sabine.haddad

Par sabine.haddad le 26/12/09
Dernier commentaire ajouté il y a 7 années 2 semaines

Après avoir examiné, dans un précédent article, les conditions d'un dépistage alcoolique et les méthodes mises à disposition des forces de l'ordre,http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/conduite-sous-emprise-al..., cet article passe à la vitesse supérieure. Il a pour "essence" de fournir le catalogue des sanctions pénales encourues en cas de conduite sous un empire alcoolique ou d'ivresse manifeste.

A elle seule, l'ivresse manifeste, remarquable à l'oeil nu, justifie le passage direct à l'éthylomètre.

Que risque le conducteur à bout ... de souffle, lorsqu'il a atteint le taux interdit de 0,49 g /l de sang ?

I- Les suites directes du contrôle positif : Un catalogue de sanctions lié à la seule prise d'alcool et / ou de produits stupéfiants : articles L 234-1 à L 234-15 du code de la route.

A) De 0,5 g/l à 0,79 g/l de sang (ou 0,25 à 0, 39 mg/l d'air) : une contravention de 4ème classe.

Le conducteur est redevable de l'amende forfaitaire de 135 euros.

Cette procédure, rapide touche la majorité des contraventions des 4 premières classes à partir du moment où la contravention ne dépasse pas 375 € et n'a pas entraîné de dégâts matériels ou corporels.

Cette amende peut être acquittée, soit entre les mains de l'agent verbalisateur au moment de la constatation de l'infraction, soit auprès du service indiqué dans l'avis de contraventions dans les 45 jours qui suivent la constatation de l'infraction ou, si cet avis est ultérieurement envoyé à l'intéressé, dans les 45 jours qui suivent l'envoi. ( article L 529-9 du CPP)

Elle pourra être minorée à 90 euros si son paiement intervient :

- directement entre les mains de l'agent verbalisateur au moment de la verbalisation ;

- dans les 3 jours qui suivent la verbalisation;

- en cas d'envoi de la contravention par la poste dans les 15 jours qui suivent la date de l'envoi de la contravention (non pas de la réception).

En cas de non-paiement de l'amende forfaitaire minorée dans les conditions prévues ci-dessus, le contrevenant est redevable de l'amende forfaitaire.

Celle-ci sera majorée à 375 euros, si elle est payée au-delà de 45 jours sans recours.

A cela peut s'ajouter une peine complémentaire de suspension du permis de conduire de 3 ans; en cas de renvoi devant le Juge de proximité, décidé par le procureur de la République, devant une commission pénale, ou enfin cas de contestation de l'amende forfaitaire sous 45 jours (voire II-)

- Un retrait de 6 points sur le permis de conduire sera opéré dans un second temps par l'administration dès que l'amende sera payée ou que l'infraction sera définitive.

Il faut savoir que tous les délits liés à l'alcool entraînent une sanction administrative distincte de la sanction pénale : un retrait de 6 points sera notifié lorsque la sanction pénale deviendra définitive comme j'ai déjà pu l'aborder dans http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/invalidation-annulation-....

B) A partir de 0,8 g/l de sang (ou 0,40 mg/l d'air) l'infraction constitue un délit avec passage envisageable devant un Tribunal correctionnel.

1°- mise en place de mesures de sécurité

Indépendamment de l'ivresse manifeste, la peine encourue sera la même que celle liée au refus de se soumettre à une mesure de dépistage.

La prise de mesures de sécurité sera immédiate.

Le véhicule sera immobilisé, à moins qu'une personne accompagnante « sobre » puisse reprendre le volant ;

La rétention du permis par les policiers d'une durée de 72 heures, permettra au préfet de prendre un arrêté de suspension du permis pour une durée maximale de six mois.

2°- Le conducteur sera placé en garde à vue avec renvoi possible devant le tribunal correctionnel, devant lequel il s'expose à une peine principale de:

2 ans d'emprisonnement et 4.500 euros d'amende,ainsi qu'à la perte de la moitié du nombre maximal des points du permis.

Le jeu du sursis pourra cependant être appliqué au regard de la personnalité du prévenu, de même qu'une sanction sous forme de Travail d'intérêt général TIG ou de jours amende,lorsque les conditions seront possibles. Dans une telle situation le conducteur encourt aussi:

3°- la ou les peine(s) complémentaire(s) envisageable(s)

. suspension sans sursis ou annulation du permis durant 3 ans ;

. interdiction de conduire certains véhicules pour une durée de 5 ans ;

. obligation d'accomplir, à ses frais, un stage de sensibilisation à la sécurité routière.

A noter qu'en cas de suspension du permis ordonnée par le préfet puis pénalement, le principe du non cumul s'appliquera, si bien que lorsque les tribunaux prononcent une suspension de permis, la suspension administrative cesse d'exister.

Par exemple, pour une suspension administrative de 6 mois, prononcée le 22 septembre 2009, avec une condamnation pénale le 22 novembre 2009, de 3 mois de suspension. La suspension ne portera pas sur 6 +3 = 9 mois mais sur 3 mois. Compte tenu des 2 mois écoulés depuis la première suspension administrative, il reste donc 1 mois à patienter.

C) La prise de produits stupéfiants associée ou non à de l'alcool (cannabis, cocaïne, héroïne, amphétamines) : tolérance 0

L'élimination de produits stupéfiants est très lente. Un consommateur occasionnel de cannabis qui fumerait un joint par semaine risquera d'être en permanence positif au contrôle.

Outre les mesures d'immobilistation du véhicule, de rétention immédiate du permis et de retrait de point exposées au B) 1°) les peines pénales principales et complémentaires seront aggravées.

1°- L'usage seul sans prise d'alcool de substances ou plantes classées comme stupéfiants

2 ans d'emprisonnement et de 4.500 euros d'amende ; (article L 235-1 du code de la route).

2°- L'usage d'alcool et de substances ou plantes classées comme stupéfiants

3 ans d'emprisonnement et 9.000 euros d'amende.

3°) La ou les peine(s) complémentaire(s) envisageable(s)

. suspension sans sursis ou d'annulation du permis pour une durée de 3 ans laquelle ne peut être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle ;

. interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis pendant 3 ans au plus ;

. interdiction de conduire certains véhicules, y compris ceux pour la conduite desquels le permis de conduire n'est pas exigé, pour une durée de 5 ans ;

. obligation d'accomplir, à ses frais, un stage de sensibilisation à la sécurité routière ; ou un stage de sensibilisation aux dangers de l'usage de produits stupéfiants.

D) La récidive de la conduite sous emprise alcoolique, indépendamment de tout accident: une sanction doublée accompagnée d'autres mesures complémentaires.

"Lorsqu'une personne physique, déjà condamnée définitivement pour un délit, commet, dans le délai de cinq ans à compter de l'expiration ou de la prescription de la précédente peine, soit le même délit, soit un délit qui lui est assimilé au regard des règles de la récidive, le maximum des peines d'emprisonnement et d'amende encourues est doublé." (article 132-10 du Code pénal).

La récidive ne concerne pas les contraventions pour alcoolemie, mais les condamnations pour délits liés à la conduite alcoolique où à l'ivresse manifeste.

1°- La peine principale encourue.

4 ans d'emprisonnement et 9.000 euros d'amende.

2°- Les peine(s) complémentaire(s) envisageable(s)

. annulation du permis automatique durant 3 ans avec

. interdiction de solliciter un nouveau permis durant 3 ans, crim 12 mars 2008.

La jurisprudence considère que si les faits d'alcool initiaux ont été réglés par le biais d'une composition pénale, celle-ci ne pourra servir de premier terme à la récidive.

L'article L 234-12 du code de la route envisage :

. La confiscation du véhicule dont le prévenu s'est servi pour commettre l'infraction, s'il en est propriétaire...

. L'immobilisation, pendant une durée d'un an au plus, du véhicule dont le prévenu s'est servi pour commettre l'infraction, s'il en est propriétaire.

II- Des peines majorées selon la gravité des atteintes à l'intégrité physique d' une victime d'accident

Il s'agira de sanctionner toute maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, qui a entraîné la mort ou des blessures à une victime.

A) En cas d'homicide involontaire : article L 221-6-1 du code pénal.

1°) Une peine principale

5 ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende en cas d'homicide involontaire commis par un conducteur.

7 ans d'emprisonnement et à 100 000 euros d'amende lorsque :

1° Le conducteur a commis une violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement autre que celles mentionnées ci-après ;

2° Le conducteur se trouvait en état d'ivresse manifeste ou était sous l'empire d'un état alcoolique caractérisé par une concentration d'alcool dans le sang ou dans l'air expiré égale ou supérieure aux taux fixés par les dispositions législatives ou réglementaires du code de la route, ou a refusé de se soumettre aux vérifications prévues par ce code et destinées à établir l'existence d'un état alcoolique ;

3° Il résulte d'une analyse sanguine que le conducteur avait fait usage de substances ou de plantes classées comme stupéfiants, ou a refusé de se soumettre aux vérifications prévues par le code de la route destinées à établir s'il conduisait en ayant fait usage de stupéfiants ;

4° Le conducteur n'était pas titulaire du permis de conduire exigé par la loi ou le règlement ou son permis avait été annulé, invalidé, suspendu ou retenu ;

5° Le conducteur a commis un dépassement de la vitesse maximale autorisée égal ou supérieur à 50 km/h ;

6° Le conducteur, sachant qu'il vient de causer ou d'occasionner un accident, ne s'est pas arrêté et a tenté ainsi d'échapper à la responsabilité pénale ou civile qu'il peut encourir.

10 ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende en cas d'homicide commis par une ou plusieurs des circonstances précitées.

2°) des peines complémentaires à disposition (article L 221-8 du code de la route)

. annulation ou suspension du permis pour une durée de 5 ans ;

. obligation d'accomplir un stage de sensibilisation aux dangers de l'usage de produits stupéfiants, ou de sensibilisation à la sécurité routière;

. interdiction de conduire certains véhicules, pour une durée de cinq ans ;

. lmmobilisation, pendant une durée de 1 an au plus, du véhicule dont le condamné s'est servi pour commettre l'infraction, s'il en est le propriétaire ;

. confiscation du véhicule dont le condamné s'est servi pour commettre l'infraction, s'il en est le propriétaire.en cas de blessures rès graves infligées à une victime sous emprise de l'alcool.

Toute condamnation pour les délits prévus par les 1° à 6° et le dernier alinéa de l'article 221-6-1 précité donne lieu de plein droit à l'annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter un nouveau permis pendant 10 ans au plus.

En cas de récidive, la durée de l'interdiction est portée de plein droit à dix ans et le tribunal peut, par décision spécialement motivée, prévoir que cette interdiction est définitive.

B) En cas de blessures infligées lors d'un accident

1°-en cas d'incapacité totale de travail ITT pendant plus de trois mois , article 222-19- 1 et suivants du code pénal.

3 ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende pour les blessures infligées par un conducteur.

5 ans d'emprisonnement et à 75 000 Euros d'amende lorsque :

1° Le conducteur a commis une violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement autre que celles mentionnées ci-après ;

2° Le conducteur se trouvait en état d'ivresse manifeste ou était sous l'empire d'un état alcoolique caractérisé par une concentration d'alcool dans le sang ou dans l'air expiré égale ou supérieure aux taux fixés par les dispositions législatives ou réglementaires du code de la route, ou a refusé de se soumettre aux vérifications prévues par ce code et destinées à établir l'existence d'un état alcoolique ;

3° Il résulte d'une analyse sanguine que le conducteur avait fait usage de substances ou de plantes classées comme stupéfiants, ou a refusé de se soumettre aux vérifications prévues par le code de la route destinées à établir s'il conduisait en ayant fait usage de stupéfiants ;

4° Le conducteur n'était pas titulaire du permis de conduire exigé par la loi ou le règlement ou son permis avait été annulé, invalidé, suspendu ou retenu ;

5° Le conducteur a commis un dépassement de la vitesse maximale autorisée égal ou supérieur à 50 km/h ;

6° Le conducteur, sachant qu'il vient de causer ou d'occasionner un accident, ne s'est pas arrêté et a tenté ainsi d'échapper à la responsabilité pénale ou civile qu'il peut encourir.

7 ans d'emprisonnement et 100.000 euros d'amende.

lorsque l'atteinte involontaire à l'intégrité de la personne a été commise avec deux ou plus des circonstances mentionnées aux 1° et suivants précités.

2°- En cas d'ITT inférieure ou égale à 3 mois: article 222-20 -1 du code pénal.

2 ans d'emprisonnement et de 30.000 Euros d'amende pour les blessures infligées par un conducteur.

3 ans d'emprisonnement et à 45 000 Euros d'amende lorsque :

1° Le conducteur a commis une violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement autre que celles mentionnées ci-après ;

2° Le conducteur se trouvait en état d'ivresse manifeste ou était sous l'empire d'un état alcoolique caractérisé par une concentration d'alcool dans le sang ou dans l'air expiré égale ou supérieure aux taux fixés par les dispositions législatives ou réglementaires du code de la route, ou a refusé de se soumettre aux vérifications prévues par ce code et destinées à établir l'existence d'un état alcoolique ;

3° Il résulte d'une analyse sanguine que le conducteur avait fait usage de substances ou de plantes classées comme stupéfiants, ou a refusé de se soumettre aux vérifications prévues par le code de la route destinées à établir s'il conduisait en ayant fait usage de stupéfiants ;

4° Le conducteur n'était pas titulaire du permis de conduire exigé par la loi ou le règlement ou son permis avait été annulé, invalidé, suspendu ou retenu ;

5° Le conducteur a commis un dépassement de la vitesse maximale autorisée égal ou supérieur à 50 km/h ;

6° Le conducteur, sachant qu'il vient de causer ou d'occasionner un accident, ne s'est pas arrêté et a tenté ainsi d'échapper à la responsabilité pénale ou civile qu'il peut encourir.

5 ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende.

lorsque l'atteinte involontaire à l'intégrité de la personne a été commise avec deux ou plus des circonstances mentionnées aux 1° et 6° précités.

3°) Les peines complémentaires à disposition

. annulation ou suspension, pour une durée de 5 ans, la suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle...

