sabine.haddad

Par sabine.haddad le 21/03/10
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De 1810 au 1 er mars 1994, le vagabondage des clochards, qui n'avaient ni domicile certain, ( on parle de SDF d'aujourd'hui), ni moyens de subsistance, ni métier habituel, mais aussi la mendicité de ceux qui tendaient la main pour faire la quête ou l'aumône, en vue d'un don charitable étaient des délits réprimés par les articles 277 à 281 ancien du code pénal.

Depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal au début des années 1990, l'exercice de la mendicité ne constitue plus un délit, tolérée en tant que telle sauf en cas de caractère menaçant, ou violent sous l'angle du délit spécifique d'extrorsion dans l'obtention par violence, menace de violences ou contrainte d'une remise de fonds, de valeurs ou d'un bien quelconque, prévu et réprimé par l'article 312-1 du code pénal qui fait encourir de 7 ans d'emprisonnement et 100.000 euros d'amende ...

De plus en plus, les sollicitations, dans les villes émanent d'enfants sur les chaussées, de personnes handicapées ou âgées, de femmes enceintes ou de mère portant un bébé dans leurs bras tendant la main, révlèlent les maux de nos sociétés, mises à mal dans l'aide de leurs pauvres, voir parfois poussées à les cacher...( voir arrêtés anti-mendicité dans le II-A)

Cette exploitation heurte principalement la morale, surtout en présence de mineurs, vulnérables, en dangers, souvent déscolarisés en violation de l'obligation scolaire, suscitant une vive réaction à l'encontre des parents.

Cette attitude orienterait vers une soustraction de l'exercice de leur autorité parentale , une saisine des services de l'ASE, du juge des enfants.

l'article 227-17 du code pénal permettrait d'envisager des poursuites à l'encontre de parents qui ne rempliraient pas les obligations légales de protection et d'éducation à l'égard de leurs enfants ;

l'article 375 du code civil prévoit la saisine du guge des enfants en vue de l'obtention de "mesures d'assistance éducatives si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises ".

La loi nº 2003-239 du 18 mars 2003 art. 64 I 1º Journal Officiel du 19 mars 2003 a introduit dans le chapitre V du titre II du livre II du code pénal une section 2 ter intitulée " 'De l'exploitation de la mendicité" qui ne réprime que cette dernière

L'ordre public, le trouble à la sécurité ou à la tranquillité des personnes, seront aussi des notions susceptibles de justifier la prise d'arrêtés préfectoraux d'interdiction, de règlements de police municipaux ...

En outre, l'apparition d'une forme d'industrie de la mendicité, n'hésitant pas à recruter des infirmes et des handicapés venus de l'est de l'Europe a incité certaines municipalités à durcir leur position.

Parallèlement, la mendicité dans “les trains, les cours ou bâtiments des gares et stations et, en général, dans toutes les dépendances du chemin de fer” reste prohibée.

Ce sont tous ces points que j'aborderai.

I- L'exploitation de la mendicité définie et réprimée textuellement.

A) Le code Pénal

1°- La définition du délit

Article 225-12-5 du code pénal

L'exploitation de la mendicité est le fait par quiconque de quelque manière que ce soit :

1º D'organiser la mendicité d'autrui en vue d'en tirer profit ;

2º De tirer profit de la mendicité d'autrui, d'en partager les bénéfices ou de recevoir des subsides d'une personne se livrant habituellement à la mendicité ;

3º D'embaucher, d'entraîner ou de détourner une personne en vue de la livrer à la mendicité, ou d'exercer sur elle une pression pour qu'elle mendie ou continue de le faire ;

4º D'embaucher, d'entraîner ou de détourner à des fins d'enrichissement personnel une personne en vue de la livrer à l'exercice d'un service moyennant un don sur la voie publique.

Est assimilé à l'exploitation de la mendicité le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie tout en exerçant une influence de fait, permanente ou non, sur une ou plusieurs personnes se livrant à la mendicité ou en étant en relation habituelle avec cette ou ces dernières...

2°- La répression du délit

Article 225-12-5 du code pénal

....L'exploitation de la mendicité est punie de trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 45 000 Euros

Article 225-12-6 du code pénal

L'exploitation de la mendicité est punie de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 75 000 Euros lorsqu'elle est commise :

1º A l'égard d'un mineur ;

2º A l'égard d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;

3º A l'égard de plusieurs personnes ;

4º A l'égard d'une personne qui a été incitée à se livrer à la mendicité soit hors du territoire de la République, soit à son arrivée sur le territoire de la République ;

5º Par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de la personne qui mendie ou par une personne qui a autorité sur elle ou abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

6º Avec l'emploi de la contrainte, de violences ou de manoeuvres dolosives sur la personne se livrant à la mendicité, sur sa famille ou sur une personne étant en relation habituelle avec elle ;

7º Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteurs ou de complices, sans qu'elles constituent une bande organisée.

Article 225-12-7 du code pénal

L'exploitation de la mendicité d'autrui est punie de dix ans d'emprisonnement et de 1 500 000 Euros d'amende lorsqu'elle est commise en bande organisée.

B) Le Code du Travail

Article L 4741-8 du code du travail (ancien article L 261-3)

Le fait d'employer des mineurs à la mendicité habituelle, soit ouvertement, soit sous l'apparence d'une profession, est puni des peines prévues aux articles 225-12-6 et 227-29 du code pénal, lequel prévoit en particulier :

Les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille,

2° La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle ;

3° L'annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;

4° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de quitter le territoire de la République ;

5° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;

6° L'interdiction, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ;

7° L'obligation d'accomplir un stage de responsabilité parentale

C) Le code général des collectivités territoriales et les pouvoirs de police du Maire

La mendicité sur la voie publique fait partie des pouvoirs de police du maire.

1°- nature des pouvoirs de police du maire

L'autorité administrative doit veiller au domaine public et au respect du principe d'égalité entre les utilisateurs du domaine public ; Elle peut ainsi édicter des mesures restrictives, au regard de la gêne occasionnée par ces sollicitations aux riverains, piétons, automobilistes, troublés, dont certains n'hésitent pas à déposer plaintes, surtout dans des villes touristiques, durant la période estivale pour protéger l'image touristique et faire respecter la tranquillité publique.

