L'enregistrement par caméra vidéo du témoignage de l'enfant sera donc de mise en matière d'exhibition sexuelle...

Souvent les actes se passent à huis clos, sans témoins et la victime se sent tellement salie qu'elle va vite se doucher et jeter les vêtements souillés, il n'y a ni témoin de l'agression ni traces matérielles.

Il arrive aussi que la victime dépose tardivement une plainte pénale... Lorsqu'on sait combien la présomption d'innocence sera arguée avec le bénéfice du doute, ou encore que certains agresseurs feront plaider au consentement de la victime, il est essentiel pour la victime de se battre et de ne pas renoncer.

Le préjudice moral de cette victime sera souvent non négligeable dans sa vie future (dépression, boulimie, anorexie...)

Par sabine.haddad le 18/11/09
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L'article L 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile: CESEDA consacre le délit de séjour irrégulier. « L'étranger qui a pénétré ou séjourné en France .... ou qui s'est maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa sera puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 Euros. La juridiction pourra, en outre, interdire à l'étranger condamné, pendant une durée qui ne peut excéder trois ans, de pénétrer ou de séjourner en France. L'interdiction du territoire emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de la peine d'emprisonnement. »

Dans ces situations d'irrégularité l'administration aura 2 possibilités pour organiser l'éloignement de la personne.

1°- Face à un étranger sans titre, elle pourra prendre un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière : APRF en vertu de l'article L. 511-1, II du CESEDA.

2°- Depuis le 30 décembre 2006, lorsque munie d'une demande de titre, ou de renouvellement de titre dont elle ne fera pas droit, ou en cas de retrait de titre, elle pourra prendre un acte intitulé OQTF ou obligation de quitter le territoire français en vertu des articles L 511-11-I et L 512-1 du CESEDA.

L'OQTF trouve sa source dans la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, portant décret d'application du 23 décembre 2006 (JO 29/12/2006).

De quoi s'agit-il ? L'OQTF succède à l'IQTF, ou ancienne invitation à quitter le territoire français dans le mois de sa notification...

Si l'invitation visée dans L'IQTF, comme son nom l'indique ne portait aucune mesure coercitive ,à supposée non suivie d'effet, elle rendait nécessaire la prise d'un APRF pour ensuite pouvoir contraindre l'étranger à partir...

Avec l'OQTF, dans un acte unique l'administration prendra trois, décisions portant à la fois refus d'octroi d'un titre, une mesure coercitive de reconduite à la frontière à défaut d'avoir quitté le territoire sous un mois et la désignation du pays de renvoi.

Ces 3 décisions sont susceptibles d'un recours unique devant le Tribunal administratif.

Dès le refus d'octroi de titre manifesté par notification d'une OQTF, (ou en cas d'APRF en dehors d'un refus lié à une demande ), le délit de soustraction à la mesure d'éloignement sera constitué pouvant engendrer des peines pénales accrues (3 ans de prison et à 10 ans d'interdiction en vertu de l'article L 621-4 du même code. Toute récidive, permettant au juge pénal de doubler la peine avec possibilité d'application d'une peine plancher incompressible et d'allonger l'ITF : interdiction du territoire Français jusqu'à la prononcer à titre définitive).

Si nul n'est censé ignorer la Loi, qu'en est-il de ce dédale de notions d' : ITF, IQTF, APRF, OQTF? Comment agir et réagir ? Peut-on ralentir ou pallier à l'éloignement ?

I- AVANT LE 30/12/ 2006 : UNE PIECE EN PLUSIEURS ACTES POUR ELOIGNER UN ETRANGER

A) IQTF puis APRF en cas de refus de titre après un examen de la situation administrative

Avant la Loi, l'administration, qui refusait toute régularisation (refus de titre, refus de renouvellement ou retrait de titre) prenait un acte valant invitation de quitter le territoire Français l'IQTF dans le mois de sa notification.

Un étranger qui n'exécutait pas le mesure faisait l'objet d'une mesure d'éloignement, par le biais d'un un arrêté préfectoral de reconduite frontière (APRF), lequel visait le pays de renvoi . Cet APRF était une necessité dans un second temps, sorte d'acte du second degré,qui, à lui seul était susceptible d'engendrer un placement en rétention administrative et/ou de fonder des poursuites pénales pour soustraction à l'exécution d'une mesure d'éloignement...

Si la prise d'un PARF n'était pas systématique, lorsqu'il était notifié , l'étranger par le jeu des recours arrivait à différer voire à annuler « l'invitation au grand voyage » en se maintenant sur le territoire...

B) Un double recours : l'un contre l'IQTF puis le cas échéant le second contre l'APRF

Ainsi l'étranger avait intérêt à déposer un recours contre l'OQTF dans les 2 mois de sa notification sous forme :

- Soit d'un recours gracieux devant le préfet, et / ou l'autorité supérieure représentée par le ministre de l'immigration (ce qui lui ouvrait à l'issue d'un refus explicite ou 4 mois après un silence valant décision implicite de rejet un nouveau délai de 2 mois pour saisir soit l'autorité supérieure ou le Tribunal administratif)

- soit d' un recours contentieux au fond directement devant le Tribunal administratif

L'APRF n'était pas pris ou mis en oeuvre, tant que sa situation n'était pas examinée...

- En cas de notification d'APRF, il disposait d'un recours devant le président du Tribunal administratif dans les 48 heures ou dans les 7 jours en cas de notification par voie postale pour suspendre l'exécution de toute mesure d'éloignement, contester la légalité interne et/ou externe de cet acte et solliciter son annulation.

L'APRF, était le seul fondement administratif permettant de placer un étranger en rétention administrative pour organiser son départ (voire procédure dans le III).