. obligation d'accomplir un stage de sensibilisation aux dangers de l'usage de produits stupéfiants, ou de sensibilisation à la sécurité routière ;

. interdiction de conduire certains véhicules pour une durée de 5 ans;

. immobilisation, pendant une durée de 1 an au plus, du véhicule dont le condamné s'est servi pour commettre l'infraction, s'il en est le propriétaire ;

. confiscation du véhicule dont le condamné s'est servi pour commettre l'infraction, s'il en est le propriétaire.en cas de blessures rès graves infligées à une victime sous emprise de l'alcool.

Dans un prochain article, j'envisagerai l'option de la poursuite pénale en matière de délits y compris routiers.

Je terminerai en rappelant qu'il ne faut pas oublier de déclarer l'accident lié à la conduite sous l'empire d'un état alcoolique et la suspension à l'assureur.

En cas d'abstention, le conducteur pourrait infliger à son assuré lors de l'échéance suivante du contrat :

- une surprime de 150 % sur la garantie responsabilité civile, ou

- résilier le contrat avec un mois de préavis.

- considérer l'omission comme une cause de nullité du contrat d'assurance, et donc ne pas couvrir l'accident. articles L 113-8 et L 113-9 du code des assurances.

Autre risque, le conducteur qui commet un accident sous emprise alcoolique risque de voir, les organismes sociaux qui ont indemnisé la victime (Sécurité Sociale, Mutuelles, ...) se retourner contre lui pour obtenir remboursement des sommes avancées.

Après le patch contre le tabac, et en attente du test, contre l'addiction à l'alcool, dont on parle beaucoup, fameuse molécule « miracle » qui agirait sur les récepteurs cérébraux pour vous ôter l'envie de boire après un ou deux verres, mieux vaut rester prudent.

Se faire raccompagner, prêter son volant , prendre un taxi ou les transports urbains... sont tant de petites choses à considérer, d'autant que les contrôles inopinés d'alcool risquent de passer à vingt millions cette année !

La rosée du matin, vaudra sans doute mieux que le rosé du soir ou une nuit trop arrosée...

Pour toutes demandes complémentaires, je reste à votre disposition.

Sabine HADDAD

Par sabine.haddad le 26/12/09
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 6 mois

Si dans l'opinion commune, le recel est constitutif d'un délit pénal, il faut savoir qu'il trouve aussi sa place en matière civile et particulièrement dans les domaines liés aux partages, soumis à inventaire, tels en matière d'indivision post-communautaire ou d'indivision ou successorale. C'est sur cette dernière fraude, ce délit civil: Le recel de successions que je me pencherai dans cet article.

Le recel successoral est constitué dès lors qu'un ou plusieurs cohéritiers tenteront de s'approprier une part supérieure à celle à laquelle il a ou ils ont droit dans la succession du défunt ou de cujus. Il s'agira de frauder dans le partage.

Il fait partie des nombreux conflits entre héritiers, avec ceux liés à l'évaluation des biens ou aux attributions issues du partage.

La jurisprudence a eu à statuer sur ses éléments constitutifs dans le cadre de l'ancien article 792 du code civil.L'article 778 du code civil modifié par la Loi 2009-526 du 12 mai 2009 vise le recel de succession comme suit:

« Sans préjudice de dommages et intérêts, l'héritier qui a recelé des biens ou des droits d'une succession ou dissimulé l'existence d'un cohéritier est réputé accepter purement et simplement la succession, nonobstant toute renonciation ou acceptation à concurrence de l'actif net, sans pouvoir prétendre à aucune part dans les biens ou les droits détournés ou recelés. Les droits revenant à l'héritier dissimulé et qui ont ou auraient pu augmenter ceux de l'auteur de la dissimulation sont réputés avoir été recelés par ce dernier. Lorsque le recel a porté sur une donation rapportable ou réductible, l'héritier doit le rapport ou la réduction de cette donation sans pouvoir y prétendre à aucune part. L'héritier receleur est tenu de rendre tous les fruits et revenus produits par les biens recelés dont il a eu la jouissance depuis l'ouverture de la succession. »

I- Eléments constitutifs du recel successoral

S'agissant d'un « délit » civil, il suppose l'existence, d'un élément matériel et d'un élément intentionnel, de la même façon que tout délit pénal. Les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation.

A) L'élément matériel du recel commis par un héritier, un légataire universel ou un donataire.

Il suppose que la personne prenne part directement à la succession et intervienne en tant qu'héritier universel. A contrario, un lagétaire particulier, étranger à la masse ne sera pas concerné.

1°- En quoi consiste l'acte de dissimulation ou de soustraction.

- La dissimulation peut viser:

. une donation, tel un don manuel d'une somme d'argent en vue d'une acquisition que fait un parent à un de ses enfants et qui doit être déclarée au moment de la succession. Son omission sera constitutive d'un recel.

. une donation déguisée que l'héritier gratifié omet de révéler ,alors qu'elle doit être considérée dans la liquidation de la succession et influera par essence sur les droits des héritiers.

. un retrait d'éspèces ou des virements opérés à son profit, rentrant dans une succession; 1ère Civ 28 juin 1985, pourvoi n°04-13776.

Les juges du fond sont souverains pour apprécier si un héritier a disposé" de sommes à l'insu des autres cohéritiers. En l'espèce, la cour avait considéré que cela avait été rendu possible par le biais des procurations dont l'héritier disposait sur les comptes;

A boter: Lorsque des retraits de sommes sont opérés par un membre de la famille , muni d'une procuration bancaire , une analyse détaillée du ou des compte(s) pourra permettre de démontrer les prélèvements excessifs plus ou moins réguliers à des fins personnelles.

Ces dépenses confrontées aux dépenses courantes faites par la personne avant son décès serviront à caractériser le recel, et ce, même si ces opérations figuraient dans des comptes dont disposait le notaire.

L'absence de rapport spontanément d'une donation "rapportable", ou d'une donation réductible par préciput de somme d'argent prélevées indûment est constitutif de recel.

. Un héritier « caché ».

- Le détournement d'un bien, meuble, ou d'une dette dont l'héritier est redevable.

1ère Civ du 20 septembre 2006, a pu consacrer l'existence du recel d'héritier;

- la non révélation lors d'un inventaire de l'existence de biens successoraux que l'on détient;

- La confection d'un faux testament.

2°- L'élément intentionnel : la fraude aux droits des autres héritiers

Il s'agit d'une volonté de tromper sciemment, de fausser en conscience des opérations de partage, de tronquer à son égalité.

En un mot il s'agit de la mauvaise foi, du mensonge nullement assimilable à une simple erreur.

3°- L'absence de repentir de l'héritier.

Le repentir en matière de recel constitué suppose une restitution SPONTANEE et ANTERIEURE aux poursuites, 1ère Civ 14 juin 2005, pourvoin°04-10-755; 1ère Civ 17 janvier 2006, pourvoi n° 04-17-675. Celle-ci devra être libré et sincère.

Il ne suffira donc pas à un recéleur placé devant le fait accompli de se repentir.

B) La question de l'assurance vie non révélée.

L'héritier bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie qui s'est abstenu volontairement d'en révéler l'existence peut-il être accusé de recel successoral ?

--La réponse de principe se trouve dans l'article L 132-13 du code des assurances

« Le capital ou la rente payables au décès du contractant à un bénéficiaire déterminé ne sont soumis ni aux règles du rapport à succession, ni à celles de la réduction pour atteinte à la réserve des héritiers du contractant. Ces règles ne s'appliquent pas non plus aux sommes versées par le contractant à titre de primes, à moins que celles-ci n'aient été manifestement exagérées eu égard à ses facultés. »

-- Cette réponse négative, trouve exception dans tout silence qui consisteirait à dissimuler des primes manifestement exagérées.

1ère civ 12 décembre 2007, pourvoi n° 06-19.653

« Mais attendu que s'agissant d'un contrat d'assurance-vie, dès lors que le capital ou la rente payables au décès du souscripteur et que les primes versées par lui, sauf preuve judiciairement constatée du caractère manifestement exagéré de celles-ci eu égard à ses facultés, ne sont pas soumis à rapport à la succession, la non-révélation de l'existence du contrat par un héritier n'est pas constitutive, par elle-même, d'un recel successoral, faute d'élément intentionnel ; que, par ce motif de pur droit, substitué, dans les conditions de l'article 1015 du nouveau code de procédure civile, à celui critiqué, l'arrêt se trouve légalement justifié ».

Le contrat d'assurance-vie (au sens qui lui est donné ici par la cour de cassation) n'est donc pas soumis au rapport successoral. Etant hors succession, il ne peut faire l'objet de recel.

1ère Civ, 4 juin 2009, pourvoi n° 08-15.093

« La dissimulation du capital d'une assurance vie par un héritier est un recel successoral, si les primes versées par le souscripteur sont manifestement exagérées, elles constituent des libéralités dont il doit être tenu compte dans la liquidation de la succession »

« La non-révélation d'un contrat d'assurance-vie par un successible qui en est le bénéficiaire n'est constitutive d'un recel que si le silence gardé vise à dissimuler, sciemment, les primes manifestement exagérée versées par le souscripteur à l'entreprise d'assurance. Mais l'excès manifeste doit être judiciairement constaté »

II - Une sanction privée radicale à l'encontre du receleur: La mort de l'héritier.

Il appartient au Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture de la succession de statuer sur ces situations, avec représentation obligatoire par un avocat.

La procédure est certes longue et coûteuse, mais nécessaire pour rentrer dans ses droits.

L'héritier fautif, fraudeur s'expose dans tous les cas à devoir indemniser la victime du recel par une condamnation à des dommages et intérêts, mais pas seulement. Il encourt :

A) La perte des droits sur le bien recelé

1°- perte de la faculté de renoncer ou d'accepter la succession à concurrence de l'actif net.

Il s'agit de la perte de l'option successorale Le receleur ne pourra plus refuser ou accepter une succession à concurrence de l'actif net.

Ainsi, si la succession est déficitaire, il devra en assumer les charges.

2° perte des droits sur la part des objets divertis ou recelés.

B) Le rapport à la masse successorale.

1°- En cas de recel de donation rapportable ou réductible, l'héritier doit le rapport ou la réduction de cette donation, sur laquelle il aura perdu ses droits.

L'héritier est ainsi privé des biens qu'il a détournés, qui sont intégralement attribués aux autres héritiers (article 778 du Code civil).

Une cour d'appel a même pu ajouter une sanction fiscale à la sanction civile : en taxant l'héritier receleur des droits de succession sur la part de l'actif qu'il a perdue du fait de sa condamnation pour recel. voire Cour d'appel de Paris du 27 juin 2008, pourvoi n° 07-7708, 1e ch. sect. B.

2°- L'obligation de restituer tous les fruits et revenus perçus sur l'objet recelé.

1ère Civ 31 octobre 2007, pourvoi n°06-14-399.

C'est à bon droit que la cour d'appel a fait courir les intérêts au taux légal sur chacune des sommes recélées à compter de leur appropriation injustifiée.

L'article 778 du code civil stipule que..." l'héritier receleur est tenu de rendre tous les fruits et revenus produits par les biens recelés dont il a eu la jouissance depuis l'ouverture de la succession."

C) Des poursuites pénales envisageables cumulatives

Il n'est pas exclu qu'une plainte pour faux, vol, escroquerie ou abus de confiance soit déposée.

Le recéleur encoura une peine d'amende et/ou de prison ainsi qu'une inscription de la condamnation à son casier judiciaire.

D) L'action paulienne des créanciers lesés

destinée à rendre inopposable l'acte constitutif de recel.

Elle permettra à un créancier d'attaquer l'acte fait par son débiteur,( l'héritier qui aura été censé accepter la succession ) lorsque ce dernier aura agi en fraude de ses droits. C

Elle permettra au créancier de faire réintégrer dans le patrimoine de son débiteur un ou des biens.

III- Les mesures préventives mises à disposition.

Comment pallier au risque du recel.

A) L'établissement d'un inventaire rapide

Il convient de faire établir un inventaire des biens de la succession par le biais d'un Notaire et d'un Commissaire-priseur.Cet inventaire pourra faire la preuve de l'appartenance du bien au défunt.

En cas de soustraction, d'un bien figurant sur l'inventaire, la preuve du recel sera facilité.

Cependant, si l'inventaire est tardif, effectué plusieurs mois le décès, il ne permettra pas d'établir que la propriété du bien qui y est mentionnée appartenaitau défunt.

Un second moyen est aussi à disposition dès l'ouverture de la succession.

B) La demande d'apposition des scellés auprès du greffe du Tribunal d'instance par tout légataire, héritier ou créancier du défunt.

En conclusion, rappelons qu'il existe d'autres types de manoeuvres , d'autres ruses et/ou mensonges liés à l'héritage.

Il s'agit de la manipulation découlant de la captation d'héritage, destinée à obtenir le bien d'une personne insuffisamment éclairée, du fait de l'âge, ou de la maladie.

Ici, les Tribunaux, à l'appui d'un faisceau d'indices, se pencheront sur un recours en annulation d'hériitage.

Cette procédure sera conditionnée par une preuve libre de l'altération des facultés au moment de la réalisation de l'acte. Les manoeuvres opérées par le captateur en vue de la remise d'un bien seront aussi envisagées..

Je demeure à votre disposition en cas de litiges liés au partage successoral ou indivisaire.

Par sabine.haddad le 20/12/09
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 6 mois

Cet article vient en un complément avec « Annulation ou Invalidation du permis de conduire : Un point sur deux sanctions » http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/invalidation-annulation-...

En France, un accident de la route sur trois est lié à l'alcool, dont les 3/4 résultent d'une prise occasionnelle. Le législateur a placé l'interdiction à un taux d'alcool égal ou supérieur à 0,5 grammes par litre de sang, ce qui représente 0, 25 mg par litre d'air expiré.

Même s'il est démontré qu'à un taux inférieur, la vigilance et les réflexes peuvent être perturbés, la barre de tolérance à 0,49 g/l de sang, ( environ 2 verres et demi) est justifiée, puisqu'au au-delà, le risque d'accident est multiplié par deux.

Le processus d'oxydation du foie, qui permet l'élimination de 95% de l'alcool; peut se décompter par heure entre 0,10 g/l et 0,15 g/l dans le sang ; soit l'équivalent d'un verre.

