sabine.haddad

Par sabine.haddad le 31/01/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 7 mois

Il s'agit de mettre en oeuvre, par cette procédure une certaine célérité destinée à éviter des poursuites pénales, principalement pour les contraventions des 4 premières classes et certaines infractions routières : articles 529 et suivants du CPP.

La liste des infractions concernée est fixée par décret en Conseil d'Etat.

Je me cantonnerai dans cet article à l'amende routière envisagées principalement dans les articles 529-7 à 529-11 du CPP regroupés sous une section intitulée : "Dispositions applicables à certaines infractions au code de la route"

Il faut d'emblée rappeler le montant normal des contraventions: 1ère classe, 11 euros, 2ème classe, 35 euros, 3ème classe, 68 euros et 4ème classe 135 euros.

Cette amende est envisageable pour toute infraction qui n'a engendré aucun dégât matériel ou corporel, mais aussi qui ne suppose aucune peine d'emprisonnement, de suspension ou d'annulation de son permis.

De même cette procédure n'est pas applicable si plusieurs infractions, (dont l'une au moins ne peut donner lieu à une amende forfaitaire) ont été constatées simultanément.

Dans ces dernières situations,le parquet, qui dispose de l'opportunité des poursuites, aura d'autres moyens de poursuites, comme la médiation pénale, la onvocation sur reconnaissance préalable de culpabilité, CRPC ou le renvoi devant le Tribunal correctionnel, dans le cadre de la procédure de comparutions immédiates par exemple.

L'amende forfaitaire éteint l'action publique par son paiement et est exclusive de l'application des règles de la récidive. De même, elle reste indépendante de la sanction administrative de retrait de point, qui interviendra lorsqu'elle sera définitive.

Ce point a été exposé dans un précédent arcicle. http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/invalidation-annulation-....

I- Les conditions du paiement de l'amende forfaitaire

celle-ci doit être versée dans le délai de 45 jours à compter de la constatation de l'infraction ou de l'envoi de l'avis de contravention

- soit entre les mains de l'agent verbalisateur au moment de la constatation de l'infraction ;

- soit auprès du service indiqué dans l'avis de contravention dans les 45 jours qui suivent la constatation de l'infraction ou, si cet avis est ultérieurement envoyé à l'intéressé, dans les 45 jours qui suivent cet envoi, sauf à contester par requête dans ce délai.

Le plus souvent, elle sera réglée sous forme de timbre amende, par chèque libellé à l'ordre du Trésor public, voire plus rarement par téléphone au Centre Automatisé de Constatation des Infractions Routières : 0 820 11 10 10 (0,12 EUR / minute),

A) La minoration envisageable pour les infractions au code de la route allant de la 2ème à la 4 ème classe

Vous l'aurez compris, les infractions liées au stationnement qui sont de la classe 1 ne sont pas visées.

Si le contrevenant règle le montant soit, entre les mains de l'agent verbalisateur au moment de la constatation de l'infraction, soit dans un délai de:

- 3 jours à compter de la constatation de l'infraction ou,

- 15 jours de l'envoi, si l'avis de contravention est ultérieurement envoyé à son domicile,

Il bénéficiera d'une minoration de l'ordre de 30%.

En cas de non-paiement du montant minoré, le contrevenant est redevable de l'amende forfaitaire "classique".

B) La majoration à défaut de paiement ou de contestation dans le délai de 45 jours

A défaut de paiement ou d'une requête présentée dans ce délai et adressée, sous forme RAR, au procureur, accompagnée, en matière routière de certains documents visés à l'article 529-10 du CPP pour sa recevabilité, il y aura une majoration de plein droit, laquelle sera recouvrée au profit du Trésor public en vertu d'un titre rendu exécutoire émis par le ministère public.

( ex 33 euros pour la 1ere classe,75 euros pour la 2 ème classe, 180 euros pour la 3 ème classe jusqu'à 375 euros pour la 4ème classe).

Ex en cas d'alcool au volant, (entre 0,5 g/l de sang et 0,8 g/l de sang. Le conducteur est redevable de l'amende forfaitaire de 135 euros : minoration 90 euros, majoration 375 euros !)

C) Le risque du non paiement d'une amende majorée en dehors de toute contestation après 45 jours de l'avis émis par le trésor.

1° - le contrevenant s'expose aux poursuites du trésor public ( ATD)

2° - 4 mois après l'envoi au domicile de l'amende majorée et après information du procureur de la république, le comptable du Trésor,pourra faire opposition au transfert du certificat d'immatriculation à la préfecture d'immatriculation. (carte grise).

3°- Article L 121-4-1 du code de la route:

"Lorsqu'un avis d'amende forfaitaire majorée concernant une contravention mentionnée à l'article L. 121-3 a été adressé par lettre recommandée au titulaire du certificat d'immatriculation ne pouvant justifier d'un domicile sur le territoire français et qu'il n'a pas été procédé, dans le délai de quatre mois à compter de sa date d'envoi, au paiement de l'amende ou à la réclamation prévue par l'article 530 du code de procédure pénale, le véhicule ayant servi à commettre l'infraction peut, en cas d'interception du véhicule conduit par ce titulaire, être retenu jusqu'à ce que celui-ci verse le montant de l'amende due aux agents mentionnés à l'article L. 121-4.

Il en est de même si le véhicule est conduit par un préposé du titulaire du certificat d'immatriculation ou par le représentant de ce titulaire s'il s'agit d'une personne morale. Le véhicule peut être mis en fourrière si ce versement n'est pas fait par l'intéressé et les frais en résultant sont mis à la charge de celui-ci...."

II- Les recours à l'encontre de l'amende forfaitaire qui porte la contravention

Par essence, il ne sera envisageable qu à la condition que l'infraction ne soit pas reconnue et/ ou que l'amende forfaitaire ne soit pas réglée.

A) Le recours entre les mains de l'Officier du Ministère Public indiqué dans la contravention par RAR avec production de toutes pièces justificatives

1°- Un recours en exonération dans les 45 jours à compter de la constatation de l'infraction ou de l'envoi de l'avis de contravention sous peine d'amende forfaitaire majorée.

L'article 529-2 du CPP prévoit que "le contrevenant doit s'acquitter du montant de l'amende forfaitaire, à moins qu'il ne formule dans le même délai une requête tendant à son exonération.

Cette requête doit être accompagnée de l'un des documents exigés par cet article. Cette requête est transmise au ministère public."

A défaut de paiement ou d'une requête présentée dans le délai de quarante-cinq jours, l'amende forfaitaire est majorée de plein droit et recouvrée au profit du Trésor public en vertu d'un titre rendu exécutoire signé par le ministère public qui permettra, alors la mise en oeuvre du retrait des points par l'administration avec l'envoi du formulaire 48.

Donc la vigilance doit rester de mise.

La forme RAR de la lettre , mais aussi une consignation de son montant justifiée auprès du comptable du trésor seront obligatoires sous peine de nullité pour certaines infractions envoyées au contrevenant ,telles celles régies par l'article L 121-3 du code de la route qui dispose;

" Par dérogation ......le titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule est redevable pécuniairement de l'amende encourue pour :

- des contraventions à la réglementation sur les vitesses maximales autorisées, - sur le respect des distances de sécurité entre les véhicules,

- sur l'usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules et

- sur les signalisations imposant l'arrêt des véhicules, à moins qu'il n'établisse l'existence d'un vol ou de tout autre événement de force majeure ou qu'il n'apporte tous éléments permettant d'établir qu'il n'est pas l'auteur véritable de l'infraction. La personne déclarée redevable en application des dispositions du présent article n'est pas responsable pénalement de l'infraction. Lorsque le tribunal de police ou la juridiction de proximité, y compris par ordonnance pénale, fait application des dispositions du présent article, sa décision ne donne pas lieu à inscription au casier judiciaire, ne peut être prise en compte pour la récidive et n'entraîne pas retrait des points affectés au permis de conduire. Les règles sur la contrainte judiciaire ne sont pas applicables au paiement de l'amende. Lorsque le certificat d'immatriculation du véhicule est établi au nom d'une personne morale, la responsabilité pécuniaire prévue ...incombe, .....au représentant légal de cette personne morale."

La liste des documents à viser dans votre recours est prévue à l'article 529-10 du CPP :

« Lorsque l'avis d'amende forfaitaire concernant une des contraventions mentionnées à l'article L. 121-3 du code de la route a été adressé au titulaire du certificat d'immatriculation..... la requête en exonération ...àu la réclamation prévue par l'article 530 n'est recevable que si elle est adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et si elle est accompagnée :

1° Soit de l'un des documents suivants :

a) Le récépissé du dépôt de plainte pour vol ou destruction du véhicule ou pour le délit d'usurpation de plaque d'immatriculation prévu par l'article L. 317-4-1 du code de la route, ou une copie de la déclaration de destruction de véhicule établie conformément aux dispositions du code de la route ;

b) Une lettre signée de l'auteur de la requête ou de la réclamation précisant l'identité, l'adresse, ainsi que la référence du permis de conduire de la personne qui était présumée conduire le véhicule lorsque la contravention a été constatée ;

2° Soit d'un document démontrant qu'il a été acquitté une consignation préalable d'un montant égal à celui de l'amende forfaitaire dans le cas prévu par le premier alinéa de l'article 529-2, ou à celui de l'amende forfaitaire majorée dans le cas prévu par le deuxième alinéa de l'article 530 ; cette consignation n'est pas assimilable au paiement de l'amende forfaitaire et ne donne pas lieu au retrait des points du permis de conduire......

L'officier du ministère public vérifie si les conditions de recevabilité de la requête ou de la réclamation prévues par le présent article sont remplies."

2°- Lorsque le recours en exonération, n'aura pas abouti, une réclamation reste encore possible dans les 30 jours de l'envoi de l'avis invitant le contrevenant à payer l'amende forfaitaire majorée,avec production de l'original de la contravention majorée

article 530 du CPP: "Dans les trente jours de l'envoi de l'avis invitant le contrevenant à payer l'amende forfaitaire majorée, l'intéressé peut former auprès du ministère public une réclamation motivée qui a pour effet d'annuler le titre exécutoire en ce qui concerne l'amende contestée. Cette réclamation reste recevable tant que la peine n'est pas prescrite, s'il ne résulte pas d'un acte d'exécution ou de tout autre moyen de preuve que l'intéressé a eu connaissance de l'amende forfaitaire majorée.S'il s'agit d'une contravention au code de la route, la réclamation n'est toutefois plus recevable à l'issue d'un délai de trois mois lorsque l'avis d'amende forfaitaire majorée est envoyé par lettre recommandée à l'adresse figurant sur le certificat d'immatriculation du véhicule, sauf si le contrevenant justifie qu'il a, avant l'expiration de ce délai, déclaré son changement d'adresse au service d'immatriculation des véhicules ; dans ce dernier cas, le contrevenant n'est redevable que d'une somme égale au montant de l'amende forfaitaire s'il s'en acquitte dans un délai de quarante-cinq jours, ce qui a pour effet d'annuler le titre exécutoire pour le montant de la majoration.

La réclamation devra être accompagnée de l'avis d'amende forfaitaire majorée ainsi que de l'avis de consignation.

B) La demande de délais sollicités auprès du comptable du Trésor public, exclusive du recours au parquet

Cependant, même en cas de majoration ou de défaut de contestation , toute personne, qui justifierait de difficultés financières, personnelles, pourra, solliciter dans une lettre motivée, pièces à l'appui faite auprès du comptable du Trésor public, un délai de paiement ou une remise gracieuse partielle (20%) voire totale, laissée à la discrétion de ce dernier.

Cela suppose qu'aucune réclamation près le procureur de la république ne sera recevable...

Enfin, un recours au médiateur fiscal n'est pas à exclure en cas de difficultés

Je reste à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 30/01/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 7 mois

L'acte introductif de la procédure de divorce est matérialisé par le dépôt d'une requête confectionnée par un avocat, obligatoire pour cette procédure , sur demande de l'un des conjoints entre les mains du juge aux Affaires Familiales près le Tribunal de grande instance.

La procédure de divorce comporte deux phases essentielles :

- la tentative de conciliation, concrétisée par le prononcé d'une ordonnance;

- la période de l'assignation suite à laquelle découlera la décision de divorce en tant que telle.

Les articles 252 à 257 du code civil envisagent la période cruciale de la tentative de conciliation.