Aujourd'hui Si le recours à l'encontre de l'APRF est maintenu, se faufile aujourd'hui un nouveau recours au fond lié à l'OQTF visant aussi la sanction devant le Tribunal administratif

II- DEPUIS LE 30/12/2006 : UNE PIECE EN UN ACTE EN VUE DE L'ACCELERATION DES PROCEDURES D'ELOIGNEMENT

A) L'option administrative selon les situations

1°- APRF ....

En vertu de l'article L 511-11-1- II du CESEDA, principalement si un étranger : ne peut justifier être entré régulièrement en France, s'il fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français exécutoire prise depuis au moins un an; n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s'est maintenu sur le territoire au-delà du délai d'un mois suivant l'expiration de ce titre...

Ainsi ce texte englobera le cas des personnes « inertes » qui n'ont pas sollicitées d'examen de situation, de demande de titre ou de renouvellement dans les délais et s'avèreront irrégulière lors d'un contrôle d'identité.

2°- ...ou OQTF

Dans le cas de personnes qui auront sollicitées un examen de situation, L'OQTF permettra à l'administration d'accélérer les procédures d'éloignement. Ainsi l'article L 511-11-1-I du CESEDA rappelle que :

« L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé ...."

L'article L 512-1 du CESEDA, modifié par Loi n°2007-210 du 19 février 2007 prévoit de la même façon :

« L'étranger qui fait l'objet d'un refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour ou d'un retrait de titre de séjour, de récépissé de demande de carte de séjour ou d'autorisation provisoire de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination peut, dans le délai d'un mois suivant la notification, demander l'annulation de ces décisions au tribunal administratif. ..... Son recours suspend l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français sans pour autant faire obstacle au placement en rétention administrative ..... »

Résumons ces textes:

- Par la prise d'un acte unique, l'administration regroupera ainsi 3 décisions en une : le refus de séjour, la mesure d'éloignement et la décision fixant le pays de destination.

- Si cela s'avèrera plus aisé pour l'examen du contentieux. le dilatoire trouvera difficilement à s'appliquer avec la possibilité de placer en rétention administrative immédiatement une personne soumise à une OQTF ou à un APRF.

3°) le délai court à compter de la notification d'un APRF ou d'une OQTF

en cas d'APRF, le président du Tribunal administratif pourra être saisi dans les 48 heures ou dans les 7 jours en cas de notification par voie postale aux fins de suspendre l'exécution de toute mesure d'éloignement, de contester la légalité interne et/ou externe de cet acte et solliciter son annulation.

En cas d'OQTF : Si l'étranger peut former un recours gracieux devant le préfet de police ou/et un recours hiérarchique devant le ministre de l'immigration, la Loi lui donne UN mois après la notification pour agir devant le tribunal administratif.

Cette notification pourrait se faire au guichet de la préfecture contre signature d'un récépissé ou par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR). et fera courir le délai de UN mois de la façon suivante :

- soit la date à laquelle le facteur remet le pli au destinataire à son domicile;

- soit la date à laquelle le destinataire ira chercher son pli recommandé à la poste dans un délai maximal de 14 jours de « garde » de 14 jours après l'avis de passage du postier ;

- soit la date de première présentation du pli au domicile.

Attention ce délai de UN mois s'entend de la réception. et suppose que le Tribunal administratif ait RECEPTIONNE votre recours dans ce délai. Donc une émission faite le dernier jour du mois serait faite hors délai et irrecevable....

B) Les trois situations envisageables suite à une OQTF:

- l'étranger se soumet et rentre au pays avec le cas échéant une aide au retour de L'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) (qui reprend depuis 2009, les missions de l'ANAEM Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations).

Il pourra revenir sur le territoire muni d'un visa qu'il aura plus ou moins de mal à obtenir. A contrario avant un mois, aucune exécution n'est possible;

- l'étranger, reste sur le territoire au delà de Un mois sans déposer de recours. Ainsi l'OQTF pourra être exécutée à n'importe quel moment, sans qu'il puisse sy opposer. En outre il s'expose aux sanctions pénales de l'article L 621-4 du CESEDA ( 3 ans de prison);

- L'étranger se démet et dépose le recours qui lui est ouvert devant le Tribunal dans le ressort où la préfecture qui a pris l'OQTF dépend.

Vous l'aurez compris mieux vaudra saisir le Tribunal sans perdre de temps en s'évitant des recours gracieux lesquels feront l'objet le plus souvent d'un défaut de réponse sans suspendre le délai de saisine du Tribunal administratif contrairement au passé...

Ce recours UNIQUE se substitue aux deux recours précédents qui étaient ouverts : recours contre l'IQTF puis contre l'APRF.

- Cet unique recours suppose une défense appropriée...

La motivation en fait et en droit de la demande est essentielle, afin d'éviter l'irrecevablilité d'une requête mal argumentée. En effet, il faut savoir qu'un « tri » des requêtes systématiquement en amont...

Le conseil (avocat ) reste indispensable à mon sens pour contester une OQTF , au même titre qu'il sera utile pour déposer un recours suite à la notification d'un APRF comme précité. (L'aide juridictionnelle pourrait être sollicitée.)

Votre conseil saura analyser la forme et le fond de l'acte ; viser la Loi nationale, rechercher l'erreur de fait, ou de droit, vérifier que vous rentrez bien dans une catégorie d'étrangers susceptibles d'obtenir un titre de séjour de plein droit, plaider le cas échéant à l'erreur manifeste d'appréciation.