Le décompte du temps d'attente nécessaire avant toute reprise du volant est ainsi aisé à faire.

Une minute pour boire, une heure trente pour éliminer, 6 heures pour 4 verres , sachant qu'il faudra 20 minutes pour que l'alcool passe dans le sang et soit véhiculé dans le corps.

Le taux sera variable d'un conducteur à l'autre en fonction de divers critères : sexe, poids, constitution, prise médicamenteuse, instant de contrôle, selon que le conducteur est à jeun ou après un repas...)

Le tarif de l'infraction contraventionnelle ou délictuelle, commise sous l'emprise d'un état alcoolique, sera plus sévère. Ainsi particulièrement en présence de l'association alcool-stupéfiants, sorte de mélange tonnant.

Quand les forces de l'ordre pourront-elles vous contrôler ? Qui pourra dépister ? Comment le contrôle se déroulerat-il ? telles sont les questions récurrentes.

I- Les possibilités et les methodes de contrôle sur place

A) Dans quels cas peut-on vous contrôler ?

1°- Trois articles du code de la route envisagent les possibilités d'un contrôle, si bien qu'en dehors, le cadre serait illégal.

L 234-3 du code de la route

--l'automobiliste pourrait avoir commis une infraction au code de la route punie de la peine complémentaire de suspension du permis de conduire;

--l'automobiliste est impliqué dans un accident de la circulation ayant entraîné ou non des dommages corporels;

-- l'automobiliste aurait commis une infraction d'excès de vitesse ou de non-port de la ceinture de sécurité ou du casque.

L 234-5 du code de la route.

-- lorsque l'automobiliste semble être en état d'ivresse manifeste;

L 234-9 du code de la route

-- sur instructions spéciales du procureur de la république;

-- à l'initiative d'un officier de police judiciaire;

-- par des agents de police sur ordre spécial et sous la responsabilité d'un officier de police judiciaire.

Dans ce dernier cas, les contrôles ont une visée préventive. La gendarmerie , comme les services de police les opèrera. Une marge de subjectivité pourrait laisser place à toutes interprétations. Le pot de fer contre le pot de terre !

2°- Les sanctions liées au refus de se soumettre à des vérifications

Un refus est constitutif d'un délit passible, à titre de peines principales, de 2 ans d'emprisonnement et de 4.500 euros d'amende outre de peines complémentaires de suspension ou d' annulation du permis pour une durée de 3 ans.

L'administration prendra aussi une sanction distincte et autonome visant un retrait de 6 points. sur le permis de conduire ; article L 234-8 du code de la route.

Le conducteur s'exposerait aussi à une annulation de son permis de conduire d'une durée de 3 à 5 ans, laquelle sera automatiquement prononcée par un juge correctionnel en cas de récidive de refus de se soumettre à un test d'alcoolémie.

Dès le contrôle, l'article R 234-4 du code de la route impose aux policiers de:

- procéder au test d'alcoolémie dans les plus brefs délais ;

- notifier à l'automobiliste les résultats de ce test ;

- informer le conducteur qu'il a droit d'obtenir un second test.

Le défaut d'une telle mention dans un PV permettrait de faire annuler la procédure.

Ce second contrôle doit être obligatoirement et immédiatement fait, après vérification du bon fonctionnement de l'éthylomètre, d'un second examen, mais la loi ne fait pas obligation aux enquêteurs d'y procéder.

Diverses methodes sont à la disposition des services de contrôle.

B) Des méthodes de contrôles sur place insuffisamment probantes

Tous motifs raisonnables de croire que les facultés d'un conducteur sont affaiblies par l'alcool, justifient un contrôle. Les policiers ou gendarmes sont libres de choisir le procédé de contrôle en fonction des moyens mis à leur disposition et le conducteur ne peut s'y opposer quelque soit la méthode utilisée.

Le choix de ces procédés pourra être cumulatif, mais d'autres procédés probants devront être utilisés en cas de contrôle positif.

En effet, si ces tests effectués sur place permettent de rendre plausible l'annihilation des facultés du conducteur du fait de l'alcool, ils resteront un moyen insuffisant qui devra être complété.

1°- Les tests symptomatiques de coordination physique.

L'agent vous demandera de lever la jambe pour vérifier la perte d'équilibre, de marcher sur une ligne.

En fonction du résultat, il vous sollicitera pour l'utilisation d'autres moyens exposés ci-dessous.

Il remplira une « fiche d'alcoolémie » qui sera jointe au dossier du Tribunal et sur laquelle il aura pris soin de compléter des cases (ex si la personne titube lors du contrôle, a les yeux brillants, sent tortement l'alcool, tient des propos incohérents, a une l'élocution difficile...)

2°- L'échantillon d'haleine de la détection approximative du taux d'alcool : l'éthylotest ou alcootest

De deux sortes d'appareils aux données indicatives.

- chimique à usage unique, il doit porter une date de validité mentionnée sur l'emballage. La norme NF prévoit que l'utilisateur souffle dans le "ballon" afin que d'une part l'échantillonage soit le même pour tout utilisateur et d'autre part pour que la "collecte" du souffle soit aussi aisée pour un sportif de haut niveau qu'un asthmatique.

Dès lors, l'air récolté dans le "ballon" est par la suite expulsé dans le tube test et la lecture peut être interprétée à partir de 2 à 3 minutes.

– électronique par le biais d'un capteur électrochimique qui permet de fournir une mesure digitale qui s'affiche sur écran LCD, de la concentration d'alcool exprimée en mg/litre d'air expiré. L' appareil réutilisable. Cette fois le conducteur souffle dans embout rélié à un boîtier.(voire décret 2008-883 du 1 er septembre 2008 relatif aux éthylotests éléctroniques)

Tout dépistage positif à l'éthylotest entraînera un contrôle complémentaire à l'éthylomètre, sachant que l'éthylotest reste un préalable nécessaire obligatoire avant de passer l'étape de l'éthylomètre ou de la prise de sang.

Une exception au principe dans le cas d'ivresse manifeste visé par l'article L 234-6 du code de la route où le conducteur pourra être passé directement à l'éthylomètre ou en cas de refus à la prise de sang.

L'ivresse manifeste, est celle qui se voit à l'oeil nu et découle du comportement de l'interessé.

A noter qu'en cas de refus de l'ethylotest, le conducteur s'expose à des poursuites pour conduite en état d'ivresse, avec les conséquences précitées.

II- Les moyens de contrôle fiable

En cas de doute, seuls les moyens ci-dessous effectués au poste de police feront foi devant un Tribunal. Il s'agit de:

A) L'échantillon d'haleine par un appareil homologué : l'éthylomètre

Appareil étalonné, composé d'un tube relié à un instrument d'analyse de l'haleine destiné à fournir au poste un mesurage du taux d'alcool dans le sang en mg par litre d'air expiré.

1°- Sachant que l'organisme élimine en moyenne entre 0,1 et 0,15 g d'alcool / litre de sang à l'heure, de ce fait lors de la prise du taux d'alcoolémie, celle-ci sera nécessairement inférieure à celle existante au moment de la conduite.C'est pour cette raison que lorsqu'un premier échantillon est prélevé dans les 2 heures suivant la conduite, la loi présume que le taux d'alcool au moment de la conduite est identique à celui pris au moment des tests. C'est ce taux le plus faible qui sera retenu.

2°- Le conducteur devra souffler assez longtemps pour évacuer de l'air des poumons, et non de la bouche car des résidus de tabac ou d'alcool pourraient fausser les résultats.

Sa validité devant un Tribunal suppose une prise de 2 mesures de contrôle.

Celles-ci sont en général espacées d'environ un quart d'heure, même si la Loi prévoit que le second contrôle est immédiatement effectué.

3°- Il est ainsi effectué sur demande de l'interessé, ou à l'initiative de l'agent et suppose que l'embout soit changé lors de la seconde mesure.

A partir du moment où un technicien prend les mesures avec une machine, un risque de contestation reste possible, car l'erreur est humaine et toute machine faillible ( voire III)

B) L'échantillon de sang

Si le conducteur est incapable de souffler dans l'appareil, ou a un comportement très agité, parce-que trop ivre, il est placé en dégrisement.

Un médecin est alors requis pour procéder à un examen physique et à une prise de sang.

Celle-ci doit donner lieu à deux prélèvements dans deux flacons différents. Le second flacon sera conservé au cas où une contre-vérification serait demandée.

Ce médecin signera son rapport d'analyse ( à défaut une annulation de la procédure pourrait être plaidée et subsidiairement la relaxe...)

Le taux de gamma GT relevé dans la prise de sang sera soumis au Tribunal.

Il représente un taux d'enzymes qui augmente lorsque le foie est agressé.

Ainsi en cas d'alcoolisme chronique, ou de problèmes hépatites, ce taux élevé sera un indicateur. (Le taux normal se situe entre 7 et 40 UI/l chez l'homme et de 7 à 28 UI/ chez la femme)

C) Plus rarement l'échantillon d'urine

III- Les moyens de défense au regard des contrôles: La nullité de la procédure

Le rôle de l'avocat sera important.

A) Le contrôle des règles liées à la compétence, l'interpellation et à la garde à vue.

L'avocat recherchera si suite au contrôle, les règles d'une garde à vue ont été respectés.

-notification des droits immédiate : droit de consulter un un avocat, un médecin, de contacter un membre de la famille... Il scrutera les causes de nullité susceptibles d'entacher la procédure ( ex recherche de la trace des instructions du procureur , et de leur précision suffisante ...

B) Le bon fonctionnement de l'appareil

Les conditions d'utilisation des éthylomètres sont soumises aux dispositions :

---du décret n° 85-1519 du 31 décembre 1985 réglementant les catégories d'instruments destinés à mesurer la concentration d'alcool dans l'air expiré, lesquelles sont d'ordre public;

-- du décret du 3 mai 2001, relatif au contrôle des instruments de mesure,

--de l'arrêté du 31 décembre 2001, fixant les modalités d'application de certaines dispositions du décret du 3 mai 2001,

--de l'arrêté du 8 juillet 2003,NOR INDI0301735A relatif au contrôle des éthylomètres, notamment dans son article annexe A-1-2 qui prescrit que le temps d'attente nécessaire à garantir la fiabilité des mesures réalisées au moyen des éthylomètres à poste fixe est de trente minutes après toute absorption de produit .

La fiabilité du taux d'alcool dépendra des conditions du contrôle. Ainsi La validité d'un éthylomètre pourrait être contestée, car l'appareil homologué, est soumis à diverses normes imposées à confronter à sa notice d'utilisation.

Article 7 de l'arrêté : "Les éthylomètres sont utilisés et entretenus selon le manuel d'utilisation déposé lors de la demande d'examen de type"

Une marge d'erreur définie par l'article 3 du décret du 31 décembre 1985, a été prévue de 0,032 milligramme par litre.

Cependant, ce n'est pas pour autant qu'un individu contrôlé peut se prévaloir de cette marge d'erreur pour échapper aux poursuites judiciaires.

Crim 24 juin 2009, pourvoi n°0981119 "Attendu que si c'est à tort que l'arrêt énonce que les marges d'erreur prévues par les dispositions réglementaires visées au moyen ne peuvent s'appliquer à une mesure effectuée lors d'un contrôle d'alcoolémie, l'arrêt n'encourt pas pour autant la censure, dès lors que l'interprétation des mesures du taux d'alcoolémie effectuées au moyen d'un éthylomètre constitue pour le juge une faculté et non une obligation..."

Il appartient au juge d'apprécier, de façon discretionnaire , vu les circonstances,de fait si la marge d'erreur doit être appliquée ou non.

C) La vérification annuelle de l'appareil.

Article 13 de l'arrêté de 2003 précité "Le contrôle en service consiste en la vérification périodique prévue... Cette vérification périodique est annuelle ...."

A défaut, le dépistage du taux d'alcoolémie serait invalide et tout résultat faussé, serait inopposable au conducteur, susceptible d'être relaxé.

L'article 10 du décret de 1985" les essais de la vérification primitive ou périodiqie, sont sanctionnés par l'apposition sous la responsabilité de l'organisme qui les a effectués, d'une vignette portant la date avant laquelle la proochaine vérification périodique doit être effectuée. La vignette doit être lisible en même temps que le mesurage."

D) Le délai de 30 minutes entre l'absorption de produits et le premier souffle.

La procédure est-elle légale si ce délai n'a pas été respecté comme le révèlerait un procès verbal d'infraction ?

Ne pas confondre la durée entre les contrôles d'alcoolemie et la durée necessaire à considérer entre le premier souffle et l'absorption de produits ou d'alcool , que j'aborderai ci-dessous.

--l'arrêté du 8 juillet 2003, relatif au contrôle des éthylomètres, en son annexe prévoit:

"Les éthylomètres doivent porter la mention suivante, lisible en même temps que le dispositif indicateur : « Ne pas souffler moins de XX min, après avoir absorbé un produit . La durée XX min est égale à 30 minutes pour les éthylomètres à poste fixe et pour les éthylomètres portatifs fonctionnant selon le cycle de mesurage..."

Pour certains appareils portatifs, la préconisation est de 10 minutes.

chaque cas d'espèces est examiné.

(illustrations du cas par cas avec : Cours d'Appel : Poitiers 20 mai 1989, n°402/09 et Reims 4 septembre 2008 n°08/663 pour la recherche de la consommation de boissons, de nourriture ou de cigarette dans le délai de trente minutes précédant le dépistage de l'alcoolémie ». Si tel est le cas, le test inexact seraiit vicié pour mesurage faussé par des interactions.

Cependant de récents arrêts de la cour de cassation ont pu valider des contrôles, en faisant échec à l'argumentation liée au délai de 30 minutes.

Crim 7 janvier 2009, pourvoi n° 08-83842...Dès lors que le bon fonctionnement de l'éthylomètre est établi par son homologation et sa vérification périodique, et que, d'autre part, le second contrôle a été réalisé immédiatement après le premier conformément aux prescriptions des articles L. 234-5 et R. 234-2 du Code de la route , le contrôle est régulier.

La cour a confirmé de nouveau sa position en refusant de soumettre la légalité de la procédure au respect d'un délai préalable de 30 minutes.