Les maires des communes disposent en vertu de l'article 2112-2 code général des collectivités territoriales de la possibilité de contrôler l'exercice de la mendicité dans leur commune en utilisant leurs pouvoirs de police administrative pour assurer ordre, sûreté, sécurité et salubrité publique.

Il s'agit de veiller à :

1° Tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques ...

2° Réprimer les atteintes à la tranquillité publique telles que les rixes et disputes accompagnées d'ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d'assemblée publique, les attroupements, les bruits, y compris les bruits de voisinage, les rassemblements nocturnes qui troublent le repos des habitants et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique ;

3° Le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d'hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics;

2°- Répression des règlements de police

La violation de ces mesures de police est réprimée par l'article R. 610-5 du code pénal,

« La violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe. »

C'est-à-dire par une amende dont le montant s'élève à 38 euros aux termes de l'article L 131-13-1°) du code pénal.

D) La mendicité dans les gares : Un pouvoir de police d'établissement du préfet fixé par la Loi.

La police des établissements de la SNCF demeure régie par la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer ; article 24-1 et par le décret n° 730 du 22 mars 1942 modifié, portant règlement d'administration publique sur la police, la sûreté et l'exploitation des voies ferrés d'intérêt général et d'intérêt local ( (JO 23 août 1942).La mendicité est prohibée en vertu de l'article 85, même si la violation de cette interdiction, n'est pas assortie de sanction pénale.

L'ordre public et le pouvoir de police dans les gares SNCF est de la compétence du préfet ; Article 6 du décret du 22 mars 1942 modifié

II Les aspects particuliers de la mendicité des villes ou la necessité d'un compromis entre liberté et protection de l'ordre public

A) Le reveil des villes

On reparle de ce problème depuis les années 1990, du fait de la prise d'arrêtés.

Publiés pour la plupart entre 1993 et 1996, ces arrêtés anti-vagabondage avaient provoqué un véritable tollé et ne sont pas de la meilleure image politiquement parlant. Ainsi, l'arrêté municipal anti-mendicité, pris par la ville de Nice à l'été 1996, a été jugé légal par le tribunal administratif adaptées aux circonstances de temps et de lieu ;

De nombreuses communes ont pris un arrêté anti mendicité, anti vagabondage, de ce type à une certaine période principalement estivale: Chartres, Chalon, Boulogne, Périgueux, Metz, Quimper, Argenteuil, etc...

Plus récemment, l'arrêté du maire de Lourdes à effet du 8 juin au 30 octobre 2009 avait interdit « l'occupation abusive et prolongée des rues, accompagnée ou non de sollicitations ou quêtes à l'égard des passants, lorsqu'elle est de nature à entraver la libre circulation des personnes », et notamment à mobilité réduite, « ou bien de porter atteinte à la tranquillité et au bon ordre public, de même que la station assise ou allongée lorsqu'elle constitue une entrave à la circulation » et « le regroupement des chiens non tenus en laisse, même accompagnés de leurs maîtres a été interdit. »

Ou bien encore l'arrêté anti-mendicité pris par le maire de Nogent/Marne le 28 octobre 2009, qui a été révélé dans la presse quelques jours avant le réveillon de Noël !

B) La necessité d'un bon compromis entre interdiction de troubler l'ordre public et la liberté d'aller et venir

Si les interdictions générales et absolues peuvent être jugées illégales, sauf circonstances exceptionnelles, la légalité des arrêtés municipaux d'interdiction de la mendicité est soumise aux mêmes conditions que les autres mesures de police administrative. Le Tribunal administratif vérifiera que la mesure n'était pas disproportionnée au regard du risque encouru. C'est la notion de trouble à l'ordre public. La mesure devra se concilier avec les autres principes et libertés.

Le caractère très général et imprécis de l'arrêté municipal qui, en interdisant à toute personne de s'asseoir ou se coucher sur les trottoirs et les espaces publics, ne permet pas de distinguer les personnes qui portent atteinte à l'ordre public en se livrant notamment à une quête sauvage agressive et celles qui ne causent aucun trouble. Ces restrictions très générales de l'arrêté municipal pourraient paraître disproportionnées par rapport à l'objet de tranquillité publique poursuivi".

Il conviendra de rechercher s'il y a un risque, dans l'éventualité des troubles que pourra occassionner la mendicité ,de rechercher si ces attitudes présentent un degré de gravité tel que leur interdiction sur l'ensemble de lieux énumérés s'avèrera nécessaire; sachant que proscrire de façon générale tous comportements constituerait une atteinte au droit d'aller et venir d'autrui.

Ainsi, l'arrêté d'un maire qui n'interdit les actes de mendicité que durant la période estivale, du mardi au dimanche, de 9 heures à 20 heures, et dans une zone limitée au centre-ville et aux abords de deux grandes surfaces, est une mesure d'interdiction légalement justifiée par les nécessités de l'ordre public.

Conseil d'Etat, 5ème et 7ème sous-sections réunies, du 9 juillet 2003, N°229618, « en jugeant qu'un arrêté municipal interdisant la mendicité sur la voie publique à certaines heures et en certains lieux de la commune est ou non une mesure légalement justifiée par les nécessités de l'ordre public, une cour administrative d'appel se livre à une qualification juridique des faits »

La ligue des droits de l'homme, les diverses associations ne manque pas de réagir fréquemment contre des abus à la liberté d'aller et venir, dans une société qui cache ses pauvres comme on cachait les lépreux au Moyen Age ...

Force est de constater qu'aujourd'hui, le nombre d'exclus, de mains tendues en difficultés s'est accru, nos sociétés ont fort à faire, mais ce n'est pas en cachant ses pauvres ou en les sanctionnant inutilement qu'elle y parviendra...La dignité d'hommes et de femmes, est en jeu.

Demeurant à votre disposition pour tous renseignements.

Maître HADDAD Sabine

Avocat au Barreau de Paris

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Par sabine.haddad le 08/03/10
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La femme enceinte bénéficie d'une protection légale, en vertu du code du travail et du code pénal qui prend en compte son état de vulnérabilité et interdit toute discrimination. On peut dès lors parler de statut particulier, mais encore faut-il que preuve de l'état de grossesse soit faite et que l'employeur en ait été informé par sa salariée.