L'article 252 du code civil précise : « une tentative de conciliation est obligatoire avant l'instance judiciaire. Elle peut être renouvelée pendant l'instance. Le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. »

Il ne s'agira pas, ici de confondre cette audience, avec l'audience de comparution des époux dans le cadre d'un divorce amiable, ou par consentement mutuel sur requête conjointe, lors de laquelle le JAF prononcera le divorce et homologuera la convention de divorce confectionnée par l'ou les avocat(s) en respect des intérêts de la famille.

Dans cette étude, je me place dans les autres cas de divorce ( sur demande acceptée, pour rupture irrémédiable du lien conjugal après 2 ans de séparation ou pour faute).

Dans 98% des cas, il s'agira d'une audience de la non-conciliation .

mais ne nous y trompons pas, ces mesures prises inspirereront la suite du divorce, et pourraient avoir vocation à s"appliquer 30 mois avant de devenir caduques...

Que se passera t-il à ce stade ?

I- Des mesures préalables et envisageables avant toute tentative de conciliation

Ici j'envisagerai, le cas des mesures prises, juste avant le dépôt de la procédure en divorce ou immédiatement, lors du dépôt de la requête en divorce, dans des situations d'urgence ou particulières (ex violence, protection des personnes ou des biens...)

A) Un rappel indispensable : les mesures éventuellement prises dans le cadre de l'article 220- 1 du code civil avant l'introduction de la requête

« Si l'un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts.

Il peut notamment interdire à cet époux de faire, sans le consentement de l'autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles. Il peut aussi interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l'usage personnel à l'un ou à l'autre des conjoints.

Lorsque les violences exercées par l'un des époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal. Sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n'est pas l'auteur des violences. Le juge se prononce, s'il y a lieu, sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur la contribution aux charges du mariage. Les mesures prises sont caduques si, à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de leur prononcé, aucune requête en divorce ou en séparation de corps n'a été déposée. La durée des autres mesures prises en application du présent article doit être déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise, dépasser trois ans «

B) Les mesures d'urgence, qui suivent immédiatement le dépôt d'une requête en divorce

Dès la requête initiale, ces mesures d'urgence, réclamées par le demandeur peuvent être prises en application de l'article 257 du code civil (ex autorisation de résider séparément) ou bien des mesures conservatoires pour garantir les droits des époux (ex apposition de scellés sur des biens communs ou indivis)

Elles seront immédiatement plaidées, en présence du conjoint demandeur accompagné de son avocat, devant le juge de permanence.

Ce dernier les déterminera en même temps qu'il fixera une date de tantative de conciliation. Il autorisera, alors à les dénoncer et à citer son conjoint par voie d' huissier à une prochaine audience.

C) Le renvoi de l'affaire à une audience ultérieure déterminé le jour de la tentative de conciliation.

1°- pour valider la procédure par citation d'huissier

Si l'un des époux n'a pas été touché par la convocation du greffe par RAR.( qui est le mode classique de convocation), le JAF renverra l'audience et le dossier aux fins de citation du conjoint non touché, par le demandeur par voie d'huissier en fixant une date dans une ordonnance qu'il remettra.

A cet effet, souvent, lorsque l'époux défendeur, se sera volatilisé, dans la nature, sans laisser d'adresse,même de travail, sachez que l'avocat pourra vous divorcer quand même, malgré cet abandon.

Tout avocat, diligent, avant même la première audience aura d'ailleurs déjà pris soin de demander dans sa requête une « ordonnance de permis de citer l'autre époux par voie d'Huissier » au dernier domicile connu au jour et à l'heure de l'audience de conciliation...cela aura eu le mérite derégulariser la procédure et de plaider sans le défendeur. ( technique juridique ici)

2°- pour respecter le principe du contradictoire

Il faut savoir que , bien que s'agissant, ci d'une phase orale de la procédure, le juge pourrait renvoyer pour communication de pièces, et laisser un temps supplémentaire aux défenseurs pour préparer leur dossier. ex de lourdes conclusions en demande qui seraient déposées in extremis par l'un des avocats pourront necessité un délai de réponse.

3°- lorsque l'époux qui n'a pas formé la demande ne se présente pas à l'audience ou se trouve hors d'état de manifester sa volonté,

Si la personne a été valablement touchée par la convocation, il pourra examiner le dossier ou renvoyer. dans des cas extrêmes, un transport sur les lieux est envisageable.

4°- pour favoriser un délai de réflexion entre 8 jours et 6 mois en cas d'hésitation

ici, le juge peut renvoyer l'audience à huit jours, voire suspendre la procédure, jusqu'à six mois au maximum tout en prenant des mesures provisoires d'attente, mais cela est assez rare en pratique.

Il cherchera à concilier. A noter que dans le but de favoriser la conciliation tout en protégeant les époux en cas d'échec. : « Ce qui a été dit ou écrit à l'occasion d'une tentative de conciliation, sous quelque forme qu'elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure » Article 252-4 du code civil.

A défaut d'accord, il sera statué sur lesmesures provisoires, en tant que telles dans le but de régler la situation durant le déroulement de la procédure jusqu'au jugement de divorce définitif.

L'ordonnance de non-conciliation est susceptible de recours dans les quinze jours de son prononcé.

II Les mesures provisoires prises dans le cadre de la tentative de conciliation

Le juge fera rentrer dans son cabinet, la femme, puis le mari, puis le ou les avocats en présence de leurs clients pour les entendre en leurs explications.

D'emblée, il verra, en présence des deux avocats , si un procès verbal d'acceptation sur le principe du divorce est envisageable avec le plein accord des époux et de leurs conseils respectifs, lesquels le signeront alors.Ce PV une fois signé ne sera plus susceeptible de rétractation.

Article 233 du code civil « Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci. Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel. »

Rappelons que le juge pourra soit renvoyer, soit statuer malgré le défaut de comparution du défendeur régulièrement convoqué, sur les seuls éléments fournis par le demandeur ( voire I- B) 2°Donc prudence aux défendeurs inertes .

A) Les mesures de la conciliation prises, en considération des accords

Article 254 du code civil : « le juge prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée

Article 1117 du Nouveau Code de Procédure civile : « Lorsqu'il ordonne des mesures provisoires, le juge peut prendre en considération les arrangements que les époux ont déjà conclus entre eux. »

B) Les mesures visées dans l'article 255 du code civil

Certaines pourraient être entérinées en cas d'accord, et à défaut imposées aux époux par ordonnance. Le magistrat pourra:

1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

Le but sera de dépassionner le conflit, en présence d'un tiers et d'occasionner un groupe de parole. Il conviendra aux époux d'y mettre du leur pour qu'elle aboutisse.

Les modalités de la mission, de la durée et de la rémunération du médiateur seront envisagées ( si vous disposez de l'aide juridictionnelle, l'état prendra en charge une partie ou la totalité des frais de la médiation).

2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation ;

3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;

4° Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation

5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;

7° Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;

8° Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;

9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

10° Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.

C) Les mesures indépendantes au divorce concernant les enfants :

L'article 256 du code civil renvoie aux dispositions du titre IX du code civil chapitre I intitulées « de l'autorité parentale »

Le JAF va organiser la vie des enfants, et statuer sur :

1°- l'autorité parentale conjointe en principe, et exclusive à titre exceptionnel

2°- la résidence des enfants chez l'un ou l'autre, voire de façon alternée quand cela est possible.

Dans l'optique, d'une fixation de résidence , il pourrait ordonner divers type d'enquête médico psychologique, psychiatrique ou une sociale. La résidence alternée, supposera un minimum d'entente entre le parents, mais aussi, ne sera possible que si les domiciles des parents ne sont pas trop éloignés, pour permettre à l'enfant et aux parents, de pouvoir l'appliquer correctement ( ex domiciles pas trop éloignés, à mi chemin de l'école...), des conditions de logement pour accueillir l'enfant ou les enfants décentes...)

3°- la pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation

4°- le droit de visite et d'hébergement du conjoint

Vous l'aurez compris, des mesures prises dans l'ordonnance de non-conciliation sont essentielles pour la suite de la procédure.

Elles auront vocation à durer, c'est pour cela que le rôle de l'avocat est indispensable, tant pour confectionner son dossier, que des demandes habiles et précises.

Elles inspireront le juge du divorce dans la suite de sa décision.

De plus, l'ordonnance de non-conciliation porte exécution provisoire, c'est-à-dire que même, en cas d'appel, les mesures devront être, malgré tout être exécutées immédiatement sous peine d'une exécution forcée.

Enfin, dans sa décision ; le juge autorisera les époux à poursuivre la procédure, en rappelant les dispositions de l'article 1113 du NCPC

« Dans les trois mois du prononcé de l'ordonnance, seul l'époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce. En cas de réconciliation des époux ou si l'instance n'a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l'ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l'autorisation d'introduire l'instance. »

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions complémentaires.

Maître HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 26/01/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 7 mois

Présentation: Si le principe de l'attribution d'une prestation compensatoire reste celui d'un capital, en nature ( ex usufruit...) ou en argent, payable en 8 annuités maximum,elle pourrait être aussi envisagée sous forme de rente,ou mixte (partie capital et partie rente). L'article 276 du code civil envisage, même un, versement sous forme de rente viagère à titre exceptionnel, par un juge, par décision spécialement motivée, lorsque l'âge ou l'état de santé du créancier ne lui permettra pas de subvenir à ses besoins. Dans tous les cas, ce sera le juge qui aura le dernier mot pour la fixer. Dans cet article, nous nous interrogerons sur le sort de cette prestation compensatoire en cas de décès du débiteur. Qui sera tenu de la verser ? Pourra t-on l'éviter ? le cas échéant, une révision pourrait-elle se concevoir ? Les articles 280, 280-1 et 280-2 du code civil, issus de la Loi N° 2004-439 du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1 er janvier 2005 nous renseignent.

Le code civil en ses articles 270 à 281 du code civil envisage la prestation compensatoire en matière de divorce.

L'article 270 du code civil dispose :

« Le divorce met fin au devoir de secours entre époux.

L'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge.

Toutefois, le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture »

Cette indemnité est destinée à compenser les différences de niveau de vie que le divorce entraînera ...la perte dans la qualité de vie, pour permettre à l'époux le moins aisé d'être dédommagé Elle sera fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible, article 271 du code civil.

Ses vertus correctrices et réparatrices liées aux différences de situations financières sont donc indéniables.

L'indemnitaire, relayant ici l'alimentaire (pension fixée dans l'ordonnance de non conciliation pour l'époux, devenue caduque avec le divorce). La prestation devant être payée, lorsque le divorce aura pris un caractère définitif. (délai d'appel expiré, ou, en cas d'appel, arrêt signifié).

A cet effet, le juge prend en considération notamment : article 271 du code civil :

- la durée du mariage ;

- l'âge et l'état de santé des époux ;

- leur qualification et leur situation professionnelles ;

- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;

- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;

- leurs droits existants et prévisibles ;

- leur situation respective en matière de pensions de retraite.

Si le principe de son attribution reste celui d'un capital en nature ( ex usufruit...) ou en argent, payable en 8 annuités maximum, elle pourra être fixée sous forme de rente. Un versement mixte serait aussi envisageable (partie capital et partie rente)

L'article 276 du code civil envisage, aussi une possibilité exceptionnelle décidée par le juge sous forme d'une décision spécialement motivée d'un, versement sous forme de rente viagère , lorsque l'âge ou l'état de santé du créancier ne lui permettra pas de subvenir à ses besoins.

Dans tous les cas, le juge aura le dernier mot pour la fixer.

Ainsi, lorsqu'une convention amiable en divorce ne respectera pas suffisamment les intérêts des époux, il pourra refuser de l'homologuer.

De la même façon, dans les divorces, autres que ceux par consentement mutuel et en dehors d'un accord satisfaisant entériné, il sera amené à la fixer dans le cadre d'un jugement définitif, sans pouvoir cependant statuer « ultra petita » outre la demande.

Dans cet article, nous nous interrogerons sur le sort de cette prestation compensatoire en cas de décès du débiteur. Qui sera tenu de la verser ?

Les articles 280, 280-1 et 280-2 du code civil, issus de la Loi N° 2004-439 du 26 mai 2004, sur le nouveau divorce, entrée en vigueur le 1 er janvier 2005 nous renseignent.

I- Le Principe : la transmission de la prestation dans le passif successoral de l'ex conjoint décédé

Antérieurement à la Loi précitée, les héritiers qui acceptaient une succession, devaient payer celle-ci, y compris sur leur biens personnels. Cette obligation était vécue comme injuste par ces derniers.

Depuis la Loi N° 2004-439 du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1 er janvier 2005, les choses ont changé. La prestation incombe désormais à la succession, aux héritiers du débiteur; elle sera payée sur le patrimoine du défunt et ne sera plus à la charge des héritiers sur leur patrimoine personnel.