Crim 13 octobre 2009, pourvoi N° 09-82015 ,laquelle face à un conducteur contrôlé à 0, 43 mg d'alcool par litre d'air expiré, a fait application du principe "pas de nullité sans grief.

"....l'arrêté du 8 juillet 2003 relatif au contrôle des éthylomètres, pris en application des articles L. 234-1 et R. 234-1 du code de la route relatif à la construction, la vérification et à l'utilisation des instruments qui mesurent la concentration d'alcool par analyse de l'air expiré prévoit, en son annexe, que les éthylomètres doivent porter la mention, lisible en même temps que le dispositif indicateur " ne pas souffler moins de xx minutes après avoir absorbé un produit ", précisant que la durée minimale est de 30 minutes, pouvant être réduite à 10 minutes pour certains éthylomètres portatifs ; que la décision d'approbation DDC / 72 / A080248- D1 du ministère de l'économie et des finances concernant l'éthylomètre SERES 679 E prévoit un délai d'attente de 30 minutes après avoir absorbé un produit ou fumé ; que la circonstance qu'Alain X... ait été soumis à un contrôle d'alcoolémie seulement 10 minutes après son interpellation n'est pas à elle seule de nature à caractériser un manquement aux prescriptions d'utilisation de l'appareil s'il n'est pas autrement établi que le prévenu avait absorbé un produit ou fumé moins de 30 minutes avant le contrôle"

Il a ainsi été considéré que l'automobiliste ne démontrait pas en quoi l'absence de respect du délai de 30 minutes lui causait préjudice.

Dans cette espèce, le conducteur, n'avait pu établir avoir bu, dîné ou fumé moins de 30 minutes avant le contrôle et avait admis avoir bu quelques verres.

L'avocat vérifiera tous les points litigieux, la notice de l'appareil, il recherchera l'inscription d'une date de révision annuelle de l'appareil, une mauvaise utilisation ...

Votre conseil saura quelles pièces vous réclamer ( ex dossier médical à envisager).

A défaut de nullités décelées,il examinera le fond du dossier et plaidera sur les éléments de personnalité...

Dans un prochain article, j'aborderai les suites directes liées à un contrôle positif ainsi que les options dans la voie pénale.

Maître HADDAD

Par sabine.haddad le 17/12/09
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 5 mois

L'article 215 alinéa 3 du code civil dispose: "Les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n'a pas donné son consentement à l'acte peut en demander l'annulation : l'action en nullité lui est ouverte dans l'année à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d'un an après que le régime matrimonial s'est dissous"

Saisi d'une requête en divorce, le juge aux affaires familiales (JAF) doit convoquer les parties à une audience de tentative de conciliation pour statuer sur les mesures provisoires qui s'appliqueront durant la procédure de divorce avant de sceller leur sort.

En particulier, il sera amené à statuer sur la JOUISSANCE DU LOGEMENT constitutif du domicile conjugal, qu'il soit loué, ou propriété de l'un ou des époux, peu importe.

C'est à ce moment précis que l'autorisation de résidence séparée est décidée, parfois avec un délai laissé à l'autre époux pour partir.

C'est aussi à cet instant précis que devient légitime le départ du conjoint qui ne s'est pas vu attribuer cette jouissance, sans que cela soit constitutif d'une faute.

En vertu de l'ordonnance de non-conciliation, se concevra une procédure d'expulsion du conjoint par le biais d'un huissier et de la force publique .

Depuis la mise en place de la loi N°2004-439 du 26 mai 2004 en vigueur au 1er janvier 2005 , le contentieux lié au caractère onéreux ou gratuit de la jouissance est éludé puisque le JAF se voit contraint de statuer dans son ordonnance sur cet aspect.

Avant cette réforme, lorsque les juges ne precisaient pas ce caractère, de grandes discordes pouvaient naître lors des partages liquidatifs des régimes matrimoniaux !

Plusieurs questions se posent : Quelles seront les conséquences liées à l'attribution du logement durant la procédure de divorce ? En cas de gratuité, faudra t-il déclarer cet avantage ?

Que se passera t-il à l'issue d'un divorce définitif, au regard du domicile ? Quelles seront les nouvelles obligations une fois arrivée la date impulsive de l'indivision post communautaire ?

I- La jouissance provisoire du logement dans le cadre du devoir de secours indépendamment du partage.

L'ordonnance de non-conciliation a vocation à s'appliquer durant la procédure de divorce, laquelle prendra plusieurs mois avant d'aboutir à un jugement définitif. Sa vocation est donc d'être provisoire.

C'est lors de cette phase procédurale, que le Juge des Affaires Familiales décide d'octroyer le domicile conjugal en fonction, d'abord de la volonté des époux, en l'homologuant leur accord (ex partage du domicile et répartition des pièces quand cela est possible...) et à défaut qu'il statue.

Le juge dispose d'un pouvoir souverain, en vertu de l'article 255 du code civil pour tenir compte des éléments objectifs dans l'attribution du logement (intérêt des enfants, ressources des parents)

A) L'attribution du bail locatif du logement commun

En matière locative, les époux sont co-titulaires du bail (article 1751 du code civil), c'est à dire locataires ensemble. Peu importe que le bail ait été signé par un seul d'entre eux, rien n'empêchera le juge, en fonction des intérêts en présence de l'attribuer provisoirement à l'autre. Il fixera un délai le cas échéant pour partir.

Le problème de la jouissance gratuite ou onéreuse, ne se posera pas dans la mesure, où la solidarité dans le paiement du loyer et des charges demeurer toujours vis-à-vis du propriétaire jusqu'à la transcription de la décision de divorce sur les actes de l'Etat civil.

Le problème de la jouissance en tant que telle du domicile conjugal, se posera dès lors que le bien sera propriété propre, commune ou indivise.

B) La jouissance du logement appréciée au cas par cas...

Ici, la question directe de la propriété du logement ne se pose pas pas, puisque le JAF n'a pas à statuer sur son transfert, mais sur son « utilisation provisoire » au même titre que sur celle affectant les meubles meublants le composant.

En général, le JAF aura tendance à concéder la jouissance,

- soit au parent qui se verra octroyer la résidence avec les enfants ;

- soit à celui qui occupe depuis un certain temps l'appartement après le départ de l'autre conjoint.

A noter que: " .... la jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge » article 262-1 dernier alinéa du code civil.

C) Les options ouvertes au JAF : modalités de la jouissance concédée

L'article 255 4° du code civil prévoit que "le JAF pourra attribuer à l'un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation" ( voire III)

Il s'agit de savoir si une jouissance du domicile conjugal peut être attribuée au titre du devoir de secours, ( article 212 du code civil) à l'examen des intérêts de la famille , des enfants et des situations . Le JAF pourra condéder une:

- Jouissance partagée, dans la mesure du possible, si l'appartement est grand et/ou si un accord semble possible entre les époux...

- Jouissance onéreuse, laquelle suppose le versement d'une indemnité d'occupation au jour de l'ordonnance de non conciliation jusqu'au partage. ( voire III-)

- Jouissance gratuite à titre de pension alimentaire ou de complément de pension alimentaire, sur demande de l'époux qui demeure dans le logement, au regard de ses bas revenus, ou des nécessités justifiées.

Le montant de la pension alimentaire versée pour l'entretien et l'éducation des enfants pourra être, de ce fait minoré pour tenir compte d'e l'occupation gratuite octroyée au parent qui conserve la résidence avec les enfants.

Cette mise à disposition gratuite ne peut être assimilée à un droit réel d'usage et d'habitation, mais consiste en l'attribution de la jouissance gratuite du logement, constitutive d'un droit personnel. (1ère Civ 24 sept.2008, N°06-21.198).

Une autorisation de céder le bien pourrait être sollicitée nonobstant la jouissance.

1 ère civ 30 septembre 2009, N° 08-13220 « L'attribution, à titre provisoire, de la jouissance du domicile conjugal à l'un des époux par le juge du divorce ne fait pas obstacle à une autorisation judiciaire de vente du logement familial à la demande de l'autre époux; acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire.... si son refus n'est pas justifié par l'intérêt de la famille (article 217 du code civil) "

Dans cette affaire, un couple était marié sous le régime séparatiste et le mari, dont le logement constituait un bien propre, avait assigné son épouse, bénéficiaire d'une jouissance gratuite à titre de complément de pension alimentaire. Il avait souhaité se faire autoriser à vendre le domicile conjugal sans son consentement.

D) Les conséquences fiscales liées à l'avantage en nature condédé

La réponse ministérielle de M.Alain Calmat (Rép. ministérielle n°42899 Calmat, Joan du 29 mai 2000 p.3267 ; Droit et patrimoine, septembre 2000 p.114) envisage cette situation.

« l'avantage en nature équivaut au versement d'une pension alimentaire déductible, pour celui qui consent cet abandon de jouissance.

Il peut alors déduire de son revenu imposable la moitié de la valeur locative (évaluée par référence au loyer qui pourrait en être retiré, hors charge). En contrepartie, cette somme est considérée comme un revenu imposable pour l'occupant »

En effet s'agissant d'un devoir de secours , le régime des pensions alimentaires s'applique.

Déclaration et imposition pour celui qui reçoit l'avantage. Déduction pour celui qui concède l'avantage.

A défaut de déclarer cette valeur locative, un redressement fiscal serait envisageable.

Donc mieux vaut que les conjoints se consultent pour déclarer/ déduire une somme commune au titre de la moitié de la valeur locative (évaluée par référence au loyer qui pourrait en être retiré, hors charge).

Dans le doute, il convient d'évaluer l'appartement ayant constitué le domicile conjugal, ou/et de se renseigner vous sur sa valeur locative.

Une jouissance gratuite pourrait au bout du compte s'avérer bien onéreuse, surtout lorsque l'autorisation d'occuper portera sur un grand appartement avec une base de loyer importante.

II La jouissance définitive du logement après le divorce

Quel sera le sort du logement ? Qu'adviendra t-il de cette jouissance octroyée ?

Et en cas de gratuité, quand s'arrêtera l'avantage ?

Deux situations sont à distinguer.

A) Des effets au regard des tiers dès la transcription du divorce

Le jugement devient opposable aux tiers, à partir du jour où la mention du divorce est portée en marge des actes de l'état civil (transcription).

Quelle sera la conséquence au regard du logement loué ?

ici, le bail d'habitation a été forcément attribué à titre définitif à l'un des époux, dans la décision.

C'est celui qui bénéficiera de l'attibution définitive du bail qui restera tenu au paiement des loyers, charges et taxes y afférents à compter de la date de transcription du jugement.

Cela signifie que les époux seront solidaires vis-à-vis du bailleur ( tiers ici) pour les dettes de loyers, assimilables à une dette ménagère eu égard aux dispositions de l'article 220 du code civil jusqu'à cette transcription, que le bailleur pourra réclamer indifféremment à l'un ou l'autre, la totalité des impayés jusqu'à cette date finale à toute co-titularité (article 262 du code civil).

Dès ce moment, celui qui reste avisera le propriétaire par lettre RAR pour que le bail soit établi à son nom uniquement.

B) Des effets immédiats entre époux lorsque le divorce est définitif

Entre époux, le divorce devenu définitif ( pas d'appel) produit des effets immédiats entre eux.

Il met fin aux mesures provisoires de l'ordonnance de non-conciliation, devenue caduque.

L'impulsion du régime de l'indivision acquise, la liquidation post-communautaire, du régime matrimonial produira des effets sur les biens comme suit :

L'article 262-1 du code civil envisage diverses possibilités:

« Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :

- lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel, à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement ;

- lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l'ordonnance de non-conciliation.

- A la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge »

Cela signifie que dans les rapports entre ex-époux, la communauté est réputée dissoute au jour de l'une des dates susvisées.

C'est à l'une de ces dates qu'il faudra se placer pour liquider le régime matrimonial, et sceller le sort des biens communs devenus indivis à défaut du règlement du transfert e la propriété dans le jugement.

C) Le sort définitif lié au logement commun ou indivis scellé dans le jugement.

Plusieurs options sont ouvertes au JAF pour fixer le sort du logement.

1°- Le logement : bien en propre d'un époux

A défaut d'accord amiable, il peut :

- accorder le logement à titre de prestation compensatoire,( indemnité versée par un conjoint à l'autre pour compenser la disparité dans les conditions de vies respectives) ; ou en concéder un usufruit temporaire ou viager.

- concéder un bail forcé sur le logement, renouvelable jusqu'à la majorité du plus jeune enfant.

2°- Le logement : bien commun ou indivis

Dans le cadre des divorces amiables par consentement mutuel, le sort du logement est déjà réglé entre les futurs ex-époux dans la convention notariée annexée à leur requête.

Pour les autres procédures, à défaut d'accord , le Juge peut :

- attribuer à titre préférentiel le logement, à charge pour celui qui en bénéficie de payer à son ex une soulte ( somme d'argent destinée à créer un équilibre dans le partage des lots) ;

- accorder à titre de prestation compensatoire le logement ; ou en concéder un usufruit temporaire ou viager.

- maintenir le logement dans une indivision pour une durée maximale de 5 ans ; si bien que son partage sera différé pendant des années.

Cette situation se rencontre lorsqu'un couple a eu des enfants qui demeurent au domicile.

Lorsque le transfert de propriété du logement commun ou indivis n'a pu se régler après un jugement passé en force de chose jugée, le sort du domicile se régler ade façon différée par voie d'un partage notarié ou devant le JAF ( après un an).

D'ailleurs, le juge désigne dans sa décision, le président de la chambre interdépartementale des notaires en vue de désigner elle-même un notaire chargé de procéder aux opérations de liquidation du régime matrimonial des époux.

Que se passera t-il au regard de la jouissance concédée ?

III- La fixation d'une indemnité d'occupation se posera pour celui qui s'est vue concéder une jouissance judiciaire sur le bien jusqu'au jour du partage.

L'indemnité d'occupation représente le montant que devra verser l'occupant des lieux. C'est une sorte d'indemnisation versée à l'ex-conjoint qui n'est plus dans les lieux pour l'occupation du bien, jusqu'au jour du partage.

Elle trouve sa source dans l'indivision et l'article 815.9 alinéa 2 du code civil :

"L'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité".