Afin d'éviter toute difficulté, mieux vaudra annoncer cet état par lettre Recommandée avec accusé de réception en y joignant un certificat de grossesse.

Depuis sa création, en décembre 2004, la HALDE Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité, indépendante a reçu plus de 400 réclamations liées à la grossesse, dont plus de 60 % au cours de l'année 2009.

Vigilante sur la discrimination à l'emploi lors de la grossesse , elle pu rappeler dans un avis du 9 novembre 2009, qu'une absence de reconduction d'un CDD,en raison de la grossesse était discriminatoire (avis N°2009-376).

Ses interventions dans le cadre de procédures judiciaires, favorisent les condamnations.

Dans cet article, je me pencherai uniquement sur les droits incontournables de la salariée, pendant toute la durée du congé maternité et les 4 semaines suivant l'expiration de ce congé, c'est-à-dire la reprise de travail.

I- Les dispositions protectrices de la femme enceinte

A) Le code pénal

Article 225-1 du code pénal

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.... »

Article 225-2 code pénal

La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende lorsqu'elle consiste :

.....3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

....5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

B) Le code du Travail

1°- aux termes de l'article L. 1225-1 du Code du travail,

« L'employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher, pour rompre son contrat de travail au cours d'une période d'essai ou, sous réserve d'une affectation temporaire ...., pour prononcer une mutation d'emploi. »

2°- aux termes de l'article L. 1225-4 du Code du travail,

« Aucun employeur ne peut rompre le contrat d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes. »

II- Le maintien du poste durant la grossesse : la suspension du contrat de travail

A) une durée de congés assimilée à un temps de travail effectif

1°- Naissance d'un seul enfant

article L 1225-17 CT « La salariée a le droit de bénéficier d'un congé de maternité pendant une période qui commence six semaines avant la date présumée de l'accouchement et se termine dix semaines après la date de celui-ci.

A la demande de la salariée et sous réserve d'un avis favorable du professionnel de santé qui suit la grossesse, la période de suspension du contrat de travail qui commence avant la date présumée de l'accouchement peut être réduite d'une durée maximale de trois semaines. La période postérieure à la date présumée de l'accouchement est alors augmentée d'autant.

Lorsque la salariée a reporté après la naissance de l'enfant une partie du congé de maternité et qu'elle se voit prescrire un arrêt de travail pendant la période antérieure à la date présumée de l'accouchement, ce report est annulé et la période de suspension du contrat de travail est décomptée à partir du premier jour de l'arrêt de travail. La période initialement reportée est réduite d'autant »

2°- Naissances multiples

12 semaines avant l'accouchement et 22 semaines après, pour des jumeaux,

24 semaines avant l'accouchement et 22 semaines après, pour des triplés.

3°- Naissance du troisième enfant

Lee congé est de 26 semaines : 8 semaines avant l'accouchement et 18 semaines après.

4°- Maladie durant la grossesse

La durée du congé maternité peut être allongée sur prescription médicale : 2 semaines avant et/ou 4 semaines après la date présumée de l'accouchement. (Article L1225-21 CT)

Les congés maternité sont assimilés à une période de travail effectif :

Ils comptent pour l'ancienneté. La salariée sera indemnisée par la caisse de Sécurité Sociale, sauf si la convention collective de l'entreprise envisage le maintien du salaire par l'employeur.

B) Les conséquences au regard du poste

Avant même le départ en congé et sur production d'un certificat médical, une femme enceinte pourrait demander une mutation temporaire à un poste de travail moins pénible ou plus adapté à son état.

En cas de refus de l'employeur, c'est le médecin du travail qui tranchera, la décision finale étant prise par l'inspection du travail.

Lors de l'ouverture de la période protectrice de congé, le contrat est suspendu.

L'employeur ne pourra préparer un licenciement, ex en recherchant un remplaçant, c'est à dire durant le congé maternité et les 4 semaines après reprise.

A noter qu'une femme enceinte pourrait démissionner de l'entreprise sans avoir à respecter un quelconque délai de préavis,mais tel ne serait pas le meilleur choix.

La salariée de retour de congé maternité, sera en droit de retrouver son poste ou un emploi comparable avec une rémunération au moins équivalente. Elle aura aussi droit à un entretien avec l'employeur en vue d'une éventuelle orientation professionnelle.

En conclusion, il conviendra de se référer dans tous les cas aux dispositions de la convention collective, car il faut savoir que certaines d'entre elles ,envisagent des primes à la naissance, des temps de pause et de repos aménagés...

En cas de difficultés, l'avocat sera à vos côtés. Mais rien n'empêche rait la salariée victime ,d'aviser la HALDE en cas de discrimination : 11, rue Saint-Georges 75009 Paris .

Dans mon prochain article, j'envisagerai les conséquences de la grossesse sur la rupture du contrat de travail étant rappelé que si le principe demeure l'interdiction de licencier, des exceptions peuvent justifier du licenciement d'une femme enceinte dans des cas précis.

Telle sera ma prochaine étude.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat à la Cour

Par sabine.haddad le 08/03/10
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Dans un précédent article, j'ai envisagé les textes protecteurs prenant en compte la vulnérabilité de l'état de grossesse, insérés dans le code pénal et le code du travail http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/rompre-contrat-travail-f...

La HALDE, veillera à dénoncer toutes discriminations liées au contrat de travail d'une femme enceinte. Dans ce second article, je me pencherai sur les conséquences de son licenciement et analyserai la jurisprudence.

I- Le principe: Pas de licenciement

A) Impossibilité de licencier pendant la période de suspension liée à la grossesse et 4 semaines après la reprise effective.

Arrêt Nadine PAQUAY, CJCE, 11 octobre 2007, C-460/06

Concrètement, (même en cas de faute grave ou d'impossibilité pour l'employeur de maintenir le contrat de travail exposé au B) aucun licenciement ne peut avoir lieu ou être notifié pendant le congé de maternité, Si ce n'est à l'envisager antérieurement au congé de maternité ou postérieurement, au terme du préavis, mais jamais pendant.