A) la transmission d'une dette successorale...

Cette prestation compensatoire entre dans le passif du patrimoine d'un des époux et de ce fait oblige ses héritiers (ex enfants, nouvelle épouse) ; lesquels peuvent se voir contraints de la verser en cas de décès à l'ex-conjoint dès lors qu'ils recueillent la succession.

La prestation compensatoire est prélevée sur la succession, avant tout partage.

En cas d'insuffisance d''actif successoral, tous les héritiers et légataires particuliers, y sont tenus proportionnellement à leur part dans la succession.

Pour échapper à cette obligation, il conviendrait purement et simplement de renoncer à l'héritage.

B) Une dette qui sera évaluée (capitalisée) au moment du décès avant tout prélèvement sur la succession, mais dans les limites de l'actif successoral.

Les héritiers, depuis le 1 er janvier 2005 ne sont donc plus tenus personnellement, sur leurs biens propres de régler la dette que représente la prestation compensatoire, si le montant de la succession ne permet pas d'en solder son montant.

Le solde de la prestation sera considéré et évalué, avant d'être prélevé sur la succession de l'époux débiteur, mais dans la limite de l'actif successoral.

Les dispositions de l'article 280 du Code civil modifié prévoient:

« A la mort de l'époux débiteur, le paiement de la prestation compensatoire, quelle que soit sa forme, est prélevé sur la succession. Le paiement est supporté par tous les héritiers, qui n'y sont pas tenus personnellement, dans la limite de l'actif successoral et, en cas d'insuffisance, par tous les légataires particuliers, proportionnellement à leur émolument, sous réserve de l'application de l'article 927. Lorsque la prestation compensatoire a été fixée sous forme d'un capital payable dans les conditions de l'article 275, le solde de ce capital indexé devient immédiatement exigible. Lorsqu'elle a été fixée sous forme de rente, il lui est substitué un capital immédiatement exigible. La substitution s'effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. »

Ainsi la prestation versée sous forme de rente, se transformera en un capital exigible immédiatement, après capitalisation de la rente.

A préciser que si le créancier perçoit une pension de réversion, celle-ci sera déduite du capital calculé pour remplacer la rente, selon un barème fixé par décret et après déduction de la pension de réversion voire II-B) .

S'il avait été prévu, dans la décision de divorce définitive, un échelonnement de paiement du capital de 8 ans, le solde du capital devient immédiatement exigible après indexation.

II- Les atténuations au principe

A) l'engagement personnel des héritiers contenu dans un acte notarié

Par dérogation à l'article 280 du Code civil précité, les héritiers peuvent décider ensemble de maintenir les formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombaient à l'époux débiteur, en s'obligeant personnellement au paiement de cette prestation.

Que pourront décider ces héritiers tenus de payer une rente viagère ?

En l'état de la législation, ils pourront:

- soit, demander la conversion de la rente en capital (ce que nous avons exposé ci-dessus) ;

- soit, poursuivre le paiement de ladite rente mensuellement.

Dans cette dernière éventualité, ils toucheront l'intégralité de leurs droits dans la succession, sans déduction de la prestation, mais en assureront son paiement, sur leur patrimoine personnel, en cas d'insuffisance de l'actif pour couvrir l'intégralité des sommes.

Leur accord unanime devra respecter les modalités de l'article 280-1 du code civil, qui prévoit que :

A peine de nullité, l'accord est constaté par un acte notarié. Il devient opposable aux tiers à compter de sa notification à l'époux créancier lorsque celui-ci n'est pas intervenu à l'acte.

Lorsque les modalités de règlement de la prestation compensatoire ont été maintenues, les héritiers du débiteur disposent des actions ouvertes au débiteur de la prestation compensatoire de demander en justice c'est-à-dire de demander au Juge aux Affaires Familiales :

- la révision des modalités de paiement du capital en cas de changement important dans leur situation ;

- étalement plus important du paiement du capital ;

- suspension, suppression de la rente ;

- la substitution d'un capital à tout ou partie de la rente viagère ou temporaire.

Enfin , les héritiers pourront aussi se libérer à tout instant du solde du capital indexé si la prestation a été envisagée sous forme d'un capital payable en plusieurs versements périodiques avec un étalement.

B) L'article 280-2 du code civil : la déduction des pensions de réversion du montant de la prestation compensatoire versée sous forme de rente.

« Les pensions de réversion éventuellement versées du chef du conjoint décédé sont déduites de plein droit du montant de la prestation compensatoire, lorsque celle-ci, au jour du décès, prenait la forme d'une rente. Si les héritiers usent de la faculté prévue à l'article 280-1 du Code civil et sauf décision contraire du juge, une déduction du même montant continue à être opérée si le créancier perd son droit ou subit une variation de son droit à pension de réversion. »

Il s'agit de la partie de la retraite dont bénéficiait ou aurait pu bénéficier l'assuré décédé, qui est reversée, au conjoint survivant sous certaines conditions : ex dès 55 ans, en fonction des conditions de ressources...

Demeurant à votre disposition, pour tous renseignements.

Maître HADDAD sabine

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 21/01/10
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AVIS AUX LECTEURS.

Maître HADDAD Sabine a l'honneur d'informer ses nombreux lecteurs que son article publié sur ce blog intitulé "le préjudice des proches: Une douleur qui n'a pas de prix" a été sélectionné et sera reproduit en partie dans les ouvrages scolaires destinés aux lycéens des classes de terminale STG, édités dès 2013/2014 par les éditions Nathan, avec un renvoi à ce blog... Je suis heureuse de pouvoir contribuer à son humble niveau à transmettre dans un langage accessible des notions juridiques souvent complexes en tentant de me mettre à la place du lecteur profane. Cet article doit permettre d'engendrer une réelle réflexion autour du prix des larmes; du tarif de la douleur et de l'affection: ce que l'on dénomme le préjudice moral.

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Suite au décès d'un membre de la famille, issu d'un accident, quelque soit le prix versé, celui-ci ne saurait jamais compenser ou soulager la douleur des proches. Comme si leur souffrance était chiffrable ! Comme si la perte d'un être cher était monnayable ! Comme si l'amour se comptabilisait ! ... La vie, n'a pas de prix, le chagrin aussi.

Pourtant, les victimes proches, celles qui restent, les plus malheureuses, auront des droits à faire valoir à l'encontre du coupable ou/ et du responsable, et leur préjudice moral, analysé comme le prix des larmes suite à la perte de l'être cher, sera recevable ...

Ainsi les ascendants, les descendants, les collatéraux ,et plus généralement toutes victimes ayant un réel et intense lien d'affection peuvent prétendre une indemnisation de leurs préjudices.

J'aborderai ici les postes des préjudices indemnisables. Il conviendra aussi de conserver toutes preuves en relation directe avec la tragédie (factures, frais de transports....)

Quels postes indemniseront l'assureur d'un responsable ? Quel sens trouvera ici le principe de la réparation intégrale :Tout le préjudice, rien que le préjudice ? L'indemnisation de l'apaisement des ayants droits, mais aussi de ceux qui avaient un réel lien affectif. Le prix du chagrin !

Plusieurs groupes de travail dirigés par Madame le professeur Y. LAMBERT-FAIVRE , Monsieur le Président JP. DINTILHAC de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation, ont oeuvré pour nous proposer une nomenclature (2005) portant définition plus précise des différents postes de préjudice victimes directes qu'indirectes ( les proches ) en cas de décès. Cette nomenclature constitue une référence en la matière, que les tribunaux appliquent. Elle a permis la mise en oeuvre de la Loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007.

Quelque soit la victime, la division portera sur les préjudices patrimoniaux (perte d'argent et manque à gagner) et extra patrimoniaux ou personnels. Un recours poste par poste, mais aussi le droit préférentiel de la victime ont été mis en avant...

Les préjudices corporels des victimes « indirectes », par ricochet en cas de décès d'une victime directe. De quoi s'agit-il ? 5 postes ont été déterminées, dans ce dernier cas.

I- Les préjudices patrimoniaux

A) Les frais « habituels » d'obsèques et de sépulture sur présentation d'une facture

Dans certains cas, il peut arriver que la famille ne dispose pas de caveau dans un cimetière.

L'assurance doit prendre en charge les frais financiers correspondants à l'achat de la concession, la restauration du caveau existant ou la construction d'une nouvelle sépulture.

A noter que les compagnies d'assurance, ne pourront déduire de la facture d'obsèques la somme versée par les organismes sociaux au titre du « capital décès ».

- Crim 24 juin 2008 : « conformément à l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale résultant de l'article 25 de la loi du 21 décembre 2006, la somme versée par la C.P.A.M. aux parents d'une victime décédée, au titre du « capital décès » ne peut être déduite des sommes exposées au titre des frais d'obsèques remboursées par la compagnie d'assurance, comme le prétendait cette dernière ».

Toute diminution du montant de la facture des obsèques et de toute somme provenant d'un capital décès par l'assureur serait illégale.

B) La perte des revenus liées à l'interruption du travail par des proches afin d'accompagner la victime directe dans les derniers jours précédant son décès.

Il convient de réparer, au titre de ce poste , la perte ou la diminution de revenus subie par les proches de la victime, lorsqu'ils sont obligés d'assurer jusqu'au décès de celle-ci une présence constante et d'abandonner temporairement leur emploi.

C) La perte ou la baisse de revenus des proches du défunt.

Le décès de la victime directe va engendrer des pertes ou des diminutions de revenus pour le conjoint ou le concubin, mais aussi pour les enfants à charge.

Ces pertes ou baisses de revenus s'entendent de ce qui est exclusivement lié directement au décès et non des pertes de revenus conséquences indirectes du décès.

Pour déterminer ce préjudice économique, un examen des ressources du foyer sera nécessaire et particulièrement des revenus du ménage.

Il convient de prendre comme point de référence, le revenu annuel du foyer avant le dommage, conséquence du décès de la victime, en tenant compte de sa part d'autoconsommation et le salaire perçu par son conjoint.

D) Les frais divers des proches

Ce poste vise à indemniser les frais divers exposés par les proches à l'occasion d'un décès Ce sont principalement les frais de transports, d'hébergement et de restauration, lesquels peuvent être conséquents, notamment si la victime directe séjourne dans un établissement éloigné de la résidence de sa famille et venait la voir régulièrement.

Ces frais de transport, de repas , ou même de courts séjours passé à l'extérieur de la résidence habituelle de la victime sont indemnisables.

E) Le droit à réparation de la victime directe transmis aux héritiers par voie successorale

Les préjudices personnels que la victime avait acquis de son vivant ceux-ci, nés dans son patrimoine sont transmis à ses héritiers par voie successorale.

De ce fait, les préjudices fonctionnel, sexuel, d'agrément, de gêne dans la vie courante, les souffrances endurées par la victime elle-même de son vivant, esthétique...pourront être indemnisés au profit des ayants droit lorsque la victime décède.

Une perte de chance de passer un examen, de bénéficier d'une promotion peut s'envisager... voire II-C

II- Les Préjudices extra-patrimoniaux

A) Le préjudice d'accompagnement : le préjudice de la proximité affective

Il s'agit ici de réparer un préjudice moral des proches subi pendant le traumatisme de celle-ci jusqu'au décès.

Les bouleversements que le décès de la victime directe entraîne sur le mode de vie de ses proches au quotidien est pris en compte.

Il se traduit par les troubles dans les conditions d'existence d'un proche, qui partageait habituellement une communauté de vie effective avec la personne décédée à la suite du dommage.

Il vise des conditions d'existence liées à la communauté de vie à domicile ou la constance de visites fréquentes en milieu hospitalier, pour tenter d'apporter réconfort par une présence affectueuse.

B ) Le préjudice d'affection ou moral : un préjudice automatique pour les parents les plus proches, mais aussi affectif pour ceux qui justifient par tous moyens avoir eu un réel lien affectif ...

Il s'agit d'un préjudice moral subi par certains proches (parents,) à la vue de la douleur, de la déchéance et de la souffrance de la victime directe, et de la perte. Le prix du chagrin.

Les Tribunaux allouent, en moyenne, ici, sans expertise en cas de décès, à titre d'indemnisation du préjudice moral, des sommes, communiquées ici uniquement à titre de fourchettes indicatives étant precisé que le quantum variera, selon le lien de parenté, (parents, grands-parents, frères, cousins, neveux...), mais aussi selon que la victime cohabitait ou non avec le proche.