Celle-ci représente la moitié de la valeur locative si les époux sont propriétaires par moitié. En cas d'accord, entre les époux, au stande de la tentative de conciliation, le JAF pourra constater ce point dans son ordonnance ( article 255-4° du code civil)

L'aspect onéreux ou gratuit de la jouissance se posera devant le notaire chargé des opérations liquidatives.

A) Un point de départ différé de l'indemnité d'occupation, selon qu'elle est gratuite ou onéreuse.

1°- si la jouissance a été concédée de façon onéreuse, elle court à compter de l'ordonnance de non-conciliation ;

2°- si la jouissance a été concédée de façon gratuite dans l'ONC, elle devient onéreuse à la date où le jugement devient définitif ; 1ère Civ 19 septembre 2007, pourvoi 06-11.955 ;

Le régime de l'indivision s'appliquant, c'est à partir de cette date que la prescription quinquénnale applicable à l'indemnité d'occupation prendra effet et sera due jusqu'au jour du partage.

3°- antérieurement, à la date de l'ordonnance de non conciliation, lorsque le juge reportera les effets du divorce à la date de la cessation de la cohabitation.

B) Que se passera t-il pour une occupation de fait antérieure à la décision du JAF marquée par la date de l'ONC ?

Aucune indemnité d'occupation ne peut être réclamée en l'absence de décision judiciaire attributive du logement.

Article 262-1 du code civil précité « .... La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge ».

Avant la Loi de 2004, la cour de cassation a eu à statuer dans une affaire où le logement avait été simplement attribué au mari sans autre précisions du caractère gratuit ou onéreux (obligation de statuer sur ce point depuis la loi).

La jouissance étant réputée onéreuse, 1ère Civ 14 juin 2000 ; Pourvoi n 90-20285 ,dans un arrêt lié à cette difficulté, s'agissant d'un mari qui s'était vu octroyer la jouissance du domicile à compter de l'ONC, la cour de cassation a rappelé aux visas des articles 255 alinéa 2 et 815-9 du Code civil :

« ...Attendu que la jouissance privative, au sens de ces textes, n'est pas liée nécessairement à l'occupation effective des lieux...Qu'en statuant ainsi, alors que la jouissance privative n'était établie qu'à compter de l'ordonnance de non-conciliation attribuant le domicile conjugal au mari, la cour d'appel a violé les textes susvisés »

La cour de cassation fait grief ici à la cour d'appel de Bordeaux d'avoir condamné un mari au versement d'une indemnité d'occupation sur une période d'occupation de fait antérieure à celle qui lui avait été conférée en droit dans la décision du juge.

C'est à la date de la décision du juge (ONC) qu'il faut se placer sauf décision contraire.

C) la prescription quinquennale de l'indemnité d'occupation

Son point de départ court à compter de la décision définitive.

Quid en cas de réaction au delà des 5 ans ?

Il a été jugé que l'ex-épouse, qui prétendait à une indemnité pour l'occupation du bien immobilier dont elle était propriétaire et qui avait formé sa demande plus de cinq ans après la date à laquelle le jugement de divorce avait acquis force de chose jugée, n'était en droit d'obtenir qu'une indemnité portant sur les cinq dernières années précédant sa demande. (Cass 1ère Civ 15 mai 2008, BICC n°688 du 1er octobre 2008).

Prenons un exemple concret :

Un divorce est définitif le 20 avril 2007.

Si l'ndemnité d'occupation est réclamée le 30 juillet 2012, (date de l'assignation);

elle ne pourra viser que la période allant du 30 juillet 2007 au 30 juillet 2012.

D) Calcul et nature de l'indemnité d'occupation.

L'indemnité d'occupation représente la moitié de la valeur locative. Il ne s'agit pas ici d'un loyer payable tous les mois car l'indemnité est payable au moment de la liquidation, sauf à en obtenir un paiement provisionnel amiable ou judiciaire. A défaut de précisions spécifiques, l'occupation du logement par un seul des époux est supposée gratuite jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation. Procédons à son calcul :

soit un loyer mensuel de 1.600 euros, IO = 1.600/2 = 800 euros par mois.

Un notaire, un avocat ou un agent immobilier vous aideront à fixer sa valeur.

- Valeur annuelle IO 12 x 800 = 9.600 euros.

Les sommes qui courront jusqu'au partage pourront être très conséquentes lorsque les liquidations traîneront et viendront s'imputer sur la part de l' ex-époux occupant !

Reprenons notre exemple.

Si la situation traîne 4 ans avant d'être liquidée, IO = 9.600 euros x 48 mois= 46.080 euros, somme qui s'imputera à hauteur sur la part de l'occupant !

Il s'agit donc de faire un calcul pour ne pas rester trop longtemps à occuper un bien issu de la communauté sans que le partage n'intervienne rapidement.

Il y a un compte à faire sur la durée...

Pour être parfaitement complète je terminerai cet article en rappelant des dispositions importantes, fréquemment omises par les conjoints.

Si par extraordinaire, le décès d'un conjoint se produisait indépendamment d'une instance en divorce, le survivant pourra bénéficier de la jouissance gratuite du logement et des meubles le composant durant UNE ANNEE.

- le conjoint pourra rester dans l'appartement durant l'année qui suit le décès et ne devra aucune indemnité à la succession pendant cette durée.

- l'indemnité de jouissance sera maintenue dans le cadre d'un bien loué par le couple (quelque soit le nom apposé sur le bail, donc même s'il est au nom du conjoint décédé).

Le bail d'habitation se poursuivant de plein droit au profit du conjoint de façon exclusive le remboursement des loyers payés au bailleur sera dû par la succession à hauteur d'une année.

Demeurant à votre disposition

Sabine HADDAD

Par sabine.haddad le 15/12/09
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 1 mois

L'article 514 du nouveau code de Procédure Civile (NCPC) dispose :

« L'exécution provisoire ne peut pas être poursuivie sans avoir été ordonnée si ce n'est pour les décisions qui en bénéficient de plein droit. Sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l'instance, celles qui ordonnent des mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise en état qui accordent une provision au créancier »

L'article 515 du NCPC « Hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, à condition qu'elle ne soit pas interdite par la loi. Elle peut être ordonnée pour tout ou partie de la condamnation. »

Il ressort de ces textes que l'exécution provisoire, ou par provision, constitue une réelle exception au principe de l'effet suspensif attaché à la voie de recours constituée par l'appel.

Le jugement est de ce fait rendu exécutoire bien que non muni de l'autorité de la chose jugée, (non définitif) il pourra être exécuté nonobstant appel.

On remarque que cette faculté est accordée à une partie victorieuse en Justice (ex créancier),lequel pourra poursuivre à ses propres risques et périls, l'exécution immédiate d'une décision judiciaire.

Risques et périls au cas où il serait bien évidemment débouté en appel et devrait restituer l'argent.

L'exécution provisoire ordonnée par un juge peut être subordonnée à la constitution d'une garantie, réelle ou personnelle, pour répondre justement de toutes restitutions ou réparations au profit de la partie déboutée si la justice en appel revenait sur la décision exécutée provisoirement.

I- Quand l'exécution provisoire se conçoit-elle ?

A) Certaines décisions de justice sont exécutoires de plein droit

- Les ordonnances de référé (rendues par le président du tribunal compétent statuant dans l'urgence pour prendre des mesures conservatoires ou lorsque la demande ne supporte aucune contestation sérieuse.)

- Les créances d'aliments ; (pensions alimentaires)

- Les mesures provisoires pour le cours de l'instance ;( ex en matière de divorce lors de la tentative de conciliation)

- Les ordonnances du juge de la mise en état accordant au créancier une provision ;

-" Les jugements et ordonnances rendus en matière de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires sont exécutoires de plein droit à titre provisoire" article R 661-1 du code de commerce

B) Certaines décisions sont exécutoires dès leur prononcé sur mention expresse dans le jugement.

Lorsque l'exécution prononcée n'est pas incompatible avec la nature de l'affaire, le Tribunal dans le dispositif de sa décision portera la formule suivante:

« Ordonnons l'exécution provisoire de la décision ». Parfois est ajoutée la mention "...qui est compatible avec la nature de l'affaire »

La conséquence immédiate fera que :

- les voies d'exécution forcées par voie d'huissier peuvent être mises en place ( saisies...). ces frais s'ajoutent à la note du capital, et des intérêts en cas d'exécution non spontanée !

- Attention : deux mois après leur prononcé et à défaut d'exécution spontanée, les décisions emporteront majoration du taux de l'intérêt légal de 5 points.

article L 313-3 du code monétaire et financier "en cas de condamnation, le taux de l'intérêt légal est majoré de cinq points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision".

En 2009 le taux d'intérêt est fixé à 3,79% l'an. Sa majoration le ferait donc passer à 8,79% ! Il y a un calcul à faire avant de différer un paiement.

C) A défaut d'exécution provisoire de droit ou ordonnée par un juge, il faudra attendre le caractère définitif du jugement pour poursuivre l'exécution.

Le jugement deviendra définitif :

1°- après la signification d'une décision rendue en premier et dernier ressort ( non susceptible d'appel ) ;

2°- après l'expiration du délai d'appel ( un moisà à après la signification du jugement ;

3°- en cas d'appel, après le prononcé de l'arrêt rendu par la cour.

Des voies d'exécution pourront être mises en oeuvre par un huissier chargé de recouvrer les sommes accordées à la partie victorieuse avec les intérêts, et frais en sus !

L'usage de la force publique est rendue possible. On parle d'exécution forcée.

L'article 31 alinéa 1 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution dispose que « l'exécution forcée peut être poursuivie jusqu'a son terme en vertu d'un titre exécutoire à titre provisoire"

II- Comment s'opposer à une exécution provisoire ?

A) Devant quel juge ?

1°) - Le recours est à diligenter devant le Premier Président de la cour d'appel statuant en référé.

L'idéal sera d'interjeter appel de la décision au fond avec une saisine parallèle du Président de la cour d'appel statuant en référé.

Cela suppose à al fois la présence d'un avocat et d'un avoué dans ces procédures.

-L'appel au fond est le second degré de juridiction. Il produit effet dévolutif (on rejuge tout). Ici nous sommes face à la mise en echec du principe de l'effet suspensif (pas d'exécution). La cour d'appel statuera sous plusieurs mois.

-L'appel aux fins de suspension de l'exécution provisoire est une procédure de référé devant le Premier Président de la cour. Il ne portera pas sur le fond, mais sur les conséquences irrémédiables d'une exécution provisoire valablement ordonnée.( voire B)

Imaginons, si tout appel entraînait naturellement suspension d'une exécution provisoire, le dilatoire jouerait à plein. Des recours dilatoires systématiques seraient déposés.

C'est justement ce que les juges veulent éviter dans certaines circonstances. Il s'agira de veiller à la protection d'une partie contre la fraude éventuelle d'une autre, en cas de suspension naturelle de l'exécution provisoire d'une partie ,profitant du délai d'appel pour ne pas exécuter ses obligations et de son effet suspensif.

C'est pour ces raisons que les recours à l'encontre de telles décisions aboutissent difficilement et sont rarement suivis d'effets positifs.

Le juge du fond, au fait d'un contrôle possible de l'exécution qu'il aura prononcée prend généralement soin de motiver les termes de son jugement, afin de ne pas risquer la censure du premier président.

2°- En cas d'appel au fond , dès lors qu'un magistrat chargé de la mise en état est désigné, c'est devant lui qu'il faut agir en cas d'urgence.

3°- En cas de jugement rendu par défaut, le recours se fera par la voie de l'opposition devant le Juge, qui aura rendu la première décision.

Cette voie de recours est ouverte à celui qui n'a pas reçu la signification d'une convocation en justice et n'a donc pu se présenter à la première audience pour motif légitime.

C'est la voie de recours des jugements par défaut.

On rejuge tout en première instance, devant le premier juge et la première décision est réputée ne jamais avoir existé.

La suspension de l'exécution provisoire sera sollicitée par voie de conclusions.

B) Que demander au juge ?

1°- Les demandes des parties

Il s'agira de :

- contester la décision de recourir à l'exécution provisoire ou son refus,

- demander l'exécution provisoire si elle n'a pas été demandée au moment du jugement ou si le juge n'a pas statué,

- contester le montant, la nature, les modalités de la garantie.

La motivation de la demande de suspension doit être justifiée par un péril particulier , suffisamment grave. (ex risque d''une concurrence déloyale qui pourra ruiner une partie si le trouble n'est pas suspendu, risque de l'organisation de l'insolvabilité du débiteur durant le délai d'appel). Le recours "défense à exécution provisoire" est stricte.

2°- L'analyse de la situation.

Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 du NCPC lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.

Les cas de suspension sont donc les suivants :

* une exécution provisoire interdite par la loi ; ( ex dépens)

* une exécution qui risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives avec des garanties.

Le magistrat n'examinera que les conséquences manifestement excessives, lesquelles sont rarement démontrées. Il ne se penchera pas sur le fond du dossier qui sera ultérieurement examiné par la cour d'appel.

Ce magistrat est souverain dans sa décision pour apprécier les situations ( voire III-)

* une violation de l'article 12 du NCPC:

« Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat. Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé »

III- L'aléa et le risque de la procédure

A) Une procédure dont la recevabilité peut être conditionnée à une exécution malgré tout.

L'article 526 du NCPC "permet à une partie intimée ( défendeur en appel) de saisir le Premier Président de la Cour d'Appel, ou, dès qu'il est désigné, le Conseiller de la mise en état, d'une demande de radiation du rôle de l'affaire en appel, lorsque la partie appelante ne s'est pas exécutée spontanément de la décision contestée, lorsque celle-ci est revêtue de l'exécution provisoire, qu'elle soit de droit ou ordonnée par le juge."

Ainsi le magistrat peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée ....à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision...

Par cette disposition, l'opportunité de faire appel de la décision pour des raisons purement dilatoires disparaît. C'est la perte du droit d'appel qui est en jeu ici.

Les délais font aussi courir les intérêts légaux à prendre en compte...

Des garanties pourraient être imposées ( ex consignation...)

B) Une Jurisprudence stricte sur " les conséquences manifestement excessives".