Une notification du licenciement au cours du congé de maternité donnera lieu, même en cas de motif économiques à l'attribution de dommages et intérêts, en plus de l'indemnité de licenciement.

La salariée pourrait alors se pourvoir devant le conseil de prud'hommes, afin de demander soit sa réintégration, dans son poste ou un poste équivalent, soit des dommages et intérêts, en sus de ses indemnités de licenciement...

Si la réintégration de la salariée est ordonnée sur sa demande, l'employeur ne peut s'y opposer.

Soc 30 avril 1983, pourvoi n°00-44.811

« Attendu, cependant, que lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent ; qu'il en résulte qu'en cas de licenciement d'une salariée en état de grossesse, nul en application de l'article L. 122-25-2 du Code du travail, sa réintégration doit être ordonnée si elle le demande. »

B)- Annulation de plein droit de tout licenciement notifié sur cette période avec réintégration possible

Article L1225-5 CT "Le licenciement d'une salariée est annulé lorsque, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification, l'intéressée envoie à son employeur, dans des conditions déterminées par voie réglementaire, un certificat médical justifiant qu'elle est enceinte.

Ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l'état de grossesse ou par impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement »

Par deux arrêts : Soc 7 avril 2004, Arrêt n°02-40-333 et Soc 6 juin 2004, Arrêt n°02-42-315

La chambre sociale de la cour de cassation a précisé que ce délai est exprimé en jours, le jour de la notification ne comptant pas et que le certificat de grossesse ne suspend pas le licenciement mais l'annule de plein droit.

Cela signifie concrètement qu'en cas de refus de réintégration, l'employeur devra verser le montant des rémunérations dues à la salariée jusqu'à la fin de son congé maternité, auquel s'ajoutent les indemnités légales : préavis, licenciement, congés payés, nonobstant des dommages-intérêts.

Ainsi, la protection va très loin, puisqu'il résulte de l'article L 1225-5 du code du travail, que lorsqu'une salariée notifie à l'employeur qu'elle est en état de grossesse, son licenciement doit être annulé et que lorsque l'employeur, à la suite de la notification, ne revient que tardivement sur sa décision de licencier, la salariée n'est pas tenue d'accepter la réintégration proposée.

C'est ce qui a été jugé par Soc 9 juillet 2008, pourvoi n° 07-41927 .

II- Les exceptions : la faute grave, ou l'impossibilité de maintenir le contrat pour motif étranger à la grossesse arguées en dehors de la période protection.

Selon l'article L 12225-2 du code du travail : un employeur ne peut résilier le contrat d'une femme enceinte (état de grossesse médicalement constaté) que s'il justifie d'une faute grave de la salariée enceinte, non liée à l'état de grossesse, ou s'il lui est impossible de maintenir le contrat, pour une raison étrangère à la grossesse, l'accouchement ou l'adoption.

Or même dans ces situations, le licenciement ne pourra prendre effet ou être signifié pendant le congé de maternité.

A) La faute grave

l'article L. 1232-6 du code du travail, rappelle que l'employeur doit énoncer les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement

Cette faute devra être établie par l'employeur par tous moyens.

Elle résidera par exemple dans un comportement violent ou injurieux, des voies de fait contre le supérieur hiérarchique ; des absences injustifiées, une insuffisance professionnelle grave, des malversations seraient tant de motifs susceptibles d'être argués etc...

Soc 18 avril 2008, pourvoi n° 06-46.119

a considéré sans cause réelle et sérieuse, le licenciement pour faute grave d'une, une caissière enceinte à qui il était reproché d'avoir quitté son poste à deux reprises: la première fois pour passer une visite médicale de reprise en laissant sa caisse en grand désordre, la seconde fois sans avoir arrêté sa caisse et justifié son solde. Pour la cour, ces absences reprochées à la salariée ne caractérisaient pas un manquement sans lien avec sa grossesse et rendant impossible son maintien dans l'entreprise.

Rappelons que pendant toute la durée de la grossesse, l'article L 1225-16 du code du travail fait bénéficier la salariée d'une autorisation d'absence pour se rendre aux examens médicaux obligatoires... dans le cadre de la surveillance médicale de la grossesse et des suites de l'accouchement. Ces absences n'entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par la salariée au titre de son ancienneté dans l'entreprise.

L'état de grossesse pourra être plaidé comme constituant une circonstance atténuante dans la gravité de la faute, sans pour autant interdire le licenciement de la salariée.

B) l'impossibilité de maintenir le contrat de travail

L'employeur devra justifier des difficultés effectives de son entreprise ou la nécessaire réorganisation, telle une suppression d'emploi liée à une réorganisation de service nécessitée par la situation financière de l'entreprise ; des réalités économiques qui y sont liées...

Soc 17 janvier 2006, arrêt n°04-41-413

« le motif économique ne constitue pas en soit une impossibilité de maintenir le contrat de travail d'une salariée en état de grossesse ».

Le reclassement est un préalable nécessaire à tout licenciement économique.

Mais rappelons le, même dans ces cas, le licenciement ne peut être notifié pendant la période de suspension de contrat de travail consécutif au congé maternité.

Soc 19 mars 2008 ,n° de pourvoi: 07-40599

après avoir relevé que le licenciement avait été notifié pendant le congé de maternité de la salariée et alors que, d'une part, la résiliation du contrat de travail par l'employeur, même s'il justifie de l'impossibilité où il se trouve, pour un motif étranger à la grossesse, à l'accouchement ou à l'adoption, de maintenir ledit contrat, ne peut prendre effet ou être signifiée pendant la période de suspension du contrat de travail résultant du congé de maternité et que, d'autre part, la salariée victime d'un licenciement nul avait droit au paiement d'une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond dès lors qu'il est au moins égal à celui prévu par l'article L. 122-14-4 du code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

A noter qu'une femme en état de grossesse apparente peut démissionner de l'entreprise sans avoir à respecter un quelconque délai de préavis.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat à la Cour

Par sabine.haddad le 08/03/10
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En cas d'injures ou/et de menaces réitérées, insupportables, incessantes, comment réagir ?

Menaces sur ses biens, ou sur sa personne, le code pénal envisage ces situations.