Enfin, il saura se pencher sur la Convention Européenne des Droits de l'Homme, en particulier viser son article 3, qui prohibe les traitements inhumains et dégradants en cas de danger lié au retour au pays, ou son article 8, lequel protège le respect de la privée et familiale, ou sur la Convention des Droits de l'Enfant....

Enfin, il citera les dernières jurisprudences utiles dans son mémoire., s'agissant d'une . procédure écrite, soumiseà l'examen d'une justice collégiale.

Malgré la saisine du tribunal, l'administration pourra placer un étranger en rétention administrative ...

III-UN RECOURS SUSPENSIF DE LA MESURE D'ELOIGNEMENT QUI N'EMPECHE PAS LA RETENTION

A) - l'APRF fonde le placement en rétention administrative

La rétention doit permettre dans un temps strictement nécessaire à l'organisation du départ de l'étranger, à l'administration de le faire auditionner par son consulat pen vue déterminer sa nationalité. Une fois reconnu, d'obtenir un laissez-passer de son ambassade, d'autant plus utile, lorsqu'aucun passeport ou titre émanant des autorités du pays n' aura été présenté.

Il appartient à l'administration d'effectuer toutes démarches utiles pour organiser le départ et d'en justifier...

Cependant, toute personne qui dissimulerait volontairement son identité s'exposerait aux sanctions pénales de l'article L 621-4 du CESEDA. (3 ans de prison et interdiction du territoire).

B) Le recours contre une OQTF ne fait pas obstacle au placement en rétention administrative.

Seule sera suspendue la mesure d'éloignement, jusqu'à ce que le président du tribunal statue (environ trois mois).De la même façon tant que le président du Tribunal administratif ne statuera pas sur un APRF, la mesure est suspendue...

Autrement dit tout recours à l'encontre d'une OQTF suspend l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français sans pour autant faire obstacle au placement en rétention administrative...

Concrètement cela paraît contradictoire. Partir ou rester ?

La préfecture qui décidera de placer en rétention devra néanmoins en informer le tribunal administratif et patienter jusqu'à ce que le juge ait statué sur le recours avant de procéder à l'éloignement.

Dans ce cas précis, le tribunal administratif statuera seulement sur la légalité de l'OQTF, dans un délai de 72 heures, soit avant même la sortie de l'étranger de rétention qui peut y être maintenu jusqu'à 32 jours.

Si l'OQTF date de plus d'un an, elle est toujours exécutable mais la préfecture ne pourra plus légalement placer l'étranger en rétention administrative.

L'appel de la décision devant la Cour administrative d'appel est de UN MOIS. Il n'est pas suspensif, ce qui implique qu'une mesure d'éloignement pourra être exécutée...

IV - L'IMPOSSIBILITE DE L'ELOIGNEMENT

Dans quels cas, la mesure d'éloignement ne pourra pas être mise en place ?

A) Sans prise d'un APRF ou d'une OQTF, pas d'éloignement....

B) A défaut d'avoir pu organiser le départ, à l'issue des 32 jours de rétention, la préfecture devra relâcher la personne .

Ainsi, en cas d'absence de laissez-passer, malgré les relances administratives ou de vol disponible susceptible de reconduite.

Il appartiendrait alors à la personne relâchée de quitter le territoire par ses propres moyens car elle demeurera toujours irrégulière, susceptible d'être contrôlée de nouveau et de se voir placer en rétention administrative.

Même situation pour une personne, assignée à résidence pour avoir justifié de garanties de représentation (passeport en cours de validité remis à un service de police ou de gendarmerie, adresse...) à qui il appartiendra de partir contre remise du passeport au départ.

En pratique, cela est un leurre puisque la très grande majorité d'étrangers restera sur le territoire...( situation dramatique pour ceux qui auront une famille en France...)

C) Une personne non reconductible au sens de l'article L 511-4 du CESEDA ne pourra être contrainte à partir...

Le juge administratif chargé du contentieux des étrangers, ne manquerait pas de sanctionner une mesure (OQTF, APRF) visant les personnes visées dans l'article L 511-4 du CESEDA.

C'est pour cela que sa saisine dans le délai légal de UN MOIS reste essentielle pour obtenir l'annulation d'une telle mesure sur laquelle il sera statué dans un délai en général de TROIS mois, mais qui au regard de l'engorgement des tribunaux pourrait être allongé. Ainsi :

Il résulte de l'article L 511-4 du CESEDA qu'une catégorie de personnes ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière. Ce texte fondement de la saisine du Tribunal administratif sera rappelé in extenso :

« 1° L'étranger mineur de dix-huit ans ;2° L'étranger qui justifie par tous moyens résider habituellement en France depuis qu'il a atteint au plus l'âge de treize ans ;3° (Abrogé) ; 4° L'étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans, sauf s'il a été, pendant toute cette période, titulaire d'une carte de séjour temporaire portant la mention "étudiant" ;5° L'étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de vingt ans ;6° L'étranger ne vivant pas en état de polygamie qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans ;7° L'étranger marié depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé la nationalité française ;8° L'étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant étranger relevant du 2°, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage ;9° L'étranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d'incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 % ;10° L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi ;11° Le ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse, ainsi que les membres de sa famille, qui bénéficient du droit au séjour permanent prévu par l'article L. 122-1. En outre, ne peut faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière pour l'un des motifs prévus aux 1°, 2° et 4° du II de l'article L. 511-1 l'étranger ressortissant d'un pays tiers qui est membre, tel que défini à l'article L. 121-3, de la famille d'un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse.

QUE RETENIR EN CONCLUSION :

L'évolution dans la sanction liée à une OQTF est indéniable. Le procédé aux fins d'éloignement est devenu rapide, efficace et immédiat.