1°- L'erreur d'interprétation d'une règle de droit par le juge ne doit pas faire obstacle à l'exécution provisoire

Soc 18 décembre 2007, Arrêt n° 2734, N°06-44.548

« Vu les articles 12 et 524, dernier alinéa, du nouveau code de procédure civile ;Attendu que l'erreur commise par un juge dans l'application ou l'interprétation d'une règle de droit ne constitue pas une violation manifeste de l'article 12 du code précité, au sens de l'article 524 du même code ... »

2°- Le caractère manifestement excessif de l'exécution provisoire est une question de fait qui doit être vérifiée au regard des facultés de paiement du débiteur.

-Une question de fait:

2 ème Civ 3 octobre 2002,N° de pourvoi 00-22260 " C'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que le premier président motivant sa décision a retenu qu'imposer le paiement immédiat (plusieurs millions d'anciens francs dans la décision) entraîneraient des conséquences manifestement excessives."

En l'éspèce deux débiteurs avaient été condamnés in solidum ( pour le tout) au profit d'une banque.

-... qui doit être vérifiée en tenant compte des seules facultés de paiement du débiteur.

2ème Civ 1 er octobre 2009, N° de pourvoi 08-18225, a estimé que:

pour arrêter l'exécution provisoire des dispositions d'un jugement relatives à la réparation d'un préjudice collectif et associatif, le premier président doit se déterminer uniquement avec des considérations qui ne sont pas étrangères aux facultés de paiement du débiteur ou de remboursement du créancier.

La procédure en suspension d'une exécution provisoire n'est pas une procédure à diligenter à la légère. Risquée et onéreuse, elle pourra avoir des conséquences accrues lors de l'exécution finale et inéluctable de la décision (intérêts, frais de procédure y compris de l'huissier...)

C) Une exéxution toujours aux risques et périls de celui qui exécute en cas de réformation en appel

Cass. ass. plén. 24 février 2006, Bull civ Ass Plén n°2 " L'exécution d'une décision de justice provisoire n'a lieu qu'aux risques de celui qui la poursuit, à charge pour lui, si le titre est ultérieurement modifié, d'en réparer les conséquences dommageables ».

Ainsi la demande doit être prise après une décision mûrie , puisqu'une fois ordonnée par le juge, elle fera courir le risque de devoir réparer ultérieurement ses conséquences dommageables.

La réparation pourra être conséquente puisqu'il s'agira de restituer le débiteur dans ses droits, et de l'indemniser pour tous les dommages complémentaires, à savoir ceux qui ne seraient pas survenus si la décision n'avait pas été exécutée.

En conclusion, rappelons que dans certains cas, l'exécution provisoire sera naturellement différée pour motifs humanitaires, (ex expulsions des locaux à usage d'habitation pendant la trêve hivernale du 1er novembre au 15 mars).

Parfois une simple demande de délais accordée devant le Juge de l'exécution sera plus propice à des procédures longues, risquées et aléatoires.

Mais retenez bien qu'une décision du JEX est en principe susceptible d'un appel non suspensif, sauf une fois encore à saisir le premier président de la cour d'Appel.

Je me permets de renvoyer le lecteur à l'article : Le Juge de l'exécution Juge de la bonne voie d'exécution référencé sur ce site : http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/juge-bonne-voie-executio...

En cas de doute sur un titre exécutoire, sur un recours y afférent, je reste à votre disposition.

Sabine HADDAD

Avocat à la Cour

Par sabine.haddad le 12/12/09
Dernier commentaire ajouté il y a 3 années 3 semaines

Cet article a pour but de faire une mise au point des sanctions consécutives à des comportements négligents dans la conduite.

Alors que l'annulation du permis de conduire est une sanction judiciaire prononcée en cas de graves infractions, l'invalidation d'un permis concerne émane de l'administration suite à une perte totale de son capital point (12 points et 6 en cas de permis probatoire); une sorte de sanction administrative.

Au-delà de cette sémantique, dans les deux cas se pose pour le conducteur la question de la récupération de son permis annulé ou invalidé ou pour le moins de la possibilité provisoire d'être autorisé à conduire dans des circonstances particulières...

I- Annulation et Invalidation, deux notions différentes, entraînant une sanction commune : l'interdiction de conduire....

A) L'annulation du permis : Une sanction judiciaire réservée aux cas graves qui peut être automatique, mentionnée sur le casier judiciaire.

1°- Une faculté ouverte au Juge

En général, en cas d'infraction routière, le Tribunal prononce la plupart du temps une peine de simple suspension du permis de conduire de quelques mois ,laquelle comme son nom l'indique n'entraîne pas la nécessité de repasser l'examen théorique/et ou pratique et permet de déposer une requête auprès du parquet en vue d'une demande d'aménagement de peine issue de ladite suspension (art 708 du Code de Procédure Pénale).

Dans las cas les plus graves d'infractions délictuelles l'annulation peut être prononcée par un tribunal correctionnel pour une durée allant de 3 à 5 ans:

- en matière délictuelle

* conduite en état d'ivresse,

* délit de fuite,

* homicide involontaires

* blessures involontaires,

* refus de se soumettre au dépistage du taux d'alcoolémie,

- pour des fautes liées directement à une suspension ou à une invalidation du permis.

* refus de restituer un permis suspendu ou retenu,

* une conduite pendant une période de suspension ou de rétention du permis

2°- L'annulation automatique

- en cas de récidive : de conduite en état d'ivresse, ou de refus de se soumettre à un dépistage d'alcoolémie, ou

- de conduite en état d'ivresse ayant occasionnée des blessures graves ou la mort de la victime,

B) L'invalidation du permis : une conséquence administrative, émanant du Ministère de l'intérieur formalisée par la réception du formulaire « 48 SI »

Il s'agira ici de constater la perte de validité d'un permis dont le point de départ sera constitué par la réception du formulaire 48 SI émanant du ministère de l'intérieur.

Le formulaire 48 SI n'arrive jamais seul et a un préalable.

Je m'explique:

Tout automobiliste dispose d' un capital de départ sur son permis de 12 points ( ou 6 en cas de permis probatoire sur 3 ans) qui peut être imputé en partie en fonction de la gravité des infractions commises : de 1 à 6 points selon le barème administratif.

En matière routière, il faut savoir qu'un cumul d'infractions peut être sanctionné sans jamais aller au-delà de 8 points s'il s 'agit d'infractions simultanées. En cas d'infractions successives, le tarif peut être majoré.

Ainsi, si vous avez commis 2 infractions simultanées, l'une valant 4 points et l'autre 6 points, ( ex celles liées à l'alcool au volant 0,8 g/l ou 0,40 mg/l d'air expiré, aux stupéfiants, à un délit de fuite, à un homicide involontaire ou à des blessures ayant entraîné une ITT qui occasionnent un accident ), le retrait total sera de 8 !

La totalité des points pourra se perdre en une fois pour les titulaires d'un permis probatoire !

Le capital point est consultable personnellement auprès de la préfecture ou de la sous préfecture de son domicile , muni d'une carte identité ou par internet sur le site du Ministère de l'Intérieur « télépoints » http://www.interieur.gouv.fr/sections/a_votre_service/vos_demarches/perm...

A chaque fois qu'un automobiliste perd des points, il reçoit une lettre simple du Ministère de l'Intérieur sous forme d'un formulaire 48 l'informant de cette perte.

Ce dernier est constitutif d'une mesure administrative susceptible de recours dans les 2 mois, au même titre que toutes lettres postérieures qui émaneraient de l'administration.

1°- Quand ce formulaire 48 sera-t-il envoyé par le service du fichier du permis de conduire du Ministère de l'intérieur ?

IL SUPPOSE QUE L'INFRACTION PENALE soit constituée de façon définitive et /ou reconnue comme telle.

Le caractère définitif s'éppréciera au regard des dispositions de de l'article L.223-1 dernier alinéa du Code de la Route:

« ....la réalité d'une infraction entraînant retrait de points est établie par le paiement d'une amende forfaitaire ou l'émission du titre exécutoire de l'amende forfaitaire majorée, l'exécution d'une composition pénale ou par une condamnation définitive. »

Cela implique:

* le règlement de l'amende forfaitaire simplifiée ou majorée ;

* l'absence ou de règlement et de contestation dans un délai de 30 jours suivant la réception de l'amende forfaitaire majorée;

* l'absence de contestation dans les 30 jours après la date d'envoi, par lettre recommandée avec accusé de réception du jugement rendu sur ordonnance pénale (jugement non contradictoire);

* une contestation pénale, non aboutie et une reconnaissance de culpabilité par un jugement définitif. (pas d'appel diligenté) c'est-à-dire :

- 2 mois après un jugement contradictoire si vous étiez présent à l'audience (Crim 17 septembre 2008, N° de pourvoi: 08-80598 s'alignant sur la Jurisprudence de la Cour Européenne a considéré que le délai de 2 mois laissé au procureur général en cas d'appel, par l'article 505 du CPP , alors que le prévenu dispose de 10 jours pour agir porte atteinte au principe d'égalité des armes et du procès équitable ,au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme.)

- 2 mois après la signification d'un « jugement contradictoire à signifier »si vous n'étiez pas présent à l'audience ;

* le refus d'exécution d'une composition pénale.

2°-Que se passe t-il lorsque le capital point est gravement entamé ?

Depuis juillet 2007, le Ministère doit délivrer une lettre recommandée avec accusé de récéption (RAR) référence 48 M, lorsque le capital point atteint le seuil des 6 points, pour alerter les automobilistes et les inciter à suivre un stage de sensibilisation à la sécurité routière.

Sous la même forme une lettre référence 48 N sera adressée aux titulaires d'un permis probatoire lorsque le capital point perdu sera entamé de 3 points pour les obliger à faire de même. Ainsi le montant de l'amende pourra leur être remboursé.

3°- Que se passe t-il une fois que le capital point est entièrement entamé ?

- Une RAR sous forme du formulaire 48 SI est envoyée par le Ministère de l'Intérieur pour notifier à la fois l'invalidation du permis avec interdiction de conduire et une mise en demeure de restituer le permis dans un délai d'une semaine à la préfecture à compter de sa réception.

(Auparavant, cela se faisait par le biais de 2 formulaires envoyés sous forme de 2 lettres RAR séparées de quelques semaines : les formulaires 48 S et 49 désormais regroupés en un seul.)

A partir de ce moment, en cas de refus de restituer, ou de poursuite de la conduite par l'automobiliste, celui-ci est en infraction susceptible d'être poursuivi devant un Tribunal correctionnel. La peine encourue étant de 2 ans d'emprisonnement et de 4.500 € d'amende, avec annulation de permis possible jusqu'à 3 ans.

Que faire à ce niveau ou en amont dès qu'une décision de retrait est envisagée ? Plus exactement comment continuer à conduire sans être sanctionné ?

Il convient de bien distinguer l'action pénale et l'action administrative, deux voies distinctes et autonomes ...

II- Quelles possibilités sont envisageables pour pouvoir conduire de nouveau ?

A) Une réaction au pénal

1°- un cas « d'auto école » : le vice de forme ou la relaxe empêchent l'envoi du formulaire 48 ce qui suppose que la procédure pénale ait été annulée pour vice de forme ou une relaxe ...

Nous sommes ici dans le cadre d'un recours intenté dans les délais (au stade même de l'infraction ) ; ex opposition à une ordonnance pénale dans les 30 jours, qui aboutit.

Une telle action suppose quelques armes juridiques (prendre conseil auprès d'un avocat), à défaut de quoi vous vous exposeriez à une sanction qui pourrait être moins clémente.

Vous l'aurez compris en cas d'annulation de la procédure pour vice de forme défaut de mentions substantielles dans un PV) ou en cas de relaxe, le formulaire 48 sera mort dans l'oeuf !

On ne pourra plus reprocher dans un tel contexte de délit lié à la poursuite de la conduite .

2°- .... mais une attente nécessaire en cas de décision d'annulation définitive

Dans ce cas, les dispositions de l'article R 224-20 du code de la route s'appliquernt et entraînent le dépôt d'un dossier à la préfecture en vue du passage de ou des épreuves du permis selon les cas.

« Tout conducteur dont le permis de conduire a perdu sa validité en application de l'article L 223-1 ou a été annulé à la suite d'une condamnation pour une infraction prévue par le présent code ou par les articles 221-6-1, 222-19-1 ou 222-20-1 du code pénal, et qui sollicite un nouveau permis doit subir à nouveau les épreuves prévues à l'article R. 221-3....Toutefois, pour les conducteurs titulaires du permis de conduire depuis trois ans ou plus à la date de la perte de validité du permis ou à la date de son annulation, et auxquels il est interdit de solliciter un nouveau permis pendant une durée inférieure à un an, l'épreuve pratique est supprimée sous réserve qu'ils sollicitent un nouveau permis moins de trois mois après la date à laquelle ils sont autorisés à le faire »

Il faudra patienter avant de repasser les épreuves du permis. L'interdiction imposée, en vertu d'une appréciation souveraine des juges, prendra effet à compter du jour où la décision deviendra définitive.

Dans des cas graves, d'homicide, ou de blessures involontaires, l'interdiction pourra aller de 3 à 5 ans, voire être portée jusqu'à 10 ans en cas de récidive de conduite sous l'emprise d'un état alcoolique ayant entraîné la mort. Cette peine toute aussi sévère pourra viser celui qui refusera de se soumettre à un dépistage.

L'annulation impose un nouveau passage des épreuves théoriques du code de la route et pratiques , de même qu'un examen d'aptitude ou une analyse médicale, clinique, biologique et psychotechnique. Ces visites seront effectuées aux frais de l'automobiliste.

Une dispense de l'épreuve pratique est cependant concevable pour les détenteurs d'un permis depuis au moins 3 ans à la date de l'annulation sous 2 conditions :

- que le Tribunal n'ait pas annulé le permis pour une durée supérieure à an et n'interdise pas dans sa décision de demander un nouveau permis plus d'un an après.

- que la demande d'un nouveau permis intervienne dans les 3 mois suivant l'expiration de la peine. (voire article R 224-20 code de la route précité), ou autrement dit moins de 9 mois après l'annulation de l'ancien permis.

B) Une réaction administrative.

L'écoulement d'un délai plus ou moins variable avant de repasser les épreuves du permis portée dans l'article R 224-20 du code de la route reste la solution la moins satisfaisante.