- Décès du conjoint,du partenaire pacsé ou du concubin : de 5.000 à 25.000 euros

- Décès d'un enfant : de 5.000 à 25.000 euros

- Décès d'un père ou d'une mère : de 5.000 à 25.000 euros

- Décès d'un frère ou d'une soeur : de 6.000 à 12.000 euros

- Dèces d'un grand-parent: de 6.000 à 9.000 euros

- Décès d'une tante ou d'un oncle: de 1.500 à 3.000 euros

- Décès d'autres personnes: sur justification entre 1.500 euros et 3.000 euros

Le concubinage à la condition que celui-ci présente un caractère de stabilité sera indemnisé.

On peut aussi envisager d'indemniser des personnes dépourvues de lien de parenté, si elles peuvent établir, par tout moyen, avoir entretenu un lien affectif réel avec la victime décédée. Ainsi pour un fiancé suite à l'accident qui a causé le décès de l'autre, l'action en responsabilité civile contre le tiers ayant causé le décès sera envisageable (Ch. mixte, 27 février 1970, dalloz, 1970, p. 201 s.).

C) Un nouveau préjudice : Le droit à réparation du dommage résultant de la souffrance morale éprouvée par la victime avant son décès, en raison d'une perte de chance de survie.

Hors nomenclature DINTILHAC, la « perte de chance de voir sa vie prolongée conformément à l'espérance de vie d'une personne de son âge » est indemnisable pour les héritiers. Il s'agit du « préjudice de vie perdue ou abrégée » « de la souffrance morale de la victime du fait de la prise de conscience de la vie abrégée »....

L'âge de la victime et son espérance de vie, seront considérés.

Ce droit étant né dans le patrimoine de la victime, il se transmet à son décès à ses héritiers.

- 1ère Civ 13 mars 2007, a reconnu qu'une jeune victime décédée à la suite d'une erreur médicale devait être indemnisée au titre de « la perte de chance de n'avoir pas vécu plus longtemps ».

Ainsi l'espérance de vie, les années d'épanouissement physique, professionnel ou intellectuel perdues sont des éléments essentiels.

Les tribunaux pourront relever le parfait état de santé et l'âge d'une victime avant l'accident, son état de conscience lié à la gravité de son état et le caractère inéluctable de son décès ». Les tribunaux considèrent qu'il n'est pas possible « d'exclure toute conscience chez une personne, même dans le coma ».

Le Tribunal analysera le moment entre l'accident et le décès pour constater un préjudice actuel, certain et direct indemnisable .Une indemnisation de 10.000 à 30.000 euros pourrait être octroyée.

ex : décès quelques heures après l'accident. Le Tribunal envisagera les intenses douleurs physiques et morales consécutives aux blessures de la victime et à la représentation, fût-ce t-elle temporaire, d'avoir vu ses espoirs de vie brutalement réduits et anéantis.

Le Fonds de Garantie est amené à indemniser les victimes dans certaines conditions , saisi dans les 3 ans de l'accident, il intervient quand le responsable sera non assuré, non identifié ou insolvable.

Il adressera aux ayants droits une offre d'indemnisation sur la base des préjudices moraux des justificatifs des frais d'obsèques, ceux restés à charge et des pertes de revenus sous déduction de la créance des organismes sociaux. En cas de refus, le montant de l'indemnité est alors déterminé judiciairement avec mise en cause du Fonds de Garantie.

Demeurant à votre disposition pour tous renseignements.

Me HADDAD Sabine

Avocat au Barreau de Paris

Par sabine.haddad le 21/01/10
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Dans l'autoroute de l'information, dans le dédale de services, dans la jungle des questions / réponses proposées sur divers forums du net, quel rôle aura encore l'avocat pour vous conseiller par le biais d'un site juridique sérieux ou par téléphone ?

Justement, la position de « l'homme de l'art », spécialiste, demeure essentielle et conserve tout son rôle, dans la conduite de vos actions.

Lui seul saura trier vos informations, vous guider et vous orienter préventivement sur une suite à donner, une procédure.

Il est votre allié et à vos côtés...

Son expérience, lui permettra de savoit trier parmi les nombreuses solutions qui s'offriraient à vous ; de vous donner une marche à suivre.

La pratique ne s'invente pas, elle s'apprend et se forge sur le terrain jours après jours.

Votre conseil saura, étudier, analyser votre situation au cas par cas, examiner vos pièces.

Il pourra vous rassurer et vous assurer, vous conforter et vous réconforter. S'il plaide, il négocie et transige aussi.

Votre conseil lit entre les lignes de vos documents. Il répond aux interrogations multiples,et fait un point de situation précis avec vous: une sorte de diagnostic juridique.

Il oeuvrera et combattra dans votre seul intérêt, il saura anticiper aussi sur les réactions de l'adversaire, sorte de médium dans l'action/ réaction/anticipation...

Il ne faut pas oublier qu'une question juridique a souvent plusieurs incidences juridiques allant bien au-delà de ce que le justiciable imaginera ou croira savoir.

L'option dans les choix , la stratégie, les armes et l'alternative vous seront suggérés.

L'avocat aura toujours les bons réflexes. Praticien du droit, il connaît le fonctionnement des Tribunaux, et vous indiquera les jurisprudences constantes, l'état de la dernière actualité législative qu'il suit pour mieux vous renseigner.

Un bon conseil sait chercher, vérifier et trouver aussi...Sachez qu'un article, ou une Jurisprudence de la veille pourrait s'avérer périmé le lendemain.

Seul un spécialiste, praticien du droit pourra vous le confirmer.Son opinion doit compter.

L'esprit avisé et aiguisé de votre conseil, performant dans son domaine, dans sa spécialité qu'il aura passer des années à étudier sur les bancs de la fac et les bancs des Tribunaux favorisera une analyse pragmatique de VOS situations individuelles, dans leur particularité.

Le droit ne suppose pas d'approximations.

Chaque cas est un cas unique. Il n'y a pas de petites affaires. La richesse dans l'échange, mais aussi dans l'écoute.

L'avocat, se doit de plaider et de se perfectionner constamment pour rester performant.

Il fera le meilleur usage de son « savoir », dans l'unique souci de vous venir en aide. Ses mots pour apaiser vos maux...

Enfin l'avis, de votre avocat parmi la pléthore de réponses souvent contradictoires, erronées ou périmées que vous trouverez sur divers forums juridiques, reste indispensable...

L'hypermarché géant du conseil sur la toile oar des non professionnels ne peut que nuire aux personnes profanes qui ne sauront plus quoi croire, quoi acheter et risquent de se perdre. Une prise de risque qui aurait un coût...

Un bon conseil de praticien par mail ou par téléphone, vaudra toujours mieux qu'un mauvais procès.Il pèsera le pour et le contre, décortiquera les enjeux...

L'avantage de ce type de consultation favorise aussi une réelle perception dans l'échange de l'autre lequel passe aussi à travers un réel accueil par la voix ou par les mots..

Dans l'anonymat des réponses portées sur la toile, rien ne vaudra un réel conseil personnalisé et humain adapté, au surplus, sans doute moins onéreux qu'en cabinet...

Plus j'exerce cette profession et plus j'en apprends tous les jours. L'humilité, dans la richesse des échanges et des rencontres...Alors, je sais que je suis riche de ce qui ne s'achète pas.

Me Sabine HADDAD

Par sabine.haddad le 16/01/10
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Le Casanova sans scrupules, le séducteur non grata, ou le Don Juan sans états d'âme devront rendre des comptes dans des cas de ruptures de fiançailles fautives, non motivées, tardives ou humiliantes. Une promesse de mariage ne pourra pas être faite à la légère au risque, pour le fiancé solitaire de se prendre un retour de « caillou » plutôt qu'un retour du diamant. Justement, qu'en est-il de cette notion juridique de fiançailles ? Quels seront les préjudices matériel et moral que la rupture pourra engendrer ? Comment se règleront les restitutions de cadeaux ? ... La bague au doigt, sera, vous l'aurez compris au coeur des débats. Pourtant, entre pierre et caillou,la jurisprudence, certes, pas si récente en la matière a posé des limites en argent massif... même s'il ne faut jeter la pierre à personne, la vie est ainsi faite....

"Examine si ce que tu promets est juste et possible, car la promesse est une dette": Confucius

La liberté du mariage, est un principe de valeur constitutionnelle qui trouve son fondement dans les articles 2 et 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789, à laquelle renvoie notre constitution.

C'est sans doute pour cela que le code civil, au regard de la liberté personnelle ignore totalement les relations de couple pendant les fiançailles et ne fait aucune obligation. de cette tradition. Ces fiançailles, définies comme un contrat visant une situation de fait constituent une promesse mutuelle de mariage que se font deux êtres amoureux, par un échange de cadeaux, un don réciproque pour une promesse d'officialisation, un échange d'alliance entre deux alliés...

Ce simple fait juridique, implique divers constats.

Les fiançailles pourront se former sans formalités et s'établir par tous moyens de preuve librement.Leur engagement moral, non apparenté à un réel engagement juridique justifierait, à lui seul toute rupture libre et à tout moment de part et d'autre.

C'est le principe de la liberté matrimoniale, du libre consentement, celui qui permettra de se soustraire au mariage et surtout de ne pas y être contraint !

Les règles de la responsabilité civile, visées dans l'article 1382 du code civil, ont cependant permis à la Jurisprudence de sanctionner des abus dans la rupture brutale, tardive ou sans réels motifs, pour indemniser le préjudice du ou (de la) fiancé(e) délaissé(e)

Ainsi, une rupture immédiatement préalable au mariage, alors que des frais ont été engagés pourra permettre de solliciter des dommages et intérêts liés au préjudice financier et moral, mais aussi dans d'autres hypothèses.

Qu'en est-il du préjudice moral lié à cette rupture ? Comment se règleront les restitutions de cadeaux et... de la bague, la pierre ou le caillou ? La jurisprudence n'est pas très récente en la matière.

I- Des effets juridiques attachés aux fiançailles dans certaines circonstances.

La rupture fautive des fiançailles ou le décès d'un des fiancés sont les deux possibilités qui justifient une demande de dommages et intérêts.

La première à l'encontre du ou de la fiancée, pourra être en argent voire en nature, par conservation des cadeaux, sauf pour la bague de fiançailles, si celle-ci est considérée comme un bijou de famille.

La seconde en argent, à l'égard du tiers responsable de l'accident qui aura causé le décès du fiancé.

Le Casanova sans scrupules, le séducteur non grata, ou le Don Juan, sans états d'âme devront rendre des comptes dans des circonstances fautives, les cas de ruptures non motivées ou humiliantes puisqu'ils se prendront un « caillou » !

A) En cas de rupture des fiançailles fautives : l'octroi de dommages et intérêts

Il conviendra, avant tout de prouver de façon libre, par tous moyens, la réalité des fiançailles, donc de la promesse de mariage, avant d'éspérer solliciter une indemnisation pour faute. Cela résulte de la combinaison de 2 textes 1315 et 1382 du code civil.

1°- La réalité des fiançailles

Article 1315 du code civil " celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ". Autrement dit, la preuve incombe au demandeur.

Cette preuve se fera par tous moyens, (photos, témoignages... Si le mariage est déjà organisé, faire-parts, frais de réservation acomptes versés sur la réservation de la salle, de l'orchestre, du traiteur, robe....)

Il est certain qu'un mariage, bien engagé, annulé dans le mois de la cérémonie, favorisera la preuve par essence de la promesse de mariage, et permettra de justifier de l'abus ...

2°- Les éléments constitutifs de responsabilité civile

L'article 1382 du code civil: "Tout fait quelconque de l'homme ,qui cause à autrui un dommage ,oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer..."

Ainsi, si le principe est la liberté de la rupture, la faute en sera la limite, par application des règles de la responsabilité civile.

Dans le sujet qui nous préoccupe, l'homme visé dans le texte, pourra être le fiancé ,mais aussi la fiancée ! ( même si le masculin l'emporte...).

-- Les tribunaux analyseront les motifs qui ont conduit à la rupture pour rechercher la faute.

Une absence totale de motifs, pourra constituer l'abus, alors que des motifs sérieux, et légitimes seront suffisants pour débouter d'une action en indemnisation :

Ex conflit avant le mariage sur le choix du régime matrimonial, désaccords familiaux, découverte inattendue de graves problèmes psychatriques "cachés" chez le bien-aimé...

Par contre une rupture, intervenue avant le mariage, après publication des bans, ou après que la femme ait été mise enceinte pourra être jugée abusive. (1ère Civ 3 janvier 1980, dalloz 1980 IR p 295)

L'inconduite, de celui qui rompt, pourra être envisagée sous l'angle de l'injure.