Que ce soit dans le cas d'un APRF ou d'une OQTF tout se déroulera rapidement...

A partir du moment où une personne réclame sa régularisation en fournissant des pièces de situation, elle doit savoir qu'elle pourra être exposée, en cas de rejet, à une OQTF portant mesure d'éloignement et à une expulsion par le biais d'une rétention administrative.

Les assignations à résidence ne sont pas systématiquement ordonnées, car ldans eur grande majorité, elles ne sont pas suivies d'effet...

Les conseils d'un avocat, dans le dédale des textes seront précieux lors du dépôt d'une telle demande mais aussi en cas de recours pour pallier au tri sélectif du Tribunal administratif et analyser la légalité....

Rôle essentiel en présence d'une OQTF ou d'un APRF à jouer pour ce dernier à agir dès leur réception.

Action et réaction sans perdre de temps s'imposent toujours dans tous types de procédures liées à l'urgence !

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions complémentaires.

Me HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 15/11/09
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Situés au sous-sol du palais, le dépôt et la souricière sont des zones d'attentes.

De quoi s'agit-il et qui y transite ?

I La souricière

Sous contrôle de l'administration pénitentiaire, il dépend du ministère de la Justice et est géré par les gendarmes du palais.

C'est une zone d'attente qui peut aller jusqu'à 20 heures, où sont agglutinés des détenus écroués, extraits des diverses maisons d'arrêt en vue de leurs comparutions devant une juridiction de jugement, de leur audition par un magistrat instructeur ou de toute audience devant la chambre de l'instruction ou le Juge des libertés et de la détention.

Elle est composée de cellules de l'ordre de 3 m² où s'entassent jusqu'à 3 personnes; 60 côté hommes et 16 côté femmes.

Le dépôt femmes des étrangers est géré par des bonnes soeurs. Son insalubrité, sa puanteur et sa saleté repoussante ont pu être dénoncées par les avocats et le bâtonnier encore récemment, alors que le code de Procédure Pénale prévoit la comparution d'un détenu dans des conditions correctes après un séjour dans un local spécialement aménagé (l'article 803-3 alinéa 1 du Code de procédure pénale prévoit que « ....la personne peut comparaître le jour suivant et peut être retenue à cette fin dans des locaux de la juridiction spécialement aménagés...à défaut de quoi l'intéressé est immédiatement remis en liberté...» )

Les fouilles intimes, répétées et humiliantes portant atteinte à la dignité des personnes ont aussi été dénoncées, de façon similaire à celles du dépôt. « Nul ne devrait juger ni condamner une personne qui a passé jusqu'à vingt-trois heures (...) dans une cellule de 3m2, avec deux autres personnes, sur un banc, qui n'a disposé ni d'eau courante, ni de W.C. isolé, qui a été soumise à des fouilles à répétition, le tout dans un local dont la saleté et la puanteur sont repoussantes »

Une enveloppe d'environ un million d'euros a été débloquée récemment par le ministère de la Justice, pour des travaux de rénovation...

II Le dépôt

Le dépôt, interdit à la presse, est de plus en plus dénoncé, au même titre que la souricière pour son état d'insalubrité. Il est situé au sous-sol du palais.

L'entrée se fait par le 34 quai des Orfèvres. Celui-ci est placé sous le contrôle de la préfecture de police de Paris et est géré par des policiers où transitent les personnes déférées à l'issue de leur garde à vue, avant la mise en examen ou leur passage en comparutions immédiates.

Une fois passées une porte et une grille, dans un vaste hall vétuste aux voûtes en pierre, se situent, à gauche le dépôt des femmes, et à droite celui des hommes. De 50 à 100 personnes y compris les mineurs y transitent par jour.

Celles-ci sont gardées par 3 fonctionnaires. Les cellules se situent sur 3 niveaux. Elles ont une surface d'environ 7 m² et sont composées de lits superposés pour 3 personnes (sauf 2 cellules de 5 à 6 personnes) constitués en réalité, de planches de bois, sans matelas, ni couverture. Des toilettes à la Turc, sans intimité, (nauséabondes, bouchées avec présence de cafards...) protégées par un muret de 50 cm, sont situées près de la porte.Vous ne trouverez pas de douche, si ce n'est dans l'unique cellule individuelle VIP numéro 17.

Les conditions indignes d'accueil apparaissent comme contraires à la Convention Européenne des Droits de l'Homme, laquelle en son article 3, interdit les traitements dégradants ; et prévoit en son article 6 § 1 le droit à un procès juste et équitable, dans un délai raisonnable...Selon le code de Procédure Pénale, les locaux de détention doivent être dignes et corrects. Le 28 mai 2009, la 23ème chambre/ 2 du Tribunal correctionnel a annulé 5 procès-verbaux de comparutions immédiates en considérant que les conditions de rétention au dépôt n'étaient pas décentes, sur le fondement de l'article 803-3 alinéa 1 du Code de procédure pénale.

Récemment une enveloppe de 1,8 millions d'euros a été débloquée par la préfecture pour rénover le dépôt. En particulier pour assurer l'intimité des fouilles par l'achat d'un scanner thermique...

Les fouilles ont aussi été maintes fois dénoncées comme inhumaines et dégradantes : mises à nu successives 4 à 5 fois par jour d'une durée de 10 minutes au moins...

Par sabine.haddad le 14/11/09
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Le président du Tribunal de Grande Instance de Paris, mais en réalité un juge unique délégué (sauf renvoi à la formation collégiale) s'est vu confier la tâche ardue particulière de traiter les difficultés et contestations dans l'exécution des décisions de Justice.