Je rappellerai simplement dans cet article les textes, susceptibles d'être mis en oeuvre,leurs divers fondements selon le type de menaces; mais encore faudra t-il démontrer l'élément matériel par tous moyens, établir les faits par (attestations, courriers reçus, enregistrements...) mais aussi l'élément moral; l'intention nuisible.

La poursuite, interviendra souvent après dépôt de plusieurs mains courantes au commissariat, lesquelles seront suivies d'une plainte pénale déposée au commissariat de police ou envoyée par lettre RAR au procureur de la république.

I- Les menaces

A) Menaces de détériorations

1°- Les faits qualifiés délits

Article 322-12 du code pénal

La menace de commettre une destruction, une dégradation ou une détérioration dangereuses pour les personnes est punie de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende lorsqu'elle est soit réitérée, soit matérialisée par un écrit, une image ou tout autre objet.

Article 322-13

La menace, par quelque moyen que ce soit, de commettre une destruction, une dégradation ou une détérioration est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende lorsqu'elle est faite avec l'ordre de remplir une condition.

La peine est portée à trois ans d'emprisonnement et 45000 euros d'amende s'il s'agit d'une menace de destruction, de dégradation ou de détérioration dangereuses pour les personnes.

2°- Les menaces contraventionnelles hors les cas de l'article 322-13 du CP.

Article R 634-1 : ... la menace de commettre une destruction, une dégradation ou une détérioration ne présentant pas de danger pour les personnes, lorsqu'elle est soit réitérée, soit matérialisée par un écrit, une image ou tout autre objet, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe.

L'amende encourue est de 750 euros au plus

Article R 631-1: .... la menace de commettre une destruction, une dégradation ou une détérioration n'entraînant qu'un dommage léger, lorsqu'elle est soit réitérée, soit matérialisée par un écrit, une image ou tout autre objet, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe.

L'amende encourue est de 38 euros au plus

Les personnes coupables de ces contraventions encourent également les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction de détenir ou de porter, pour une durée de trois ans au plus, une arme soumise à autorisation ;

2° La confiscation d'une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition.

B) Les menaces sur la personne

1°- Les menaces délictuelles

Article 222-17 du code pénal:

La menace de commettre un crime ou un délit contre les personnes dont la tentative est punissable est punie de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende lorsqu'elle est, soit réitérée, soit matérialisée par un écrit, une image ou tout autre objet.

La peine est portée à trois ans d'emprisonnement et à 45000 euros d'amende s'il s'agit d'une menace de mort.

Article 222-18 du code pénal

La menace, par quelque moyen que ce soit, de commettre un crime ou un délit contre les personnes, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende, lorsqu'elle est faite avec l'ordre de remplir une condition.

La peine est portée à cinq ans d'emprisonnement et à 75000 euros d'amende s'il s'agit d'une menace de mort.

Article 222-18-1 du code pénal

Lorsqu'elles sont commises à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, les menaces prévues au premier alinéa de l'article 222-17 sont punies de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 Euros d'amende, celles prévues au second alinéa de cet article et au premier alinéa de l'article 222-18 sont punies de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende, et celles prévues au second alinéa de l'article 222-18 sont punies de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 Euros d'amende. Les mêmes peines sont encourues lorsque ces menaces sont proférées à raison de l'orientation sexuelle vraie ou supposée de la victime.

2°- les menaces contraventionnelles

Article R 623-1 du code pénal

Hors les cas prévus par les articles 222-17 et 222-18, la menace de commettre des violences contre une personne, lorsque cette menace est soit réitérée, soit matérialisée par un écrit, une image ou tout autre objet, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 3e classe.

Son montant ne pourra dépassé 450 euros.

II- Les injures

De deux choses l'une, sa sanction variera selon qu'elle sera proférée en privée ou publiquement. Qu'elle soit orale, ou écrite, contenue dans un support quelconque ; papier, mail, sms, elle devra s'exprimer à l'encontre d'une personne parfaitement identifiée ou que la personne puisse être identifiable, même si non désignée nommément.

Définie, au même titre que la diffamation par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse comme :

« Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés. Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait est une injure. »

A) L'injure publique envers un particulier constitutive d'un délit

Lorsque la diffamation ou l'injure est commise envers les particuliers par, tout moyen de communication au public par voie électronique, elle est punissable si non précédée de provocations, d'une amende de 12.000 euros (article 33).

à caractère discriminatoire : elle sera punie de 6 mois d'emprisonnement et de 22 500 euros d'amende lorsque dirigée, envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

En cas de condamnation, le tribunal pourra en outre ordonner l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée .

B) L'injure privée envers un particulier constitutive d'une contravention

1°- sans caractère discriminatoire : c'est une contravention de classe 1 : articles 131-13 R. 621-1 et R. 621-2 du code pénal

L'injure privée envers une personne, lorsqu'elle n'a pas été précédée de provocation, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 1ère classe soit 38 euros au plus.

2°- à caractère discriminatoire : c'est une contravention de classe 4: articles R. 624-3 et R. 624-4 du code pénal

L'amende encourue est de 750 euros au plus

Seule une excuse de provocation, établie par tous moyens, appréciée souverainement par les tribunaux pourra la justifier.

Crim. 13 janvier 1966 Bull. N°14.« L'injure n'est excusable pour cause de provocation que lorsque celui qui a proféré ladite injure peut être raisonnablement considéré comme se trouvant encore sous le coup de l'émotion que cette provocation a pu lui causer »

Demeurant à votre disposition.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 08/03/10
Dernier commentaire ajouté il y a 10 années 1 mois

Si à peine de nullité, les fouilles effectuées en vue de rechercher des indices ou des traces doivent être effectuées par un officier de Police Judiciaire (OPJ), la question se pose de savoir, si d'autres personnes pourraient agir, tel l'employeur.

Avant tout, il s'agit de rappeler que la fouille est une mesure de sécurité qui a pour objectif d'assurer qu'une personne ne détient sur elle aucun objet dangereux susceptible de faciliter une agression, aucun produit ou substance toxique illicite. Ce procédé est destiné à rassembler des preuves qui seront placées sous scellés. Nous sommes en présence d'un acte judiciaire, assimilable à une perquisition.