La tardiveté, de la rupture ou des raisons liées au milieu social, à la tradition religieuse, seront tant de motifs illégitimes...

Quelques autres exemples de jurisprudences sont rappelés ici .

- 1ère Civ 29 avril 1981, pourvoi n°80-10-823"

Les juges du fond qui constatent qu'un homme avait rompu avec sa fiancée pour épouser une autre jeune fille et que le motif qu'il invoquait pour justifier cette rupture, c'est à dire une lettre écrite de par sa fiancée dont les termes démontraient, d'après lui qu'elle l'avait trompé et voulait épouser un tiers, révélait en réalité le desespoir d'une femme abandonnée, peuvent en déduire qu'en rompant ainsi sans motif légitime, à une époque où cette rupture était particulièrement préjudiciable pour celle-ci au point de vue matériel et moral, il avait commis une faute engageant sa responsabilité."

- 1ère Civ 15 mars 1988, G.P. 1989. 1. 374,

« A caractérisé l'existence d'une faute et d'un préjudice corrélatif, l'arrêt qui a relevé qu'en rompant unilatéralement une promesse à laquelle il s'était engagé moralement et matériellement, le futur époux a commis une faute génératrice d'un dommage, d'autant plus que la future épouse est de civilisation musulmane et qu'elle est susceptible de rester un certain temps célibataire »

- 1ère Civ 4 janvier 1995

« La rupture des fiançailles ne donne pas droit à elle seule droit à des dommages-intérêts qui ne peuvent être accueillis que s'il vient s'y ajouter une faute. La Cour d'appel qui condamne le demandeur à payer des dommages-intérêts à sa fiancée pour rupture brutale avec celle-ci, sans relever à la charge de l'intéressé aucune circonstance autre que l'absence de dialogue préalable, ne donne pas de base légale à sa décision. »

- 1ère Civ 14 février 1995, pourvoi n° 93-12863

« Attendu que la réparation du préjudice né de la rupture du concubinage ou de la rupture des fiançailles suppose, dans les deux cas, que soit établie l'existence d'une faute de l'auteur de la rupture ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, souverainement estimé que M. Y..., qui affirmait que la raison de la séparation était le comportement névrotique, empreint de jalousie et d'avarice de sa compagne, ne rapportait pas la preuve de ses allégations ni, par suite, celle d'une faute quelconque de Mme X... dans la rupture «

-- Un préjudice matériel/ou et moral

- matériel : Il s'agira bien entendu des dépenses engagées en vue du mariage ; tels les frais de location de salle, orchestre, mais aussi frais d'acquisition d'un logement...

- moral : L'atteinte à l'honneur ; à la réputation, la déconsidération familiale, mais aussi les troubles affectifs qui engendreront une dépression... des maux justifiés par production de certificats médicaux, ordonnances, attestations....étant rappelé que le préjudice lié à la perte d'une chance ne sera pas réparable.

-- Un lien de causalité entre la faute de l'auteur de la rupture et le préjudice subi par l'abandonné(e).

B) En cas particulier de décès du fiancé : l'octroi de dommages et intérêts du tiers responsable de l'accident.

A noter que lorsqu'un fiancé a trouvé la mort dans un accident provoqué par un tiers, l'autre pourra, malgré l'absence de tout lien juridique entre eux, obtenir réparation du préjudice moral et matériel que ce décès lui fait subir par une action en responsabilité civile contre le tiers ayant causé le décès.

Chambre mixte, 27 février 1970, dalloz 1970, p. 201 et suiv).

II- Des restitutions obligatoires : Le lancé de la pierre ou du caillou

En principe, en cas de rupture de fiançailles par « consentement mutuel », la restitution des présents et de la bague de fiançailles doit s'opérer.

La jurisprudence a été abondante dans les années 1960/1980 en matière de restitution de la bague de fiançailles.

A) L'absence de restitution des cadeaux de faibles valeur ou présents d'usage, quelque soit le motif lié à la rupture.

Ces dons resteront acquis et irrévocables.

Cela vaudra aussi pour la bague de fiançailles, assimilée à un présent d'usage. (sauf B)

- 1ère Civ 19 décembre 1979, pourvoi n° 78-13.346 :

« Justifie légalement sa décision rejetant la demande de restitution de la bague de fiançailles formée par la mari à la suite du divorce des époux la Cour d'appel qui, après avoir exclu le caractère de souvenir de famille du bijou litigieux, estime souverainement que la remise de la bague à la fiancée constituait en l'espèce, compte tenu des facultés respectives des époux et de leurs familles un présent d'usage, qui ne pouvait comme tel, donner lieu à restitution »

La jurisprudence se penchera sur la valeur des présents, les facultés respectives des époux et de leur famille, ou la notion de bijou de famille pour retenir l'exception en autorisant la restitution.

B) La restitution de la bague de fiançailles envisageable pour trois motifs.

La fiancée solitaire, au coeur brisé, devra ôter sa bague de l'annulaire gauche forcément en diamant ou pierre précieuse... pour restituer l'anneau, dans certaines circonstances....

1°- Si le présent représente une valeur importante et disproportionnée par rapport à la fortune du donateur

Dans ces conditions, au regard de la fortune du donateur, son train de vie, le présent, constitué par la bague de la désunion, il faudra la restituer. Les juges du fond apprécieront au cas par cas.

Ex : une bague qui aurait coûté 6 mois de salaires au donateur.

Qui a dit qu'on ne pouvait pas reprendre un cadeau, facture à l'appui, ?

Qui nous a appris dès l'enfance que donner c'est donner, reprendre, c'est voler ?

La morale de l'histoire permet ainsi à la fiancée delaissée de légitimier toute absence de restitution du verre solitaire, de la pierre impure, emplie de crapauds, du zirconium...qu'elle découvrira être sans aucune valeur in extremis avant le mariage !

Double choc pour la fiancée, au coeur solitaire.

Imaginez sa déception, lorsqu'elle découvrira qu'elle porte au doigt une bague de pacotille et vient de perdre un fiancé qu'elle appelait " trésor"!

Un bijou sans grande valeur, tout comme celle du fiancé qui abandonne juste avant le mariage pour une autre...

Nous ne sommes pas loin du lancé de caillou après l'expertise ,oui mais voilà aux frais de qui ?

Article 953 du code civil : « La donation entre vifs ne pourra être révoquée que pour cause d'inexécution des conditions sous lesquelles elle aura été faite, pour cause d'ingratitude, et pour cause de survenance d'enfants. »

Article 1088 du code civil « toute donation faite en faveur du mariage sera caduque si le mariage ne s'ensuit pas."

On pourrait dire que les donations sont ici faites sous condition résolutoire de non célébration du mariage. La condition liée au mariage défallante, rendra caduque le don.

2°- Si la rupture est fautive

Si l'initiative de la rupture fautive vient de la jeune femme, elle devra rendre la bague qui lui a été offerte.

Si au contraire, la rupture vient du jeune homme, il ne pourra demander à la récupérer sauf s'il s'agit d'un bijou de famille ; auquel cas la fiancée devra consentir à cette restitution.

3°- Si la bague est un bijou de famille

La jurisprudence affirme, de manière constante, que les souvenirs de famille doivent être restitués quelles que soient les circonstances de la rupture 1ère Civ. 23 mars 1983, dalloz. 1984, p. 81). Ils doivent être conservés dans la famille, d'autant plus s'ils sont une tradition qui se transmet de génération en génération.

Question: A quel moment la fiancée sera considérée comme acceptée comme telle au sein de la famille ?

-1ère Civ 30 octobre 2007, pourvoi n°05-14-258, confirme l'indisponibilité des bijoux de famille, lesquels ne peuvent être donnés à un tiers (concubin, épouse, partenaire pacsé, ou fiancé),maiis seulement remis à charge de restitution. Ces derniers ne pourront venir soutenir qu'il s'agit d'un don manuel.

De ce point de vue, la bague sera considérée comme un prêt à charge de restitution au sens de l'article 1875 du code civil qui dispose : « Le prêt à usage est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi. »

- Cour d'Appel de VERSAILLES, 10 mars 2005,pourvoi n° 04/1388

Dans la cadre d'une liquidation de régime matrimonial après divorce, »... La cour observe que monsieur X... sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a ordonné la restitution de biens propres mobiliers lui appartenant sous astreinte en possession de madame Y..., à savoir une bague de fiançailles, un fusil de chasse, une collection de pièces en argent, les objets se trouvant dans un coffre et des biens mobiliers se trouvant dans la propriété de Z, alors qu'il a été débouté de sa demande en ce qu'elle portait sur la bague de fiançailles et autres objets indéterminés ; qu'il conviendra qu'il s'explique sur ce point ... »

La preuve du bijou de famille se fera par tous moyens.

Ex: photographies de la bague portée dans une soirée de famille par un membre de famille, témoignages, facture détaillée d'achat au nom d'un membre de la famille, ou de réparation d'un bijoutier ...

Ainsi, quelque soit l'occasion, si les cadeaux d'anniversaire, de mariage ou de naissance peuvent être conservés à titre de don manuel, la caractéristique de bijou de famille, suffira à elle seule à légitimiser une demande en restitution des années plus tard...Une sorte de prêt à usage, mais aussi à l'usure qui ne s'avèrera pas viager...!

Pour la bague de fiançailles, l'écueil est double puisque la parade à la restitution plongera les tribunaux dans une appréciation du niveau social du donateur, necessairement dévoilée à la barre et du prix du cadeau ! La bague de la désunion au coeur des débats ...

Chère la contribution aux charges des fiançailles !

Ici encore, ne nous a t-on pas enseigné qu'un cadeau n'a pas de prix, que son prix ne se communique jamais , que seul le geste compte ? Oui mais voilà, dans cette situation, il sera celui du lancé de bague !

Il est clair qu'offrir une bague, rentrant dans le patrimoine des bijoux de sa famille, au surplus ayant une valeur onéreuse, constitueront deux bonnes raisons pour venir arguer de la restitution des années plus tard après une rupture plus ou moins fautive .

Cela permettra au fiancé, du coup de repartir avec tous ses "bijoux de famille" sous le bras !

Vous l'aurez compris, finalement pour être certain de ne jamais se voir réclamer la bague, une valeur de pacotille sera suffisante, laissant à penser qu'un petit carat vaudrait mieux qu'une grande cata ! Piètre valeur....

Le beau et le cher ont un prix particulier ici, un goût amer aussi !

Mais le prix le plus cher à payer n'est-il pas celui de la rupture et de la douleur du délaissé ?

Nous ne sommes pas très loin de toucher au coeur d'un contentieux de la bassesse et de la mesquinerie au moment des restitutions...

Une pensée, aussi pour celui ou celle qui rentrera dans une période de doute et de depression...Cependant, ne faut-il pas se dire que la belle l'aura échappée belle ?

En y réfléchissant bien, mieux vaut que tout cela se déroule avant l'union, sans formalités contraignantes, parce-que la découverte de la valeur de l'autre a aussi un prix...

Il est vrai qu'aujourd'hui, les fiançailles ont tendance à tomber en désuétude.

cependant certaines familles traditionnelles ou non, demeurent attachées à cet usage...

Demeurant à votre disposition,

Maître HADDAD Sabine

Avocat au Barreau de Paris

Par sabine.haddad le 11/01/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 8 mois

L'article L 1221-20 du code du travail précise : « La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent »

La situation crée durant cette période reste précaire et fragile puisqu'une rupture peut s'envisager à tout moment de part et d'autre, mais elle légitimise, le droit à l'erreur, celui de tester et de se tromper...

C'est parce-que la protection est moindre au regard d'une embauche définitive que cette période, « de mise à profit ou d'analyse, » n'est nullement une obligation et ne se présume pas.

Ainsi, cette période doit expressément être envisagée, soit dans un contrat de travail, soit dans une lettre d'engagement et se situe au commencement de l'exécution du contrat de travail. Lorsqu'elle est stipulée postérieurement au commencement de l'exécution du contrat, sa durée ainsi exécutée est déduite de cette période d'essai.

« la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas : elles sont expressément stipulées dans le contrat de travail. » article L 1221-23 du code du travail. De ce fait :

- si le contrat de travail et la convention collective ne l'envisagent pas, dans ce cas le salarié est embauché définitivement dès le premier jour de l'engagement;

- si le contrat de travail l'envisage avec une période de renouvellement le cas échéant ; dans ce cas le salarié sera embauché à l'issue de l'essai sauf rupture;

- si le contrat de travail ne l'envisage pas, alors que les dispositions conventionnelles l'envisagent, la seule référence faite par le contrat de travail à la convention collective ne sera pas considérée comme suffisamment explicite pour permettre de retenir l'existence d'une période d'essai. Il faudra un écrit explicite.