Malgré l'invalidation consécutive au retrait des derniers points manifestée par la réception des formulaires 48 puis 48 SI, des solutions sont envisageables.

1°- Rappel sur le déclenchement de l'envoi des formulaires 48 et 48 SI ....

a ) L'envoi par lettre simple du formulaire 48 suppose au regard de l'article L 223-1 dernier alinéa du code de la route que :

« ....la réalité d'une infraction entraînant retrait de points est établie par le paiement d'une amende forfaitaire ou l'émission du titre exécutoire de l'amende forfaitaire majorée, l'exécution d'une composition pénale ou par une condamnation définitive ».

b) Consécutivement audit retrait, lorsque le capital point est entamé en totalité, la réception du formulaire 48 SI, (envoyé en RAR) portant information du capital nul, donc l'invalidation du permis ET injonction de le restituer sous une semaine, prend le relais.

A défaut de réaction, un délai d'attente de 6 mois court avant de pouvoir espérer obtenir un nouveau permis probatoire (jeune conducteur sur 3 ans avec un capital de 6 points).

De la même façon, les conducteurs ayant 3 ans ou plus de permis ne passeront que le code et non les épreuves pratiques à la condition que leur demande soit faite dans les 3 mois qui suivent la fin de la période d'invalidation.

2°-.... Comment retarder l'envoi du formulaire 48 ?

en réglant l'amende le dernier jour qui est imparti (30 ème jour), ou en diligentant un recours pénal fondé sur les conseils d'un avocat...

Les points étant retirés de façon différée, en attente de l'issue la conduite reste possible.

3°- s'agissant de la présentation de la RAR portant formulaire 48 SI, il convient de ne pas la retirer et d'attendre le 14ème et dernier jour de garde du courrier par la poste ( délai qui court après l'avis de passage du facteur) pour récupérer la lettre.

Ce retard PERMETTRA UN RATTRAPAGE DE 4 POINTS par le biais d'un stage de sécurité routière, effectué en urgence avant toute invalidation.

( Rappel le stage n'est possible qu'une fois tous les deux ans. D'une durée minimale de 16 heures , il s'effectue sur deux jours).

Cependant, le stage n'est envisageable uniquement si une décision de retrait de point a été opérée.

A noter qu'après la réception du formulaire 48 SI, d'information du capital nul , il est trop tard, puisque le permis sera invalidé.

III- Le recours administratif à l'encontre du formulaire 48 et/ou 48 SI une solution satisfaisante, plus onéreuse pour récupérer des points en partie ou en totalité tout en continuant à conduire durant la procédure....

A) L'intérêt d'un tel recours réside dans l'application de la rétroactivité que l'annulation entraînera en cas de gain de cause au jour de la décision contestée.

Que se passe t-il en cas de conduite interdite durant l'instance administratifve ?

Si un recours au fond ainsi qu'une demande de référé suspension sont déposés, le juge pénal devra en tenir compte.

Une exception préjucicielle pourra être soulevée devant lui, en cas de poursuites pour conduite interdite, (question qui, dans un procès, doit être jugée avant une autre, parce que celle-ci serait sans objet, si la personne qui l'élève succombait sur celle-là...)

article L 111-5 du code pénal "Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis."

- Le juge pénal dans ces conditions surseoira à statuer jusqu'à ce que le Tribunal Administratif prenne position sur le recours.

- Dans un second temps et en cas d'aboutissement du recours administratif, il ne pourra alors que prononcer une relaxe pour toute conduite effectuée sur la durée du recours.

La rétroactivité fera remonter l'annulation au jour même où la décision contestée aura été prise.

L'enjeu est intéressant et à ce stade l'avocat est indispensable. car il convient de réagir dès la réception du formulaire 48 pour mettre en place et affronter un contentieux technique et écrit.

Le recours visé n'est pas un recours pénal, Il est distinct, car le juge administratif n'est pas le juge de la première infraction, par essence définitive, ni celui de l'infraction liée à l'interdiction de conduite.

Toute requête administrative en annulation fondée sur une décision de retrait de point se fondera sur une mention dans le systeme national des permis de conduire.

Dans un avis du 20 novembre 2009, le Conseil d'État, (5ème et 4ème sous-sections réunies, 32998, ) n'a pas manqué de rappeler que : l'infraction est justement établie par la mention, dans le système national des permis de conduire, du paiement de l'amende ou de l'émission d'un titre exécutoire, sauf si le requérant démontre sa contestation, il précise que dès lors, le conducteur contrevenant ne peut utilement contredire les mentions du fichier des permis de conduire en se bornant à affirmer qu'il n'a pas payé une amende forfaitaire enregistrée comme payée ou à soutenir que l'administration n'apporte pas la preuve que la réalité de l'infraction a été établie.

Le non respect, par l'administration, des règles imposées par le législateur en matière de retrait des points et en particulier sur le non accomplissement de formalités substantielles qui y sont liées entraînera l'annulation de sa décisionI. l suffira de l'inexécution d'une seule des formalités exigées pour que l'annulation soit décidée.

Si vous ne reconnaissez rien, ne signez pas de déclaration, vous pourrez plaider au fait que l'information légale n'a pas été remise. L'administration devra alors produire un document permettant d'établir le contraire.

B) Les deux recours parallèles imbriqués

L'avocat diligent déposera 2 recours en un devant le juge administratif. L'un qui sera long, au fond pour aboutir à l'annulation de la décision, lequel n'est pas suspensif et le second aux fins de suspension de l'exécution de l'interdiction.

1°- Un référé suspension de l'exécution de la décision pour être autorisé à conduire.

En vertu de l'article L.521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision."

La situation de la personne,s era examinée, son activité professionnelle, les conséquences de la décision sur sa vie.

Dans une décision du 13 mars 2009, le Conseil d'Etat a considéré que l'invalidation du permis de conduire d'un chauffeur de taxi aurait eu des conséquences sur son "activité professionnelle et sa situation financière" et que le maintien de la validité de son permis "n'est pas inconciliable avec les exigences de sécurité routière".

2°- ....déposé en même temps qu'un recours au fond en annulation dans les deux mois de la réception du formulaire 48 (retrait de point) ou/et 48 SI (invalidation, injonction)

L'option gracieuse ou contentieuse est ouverte.

L'automobiliste lésé peut utiliser la voie gracieuse devant le Ministre de l'intérieur par lettre recommandée avec accusé de réception (au service du Fichier du Permis de Conduire (FNPC) - Place Beauvau - 75008 Paris ) ou opter directement pour la voie contentieuse en saisissant le Tribunal administratif dans ce délai.

A noter qu'en cas de recours gracieux, de deux choses l'une :

- soit l'administration ne répond pas durant 2 mois, ce qui équivaut à un refus de sa part et ouvre à l'automobiliste une nouvelle période de 2 mois pour saisir le Tribunal administratif ;

- soit l'administration répond négativement et le délai de 2 mois court à compter de sa notification.

Dans un avis du 19 mars 2009 N° 327027 , le conseil d'état a rappelé le point de départ du délai de recours avis du 19 mars 2009.

Aucun principe général, ni aucune disposition législative ou réglementaire, ne fait obligation au titulaire d'un permis de conduire de déclarer à l'autorité administrative sa nouvelle adresse en cas de changement de domicile.

Il en résulte qu'alors même qu'il n'aurait pas signalé ce changement aux services compétents, la présentation à une adresse où il ne réside plus du pli notifiant une décision relative à son permis de conduire et prise à l'initiative de

l'administration n'est pas de nature à faire courir à son encontre le délai de recours contentieux. La circonstance qu'il serait également titulaire du certificat d'immatriculation d'un véhicule, et soumis en cette qualité, par les dispositions de l'article R. 322-7 du code de la route, à l'obligation de signaler ses changements de domicile aux services compétents en la matière, est à cet égard sans incidence.

Votre avocat déposera une requête en annulation devant le Tribunal administratif en 4 exemplaires accompagnée des pièces, elles aussi en 4 exemplaires. Ses conseils et son action seront précieux à ce stade, étant précisé que de nombreuses annulations ont été obtenues au visa des articles qui vont suivre :

3°- ... portant sur le défaut d'information de retrait des points prévue par les textes

De quoi s'agit-il ? Compte tenu de ce que l'envoi du formulaire 48 n'est pas recommandé, l'administration aura du mal à démontrer qu'elle a procédé à l'information légale résultant des articles :

L 223-3 du code de la route : " Lorsque l'intéressé est avisé qu'une des infractions entraînant retrait de points a été relevée à son encontre, il est informé ..... de l'existence d'un traitement automatisé de ces points et de la possibilité pour lui d'exercer le droit d'accès ....

"Lorsqu'il est fait application de la procédure de l'amende forfaitaire ou de la procédure de composition pénale, l'auteur de l'infraction est informé que le paiement de l'amende ou l'exécution de la composition pénale entraîne le retrait du nombre de points correspondant à l'infraction reprochée, dont la qualification est dûment portée à sa connaissance ; il est également informé de l'existence d'un traitement automatisé de ces points et de la possibilité pour lui d'exercer le droit d'accès. Le retrait de points est porté à la connaissance de l'intéressé par lettre simple quand il est effectif."

R 223-3 du code de la route : " I. - Lors de la constatation d'une infraction entraînant retrait de points, l'auteur de celle-ci est informé qu'il encourt un retrait de points si la réalité de l'infraction est établie...Il est informé également de l'existence d'un traitement automatisé des retraits et reconstitutions de points et de la possibilité pour lui d'accéder aux informations le concernant. Ces mentions figurent sur le document qui lui est remis ou adressé par le service verbalisateur.....IV. - Lorsque le nombre de points est nul, le préfet du département ou l'autorité compétente du territoire ou de la collectivité territoriale d'outre-mer, du lieu de résidence, enjoint à l'intéressé, par lettre recommandée, de restituer son titre de conduite dans un délai d'une semaine à compter de la réception de cette lettre."

Le conseil d'Etat impose à l'administration d'informer le conducteur des conséquences de l'infraction sur le capital point.

Lorsque l'auteur présumé de l'infraction n'a pas reconnu la réalité de celle-ci, n'a pas signé le carnet de déclaration et qu'il soutient que l'information légale ne lui a pas été remise, l'administration doit alors produire un document permettant d'établir le contraire.

Maintes fois condamnée pour ne pas avoir pu justifier de cette information, du fait de l'envoi d'une lettre simple, certains procès verbaux ont été remaniés...

Le Conseil d'Etat, 23 mars 2003, a estimé que la production par l'administration d'un procès verbal destiné au Procureur de la République et portant la mention « ci-joint : un imprimé CERFA n° 90-0204 pour un retrait de 3 points » était dépourvu de toute valeur dès lors qu'il ne démontrait pas que ce procès verbal avait été remis au contrevenant.

Conseil d'Etat, 31 Janvier 2007; N° 295396 n'a pas manqué de préciser que la simple mention « oui » figurant dans la case réservée à l'effet de l'information sur le capital point, d'un procès-verbal de police est par conséquent de nature à satisfaire à ces dispositions du code de la route.

En conclusion, avant même l'invalidation et lorsque votre permis sera encore crédité d'un point, sans que cela entame le capital en totalité, la meilleure solution serait :

- d'adopter un comportement très prudent pour voir opérer la récupération du capital total des points après 3 ans : article L 223-6 du code de la route : « Si le titulaire du permis de conduire n'a pas commis, dans le délai de trois ans à compter de la date du paiement de la dernière amende forfaitaire, de l'émission du titre exécutoire de la dernière amende forfaitaire majorée, de l'exécution de la dernière composition pénale ou de la dernière condamnation définitive, une nouvelle infraction ayant donné lieu au retrait de points, son permis est affecté du nombre maximal de points ».

- d'effectuer un stage de sécurité routière pour récupérer 4 points;

- patienter 10 ans à compter du paiement ou d'une condamnation définitive pour récupérer les points retirés suite à des amendes forfaitaires, (celles visent les contraventions des quatre premières classes), occasionnant un retrait de point sur cette période de 3 ans...

Par sabine.haddad le 07/12/09
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Suite à deux précédents articles publiés sur ce blog auxquels le lecteur pourra se référer: -PALPATION OU FOUILLE: IL FAUT CHOISIR sur http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/palpation-fouille-faut-c... et - QUI PEUT FOUILLER EN DEHORS DES POLICIERS ? sur http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/peut-vous-fouiller-dehor..., je traiterai ici de la question "fouillée"des dérapages:

Quand les fouilles cafouillent, quand elles deviennent humiliantes et dégradantes. Quelle sera la sanction ?

Si les instances nationales sont là pour annuler les fouilles illégales dans des procédures en séparant le bon grain de l'ivraie, la cour Européenne des Droits de l'Homme de Strasbourg, saisie sur l'examen de fouilles dégradantes et humiliantes effectuées en prison a pu rappeler qu'il y a des limites de l'indécence à ne pas dépasser.

A partir du moment où elles sont effectuées individuellesment sous forme d'une simple palpation mais aussi à nu et intégralement, Il conviendra de rester vigilant pour préserver tout détenu dans sa dignité et lui éviter des humiliations attentatoires à sa liberté individuelle.

L'aspect abusif ou arbitraire des fouilles pourra être dénoncé en vertu de l'article 3 de la Convention Européenne des libertés et de sauvegarde des Droits de l'Homme, qui prohibe ces comportements:"Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants".

Lorsque ce texte sera allégué, la Cour européenne exigera des autorités qu'elles mènent une « enquête approfondie et « contradictoire pour mener à l'identification et à la punition des responsables.

I- La dignité du détenu et les juges nationaux.

A) Respect des dispositions du Code de procédure pénale , en particulier en ses articles 53, 63-5, 73, 76... etc ( voire ces articles cités dans 2 articles précités)

La procédure pourra être annulée par le juge d'instruction saisi ou la chambre de l'instruction, le cas échéant par le tribunal correctionnel pour non respect des règles de formes et/ou de fond liées aux perquisitions... ( horaires, défaut de qualification de la personne, défaut d'assentiment de la personne fouillée quand nécessaire, absence de flagrant délit , défaut de mandat de perquisition, absence du médecin pour procéder à une fouille interne, gestes déplacés, interrogatoire irrégulier...)