A la différence, une palpation, mesure de police administrative, moins contraignante de sécurité destinée à écarter tout objet dangereux ou délictueux dont peuvent être porteurs des individus appréhendés, sera admise par la jurisprudence, au profit de certaines personnes habilitées...

voir article: "palpation ou fouille ,il faut choisir. sur http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/palpation-fouille-faut-c...

Elle consiste à appliquer les mains par dessus les vêtements d'une personne qui vient d'être interpellée, afin de déceler tout objet susceptible d'être dangereux pour la sécurité de l'intervenant ou d'autrui .Ici on ne cherche aucune preuve ou quoi que ce soit. Son seul but est de s'assurer que l'individu ne présente pas de danger pour les personnes qui le contrôle.

A cet effet l'article 203 du Règlement Intérieur de la Police Nationale afférent aux "mesures de sécurité" rappelle que "Les fouille sont considérée comme une perquisition à corps suivie ou non d'une saisie relevant de la compétence des OPJ, les gradés et gardiens de la paix ne sont habilités à prendre que des mesures de sécurité. Ces mesures consistent lorsqu'il y a des arrestations en flagrant délit ou des interpellations, à palper immédiatement les individus arrêtés ou interpellés et à leur ôter armes ou objets dangereux ou de provenance délictuelle dont ils peuvent être porteurs. Les mesures précitées, ne peuvent être effectuées que par une personne de même sexe...

j'envisagerai ici le cas de l'employeur, qui souhaite fouiller un salarié, son vestiaire ou son casier.

La fouille de l'employeur ou d'un représentant du personnel spécialement désigné en vertu du règlement intérieur de l'entreprise pourra s'envisager , uniquement de façon exceptionnelle.

I- Le principe : Le respect de la liberté du salarié

A) rappel des textes

La Cour de cassation a eu à rappeler les dispositions de l'article L.120-2 ancien, devenu L 1121-1 du code du travail, qui dispose :

« Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. ».

A défaut de respecter ce texte, l'employeur commettrait aussi une violation au regard de l'article 9 du code civil sur le droit au respect de la vie privée.

Les principes devraient s'appliquer à la fouille du personnel, aux casiers, aux vestiaires. Pourtant :

B) des circonstances exceptionnelles justifieront les fouilles

-En cas de circonstances exceptionnelles, de raisons impératives de sécurité, ou d'hygiène ex risques de substances dangereuses, d'attentat, de disparitions renouvelées et rapprochées d'objets ou de matériels appartenant à l'entreprise, la fouille pourra être tolérée sous de strictes conditions impératives.( voir II).

- Le règlement intérieur, document essentiel et obligatoire à partir de 20 salariés , affiché dans l'entreprise, sera l'acte unilatéral de l'employeur qui pourra contenir dans l'exposé des règles de discipline, d'hygiène et de sécurité, des clauses relatives aux fouilles, à l'ouverture des armoires individuelles des salariés ou des vestiaires, mais dans la limite de certaines conditions rappelées par la circulaire DRT n°5-83 du 15 mars 1983. Deux sortes de fouilles sont envisageables.

- la fouille justifiée par des raisons de sécurité collective : elle peut être prévue à titre préventif si l'activité de l'entreprise le justifie pour des raisons de sécurité collective,

- la fouille liée à la recherche d'objets volés : assimilée par la jurisprudence à une perquisition, elle ne peut être effectué que dans les conditions prévues par le Code de procédure pénale, à savoir par un OPJ. Toute clause allant à l'encontre de ces principes serait nulle et non avenue.

La clause d'un règlement intérieur qui envisagera la possibilité de fouilles doit préciser qu'il ne sera procédé à une telle vérification qu'en cas de nécessité (disparition de matériel, risques particuliers de vol dans l'entreprise), que le salarié sera averti de son droit de s'opposer à un tel contrôle et d'exiger la présence d'un témoin, et que le contrôle sera effectué dans des conditions préservant la dignité et l'intimité de la personne CE, 26 novembre 1990, RJS 2/91 n°179.

Néanmoins, la circulaire précitée, tolère la fouille en cas de disparitions renouvelées et rapprochées d'objets ou de matériels de l'entreprise. Les salariés devront présenter le contenu de leurs effets ou objets personnels, sous condition préalable d'avoir été expressément avertis de leur droit de s'y opposer.

Dans ces situations de refus, l'employeur n'aura plus qu'à alerter la police.

De ce fait, les armoires et vestiaires individuels mis à la disposition des salariés ne peuvent être ouverts que dans les cas et aux conditions prévus par le règlement intérieur ou la note de service : Cass. Soc, 11 décembre 2001, pourvoi n°99-43.030.

Si le règlement intérieur vise des mentions spécifiques relatives aux fouilles, les règles qui y sont visées doivent être scrupuleusement respectées, au risque de voir le licenciement prononcé sur la base d'une fouille illicite ou effectuée en dehors des cas et procédures dudit règlement considérée comme sans cause réelle et sérieuse.

Il peut être envisagé que l'ouverture se fera en présence d'un représentant du personnel et /ou un agent de sécurité.

II-Analyse des conditions impératives liées aux fouilles

Cass Soc, 11 février 2009, (BOUGHEZAL/ SIO ), pourvoi n°07-42068. « L'employeur ne peut ouvrir les sacs des salariés qu'avec leur accord et après les avoir informés de leurs droits de s'y opposer et d'exiger un témoin ».

Dans cette espèce un employeur avait sollicité certains salariés d'ouvrir leurs sacs. Il avait trouvé dans le sac de l'un d'eux divers emballages plastique appartenant à l'entreprise et avait licencié ce salarié pour faute grave. Ce dernier avait contesté le licenciement au motif que l'ouverture de son sac, même si réalisée en sa présence et avec son accord, était irrégulière.

Les hauts magistrats ont suivi sa position, considérant qu'il avait manqué des garanties à la fouille, dans la mesure où il n'avait pas été préalablement averti de son droit à s'opposer à l'ouverture de son sac.