Forcément spécialisé, ce magistrat, Juge de l'Exécution, est le « JEX » (issu de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, et le décret n°92-755 du 31 juillet 1992 pris pour son application, qui a modifié le Code de l'Organisation judiciaire, refondu par l'ordonnance 2006-673 du 8 juin 2006).

Son rôle est clairement défini par les articles L 213-5 à L 213-7, R 213-10 à R 213-12 du code de l'organisation judiciaire.

A partir du moment où tout justiciable n'est pas forcé de prendre avocat pour se défendre devant lui, comme devant le Tribunal d'instance ou le juge des référés, (même, si à mon sens il reste souhaitable de se faire assister au regard de la complexité des textes juridiques), il semble utile de préciser l'étendue des pouvoirs du JEX et la procédure applicable devant lui pour éviter des vices de forme ou de fond...

I Mise en oeuvre de la procédure devant le JEX.

A) Quel JEX saisir ?

Le JEX territorialement compétent, qu'il convient avant tout de de saisir sera optionnel au choix du demandeur. Il s'agira alternativement soit de celui du lieu où demeure le débiteur, soit de celui du lieu d'exécution de la mesure., ce qui sous entend qu'il ne sera pas permis à un créancier débouté devant le JEX du domicile du débiteur, de se pourvoir devant le JEX du lieu ou la mesure émane, au risque de se voir opposer la nullité de sa seconde procédure abusive.

Il n'est pas rare de voir un débiteur demeurer à l'étranger. Dans un récent arrêt (2èmeCiv, 15 janvier 2009, pourvoi : 07-20955, BICC n°702) la compétence du JEX du lieu d'exécution d'une injonction (ordre, commandement) a été encore rappelée.En l'espèce la compétence du juge de l'exécution français pour liquider l'astreinte prononcée par un juge français avait été retenue.

En matière d'expulsion, le juge du lieu de l'immeuble sera compétent et en cas de vente forcée, celui du lieu de la vente....

Cette question de la compétence ratione loci, une fois éludée, qu'en est-il réellement de la compétence liée à la matière et à la saisine de ce Juge accessible individuellement par tout justiciable ? Cet article a pour but de rappeler quelques règles légales et jurisprudentielles concernant son domaine d'intervention...

B) Comment saisir le JEX et que faut-il en attendre ?

1°- Une saisine en vue de l'obtention d'une décision contradictoire

La représentation du ministère d'un avocat n'étant pas obligatoire, (sauf en matière de saisie immobilière où la procédure a des règles particulières que nous n'aborderons pas), se pose la question de savoir comment devra agir le justiciable ?

Depuis 1996, la saisine du JEX doit se faire obligatoirement par voie d'assignation, (acte délivré par huissier au défendeur dans lequel le requérant doit préciser l'objet de la demande et l'exposé des faits. Des conditions de forme aux actes de procédure doivent être respectées telles mentions des, nom, prénom, profession et adresse du demandeur), qui sera ensuite placée au greffe du JEX.

Une exception est prévue en ce qui concerne les décisions d'expulsion, puisqu'ici la saisine sera valable par le biais d'une déclaration au greffe du JEX voire du Tribunal de Grande Instance ou par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le justiciable pourra se faire représenter de la même façon que devant un juge d'instance, se défendre oralement ou par écrit en exposant ses moyens.

En cours d'instance, l'une des parties pourra adressée une lettre adressée au Juge de l'Exécution à condition d'avoir respecté le principe du contradictoire, ( c'est à dire d'en justifier l'envoi d'une copie à son adversaire par lettre recommandée avec accusé de réception)

quel type de décision sera prise ?

La décision du JEX est notifiée par son greffe par lettre recommandée avec accusé de réception, susceptible d'appel dans un délai de quinze jours,. En cas d'appel, le ministère d'avocat sera obligatoire.

Si le juge peut valider ou autoriser une saisie, il pourra aussi l'annuler, ordonner une mainlevée ou cantonner la saisie opérée, distribuer le prix de vente en matière de vente forcée d'un immeuble....

Rendue en premier ressort, la décision est assortie de plein droit de l'exécution provisoire (elle est exécutable immédiatement nonobstant appel. Cela signifie concrètement que l'appel n'aura pas l'effet suspensif classiquement attendu, sauf « sursis à exécution » ordonné....

2°) Une saisine en vue de l'obtention d'une décision unilatérale : Le dépôt d'une requête

Celle-ci sera motivée et transmise au greffe . Elle visera les pièces sur lesquelles elle se fonde. ex mesure conservatoire ou de sûreté sollicitée...

Quel sera son champ de compétence exact ?

(Je n'aborderai pas la procédure de saisie immobilière et de distribution aux règles spécifiques et complexes, dont il a la charge.)

II- Une compétence d'attribution définie par la Loi aux contours affinés par la Jurisprudence

L'article L 213-6 du COJ dispose : « Le juge de l'exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire. Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en oeuvre. Le juge de l'exécution connaît, sous la même réserve, de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s'élèvent à l'occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s'y rapportant directement, même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui en découle. Il connaît, sous la même réserve, des demandes en réparation fondées sur l'exécution ou l'inexécution dommageables des mesures d'exécution forcée ou des mesures conservatoires. Il connaît des mesures de traitement des situations de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. »

A) Le JEX : Juge de la décision contentieuse

Ce juge n'a pas compétence pour examiner des demandes destinées à remettre en cause un titre exécutoire dans son fondement, ni à modifier le dispositif d'un jugement servant de fondement aux poursuites, remettre en cause la validité des droits et obligations qui y sont définis...

La 2ème Civ, 18 juin 2009, pourvoi n° 08-10843 a récemment considéré au visa de l'article L. 213-6, alinéa 1er du code de l'organisation judiciaire, que "le juge de l'exécution peut se prononcer sur la nullité d'un engagement résultant d'un acte notarié exécutoire invoqué pour l'absence prétendue de l'une des conditions requises par la loi pour la validité de sa formation.

Autrement dit, le JEX est autorisé à connaître des difficultés relatives aux titres exécutoires et aux contestations qui s'élèveraient à l'occasion d'une exécution forcée, même si les contestations portent sur le fond du droit, à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire

Il découle du texte que le juge sera chargé des :

1°) exécutions forcées, des difficultés relatives aux jugements et aux titres exécutoires (décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif lorsqu'elles ont force exécutoire ; ( actes et jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d'un recours suspensif d'exécution ; extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ; actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;e titre délivré par huissier de justice en cas de non paiement d'un chèque; ou titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions aux quelles la loi attache les effets d'un jugement ex contraintes) ;

Les demandes de fixation et de liquidation d'ASTREINTES sont-elles recevables ?

L'astreinte est une mesure coercitive distincte des dommages et intérêts consistant en une somme d'argent qu'une personne débitrice d'une obligation de faire ou de ne pas faire, doit payer au créancier de la prestation par jour de retard dans l'exécution, jusqu'à exécution.

L'article 33 de la loi du 9 juillet 1991, prévoit le fait que : Tout juge peut, même d'office, ordonner une astreinte pour assurer l'exécution de sa décision. Mais sera-t-il de la possibilité pour le JEX de fixer une astreinte au regard d'une décision de Justice rendue par un autre juge, lequel ne l'aura pas envisagé ?

Le JEX pourra assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité.

La chambre sociale de la cour de cassation Soc, 20 janvier 1993, Bull. 1993, V, n° 20, pourvoi n° 90-42 345 a ainsi pu rappeler que ce dernier aura un pouvoir souverain pour apprécier cette nécessité, que cette compétence ne fera pas obstacle à ce que l'autre juge, tel celui qui aura rendu une décision sans l'assortir d'astreinte puisse être saisi à cette fin. (2ème Civ, 18 février 1999, Bull. 1999, II, n° 32, pourvoi n° 97-13. 885).

S'agissant de la liquidation de l'astreinte, l'article 35 de la loi précitée confère aussi compétence au JEX, le montant de l'astreinte provisoire sera liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il aura rencontrées pour l'exécuter.( article 36).

Cependant, le juge qui aura ordonné une astreinte aura compétence pour la liquider s'il est resté saisi de l'affaire ou s'il s'est expressément réservé le pouvoir de statuer sur sa liquidation.

Un juge des référés qui s'en sera expressément réservé le pouvoir, liquidera l'astreinte qu'il aura décidée. (2ème Civ, 21 février 2008, BICC n°683 du 1er juin 2008).

Mais Encore faut-il que la réserve soit claire. La 2ème Civ, 15 janvier 2009, pourvoi : 07-20955, BICC n°702 a considéré, dans la lignée de sa jurisprudence qu'un juge des référés se bornant à dire qu'il lui en serait référé en cas de difficultés n'a pas par une telle disposition constitué une réserve expresse de compétence et que donc seul le juge de l'exécution avait compétence pour connaître de cette demande.

Un JEX chargé de liquider une astreinte n'aura pas le pouvoir d'apprécier le préjudice subi en raison de la résistance abusive du débiteur de l'astreinte (3ème Civ, 29 avril 2009, pourvoi : 08-12952, BICC n°709 du 15 octobre 2009)

- Qu'en est-il d'une demande de répétition de l'indû formée devant le JEX?

Il s'agit d'une action consistant à demander à celui qui a trop payé, appelé solvens, le remboursement de l'indû à l'accipiens. (2ème Civ 11 décembre 2008, BICC n°700 du 15 avril 2009) a jugé que le JEX n'est pas compétent pour connaître d'une telle action formulée à la suite d'un commandement de payer.

2°) de la validité des contestations visant les actes préalables aux exécutions forcées tels les commandements, sommations, les incidents de saisie attributions, saisies vente... fondées sur un acte judiciaire ou visant des litiges liés au recouvrement d'un impôt.( avis à tiers détenteur, ATD...)

La forme des actes délivrés par l'Huissier sera examinée. Le juge pourra les annuler en cas de vice de forme mais aussi de fond au regard du titre sur lequel l'acte s'appuie...

En matière de surendettement, il examinera les contestations issues du dossier de surendettement, (validité des titres, du montant des sommes réclamées, pouvant aller jusqu'à ordonner suspension des procédures d'exécution diligentées contre le débiteur lorsque les créances portent sur des dettes autres qu'alimentaires.

3°) des demandes en réparation fondées sur l'exécution ou l'inexécution dommageable des mesures d'exécution forcée ou des mesures conservatoires ;

B) Le JEX : Juge de la décision unilatérale d'autorisation et des saisies conservatoires

Lorsqu'une créance n'aura pas encore fait l'objet d'un titre exécutoire ; qu'elle semblera fondée dans son principe et en péril, le JEX pourra protéger les droits du créancier en autorisant une saisie conservatoire, une prise d'hypothèque provisoire dans l'attente de la décision définitive.

Cette mesure d'urgence prise non contradictoirement, au regard des circonstances ou dans des cas spécifiques légaux sera ordonnée et rédigée sous forme d'une ordonnance sur requête déposée ou adressée au greffe par un requérant ou par son conseil, mais aussi par un huissier de Justice avant d'exécuter un acte supposant l'autorisation du juge.

Les ordonnances autorisant une mesure conservatoire, nécessiteront une exécution sous trois mois à peine de caducité de l'autorisation.

C) Le JEX : Juge de la validité du surendettement.

Lorsque les mesures prises par la commission de surendettement n'auront pas été contestées sous quinzaine de leur notification, il devra les valider et vérifiera leur régularité ( mesures prises pour une durée qui ne peut excéder 2 ans) au regard des dispositions de l'article L 331-7 code de la consommation (rééchelonnement du paiement des dettes, différant du paiement d'une partie d'entre elles...Imputation des paiements, d'abord sur le capital...) et leur confèrera force exécutoire (valeur de jugement) dans une ordonnance qui sera signifiée aux parties. Il ne pourra compléter ni modifier les mesures prises. A défaut de respect, le dossier sera renvoyé devant la commission afin qu'elle formule de nouvelles recommandations.

D) Le JEX : Juge de la grâce

Après signification par voie d'huissier d'un commandement de quitter les lieux dans les deux mois de sa signification (ce commandement étant postérieur à une décision d'expulsion prononcée par le juge d'instance) il n'est pas rare de voir saisir le JEX.

(Ainsi, lorsque le juge d'instance n'aura pas accordé de délais d'office pour partir, ou lorsque le relogement s'avèrera difficile)

Un délai compris entre 3 mois et 3 ans pourrait être accordé, (article L 613-1 et suivants du code de construction) mais, cet octroi suppose un examen attentif de la situation du bailleur et du locataire (âge, état de santé, situation personnelle, professionnelle, famille, demande de logement ....), tant d'éléments qui détermineront le JEX au regard de conséquences difficiles...

Rappelons ici qu'une expulsion ne pourrait se faire durant la trêve hivernale allant du 1 er novembre au 15 mars de l'année suivante.

Ainsi à travers, ces quelques éléments, d'explications,le JEX, juge chargé de la bonne exécution des décisions restera bien présent pour veiller à leur respect mais pas à n'importe quel prix. En amont et en aval il pourra avoir un rôle à jouer...

Si un créancier a des droits, encore ne doit-il pas en abuser. Le JEX est aussi un garant des devoirs de ce dernier, le protecteur du débiteur...

Par sabine.haddad le 10/11/09
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Lors de divers différends de voisinages ou familiaux plus ou moins violents, se pose souvent une question récurrente : Dois-je « tendre la main » pour déposer « le coeur sur la main » dans une main courante ou dois-je me diriger vers la plainte ?

Ces deux moyens mis à disposition pour « l'innocent... parfois aux mains pleines » ne poursuivent pas les mêmes objectifs et effets, tel qu'il convient de le rappeler....

I- La Main courante : Un moyen passif mais préventif.

1°- Motifs liés au dépôt de main(s) courante(s).

Tout particulier, qui souhaite relater des faits et se prémunir contre une situation peut les faire constater et dater à titre préventif par le biais du dépôt d'une « main courante ».

Celle-ci consistera à faire consigner lesdits faits sur un registre spécial auprès du commissariat de police, ou à les coucher sur un procès-verbal de renseignements judiciaires à la brigade de gendarmerie.

Par ce biais, une situation sera constatée et datée, préalablement au dépôt d'une plainte qu'elle pourra engendrer en cas de persistance...

Ainsi à titre d'exemple, pourra être acté :

- un abandon du domicile conjugal constitutif d'une faute en matière de divorce ;

- l'absence d'exercice des droits de visites ou d'hébergement de l'ex conjoint;

- en cas de non représentation d'enfant, (si c'est la première fois que l'enfant n'est pas présenté dans le cadre du droit de visite et d'hébergement et si vous hésitez à déposer plainte);

- en matière de harcèlement textuel ou sexuel;

- de menaces ; violences ;

- de troubles du voisinage, tapages nocturnes etc...

Une fois la main courante déposée, il convient de bien relever le service de police ou de gendarmerie qui l'aura receptionné ainsi que sa date, son heure de dépôt et son numéro d'enregistrement qui vous sera communiqué.

Votre avocat pourra alors se la procurer facilement dans le cadre de toute procédure civile ou pénale à venir auprès du procureur de la république du Tribunal du ressort du lieu de dépôt.

2°- Valeur probante liée au dépôt d'une main courante

Vous pourrez par ce biais:

- justifier et dater une (ou des) situation(s) de fait, réitérée(s) dans le temps le cas échéant ;

- déposer un signalement pour se prémunir d'une situation future ;

-fortifier une plainte pénale ultérieure visant des faits graves visés par le code pénal

En effet, lors de cette plainte, la ou les diverses mains courantes déposées à titre préventif pourront être ressorties et arguées.(ex, violences conjugales, non représentation d'enfant, troubles de voisinage, harcèlement, tapage nocturne...).

Elles seront des prémisses aux hostilités et seront susceptibles,s'accumulant jusqu'au jour "J" du dépôt de plainte.

Cependant, elles ne constitueront pas une preuve parfaite ou officielle. Cela est aisé à comprendre dans la mesure où chaque personne peut faire consigner ses simples affirmations de façon unilatérale.

La main courante pourra constituer un commencement de preuve, un indice qui devra être corroboré par d'autres éléments probants et en aucun cas ne permettra à elle seule d'établir un fait de façon parfaite et suffisante.,lorsqu'elle émane d'un époux abandonné, ou blessé moralement...

Sa valeur légale reste donc contestable, puisqu'elle visera les dires d'une partie, en l'absence de l'autre, qui pourrait y avoir mis tout et n'importe quoi, voire aborder des points contestables et difficilement vérifiables...

Il ne faudrait cependant pas croire que l'amoncellement et l'excès de dépôt de mains courantes jouera forcément dans un sens favorable. Souvent, il n'est pas rare de constater cet excès lors d'une instance en divorce ou en séparation... Mais il faut savoir que ces attitudes pourraient aussi à incommoder un Tribunal...

3°- Déposer une main courante : Est-ce une façon de se dédouaner de quitter ou d'avoir quitté le domicile conjugal ?

En matière de divorce, où la preuve des griefs se fait par tous moyens, il n'est pas rare de voir les conjoints déposer une main courante de l'abandon du domicile de l'autre. Parfois celui qui quitte le domicile procède aussi de la sorte...

Chacun essaiera de démontrer le caractère grave ou renouvelée aux devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune pour obtenir le divorce aux torts exclusifs de l'autre (faute visée dans l'article 242 du code civil.)

Il faut savoir que tout dépôt de main courante ne suffirait pas à dédouaner celui qui quitterait le domicile conjugal, lequel ne pourrait justifier par ce biais son propre abandon.

Le départ du domicile conjugal constitue un grief, l'article 215 du Code Civil posant comme principe et devoir du mariage que : « les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie. »

Tout départ du domicile ne pourrait être autorisé que par décision d'un juge aux affaires familiales, dans les cadres juridiques suivants:

a) du référé-violences conjugales : article 220-1 du code civil

Issu de la loi du 26 mai 2004, modifiant le régime du divorce, cette procédure est destinée à protéger l'époux victime de violences physiques, et les enfants.

Ce référé permet à toute femme battue de saisir le Juge aux Affaires Familiales en urgence et à bref délai pour obtenir l'autorisation de partir. Mais cela suppose que dans les quatre mois, une procédure de divorce. soit introduite A défaut les meusures seraient caduques ( VOIRE si vous le souhaitez l'article sur : Les violences conjugales: chronique des garanties annoncées)

b) de mesures d'urgence prises par le juge aux affaires familiales avant une tentative de conciliation

c) de l'ordonnance de non- conciliation, vous autorisant à résider séparément.

d) de raisons légitimes très graves, ex les violences sur un conjoint ou sur les enfants qu'il appartiendra d'établir constituent un motif légitime.. .( dans ce cas, les faire constater par un médecin ou auprès d'une Unité Médico Judiciaire (UMJ).

A Paris AP-HP de l'Hôtel Dieu examine la victime dès le dépôt d'une plainte pour coups et blessures volontaires...Mieux vaut déposer une demande de référé violences conjugales sans traîner ou une procédure de divorce le cas échéant...

Le dépôt d'une main courante, exposant la situation sera utile mais la plainte actant les violences pour justifier une contrainte de départ sera plus efficace. Il sera souhaitable de communiquer sa nouvelle adresse.

A la différence d'une plainte pénale, la simple main courante ne déclenche pas la machine judiciaire.

Les faits qui y sont visés, les différends familiaux ou autres seront constatés et dormiront dans un registre ou un procès verbal...

On pourrait dire qu'avec elle, mieux vaut prévenir que guérir, contrairement à la plainte qui aura pour but de déclencher les hostilités en déclarant la guerre...

II- La Plainte : Un moyen actif et utile

En effet, la plainte constitue une action investie, puisqu'au travers d'une telle démarche, (consistant à adresser une lettre recommandée avec accusé de réception détaillée en ce sens au procureur de la république visant les faits délictueux ou à la déposer auprès du commissariat de police ou d'une brigade de la gendarmerie), il sera demandé à ce que l'action publique du parquet soit déclenchée.

L'engagement de poursuites judiciaires à l'encontre d'une personne qui aurait commis une infraction visée et poursuivie comme telle par le code pénal ( délit, crime...) est sollicité ainsi que son renvoi devant un Tribunal en vue de condamnation.

La seule visée d'une plainte résidera ainsi dans un double but: poursuites pénales avec condamnation de l'auteur par un Tribunal puis obtention le cas échéant de dommages et intérêts pour la partie civile (victime).

Cependant, il convient de rappeler que le parquet représenté par le procureur de la république disposera de "l'opportunité des poursuites".

Ainsi,à défaut de poursuites dans les 3 mois du dépôt de plainte, ou en l'absence de réponse, une plainte avec constitution de partie civile pourra être déposée devant le doyen des juges d'instruction assisté d'un avocat...

Une consignation devra être fournie, sous peine d'irrecevabilité, (dépôt d'une somme d'argent destinée principalement à éviter les plaintes abusives et à garantir le paiement de l'amende civile le cas échéant)

Une autre voie pénale vous serait ouverte: La citation par voie d'huissier devant le Tribunal correctionnel...

Ici encore, une différence dans les conséquences liées au dépôt résidera dans la sanction encourue.

Ainsi, toute plainte abusive ou calomnieuse pourrait être sanctionnée, alors que les mentions portées dans une main courante, resteront lettres mortes...

Si certains policiers, susceptibles de recevoir une plainte tentent de vous en dissuader aux motifs qu'elle ne servirait à rien; ou bien qu'elle aurait peu voire aucune chance d'aboutir; ne vous laissez pas influencer ! ( paperasserie quand tu nous tiens !) Il suffit alors d'insister.

Il convient de rappeler que les policiers n'ont aucun droit de refuser d'enregistrer le dépôt d'une plainte.

Aujourd'hui, si demander une main courante constitue une petite main tendue dans l'arsenal des moyens de preuve, mieux vaut ne pas en faire main basse et mains pleines de façon excessive pour se garder.... les mains libres dans l'utilisation d'autres procédés de preuves plus modernes et plus judicieux..."

Sabine HADDAD

Avocat à la Cour

Demeurant à votre disposition par mail ou téléphone pour tous renseignements.