Qui dit période d'essai dit possibilité de rupture libre, sans motifs et sans indemnités sous réserve du respect d'un délai de prévenance. (prochain article à paraître)

I- Une durée initiale maximale prévue dans la lettre ou le contrat d'engagement

Les durées des périodes d'essai y comrpris en cas de renouvellement ont en principe un caractère impératif. Cependant, celles-ci pourront être plus longues à travers des accords de branche conclus avant la date de publication de la Loi N°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail

A l'inverse, des accords collectifs conclus après la publication de ladite Loi pourraient prévoir des durées plus courtes, donc plus favorables au salarié.

En cas d'oubli de la mention de durée et de renouvellement dans le contrat il n'y aura pas de période d'essai et il sera impossible pour l'employeur de prétendre qu'il existe une période d'essai envisagée dans la convention collective.

A) En CDI

L'article L 1221-19 du Code du travail, envisage cette durée maximale :

- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

- 4 mois pour les cadres.

Cela signifie que si l'employeur peut aller en deçà de cette durée, il ne pourrait y aller au-delà sauf exceptions. Il conviendra de se référer aux conventions collectives qui envisagent souvent cette période.

Ex article 13 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 étendue par arrêté du 3 décembre 1997 JORF 6 décembre 1997. Mais toutes clauses du contrat de travail qui seraient moins favorables aux dispositions de la convention collective ne trouveront pas application. Soc 30 mars 1995, pourvoi n° 91-44079

Toute période de suspension du contrat prolongera d'autant la durée initiale de l'essai (ex absence pour maladie, congé annuel, fermeture... )

B) En CDD,

Elle est de :

- 1 jour par semaine, avec un maximum de 2 semaines pour un contrat de 6 mois ou moins;

- 1 mois maximum pour un contrat d'au moins 6 mois.

C) En contrat de mission de travail temporaire ou d'intérim

Seulement si la lettre de mission adressée au salarié au plus tard dans les 48 heures (jours ouvrables) de sa mise à disposition l'envisage, avec une durée qui ne pourra dépasser un maximum en fonction de la durée du contrat :

- 2 jours d'essai pour un pour un contrat d'une durée inférieur ou égale à 1 mois ;

- 3 jours pour un contrat d'une durée comprise entre 1 et 2 mois ;

- 5 jours pour un contrat d'une durée supérieure à 2 mois

Le contrat peut comporter une période d'essai dont la durée est fixée par voie de convention ou accord professionnel de branche étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement.

D) En contrat saisonnier destiné à la réalisation de travaux effectués chaque année à la même période.

La durée de période d'essai ne pourra excéder 1 jour par semaine de travail .

E) En contrat d'apprentissage

Il peut être rompu par les deux parties sans préavis ni indemnités pendant les deux premiers mois.

II- Un renouvellement de la période d'essai envisageable en CDI sous QUATRE conditions.

A) Le renouvellement doit être unique et intervenir au cours de la période initiale.

L'article L. 1221-21 du code du travail : « La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

- 4 mois pour les ouvriers et employés ;

- 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

- 8 mois pour les cadres.

B) un accord ou une convention de branche doit prévoir cette possibilité, et fixer les conditions et les durées de renouvellement.

- Soc 2 juillet 2008, pourvoi n°40-07132 ; « ...Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la possibilité de renouvellement de la période d'essai n'est pas prévue par l'article 1 de l'annexe I "Cadres" de la convention collective de la confiserie-chocolaterie- biscuiterie, a exactement décidé que la clause du contrat de travail prévoyant un tel renouvellement est nulle, d'où il résulte que la rupture du contrat de travail intervenue postérieurement à l'expiration de la période d'essai de trois mois s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la moyen n'est pas fondé « .

- Soc 25 février 2009, pourvoi n° 07-40155 : Lorsque la convention collective ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d'essai, la clause du contrat de travail prévoyant son éventuel renouvellement est nulle quand bien même la durée totale de la période d'essai renouvelée n'excéderait pas la durée maximale prévue par la convention collective » est devenu la Loi (article L 1221-21 précité)

C) Le renouvellement doit être nécessairement porté dans le contrat ou la lettre d'embauche.

D) Le renouvellement doit être accepté de façon claire et non équivoque au risque d'une condamnation pour rupture abusive du contrat de travail

La cour de cassation exige cette condition.

- Soc 15 mars 2006, pourvoi n° 04-46406.

Récemment un arrêt d'une grande sévérité, a pu attirer l'attention des juristes, pour susciter une vigilance encore plus grande de la part des employeurs. En effet, il a été jugé que :

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur » Soc 25 novembre 2009, pourvoi n°08-43.008.

Désormais, il appert que la simple signature d'un salarié apposée en bas d'un document portant renouvellement ne suffira pas forcément à établir son acceptation expresse et non équivoque. Il faudra donc envisager de faire porter des mentions claires et précises avant de faire signer son salarié :

« Lu et approuvé, bon pour renouvellement de la période d'essai pour une durée de X mois, Bon pour accord de façon claire et non équivoque... »

Dans un prochain article, j'envisagerai la fin de la période d'essai avec l'éventuelle mise en cause de la responsabilité de l'employeur.

Toute clause qui viserait à accroître une durée de l'essai sans respect des règles précitées devra être considérée comme nulle et non avenue. Le salarié pourra alors ne pas en tenir compte et se cantonner à une exécution de la période d'essai légale maximale initiale.

De deux choses l'une, à l'issue de l'essai et de son renouvellement, le cas échéant, soit le salarié sera embauché définitivement dans l'entreprise, soit il partira, mais encore faut-il que son départ ne soit pas abusif....

Demeurant à votre disposition,

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 08/01/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 8 mois

Le parquet dispose de l'opportunité des poursuites.

L'article 40 CPP « Le procureur de la république reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner ... ».

Dans son rôle de protecteur de l'ordre public, il est avisé par les fonctionnaires de police dans l'exercice de leurs fonctions, de tous crimes ou délits,lesquels sont tenus d'en donner avis sans délai au procureur de la République en lui transmettant les renseignements, procès-verbaux et actes les concernant.

Si le parquet peut user de plusieurs voies de poursuites expéditives, il peut aussi classer sans suite .

Mais quelles seront les voies de la « voix » pénale pour poursuivre une personne majeure ?

I- Les procédures plus volontiers applicables aux infractions contraventionnelles routières

A) L'amende forfaitaire : une procédure destinée à éviter des poursuites pénales pour les contraventions des 4 premières classes et certaines infractions routières : articles 529 et suivants du CPP

La liste des infractions est fixée par décret en Conseil d'Etat.

ex en matière routière, pour une infraction dont l'amende n'excède pas 375 euros, mais aussi qui n'a engendré aucun dégât matériel ou corporel.

Cette amende éteint l'action publique par son paiement et est exclusive de l'application des règles de la récidive.

Toutefois, cette procédure n'est pas applicable si plusieurs infractions, (dont l'une au moins ne peut donner lieu à une amende forfaitaire) ont été constatées simultanément.

Cette amende doit être versée dans le délai de 45 jours à compter de la constatation de l'infraction ou de l'envoi de l'avis de contravention et son montant peut être acquitté :

- soit entre les mains de l'agent verbalisateur au moment de la constatation de l'infraction ;

- soit auprès du service indiqué dans l'avis de contravention dans les 45 jours qui suivent la constatation de l'infraction ou, si cet avis est ultérieurement envoyé à l'intéressé, dans les 45 jours qui suivent cet envoi, sauf à contester par requête au procureur dans ce délai.

A défaut de paiement ou d'une requête présentée dans ce délai adressée, sous forme RAR, au procureur, accompagnée, en matière routière de certains documents visés à l'article 529-10 du CPP pour sa recevabilité, il y aura une :

- majoration de plein droit, laquelle sera recouvrée au profit du Trésor public en vertu d'un titre rendu exécutoire par le ministère public.

Cependant, s'agissant de certaines infractions au code de la route : articles 529-7 et suivants du CPP (sauf infractions liées au stationnement), elle pourra être

- minorée si le contrevenant en règle le montant soit entre les mains de l'agent verbalisateur au moment de la constatation de l'infraction, soit dans un délai de 3 jours à compter de la constatation de l'infraction ou, si l'avis de contravention est ultérieurement envoyé à l'intéressé, dans le délai de quinze jours à compter de cet envoi.

En cas de non-paiement de ce montant minoré, le contrevenant est redevable de l'amende forfaitaire "classique".

La liste des documents à viser dans votre recours est prévue à l'article 529-10 du CPP :

« La requête n'est recevable que si elle est adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et si elle est accompagnée : 1° Soit de l'un des documents suivants : a) Le récépissé du dépôt de plainte pour vol ou destruction du véhicule ou pour le délit d'usurpation de plaque d'immatriculation prévu par l'article L. 317-4-1 du code de la route, ou une copie de la déclaration de destruction de véhicule établie conformément aux dispositions du code de la route ; b) Une lettre signée de l'auteur de la requête ou de la réclamation précisant l'identité, l'adresse, ainsi que la référence du permis de conduire de la personne qui était présumée conduire le véhicule lorsque la contravention a été constatée ; 2° Soit d'un document démontrant qu'il a été acquitté une consignation préalable d'un montant égal à celui de l'amende forfaitaire dans le cas prévu par le premier alinéa de l'article 529-2, ou à celui de l'amende forfaitaire majorée dans le cas prévu par le deuxième alinéa de l'article 530 ; cette consignation n'est pas assimilable au paiement de l'amende forfaitaire et ne donne pas lieu au retrait des points du permis de conduire prévu par le quatrième alinéa de l'article L. 223-1 du code de la route. »

Ex en cas d'alcool au volant, je vous invite à consulter http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/invalidation-annulation-.... (entre 0,5 g/l de sang et 0,8 g/l de sang. Le conducteur est redevable de l'amende forfaitaire de 135 euros : minoration 90 euros, majoration 375 euros !)

B) L'ordonnance Pénale: moyen de prédilection des infractions routières: article 525 du CPP

"Le ministère public qui choisit la procédure simplifiée communique au juge compétent le dossier de la poursuite et ses réquisitions.

Le juge de proximité sera compétent pour les contraventions des quatre premières classes (ex usage du téléphone au volant, infractions aux règles du stationnement, défaut d'équipement du véhicule, violation d'un feu rouge, défaut du port de la ceinture....),alors que le tribunal de police interviendra pour les contraventions de la 5ème classe.

Le juge statue sans débat préalable par une ordonnance pénale portant soit relaxe, soit condamnation à une amende ainsi que, le cas échéant, à une ou plusieurs des peines complémentaires encourues.

S'il estime qu'un débat contradictoire est utile, le juge renvoie le dossier au ministère public aux fins de poursuite dans les formes de la procédure ordinaire."

L'ordonnance pénale est portée à connaissance de l'individu, soit dans le cadre d'une convocation au Tribunal, soit par notification d'une lettre RAR envoyée à son domicile.

Les peines prononcées y sont portées (prison, amende, sursis, suspension du permis...)

Cependant, en matière d'infraction routière, aucune sanction administrative liée au retrait de point n'y sera mentionnée, pour la simple raison qu'il s'agit d'une sanction autonome et distincte,administrative, ne concernant pas le juge pénal.

Cette notification ouvrira un délai de 45 jours mentionné dans l'acte pour faire opposition, lequel pourrait être réduit dans certaines situations, (ex 30 jours en matière contraventionnelle pour grand excès de vitesse).

En cas d'opposition, la personne est alors convoquée devant le tribunal compétent. Rappel de prudence oblige :

Une fois acceptée, tant cette procédure, que toutes celles alternatives exposées au I- et II purgeront les vices de forme et de fond.

Culpabilité admise, il y aura une condamnation inscrite en tant que telle au casier judiciaire.

C'est pour ces raisons que les conseils d'un avocat peuvent s'avérer utiles.

De plus en cas d'infraction routière supposant un retrait de point ,l'envoi du formulaire 48 de retrait sera déclenché, dès que la sanction sera définitive.

il s'agira de bien réfléchir, soit en réglant l'amende le dernier jour qui est imparti (30èmejour), soit en diligentant un recours pénal fondé sur les conseils d'un avocat...Par exemple pour permettre de différer la sanction de retrait de point et , le cas échéant poursuivre la conduite de son véhicule...