Cela suppose que :

A) Un risque impératif ou des circonstances exceptionnelles soient justifiés;

B) Le salarié soit expressément averti du droit de s'opposer à cette fouille ET du droit qu'il peut avoir en cas d'acceptation être assisté par un témoin.

- Il appartiendra à l'employeur de justifier avoir donné cette information de façon claire et précise...

-... préalablement au contrôle pour garantir l'effectivité du droit de refus du salarié.

L'affichage des dispositions à respecter issues du règlement intérieur dans le cadre d'une information, (ex présence d'un représentant du personnel, délai de convocation du salarié.) et le consentement du salarié à sa fouille, ne pourront pallier à son absence d'information individuelle sur ses droits lors du contrôle ...

C'est dans ce contexte qu'un employeur a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour ne pas avoir établi que sa salariée, prise en flagrant délit de vol, avait été informée de ses droits, l'affichage du règlement intérieur ne pouvant suppléer le défaut d'une information individuelle Cass Soc, 8 mars 2005, pourvoi n° 02-47-123.

voir aussi ci-dessus précité Cass Soc, 11 février 2009.

C) Le salarié, informé de ses droits devra expressément donner son accord,

A défaut, l'employeur ne pourra rien faire d'autre que d'appeler un officier de police judiciaire (OPJ) sans aller au-delà.

D) L'ouverture en l'absence d'un salarié prévenu suffisamment à l'avance serait possible Cass. Soc, 15 avril 2008, pourvoi n°06-45902

Est licite, la fouille des casiers non identifiés réalisée par l'employeur en présence d'un représentant du personnel et d'un agent de sécurité dans les conditions prévues par la procédure d'identification et d'attribution des vestiaires mise en place avec l'accord des partenaires sociaux, dès lors que le salarié a été personnellement avisé trois semaines à l'avance par affichage sur son propre casier de la date d'ouverture de tout vestiaire non identifié et revendiqué et que l'ouverture était limitée aux seuls non identifiés dans le délai prévu à cette fin. Les résultats de cette fouille peuvent conduire l'employeur à engager une procédure de licenciement.

De ce fait un licenciement prononcé sur la base d'une fouille illicite ou effectuée sans respect des circonstances et des règles de procédures rappelées dans le règlement intérieur est sans cause réelle et sérieuse.

De ce fait prudence et vigilance s'imposent car vous l'avez compris toute la légitimité du licenciement qui s'ensuivra pourra être remise en cause, du fait de la forme de la fouille au risque pour l'employeur qui tirerait profit d'une fouille illégale de voir contester la faute grave , et le fondement même du licenciement.

Prudence et vigilance pour le salarié qui, subissant une fouille régulière nuisible à ses intérêts se retrouvera licencier pour faute, voir faute grave...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 08/03/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 6 mois

Au moment d'un divorce, ou d'une séparation vient le temps des règlements de compte par nature, mais aussi en argent, source de conflit du ménage.

Que se passera t-il au regard des sommes déposées sur des comptes bancaires lorsque la rupture aura été mûrie ?

Si les dispositions à prendre varient selon que le compte sera individuel, joint ou collectif (indivis), mieux vaudra prévenir que guérir.

Pourtant quelques démarches, utiles et précautionneuses suffiraient à s'éviter des difficultés lorsque le compte sera joint, mais aussi en cas de procuration(s) donnée(s) sur ses propres comptes au profit de son conjoint ou ami...

Ici, les époux ne seront pas au stade d'une liquidation des biens, réglée par les jugements de divorce, ou, à défaut postérieurement devant notaire, qui prendra en compte le type de régime matrimonial en amont.

I- Des démarches à effectuer auprès de son établissement bancaire, selon que le compte est joint ou qu'une procuration a été consentie.

A) Les précautions en cas d'ouverture d'un compte joint, libellé au nom de « Monsieur ou Madame »

Un tel compte, dit commun permet, de fonctionner simplement, pour régler les charges courantes du ménage. Il rend chacun des époux responsable et tenu du paiement des dettes du ménage ou des prélèvements effectués.

La convention bancaire d'ouverture de ce compte portera les modalités de son fonctionnement.

Sans confiance, un tel compte ne pourrait fonctionner, puisqu'il permet à chaque époux d'effectuer, seul diverses opérations sans l'accord de l'autre : des dépôts, des retraits d'espèces, des émissions de chèques, des règlements par carte...

La responsabilité, étant partagée, en cas de problèmes, ou de solde négatif, de tout incident de paiement engendrant une interdiction bancaire, ses cotitulaires en subiront les conséquences.

Souvent il n'est pas rare de constater que l'époux, au moment de quitter le domicile conjugal, vide les comptes. C'est pourquoi, mieux vaut prévenir que guérir.

Il sera essentiel que chacun ouvre un compte bancaire personnel pour y faire virer ses salaires, afin d'éviter que l'autre époux puisse utiliser l'argent n'importe comment.

1°- Une transformation du compte ou une clôture du compte par le biais d'une démarche commune des époux auprès de la banque

Cela suppose un accord entre les époux, soit pour :

-- transformer le compte-joint en compte individuel, disjoint, afin de conserver le numéro du compte, en échange de la signature d'une lettre d'instruction qui sera remise et d'une restitution de tous les chéquiers courants.

-- clôturer le compte-joint, moyennant la signature de chacun des deux époux sur un document.

Si les mensualités de remboursement d'un crédit sont prélevées sur le compte joint, il sera assez difficile de le clôturer. De même en cas de solde négatif....

Tous les comptes et tous les crédits faits à deux devront être soldés ou repris par l'un ou l'autre avec accord de l'établissement concerné.

La banque qui accepterait, pourrait refuser ou renégocier un taux d'intérêt supplémentaire, face à un seul débiteur au lieu de deux ....

2°- En cas de désaccord entre les conjoints : par demande de désolidarisation faite sous la forme d'une RAR.

Le compte fonctionnera alors comme un compte collectif ; sur lequel toute opération de débit exigera les deux signatures conjointes.

Cela évitera d'engager la responsabilité du conjoint qui ne signera pas. Le compte devient un compte au nom de Monsieur ET Madame.

Il conviendra aussi de restituer à l'agence tous les moyens de paiement (cartes, chéquiers, etc.)