B) Respect des dispositions régissant les fouilles au sein des établissements pénitentiaires

C'est surtout dans ce cadre que la cour européenne s'est positionnée et que la Loi française du 24 novembre 2009 en a tiré les conséquences.

La fouille à corps fréquemment pratiquée dans les lieux de détention (transferts, extractions, retour de parloirs...) consiste, pour les détenus hommes ou femmes, à se dévêtir entièrement puis, notamment, à écarter bras et jambes et à tousser, pour permettre de vérifier qu'ils ne portent sur eux, y compris dans leur intimité physique, aucun objet illicite.( voire circulaire de 1986 citée plus bas.)

Une fouille sera pratiquée systématiquement à l'occasion de l'entrée ou de la sortie des détenus de l'établissement pénitentiaire, mais aussi à l'issue de la visite de toute personne (parents, amis, avocats) ou avant tout placement en cellule d'isolement ou de punition.

- article D 275 du CPP prévoit que " les détenus doivent être fouillés fréquemment et aussi souvent que le chef d'établissement l'estime nécessaire "

- article D. 284 al 2 du CPP (sur l'entrée et la sortie des détenus) "Ils sont fouillés, soumis aux formalités de l'écrou et aux mensurations anthropométriques, ainsi qu'aux soins de propreté nécessaires."

- article D 294 al 2 du CPP ( sur le transfèrement et l'extraction) "Ils sont fouillés minutieusement avant le départ. Ils peuvent être soumis, sous la responsabilité du chef d'escorte, au port des menottes ou s'il y a lieu, des entraves ... "

-article D 406 al 3 du CPP (sur les visites). « L'accès au parloir implique, outre la fouille des détenus avant et après l'entretien, les mesures de contrôle, jugées nécessaires à l'égard des visiteurs, pour des motifs de sécurité. "

Le détenu pourrait encourir une sanction disciplinaire s'il n'obtempère pas prononcée en sa présence par la commission disciplinaire de la prison.

- Une circulaire de la Direction de l'Administration Pénitentiaire (DAP) du 14 mars 1986 relative à la fouille intégrale des détenus fournit une description détaillée de la methode.

" L'agent, après avoir fait éloigner le détenu de ses effets, procède à sa fouille corporelle selon l'ordre suivant. Il examine les cheveux de l'intéressé, ses oreilles et éventuellement l'appareil auditif, puis sa bouche en le faisant tousser mais également en lui demandant de lever la langue et d'enlever, si nécessaire, la prothèse dentaire. Il effectue ensuite le contrôle des aisselles en faisant lever et baisser les bras avant d'inspecter les mains en lui demandant d'écarter les doigts. L'entrejambe d'un individu pouvant permettre de dissimuler divers objets, il importe que l'agent lui fasse écarter les jambes pour procéder au contrôle. Dans le cas précis des recherches d'objet ou de substance prohibés, il pourra être fait obligation au détenu de se pencher et de tousser. Il peut également être fait appel au médecin qui appréciera s'il convient de soumettre l'intéressé à une radiographie ou un examen médical afin de localiser d'éventuels corps étrangers. Il est procédé ensuite à l'examen des pieds du détenu et notamment de la voûte plantaire et des orteils ".

Chaque chef d'établissement pourra appliquer à sa sauce la circulaire au regard de la fréquence des fouilles, de leur aspect hasardeux, de leurs modalités...Mais la Cour veillera à tout arbitraire....

Les fouilles corporelles ne pourront être réalisées que « dans le strict respect des règles en vigueur et avec tout le respect dû à la dignité de la personne. Il s'agit d'humaniser et d'encadrer certaines pratiques pénitentiaires.

VOIRE II- B) précisions sur la LOI n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire qui a été amenée à rappeler des principes de dignité essentiels postérieurement à la jurisprudence de la Cour Européenne.

C) Rappel de la jurisprudence du conseil d'état en la matière.

2 arrêts du Conseil d'Etat, 8 décembre 2000, n° 176389, Mouesca et Frérot n° 162995 .

Le conseil, saisi sur l'abrogation des dispositions issus de la circulaire du 14 mars 1986 précitée a considéré que celle-ci possède des mentions visant à protéger l'intimité et la dignité des détenus (ex sur l'absence de contacts entre le gardien et le détenu, l'existence d'un local réservé à cet effet...) qui ne sont donc contraires ni aux dispositions de l'article D 275 du CPP ni aux dispositions de l'article 3 de la CEDH.

Conseil d'Etat, 14 novembre 2008, n° 315622, Philippe Mahmoud El S a admis la compétence de la juridiction administrative pour examiner une demande de suspension du régime spécial de fouilles corporelles intégrales appliqué à un détenu lors des extractions judiciaires nécessitées par ses comparutions devant les juridictions judiciaires. Il précise par ailleurs les conditions dans lesquelles un tel régime peut légalement s'appliquer.

” Considérant que si les nécessités de l'ordre public et les contraintes du service public pénitentiaire peuvent légitimer l'application à un détenu d'un régime de fouilles corporelles intégrales répétées, c'est à la double condition, d'une part, que le recours à ces fouilles intégrales soit justifié, notamment, par l'existence de suspicions fondées sur le comportement du détenu, ses agissements antérieurs ou les circonstances de ses contacts avec des tiers et, d'autre part, qu'elles se déroulent dans des conditions et selon des modalités strictement et exclusivement adaptées à ces nécessités et ces contraintes ; qu'il appartient ainsi à l'administration de justifier de la nécessité de ces opérations de fouille et de la proportionnalité des modalités retenues “

II Le respect de la dignité humaine dans une contrainte de décence

A) La sanction de l'irrespect de la dignité dans des attitudes assimilables à des fouilles humiliantes et dégradantes

CEHD, 11 décembre 2003, (Yankov /Bulgarie) .

Le fait de raser le crâne du requérant dans le contexte de son placement en isolement cellulaire, compte tenu de son âge (55 ans), et du fait que quelques jours plus tard il avait à comparaître en audience publique constitue une violation de l'article 3 de la CEHD.

La Cour, a ainsi précisé qu'il s'agit de la modification forcée de l'apparence d'une personne dont celle-ci porte la marque apparente, visible immédiatement par autrui, pendant un certain temps.

CEHD 5 avril 2005 ( Nevmerjitsky c/ Ukraine) « en l'absence de justification médicale, le refus conscient de l'intéressé de prendre de la nourriture, ainsi que l'utilisation de menottes, d'un écarteur buccal et d'un tube en caoutchouc spécial inséré dans l'oesophage conduisent à un acte de torture... »

Dans la même lignée les fouilles seront surveillées.

Si la cour Européenne ne juge pas les fouilles contraires à la Convention européenne des droits de l'homme, au regard des exigences de sécurité inhérentes aux établissements pénitentiaires. , celle-ci a été amenée à poser certaines conditions sur la manière dont celles-ci doivent être effectuées.

B) Les fouilles contraires à l'article 3 de la CEHD dénoncées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

CEHD 24 juillet 2001 (Valasinas / Lituanie ) qui a considéré qu'une fouille au corps et l'examen des parties génitales d'un détenu effectués en présence d'une femme sont constitutifs d'un traitement dégradant contraire à l'article 3. La fouille a dû, en effet, laisser au requérant « un sentiment d'angoisse et d'infériorité susceptible de l'humilier et de le déstabiliser »

CEHD 12 Juin 2007 (Frérot/France) qui a condamné la France à l'unanimité.

Si la cour reconnaît que le principe des fouilles corporelles intégrales, peuvent se révéler nécessaires en prison, pour défendre l'ordre ou prévenir les infractions pénales, sans être humiliantes ou dégradantes en tant que telles au regard des textes nationaux, leur fréquence et l'absence d' « impératif convaincant de sécurité » peut les rendre dégradantes.

Dans cet arrêt un détenu Français avait fait l'objet de placement en quartier disciplinaire pour avoir refusé d'obtempérer aux ordres lors d'une fouille intégrale. Par la suite entre 1994 et 1996, il avait du subir diverses fouilles intégrales, dont certaines effectuées systématiquement à l'issue d'un parloir ou de sorties de l'établissement. La cour a ainsi rappelé que :

« Un détenu, obligé de se soumettre à une fouille corporelle, peut se sentir "atteint dans son intimité et sa dignité, tout particulièrement lorsque cela implique qu'il se dévêtisse devant autrui, et plus encore lorsqu'il lui faut adopter des postures embarrassantes" ....'une telle mesure n'est admissible que si elle est absolument nécessaire au regard des circonstances particulières dans lesquelles elle s'inscrit et s'il existe des soupçons concrets et sérieux que l'intéressé dissimule de tels objet ou substance dans cette partie de son corps". La cour relève ici que :

- les modalités des fouilles imposées ont été variables selon l'établissement pénitentiaire, la circulaire laissant au chef de l'établissement le soin de définir les circonstances et la fréquence des fouilles.

- les inspections anales n'ont eu lieu que dans le seul établissement de Fresnes.

- des fouilles intégrales avec obligation de se pencher et de tousser, après chaque parloir. ( envisagé dans la circulaire de 1986 ). ne reposaient sur aucun soupçon concret et sérieux de dissimulation dans l'anus d'objets ou substances proscrits. Les fouilles anales ne s'appuyaient donc sur aucun « impératif convaincant de sécurité ».

" Ces mesures arbitraires s'analysent en un traitement dégradant au sens de l'article 3.

En revanche, « le seuil de gravité requis n'est pas atteint en l'espèce pour qu'il y ait traitement inhumain ... ce sentiment d'infériorité et l'angoisse qui y sont souvent associés, et celui d'une profonde atteinte à la dignité que provoque indubitablement l'obligation de se déshabiller devant autrui et de se soumettre à une inspection anale visuelle, en sus des autres mesures intrusives dans l'intimité que comportent les fouilles intégrales, caractérisent un degré d'humiliation dépassant celui (...) que comporte inévitablement la fouille corporelle des détenus"

De surcroît, l'humiliation ressentie par le requérant a été accentuée par le fait que ses refus de se plier à ces mesures lui ont valu, à plusieurs reprises, d'être placé en cellule disciplinaire".

La Cour validera les fouilles « intégrales », si la sécurité ou la prévention des infractions pénales l'exigent à certaines conditions :

- si pratiquées par un agent du même sexe

- de ne pas toucher le corps de celle-ci pendant l'opération ;

- de ne pas formuler de remarque désobligeante créant un sentiment d'infériorité ou de ressentiment pour le ou la détenu(e). La preuve de cela sera souvent difficile à apporter.

CEHD 9 juillet 2009 ( Khider/France) a une fois encore condamné la France en violation de l'aricle 3, au regard du traitement appliqué à un "détenu particulièrement signalé"; (DPS). Amenée à se prononcer sur le régime carcéral ( maintien en isolement, rotations de sécurité, mais aussi les fouilles.), la haute autorité a pu rappeler que des fouilles intégrales « pratiquées de manière systématique » ... qui « ne paraissent pas être justifiées par un impératif convaincant de sécurité » ... créent un « sentiment d'arbitraire, celui d'infériorité et l'angoisse qui y sont souvent associés, et celui d'une profonde atteinte à la dignité.

La LOI française N°2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire NOR: JUSX0814219L suite à ces jurisprudences a été amenée à rappeler des principes de dignité essentiels.

article 22 : "L'administration pénitentiaire garantit à toute personne détenue le respect de sa dignité et de ses droits. L'exercice de ceux-ci ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles résultant des contraintes inhérentes à la détention, du maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements, de la prévention de la récidive et de la protection de l'intérêt des victimes. Ces restrictions tiennent compte de l'âge, de l'état de santé, du handicap et de la personnalité de la personne détenue"

article 57 "Les fouilles doivent être justifiées par la présomption d'une infraction ou par les risques que le comportement des personnes détenues fait courir à la sécurité des personnes et au maintien du bon ordre dans l'établissement. Leur nature et leur fréquence sont strictement adaptées à ces nécessités et à la personnalité des personnes détenues." Les fouilles intégrales ne sont possibles que si les fouilles par palpation ou l'utilisation des moyens de détection électronique sont insuffisantes.

Les investigations corporelles internes sont proscrites, sauf impératif spécialement motivé. Elles ne peuvent alors être réalisées que par un médecin n'exerçant pas au sein de l'établissement pénitentiaire et requis à cet effet par l'autorité judiciaire."

C) Les fouilles contraires à l'article 8 de la CEHD dénoncées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

L'article 8 vise le respect de la vie privée et familiale d'un individu. Il pourra également servir à protéger la dignité de la famille de la personne incarcérée...

CEHD 26 septembre 2006 ( Wainwright /Royaume-Uni,)

La Cour rappelle que la fouille à corps est une pratique intrusive et potentiellement avilissante pour les personnes extérieures à la prison qui peuvent n'avoir rien à se reprocher et qu'il convient de mener ces fouilles dans des conditions respectueuses de la dignité des personnes et de se conformer strictement aux procédures mises en place.

Cette affaire concernait la fouille à corps d'une mère venue rendre visite à son fils détenu suspecté de préparer une évasion, qui avait été isolée des autres familles et fouillée à nu,alors même que les personnels pénitentiaires n'ont pas autorité pour fouiller les proches des détenus et ne peuvent être requis par les officiers de police pour ce faire.

La même opération s'était renouvelée trois jours plus tard, sans explications et, manifestement, sans qu'un procès verbal ne soit dressé.

La Cour, ici ne retiendra pas de violation au titre de l'article 3 de la Convention des froits de l'homme (la fouille n'atteignait pas le minimum de gravité requis pour déclencher l'application de cet article), mais jugera qu'ont été violées les dispositions de lson article 8 au regard du droit au respect à la vie privée et familiale...

Osons éspérer que la loi du 24 novembre 2009 palliera à toutes dérives !

Faut-il rappeler que les fouilles à corps humiliantes et dégradantes effectuées à la souricière et au dépôt du palais de justice de Paris ont aussi amplement été dénoncées (fouilles à nu successives 4 à 5 fois par jour ... (voire si vous le souhaitez l'article sur ce thème sur: http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/souriciere-depot-trou-so...

Sabine HADDAD

Avocat à la Cour