II- Les procédures utilisées dans un but de célérité : en échange d'une reconnaissance de culpabilité, la peine sera allégée

A) La Composition Pénale vise des peines autres que carcérales : articles 6, 41-2 et 41-3 du CPP ; R 15-33 et suivants du CPP

Pour des contraventions ou des délits punis d'une peine d'emprisonnement inférieure ou égale à 5 ans (ex, dégradations, destructions, menaces, recel, port illégal d'une arme.)

Article 6 du CPP « L'action publique peut, en outre, s'éteindre par transaction lorsque la loi en dispose expressément ou par l'exécution d'une composition pénale ; il en est de même en cas de retrait de plainte, lorsque celle-ci est une condition nécessaire de la poursuite... »

Cette procédure, peut se tenir dans une maison de Justice, et ne se concevra pas pour des infractions graves (homicide involontaire...) pour des délits de presse ou politiques.

A partir, du moment où un contrevenant, bien conseillé a des armes pour se battre, mieux vaut refuser la médiation et attendre une convocation devant le justice.

Ce procédé permet au parquet, de convoquer une personne pour lui suggérer une sanction pénale par la voie d'une personne habilitée, (ex un délégué du procureur, un médiateur, ou un OPJ )

La peine proposée pourra viser :

* une amende qui ne peut excéder le montant maximum de l'amende encourue, qui sera fixée en fonction de la gravité des faits ainsi que des ressources et des charges de la personne. Son paiement pourra être échelonné sur 1 an,

* un stage de formation, de citoyenneté,

* un TIG de 72 heures sur une durée de 6 mois maximum,

* une interdiction de fréquenter des lieux désignés visant l'infraction pour une durée qui ne saurait excéder six mois, d'émettre des chèques,

* une immobilisation du véhicule ou une remise du permis de conduire durant 6 mois, une obligation de suivre une thérapie...

Article 41-3 du CPP : Pour les contraventions, " La durée de la privation du permis de conduire ou du permis de chasser ne peut dépasser trois mois, la durée du travail non rémunéré ne peut être supérieure à trente heures, dans un délai maximum de trois mois, et la durée d'interdiction d'émettre des chèques ne peut dépasser elle aussi trois mois. .... »

Article R 15-33-39 du CPP : « La personne à qui est proposée une composition pénale peut demander à disposer d'un délai de 10 jours avant de faire connaître sa décision après s'être, le cas échéant, fait assister par un avocat. Si elle demande à bénéficier de ce délai, il lui est indiqué la date et l'heure auxquelles elle est invitée à recomparaître pour faire connaître sa réponse. Elle est informée que si elle ne se présente pas, elle sera considérée comme ayant refusé la composition pénale. »

La condition sine qua non de son application suppose que la personne reconnaisse l'infraction correctionnelle ou contraventionnelle sans réserves.

Une fois sa reconnaissance de culpabilité admise, l'avocat présent, pourra tenter de solliciter un réel débat contradictoire sur la peine et tenter de la réduire en produisant des pièces, en insistant sur des éléments de personnalité.

La composition pénale sera ensuite validée par le juge compétent, lequel est saisi par une requête du parquet portée, selon la nature de la contravention, devant le juge du tribunal de police ou devant le juge de la juridiction de proximité, (sauf si le juge de proximité est désigné par le président du tribunal aux fins de validation de l'ensemble des compositions pénales contraventionnelles.)

Le juge pourra renvoyer devant un Tribunal s'il estimait la sanction inappropriée.

Son ordonnance est insusceptible d'appel.

Comme précedemment exposé, c'est à la date de la décision du juge qu'il faudra se placer pour considérer le caractère DEFINITIF de la sanction, ainsi que son point de départ. En cas d'infraction routière impliquant un retrait de point, le formulaire "48"administratif de retrait sera envoyé. (http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/invalidation-annulation-...)

Mais ne nous y trompons pas, il s'agit encore d'une réelle condamnation pénale, inscrite au B1 du casier judiciaire (non pas sur le relevé de casier expurgé dit « B2 » que toutes administrations sont susceptibles de solliciter lors d'une inscription à un concours administratif. Le B2 ne porte en effet que les condamnations pour crimes ou délits sans sursis).

Une fois admise et validée, mieux vaut respecter les termes de la composition pénale, car à défaut l'infraction reconnue, le Tribunal saisi en vertu de poursuites engagées par le parquet, pourra prononcer une sanction plus sévère.

La médiation ne fait cependant pas échec au droit de la partie civile de délivrer citation directe devant le tribunal correctionnel. ce dernier composé d'un seul magistrat exerçant les pouvoirs conférés au président, ne statue alors que sur les seuls intérêts civils.

La victime a en effet la possibilité, au vu de l'ordonnance de validation, lorsque l'auteur des faits s'est engagé à lui verser des dommages et intérêts, d'en demander le recouvrement suivant la procédure d'injonction de payer, conformément aux règles prévues par le nouveau code de procédure civile.

B) La Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité (CRPC) ou procédure du « plaider-coupable » : articles 495-7 à 495-16 du CPP

Elle s'envisage pour des délits dont la peine est de 5 ans au maximum.

De la même façon, cette procédure suppose que la personne majeure poursuivie reconnaisse sa culpabilité en présence d'un avocat qui sera obligatoire, cette fois.

A défaut, d'en avoir choisi un , un avocat commis d'office vous sera désigné dans le cadre des permanences pénales.

Ce n'est qu'à cette condition que le procureur toujours en présence de l'avocat proposera une peine principale et le cas échéant une peine complémentaire.

Si une peine de prison est concevable, "sa durée ne peut être supérieure à 1 an ni excéder la moitié de la peine d'emprisonnement encourue. Le procureur peut proposer qu'elle soit assortie en tout ou partie du sursis..." article 495-8 du CPP.

Dans tous les cas, après acceptation, le procureur saisira d'une requête le Tribunal correctionnel aux fins d'homologation en audience publique, lequel après analyse des faits et des chefs de la prévention rendra une ordonnance d'homologation (donnant force exécutoire à la décision fixant la peine), ou de refus d'homologation de la proposition de peine. Dans cette dernière éventualité, la personne sera convoquée devant le Tribunal correctionnel par citation d'huissier.

Indépendamment de la peine pénale, la victime, partie civile, pourra solliciter des dommages et intérêts pour son préjudice.

III- Le renvoi devant le Tribunal correctionnel par convocation ou citation pour des délits .

Le Procureur peut décider de poursuivre devant le Tribunal correctionnel.

La convocation de la personne peut se faire de deux façons,:

-soit elle est remise au commissariat sur place par l'OPJ,

- soit, le conducteur reçoit une citation à comparaître par huissier devant le Tribunal correctionnel quelques mois après l'infraction.

Le Procureur pourrait aussi à l'issue d'une garde à vue, user de la procédure dite de comparution immédiate pour des faits délictuels.

Cette procédure fera l'objet d'un article particulier.

Le ministère d'avocat n'est pas obligatoire, mais amplement conseillé, puisque l'avocat examinera les vices de forme, et le cas échéant soulèvera les nullités de procédure dans des écritures avant toutes défenses au fond.

Des avocats de permanence, gratuitement mis à disposition des prévenus par l'ordre des avocats, pourront intervenir sur simple demande.

Demeurant à votre disposition pour tous compléments d'information.

Maître HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 03/01/10
Dernier commentaire ajouté il y a 6 années 6 mois

Pour pouvoir accéder à l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) versée par le régime depuis le 1er avril 2009, il faut que les demandeurs d'emploi inscrits au Pôle emploi, (issu de la fusion ANPE-ASSEDIC) remplissent certaines conditions énumérées par le règlement annexé à la convention d'indemnisation de chômage du 19 février 2009.

L'appréciation définitive du caractère fictif du contrat de travail relève des pouvoirs souverains des juges et des pôles emplois , lesquels ne sont pas liés par la qualification donnée par les parties dans un contrat ou par les décisions des personnes morales (assemblées)

La question se posera de savoir si un dirigeant d'entreprise qui a le statut de mandataire social, distinct et moins protecteur que celui d'un salarié, (car révocable ad nutum) pourra cumuler son activité avec un contrat de travail pour pouvoir bénéficier des dispositions protectrices du code du travail mais aussi de l'ARE.

L'article 1984 du code civil définit le mandat comme un « acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

Dans tous les cas, le fait de cotiser aux « Assedic », même pendant plusieurs années, ne vaudra nullement reconnaissance de la qualité de salarié.

Forcé de constater que les qualités de : gérant minoritaire ou non associé de SARL, la qualité de Président ou membre d'un Conseil d'administration, de Directoire ou d'un conseil de surveillance de société anonyme ne seront pas en elles-mêmes incompatibles avec des fonctions de salarié mais à de strictes conditions.

Cependant tous litiges, liés au contrat de travail d'un mandataire social resteront de la compétence exclusive du conseil de prud'hommes, (rémunération, durée du travail, congés payés, licenciement, ) lequel pourra par exemple écarter la validité du contrat de travail d'un gérant de petite structure (même en cas d'approbation par une assemblée) en raison de l'absence de lien de subordination réellement constaté, critère essentiel du contrat exigé par la jurisprudence.

En cas de conflit sur sa qualification juridique le conseil de Prud'hommes appréciera souverainement ces critères au regard des conséquences qui s'y attachent. A défaut, il pourrait se déclarer incompétent, au profit de la juridiction commerciale.

De deux choses l'une, soit une partie arguera d'un contrat de travail et devra en établir l'existence, et ses critères, soit, malgré la présence d'un écrit, la qualité de salariée sera contestée.

De même, il appartient au Pôle emploi local de procéder à la vérification des strictes conditions pour estimer si le contrat de travail qui lui est soumis est valable ou non et par conséquent si les rémunérations seront assujetties aux cotisations d'assurance chômage.

Lorsque la direction locales, puis, en cas de recours hiérarchique, l'instance paritaire régionale (IPR) de pôle emploi refuseront d'accorder des indemnités, lorsque le médiateur du pôle emploi n'aura pu débloquer la situation, restera le recours devant le Tribunal compétent, selon le type de décision prise.

A quelles conditions, les dirigeants et mandataires sociaux peuvent-ils être considérés comme titulaires d'un contrat de travail, et sont susceptibles de percevoir des allocations de chômage ?

I- Le mandat social n'est pas exclusif de l'existence d'un contrat de travail au regard de la la Jurisprudence.

Citons quelques exemples récents :

- Soc 17 Septembre 2008, n° pourvoi 07-43.626 :

La production d'un écrit, (contrat de travail) lorsqu'il s'agit d'un mandataire social, est insuffisante à créer, à elle seule une apparence de contrat de travail. Il appartient à celui qui argue d'un contrat de travail de rapporter la preuve d'un lien de subordination existant parallèlement à son mandat social.

- Soc 23 mai 2007, n° pourvoi 05-44-174

« ...ayant retenu que M. X percevait une double rémunération pour son mandat social et son contrat de travail et qu'il exerçait des fonctions techniques, distinctes de ses fonctions de direction, dans un état de subordination envers la société, a pu décider qu'il n'avait pas cessé d'être uni à celle-ci par un contrat de travail pour l'exercice desdites fonctions. »

- Cour d'Appel d'Agen 13 décembre 2005

« Si un mandat social et notamment un mandat de président de Directoire n'est pas, en lui-même, incompatible avec les fonctions de salarié, encore faut-il que le contrat de travail du mandataire social corresponde à l'exercice effectif de fonctions techniques dans un lien de subordination avec la société... La réalité d'un emploi salarié ne peut découler de la remise de bulletins de paie qui ne fait référence au titre de l'emploi occupé qu'à des fonctions de mandataire social ne visant aucune rémunération spécifique au titre d'une quelconque fonction salariée et ne portant mention d'aucune cotisation au régime d'assurance chômage. Il s'ensuit que l'appelant ne rapporte par la preuve qui lui incombe de l'existence d'un contrat de travail distinct du mandat social »

- Soc 14 mai 1998, pourvoi n° 96-40-693

Une cour d'appel, ayant constaté qu'après sa désignation aux fonctions de gérant de la société qui l'employait, en contrepartie desquelles elle percevait une rémunération distincte de son salaire, l'intéressée, qui ne détenait aucune part du capital de la société, avait continué d'occuper son emploi de vendeuse, qu'elle n'avait alors disposé d'aucune autonomie et avait été placée sous l'autorité et le contrôle des deux associés, ayant ainsi fait ressortir qu'elle avait exercé effectivement des fonctions techniques distinctes du mandat social dans un lien de subordination, en a déduit à juste titre que son contrat de travail antérieur à sa désignation en qualité de gérant de la société s'était poursuivi au sein de celle-ci jusqu'à la rupture des relations salariales décidées par l'assemblée générale extraordinaire des associés.

II- L'analyse des conditions liées au cumul

Pour qu'il y ait contrat de travail il faudra démontrer l'existence :

- d'un emploi véritable, avec justificatif d'un contrat écrit plus volontiers qui visera des fonctions précises et effectives

- d'une fonction salariée nettement distincte de la fonction de dirigeant visant des missions précises; techniques

- d' un réel lien de subordination entre le dirigeant salarié et la société, des fiches de paie

A) L'exercice de fonctions sérieuses, effectives et techniques distinctes du mandat

La technicité particulière liée aux fonctions doit permettre de les distinguer des attributions relevant du mandat (l'analyse se fera à la date de signature contrat de travail). Dans les grandes entreprises, cette preuve sera plus aisée.

L'article L 225-22 du code de commerce prévoit pour les SA que :

" Un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation des dispositions ... est nulle. Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction....".

L'article L 225-31 code de commerce : « Les administrateurs élus par les salariés ne perdent pas le bénéfice de leur contrat de travail. Leur rémunération en tant que salariés ne peut être réduite du fait de l'exercice de leur mandat »

Il est cependant interdit à un administrateur de se faire consentir un contrat de travail postérieurement à sa nomination au conseil.

Cela implique que le « salarié », en sa qualité de mandataire, ne dispose pas des pouvoirs les plus étendus, du mandat social.

Les juges vérifieront ainsi les lieux et horaires de travail, si le travail est effectué dans un service organisé, si le matériel est bien fourni par l'employeur...

B) Une rémunération distincte et juste correspondant aux fonctions exercées ;

Si le mandat social peut être exercé de façon bénévole, le contrat de travail devra engendrer une juste et réelle rémunération en respect de la législation sociale (Smic) et de la convention collective.La production de bulletins de paie reste un élément essentiel.

C) Un état de subordination du dirigeant : critère essentiel de qualification du contrat de travail

Cela suppose que des directives soient données et qu'il y ait une certaine soumission.

Il ne sera jamais prudent d'être à la fois président et salarié d'une petite entité juridique.

Un travail effectué sous les ordres et selon les directives, les consignes de l'employeur, lequel aura le pouvoir d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements éventuels (critère de la subordination) seront envisagés.

C'est sans doute pour cela que le gérant d'une EURL, le gérant égalitaire ou majoritaire de SARL, l'associé majoritaire de SAS, ou l'associé unique de SASU, ne pourront cumuler un mandat de président de société avec un contrat de travail, au regard d'une entité juridique qu'ils contrôleront, et qui, par la force des choses ne les placera pas sous un lien de subordination !

Pas de cumul envisageable pour une personne qui aura le monopole des compétences.

La requalification du contrat sera retenue en l'absence d'horaire de travail, si le salarié gère lui-même son activité, choisissant les orientations, tout en respectant un projet, à mettre en oeuvre, mais sans recevoir d'instruction... s'il participe aux activités selon son bon vouloir et selon des modalités déterminées par lui (Soc 31 mai 2001, n° de pourvoi : 99-21111).

La liberté de manoeuvre (notamment en l'absence de directive ou d'obligation de rendre compte...) et le remboursement de des frais seront analysés...

- Soc 2 Décembre 2008, n° pourvoi n°07-44.685,

Ainsi, en présence d'une société mère, l'exercice d'un mandat social pour une filiale devra s'opérer dans un lien effectif de subordination vis-à-vis de la société mère pour déterminer que cette dernière donne des directives et est bien l'employeur.

En cas de difficultés, la preuve se fera par tous moyens.

Des témoignages relatifs aux fonctions exercées destinés à établir, le lien de subordination, les clauses incérées dans le contrat sur la mission à prévoir, la production de fiches comptables destinées à établir que les sommes versées constituent bien des salaires seront utiles. (Soc 11 juillet 2007, n° de pourvoi : 06-43804).

- Soc 17 Septembre 2008, précité n° pourvoi 07-43.626, a pu juger que :

C'est à bon droit qu'une cour d'appel a constaté que la nomination comme président était antérieure à la prise d'effet du contrat de travail et que pendant l'exercice du mandat social, il n'était pas justifié de directives ou de comptes rendus d'activité...

D) L'absence de fraude à la loi ; (voire III-)

E) Des conditions complémentaires obligatoires pour certaines sociétés

1°- L'approbation de l'assemblée

a) cette approbation se fera a posteriori des conventions intervenues dans l'année entre la société et le gérant de SARL. Cependant, en l'absence de commissaire aux comptes et si le gérant n'est pas associé, il faudra l'autorisation préalable de l'assemblée. Cela résulte de l'article L 223-19 du code de commerce :

« Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée »

b) Pour les sociétés en commandite par actions, l'article L 226-8 du code de commerce prévoit :

« Toute autre rémunération que celle prévue aux statuts ne peut être allouée au gérant que par l'assemblée générale ordinaire. Elle ne peut l'être qu'avec l'accord des commandités donné, sauf clause contraire, à l'unanimité. »

L'assemblée générale ordinaire devra approuver les salaires , primes ou avantages en nature perçus par le gérant à moins qu'ils n'aient déjà été prévus dans les statuts eux-mêmes.

c) L'autorisation préalable du contrat de travail, d'un membre de directoire de SA par le conseil de surveillance, puis par l'AG des actionnaires.

Cela vaut pour un contrat de travail initial mais aussi en cas de modification importante du contrat initial.

A la différence des administrateurs, qui ne peuvent cumuler leurs fonctions avec un salariat qu'à condition que le contrat de travail soit ANTERIEUR à leur nomination,. Dans les SA à directoires, les membres du directoire, peuvent souscrire un contrat de travail sans condition d'antériorité sous réserve de l'autorisation du conseil de surveillance et de l'approbation de l' AG des actionnaires. Mais le critère du contrat de travail viendra s'ajouter à ces conditions.( voire 3°). En effet, cela résulte de la combinaison des articles 225-22 du Code de commerce précité et 225-44 du code de commerce.

De ce fait, il conviendra que l'administrateur démissionne de ses fonctions ou que son contrat de travail soit rompu ( voire III) si sa nomination est antérieure.

Il faut savoir que dans son rapport annuel, un commissaire aux comptes devra mentionner les contrats de travail des dirigeants, et leur éventuelle modification et que tout actionnaire pourrait solliciter communication du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées dans la société (article L 225-115 4°) du code de commerce).

L'assemblée générale ordinaire doit approuver les salaires perçus (et primes ou avantages en nature éventuels) par le gérant à moins qu'ils n'aient déjà été prévus dans les statuts eux-mêmes (art. L 226-8 du Code de commerce).

2°- L'approbation dans les statuts

ex : pour un dirigeant de SAS, ou pour un gérant minoritaire de SARL

3°- La limite autorisée du nombre de salariés dans les SA sous peine de nullité

a) les administrateurs salariés de SA soumis à un emploi effectif ne peuvent dépasser le tiers des administrateurs en fonction. De même,

b) les membres du conseil de surveillance ne devront pas dépasser le tiers des membres en fonction.

4°- L'interdiction du cumul lié à certaines fonctions

- La qualité de « commerçant » de certains associés est incompatible avec un statut de salarié

Le gérant de SNC et le gérant de société en commandite simple ou par actions, lorsqu'ils ont la qualité d'associé, sont commerçants et ne peuvent donc être liés à la société par un contrat de travail. a contrario, s'ils ne sont pas associés, cela restera possible.

- Le contrat de travail consenti par une SA à un administrateur en fonction est nul, le cumul des fonctions d'administrateur et de salarié n'étant possible que si le contrat de travail est antérieur au mandat social.

III- Conséquences du cumul irrégulier ou frauduleux

Il convient de se montrer particulièrement prudent. Les règles du non cumul seront examinées strictement. Si les conditions du cumul ne sont pas remplies, que se passera t-il ?

A) Annulation des contrats souscrits en fraude des droits ou en violation d'une règle de droit des sociétés.

1°- Les contrats visant à détourner la règle de la révocation des dirigeants en assurant à l'intéressé la permanence de l'emploi sont entachés de nullité absolue. ( voire II-D)

(ex contrat de travail fictif, contrat constitutif d'avantages pour le dirigeant....)

2°- Tout contrat conclu en violation des principes régissant le droit des sociétés codifiés dans le code de commerce seront nuls en droit et apprécié comme tel par un conseil de Prud'hommes. ( voire II-E)

Ainsi la convention conclue de façon illicite, sans respect des règles afférentes au droit des sociétés, pourra entraîner la condamnation de l'intéressé à restituer les salaires perçus.

Le dirigeant peut réclamer à l'Assedic le remboursement de la part salariale des cotisations d'assurance-chômage perçues.

B) Rupture ou suspension du contrat de travail en l'absence de respect des conditions sur le cumul exposées exposées dans le I et II- A) à D ) .

De deux choses l'une, soit, le contrat de travail pourra être:

- rompu, entre les parties, la rupture pouvant être fondée sur un licenciement, une démission, un départ négocié, ou un départ en retraite le cas échéant). Cette rupture n'entraînera pas automatiquement de rupture du mandat, laquelle serait envisageable ultérieurement pour juste motifs, ou bien ;

- suspendu durant la vie du mandat quand un salarié sera nommé mandataire social mais aussi s'il n'est plus soumis à un lien de subordination.

En effet, cette suspension d'un contrat de travail conclu antérieurement à la nomination au poste de dirigeant social, sera envisageable, s'il est démontré que le lien de subordination a disparu.

L'ancienneté au jour de la suspension demeurera acquise lorsque le contrat retrouvera effet.

C) La révocation du mandat social pour justes motifs.

A noter qu'en cas de rupture d'un mandat social, celle-ci n'entraînera pas forcément celle du contrat de travail du dirigeant, même si en pratique, il n'est pas évident que le mandataire social révoqué reste longtemps salarié d'une société.

A noter que toute rupture du mandat fondée sur une absence de motif légitime légitimisera une demande de dommages et intérêts (révocation abusive ou vexatoire...)

En conclusion, les dirigeants de sociétés, comme les travailleurs indépendants, pourront , à défaut d'allocations de chômage souscrire une couverture contre le risque chômage en adhérant auprès de certaines compagnies d'assurances ou à l'un des deux régimes spécifiques créés par les organisations patronales.

- Le régime de garantie sociale des chefs et dirigeants d'entreprise : GSC

Pour avoir droit aux prestations, le dirigeant doit justifier :

- d'une cessation d'activité due à des difficultés économiques (redressement ou liquidation judiciaire, fusion, restructuration...) ou ;

- d'une révocation, ou ;

- du non renouvellement du mandat prononcé à l'encontre du cotisant ;

- de la réalité de l'état de chômage.

La GSC verse des indemnités journalières mensuellement correspondant à un pourcentage du revenu forfaitaire ayant servi à fixer la classe de cotisation.

40% pour un an de cotisations. Un régime de cotisations complémentaire permet aussi de bénéficier de prestations majorées dans la limite de 70% du revenu annuel.

GSC : 42 avenue Grande Armée 75017 Paris; Tél: 01 45 72 63 10,s ite web : http://www.gsc.asso.fr

- Le régime de l'association pour la protection des patrons indépendants : APPI

Il suppose que la société ne soit pas en état de cessation de paiement, ni en redressement ou liquidation judiciaire lors de l'adhésion de l'entreprise ou de l'affiliation de l'un de ses dirigeants. L'APPI assure la protection des mandataires sociaux des entreprises adhérentes par différents régimes, garanties ou services. (PDG, directeurs généraux et administrateurs de SA, gérants minoritaires et majoritaires de SARL, gérants d'EURL, les présidents d'association loi 1901...)

Ce régime assure, après douze mois de cotisation, une indemnisation pendant les douze mois suivant la cessation d'activité du fait d'un dépôt de bilan.

APPI : 25 boulevard de Courcelles 75008 Paris;Tél : 01 45 63 92 02- mail : contact@appi-asso.fr, site web : http://www.appi-asso.fr

conclusion : Ainsi, dans le doute sur la possibilité d'accéder aux allocations chômage, d'un dirigeant il faut savoir qu'une procédure permet d'interroger au préalable l'organisme de chômage , par le biais,d'un questionnaire à remplir, afin qu'il s'engage par avis ; soit favorablement en reconnaissant l'existence d'un contrat de travail ouvrant droit aux allocations perte d'emploi, soit défavorablement. (directive Unedic n°2002-36, 31 juillet 2002).

En cas de refus, le remboursement de toutes cotisations versées indûment, cortisations de chômage dans la limite de la prescription quinquennale deviendra fondé.

Demeurant à votre disposition.

Sabine HADDAD