Seule la signature conjointe des cotitulaires fera fonctionner le compte.

Mieux vaudra déposer ses gains et salaires sur un compte individuel pour les distinguer des revenus du couple, au moment des comptes...

Il sera important de prévenir les créanciers (ex autres établissements d'emprunts de tout changement afin de se préserver de toutes poursuites inutiles.

B ) La révocation des procurations données sur son compte personnel par lettre recommandée avec accusé de réception

Eludons, le problème du compte courant personnel, sans procuration qui ne nécessite aucune démarche particulière, puisque, fonctionnant sous la seule responsabilité et sous la seule signature du titulaire du compte.

Par contre toute procuration donnée à son partenaire, ( conjoint, concubin, partenaire pacsé) sur un compte individuel devra être révoquée, puisque le conjoint, pourrait vider le compte.

En disposant de la procuration, le conjoint est autorisé à signer des chèques, à effectuer des prélèvements, des virements mais aussi à se faire communiquer tous les renseignements concernant les opérations enregistrées sur le compte, ex obtenir des relevés bancaires d'opération.

La révocation du mandat peut être totale ou limitée et intervenir à tout moment par simple courrier destiné à son agence.

Le mandataire sera alors immédiatement averti par écrit de l'annulation de ses pouvoirs et de la nécessité de restituer à la banque tous les moyens de paiement en sa possession.

C) La révocation des cartes de crédit

Les cartes permettant de payer des achats dans divers magasins peuvent être utilisées en commun en cas de procuration , ce qui suppose une solidarité dans le remboursement des achats effectués par un conjoint pour son compte personnel, jusqu'au jugement de divorce.

Par prudence, il est donc, aussi préférable de résilier ces cartes, en adressant un courrier recommandé avec accusé de réception aux différents organismes.

Si le code d'une carte personnelle confiée a été communiquée, il ne faudra pas oublier de la récupérer...

II- L'obligation de contribuer à l'entretien et aux charges courantes du ménage jusqu'au jugement de divorce indépendamment de la clôture ou de la modification des comptes communs.

A) Une obligation issue du lien matrimonial

L'article 220 du code civil dispose : « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l'un oblige l'autre solidairement.

La solidarité n'a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant.

Elle n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont été conclus du consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante. »

B) Des limites à la solidarité

1°- des mesures de précautions prises par le juge dans le cadre du mariage indépendamment d'une procédure de divorce

Article 220-1 du code civil : « Si l'un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts.

Il peut notamment interdire à cet époux de faire, sans le consentement de l'autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles. Il peut aussi interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l'usage personnel à l'un ou à l'autre des conjoints....

2°- une obligation mise à charge d'un conjoint dans le cadre des mesures provisoires prises dans le divorce.

Il est donc important de continuer à participer aux charges du mariage ainsi qu'à l'entretien et à l'éducation des enfants. Payer sa part des charges du ménage et des dettes du couple ex crédits, taxes, impôts...

Ainsi, clôturer un compte joint ne dispense en aucun cas de continuer à verser les sommes correspondant aux besoins de la famille.

Dès lors, il est fortement conseillé d'écrire à son conjoint en précisant que la

clôture du compte joint ne le privera pas des fonds nécessaires et d'y mentionner la somme qui continuera de lui être versée.

L'article 255-6° du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales, dans le cadre des mesures provisoires prises dans l'ordonnance de non-conciliation pourra désigner l'époux qui assurera le règlement provisoire de tout ou partie des dettes, jusqu'au divorce. C'est dans un second temps, que les comptes de la liquidation prendront en compte la part réglée pour en attribuer, le cas échéant la moitié à l'autre.

III - La preuve de l'origine des fonds déposés sur le compte joint :

A) Le règlement des « comptes » après le divorce

1°- en matière de régime communautaire

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté (régime légal), c'est-à-dire sans contrat de mariage, les sommes portées aux comptes joints sont réputées appartenir indifféremment à l'un et à l'autre des époux.

Mêmes clôturés, tous les comptes rentrerons dans le calcul de l'actif et/ou du passif lors de la liquidation.

Il serait toujours possible pour l'un des époux de tenter de démontrer une origine propre des fonds par tous moyens (emploi, remploi)

2°- dans les régimes séparatistes, les sommes portées sur le compte personnel d'un époux seront présumées lui appartenir, son conjoint ayant la possibilité d'apporter par tous moyens la preuve contraire.

3°Si aux termes du contrat de mariage, les fonds déposés sur un compte-joint sont présumés indivises, cette présomption simple peut être renversée par la preuve que les fonds déposés par un époux lui étaient personnels.(voire B)

B) L'article 1538 du code civil et la preuve contraire de l'origine indivise des fonds .

« Tant à l'égard de son conjoint que des tiers, un époux peut prouver par tous les moyens qu'il a la propriété exclusive d'un bien.

Les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l'égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s'il n'en a été autrement convenu. La preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n'appartiennent pas à l'époux que la présomption désigne, ou même, s'ils lui appartiennent, qu'il les a acquis par une libéralité de l'autre époux.

Les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

C) les comptes ouverts au nom des enfants: un élément de l'actif commun à partager ?

1ère Civ 6 janvier 2010, pourvoi n° 08 20055

quatre comptes épargne logement CEL, avaient été ouverts au nom de 4 enfants mineurs. Postérieurement au divorce, l'ex mari avait réclamé le partage de la communauté et reprochait à la cour d'appel d'avoir jugé que ces sommes ne devaient pas être intégrées dans l'actif commun.Pour la cour de cassation:

Dès lors que les parents avaient entendu transférer la propriété des fonds litigieux à leurs enfants , l'intention libérale et le caractère définitif et irrévocable de l'opération a été établi et les comptes des enfants ne font pas partie de l'actif de la communauté .

Pour qu'il en soit autrement, il eût fallu que le mari démontre que les sommes avaient été placées PROVISOIREMENT sur le compte des enfants et a défaut , il est considéré comme prouvé que les parents ont bien entendu transférer la propriété des fonds à leurs enfants.

La guerre des preuves pourra ainsi commencer...

Je reste à votre disposition pour toutes précisions que vous souhaiteriez

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris