sabine.haddad

Par sabine.haddad le 28/06/10
Dernier commentaire ajouté il y a 10 années 12 mois

La première chambre civile de la cour de cassation vient de rendre un arrêt le 9 JUIN 2010, n° de pourvoi: 09-13390 dans lequel elle rappelle la distinction entre le domaine de compétence du juge des enfants et celui du juge aux affaires familiales.

En l'espèce, la Cour d'appel de Rouen le 17 février 2009 avait statué sur le maintien d'une mesure d'assistance éducative d'un mineur auprès d'un tiers, (le service départemental de l'Aide sociale à l'enfance) et le droit de visite et d'hébergement demandé par la famille.

Il était fait grief par des membres de la famille à la cour,d'e les avoir déclarés irrecevables en leur demande de droit de visite et d'hébergement sur l'enfant N... aux motifs que le juge des enfants est compétent pour accorder à la famille élargie un droit de visite lorsqu'il ordonne le placement d'un mineur, si ses parents donnent leur accord à de telles rencontres ; qu'en revanche, en cas d'opposition des parents comme c'est le cas en l'espèce puisque Monsieur Y... s'y oppose, il appartient aux ascendants de saisir le juge aux affaires familiales qui statuera dans l'intérêt de l'enfant ; que Monsieur et Madame X... seront donc déclarés irrecevables en leur demande présentée devant la chambre spéciale des mineurs ;

La haute juridiction nous rappelle que le juge des enfants est compétent, à charge d'appel, pour tout ce qui concerne l'assistance éducative, il peut prendre, à ce titre, des mesures qui aboutissent à fixer un droit de visite et d'hébergement de la famille élargie dès lors qu'un enfant est en danger ou que ses conditions d'éducation sont gravement compromises ; qu'en déclarant la demande de Monsieur et Madame X... tendant à la fixation d'un droit de visite irrecevable, tout en ordonnant le maintien du placement de N..., la Cour d'appel a violé l'article 375-1 du Code civil.

Une fois encore, l'intérêt de l'enfant est mis en avant, mais ici dans ses relations avec les tiers.

Dans DEUX précédents articles sur « l'intérêt de l'enfant » , j'ai pu aborder avec mes lecteurs cette distinction de compétences.

L'intérêt de l'enfant : une ligne de conduite dans les décisions des juges

http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/interet-enfant-ligne-con...

et l'intérêt de l'enfant : un domaine protégé par les Juges

http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/interet-enfant-domaine-p...

Dans cet arrêt, la cour de cassation nous rappelle , une fois encore la distinction de compétences des juge aux affaires familiales et des enfants.

I- Le Juge aux Affaires Familiales: juge de l'autorité parentale et de ses conséquences

A) un rôle dans les relations entre parents/ enfants

Ce juge , "JAF" interviendra suite à la séparation ou au divorce des parents. Ce juge, se prononcera ainsi, sur la fixation de l'autorité parentale ( conjointe ou exclusive des parents, plus exceptionnellement sur la délégation ); sa résidence ( fixe ou alternée entre les parents, voir exceptionnellement chez un tiers), le principe d'un droit de visite et d'hébergement chez le parent qui n'a pas la résidence, les cas échéant en présence d'un tiers, ou dans un lieu neutre...) et la contribution au titre de l'entretien et l'éducation de l'enfant...

B) un rôle dans des situations plus exceptionnelles, le conduisant à confier l'enfant à un tiers

1°- la jurisprudence

1ère Civ,14 novembre 2007,pourvoi n° 06-18.104.

"...la compétence du juge des enfants est limitée, en matière civile, aux mesures d'assistance éducative et que le juge aux affaires familiales est seul compétent pour statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et la résidence de l'enfant.

Excède ses pouvoirs la cour d'appel qui ordonne la mainlevée d'une mesure d'assistance éducative et la remise de l'enfant à son père alors que le juge aux affaires familiales avait fixé la résidence de l'enfant chez sa grand-mère maternelle."

Dans l'arrêt du 9 juin 2010, l'enfant avait été placé chez un tiers et la cour d'appel de Rouen, saisie par des membres de la famille avait confirmé une mesure d'assistance éducative confié au service départemental de l'Aide sociale à l'enfance.

La cour de cassation casse ainsi un arrêt de la cour d'appel de Rouen du 17 février 2009 qui, statuant en matière d'assistance éducative, avait confirmé une ordonnance du juge des enfants ayant maintenu le placement du petit-neveu des demandeurs.

La cour rappelle que si le juge aux affaires familiales est en principe compétent pour fixer, dans l'intérêt de l'enfant, les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, le juge des enfants est seul compétent, en cas de placement, pour statuer sur ces modalités.

Elle censure partiellement la décision d'appel aux visas des articles 371-4, alinéa 2, 375-1 et 375-7, alinéa 1erdu code civil.

2°- rappel des textes

--L'article 373-3 alinéa 2 du code civil dispose que

« Le juge peut, à titre exceptionnel et si l'intérêt de l'enfant l'exige, notamment lorsqu'un des parents est privé de l'exercice de l'autorité parentale, décider de confier l'enfant à un tiers, choisi de préférence dans sa parenté...Dans des circonstances exceptionnelles, le juge aux affaires familiales qui statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale après séparation des parents peut décider, du vivant même des parents, qu'en cas de décès de celui d'entre eux qui exerce cette autorité, l'enfant n'est pas confié au survivant. Il peut, dans ce cas, désigner la personne à laquelle l'enfant est provisoirement confié. »

-- L'Article 373-4 du code civil

"Lorsque l'enfant a été confié à un tiers, l'autorité parentale continue d'être exercée par les père et mère ; toutefois, la personne à qui l'enfant a été confié accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation.

Le juge aux affaires familiales, en confiant l'enfant à titre provisoire à un tiers, peut décider qu'il devra requérir l'ouverture d'une tutelle »

Ce tiers choisi de préférence avec un lien de parenté ; pourra être les grands-parents. 1ère Civ 25 février 2009. pourvoi n°° 07-14.849 a jugé que

- Seuls les parents et le ministère public, lui-même éventuellement saisi par un tiers, peuvent saisir le juge aux affaires familiales à l'effet de voir confier l'enfant à un tiers en application de l'article 373-3, alinéa 2, du code civil.

Dès lors, viole ce texte et les articles 373-2-8 du code civil et 1179-1du code de procédure civile une cour d'appel qui accueille la demande présentée directement devant elle par un tiers.

II- Le Juge des enfants : juge de l'assistance éducative

Ce juge aura un rôle de prévention et de protection pour maintenir ans la mesure du possible les liens entre parents et enfants, dans un climat de sécurité. Il aura un rôle d'aide et d'assistance avant tout, plus qu'un rôle sanctionnateur.

-- Article 375 du code civil :

"Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. ...

Cependant, lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l'état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l'exercice de leur responsabilité parentale, une mesure d'accueil exercée par un service ou une institution peut être ordonnée pour une durée supérieure, afin de permettre à l'enfant de bénéficier d'une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu'il est adapté à ses besoins immédiats et à venir.

Un rapport concernant la situation de l'enfant doit être transmis annuellement au juge des enfants. »

-- Article 375-3 du Code Civil

Si la protection de l'enfant l'exige, le juge des enfants peut décider de le confier :

1° A l'autre parent ;

2° A un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance;

3° A un service départemental de l'aide sociale à l'enfance ;

4° A un service ou à un établissement habilité pour l'accueil de mineurs à la journée ou suivant toute autre modalité de prise en charge ;

5° A un service ou à un établissement sanitaire ou d'éducation, ordinaire ou spécialisé.

Toutefois, lorsqu'une requête en divorce a été présentée ou un jugement de divorce rendu entre les père et mère ou lorsqu'une requête en vue de statuer sur la résidence et les droits de visite afférents à un enfant a été présentée ou une décision rendue entre les père et mère, ces mesures ne peuvent être prises que si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s'est révélé postérieurement à la décision statuant sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou confiant l'enfant à un tiers. Elles ne peuvent faire obstacle à la faculté qu'aura le juge aux affaires familiales de décider"

-- Article 375-7 du code civil modifié par la Loi n°2007-293 du 5 mars 2007

Les père et mère de l'enfant bénéficiant d'une mesure d'assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l'autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure. Ils ne peuvent, pendant la durée de cette mesure, émanciper l'enfant sans autorisation du juge des enfants.

Sans préjudice de l'article 373-4 des dispositions particulières autorisant un tiers à accomplir un acte non usuel sans l'accord des détenteurs de l'autorité parentale, le juge des enfants peut exceptionnellement, dans tous les cas où l'intérêt de l'enfant le justifie, autoriser la personne, le service ou l'établissement à qui est confié l'enfant à exercer un acte relevant de l'autorité parentale en cas de refus abusif ou injustifié ou en cas de négligence des détenteurs de l'autorité parentale, à charge pour le demandeur de rapporter la preuve de la nécessité de cette mesure.

Le lieu d'accueil de l'enfant doit être recherché dans l'intérêt de celui-ci et afin de faciliter l'exercice du droit de visite et d'hébergement par le ou les parents et le maintien de ses liens avec ses frères et soeurs en application de l'article 371-5.

S'il a été nécessaire de confier l'enfant à une personne ou un établissement, ses parents conservent un droit de correspondance ainsi qu'un droit de visite et d'hébergement. Le juge en fixe les modalités et peut, si l'intérêt de l'enfant l'exige, décider que l'exercice de ces droits, ou de l'un d'eux, est provisoirement suspendu. Il peut également décider que le droit de visite du ou des parents ne peut être exercé qu'en présence d'un tiers désigné par l'établissement ou le service à qui l'enfant est confié.

Si la situation de l'enfant le permet, le juge fixe la nature et la fréquence des droits de visite et d'hébergement et peut décider que leurs conditions d'exercice sont déterminées conjointement entre les titulaires de l'autorité parentale et la personne, le service ou l'établissement à qui l'enfant est confié, dans un document qui lui est alors transmis. Il est saisi en cas de désaccord.

Le juge peut décider des modalités de l'accueil de l'enfant en considération de l'intérêt de celui-ci. Si l'intérêt de l'enfant le nécessite ou en cas de danger, le juge décide de l'anonymat du lieu d'accueil.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 21/06/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 3 jours

L'article 1709 du code civil définit le bail comme "un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps en contrepartie d'un prix."

Le bail d'habitation est soumis à un régime spécifique issu de la loi "Mermaz" n° 89-462 du 6 juillet 1989, tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 du 6 juillet 1989 modifiée en partie par la Loi SRU du 13 décembre 2000 .

Le bail est un contrat écrit.

L'Article 8 de la loi précitée prévoit que: "Le locataire ne peut ni céder le contrat de location, ni sous-louer le logement sauf avec l'accord écrit du bailleur, y compris sur le prix du loyer. Le prix du loyer au mètre carré de surface habitable des locaux sous-loués ne peut excéder celui payé par le locataire principal.

En cas de cessation du contrat principal, le sous-locataire ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'encontre du bailleur ni d'aucun titre d'occupation.

Les autres dispositions de la présente loi ne sont pas applicables au contrat de sous-location."

L'article L. 145-31 du Code de commerce repris dans le code des baux, pose le principe d' interdiction de la sous-location : « Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute-sous-location totale ou partielle est interdite ».

A cet effet, le bail comportera le plus souvent une clause qui prohibe le recours à la sous-location.

Quel est le sens de cette interdiction et quelles en sont les conséquences ?

I- Sens de l'interdiction de sous-louer

A) La sous location n'entraîne pas le changement du locataire principal.

1°- définition

Dans la sous-location le locataire principal conclut ici un second bail sur la totalité ou une partie des locaux qu'il occupe et dont il va concéder une jouissance à un sous-locataire.Il y a donc deux liens juridiques ici:

- une relation contractuelle entre un bailleur et un preneur,

- une seconde relation juridique entre le preneur et un sous-locataire.

2°- distinction entre sous-location et notions voisines

--Elle ne doit pas se confondre avec la colocation, laquelle, vise une relation contractuelle conclue par la biais d'un unique contrat de location entre un propriétaire et plusieurs locataire.

-- Elle ne doit pas se confonde avec une cession de bail, laquelle, porte changement de locataire.

-- elle n'interdit pas d'héberger ponctuellement des proches et ce même si les occupants payent une partie des frais avec le locataire (électricité, gaz, téléphone, charges locatives...).voir II-C)

B) L'interdiction légalement justifiée

1°- dans l'optique protectrice du locataire

L'article 8 de la Loi du 6 juillet 1989 précitée porte cette interdiction dans le but de favoriser l'accès au logement locatif aux familles, tout en préservant les locataires.

Une sous-location, sera considérée comme allant à l'encontre de l'optique de la loi, puisque par définition un locataire qui sous- loue ne rentre plus dans le besoin d'une protection.

2°- dans une optique similaire visée en matière de bail commercial

Au regard du statut protecteur des baux commerciaux, ( durée, plafonnement du loyer, renouvellement, indemnité d'éviction etc...)

Article L 145-31 du code de commerce

Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite.En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l'acte.Lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d'exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d'accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d'Etat, en application des dispositions de l'article L. 145-56.

Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s'il entend concourir à l'acte. Si, malgré l'autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s'il omet de répondre, il est passé outre.

Article L 145-32 du code de commerce

Le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Le bailleur est appelé à concourir à l'acte, comme il est prévu à l'article L. 145-31.

2°- L'exception portée dans l'autorisation écrite donnée par le bailleur

La loi indique que l'autorisation du bailleur devra être écrite.

Le locataire devra formuler sa demande par RAR, pour faire connaître les raisons de la sous-location souhaitée, son point de départ et le montant du loyer.Le propriétaire.

L'accord devra porter sur le point de départ du contrat, la durée et le montant de loyer qui ne pourra être supérieur au montant du loyer principal payé par le locataire .

Les parties envisageront aussi les modalités de paiement (période et conditions ) et leurs obligations réciproques ( ex formes, délais ).

A défaut le propriétaire pourrait en demander la différence.

Si le bailleur refuse la sous-location, il notifiera son refus dans les quinze jours de la réception de la lettre , étant précisé quesi le locataire passe outre ce refus, le bailleur pourra le congédier sans motif.

II- Conséquences d'une sous-location interdite : La résiliation du bail et l'expulsion du locataire

A) Les facultés ouvertes au propriétaire en cas de sous-location refusée

Toute sous-location intervenue sans l'accord, ou au mépris du refus du propriétaire. reste dangereuse.

1°-Pour le sous-locataire

Celui-ci n'est lié par aucun contrat et peut partir quand il veut puisque considéré comme occupant sans droit ni titre.Il ne pourra bénéficier des avantages issus de la loi du 6 juillet 1989 ( ex droit de racheter le logement en cas de vente, quittances,) ou d'aides au logement ( ex APL).

S'il a été maintenu dans les lieux, à l' insu d'un propriétaire, avec lequel il n'a aucun lien juridique, il ne pourra se maintenir dans les lieux.Il pourra se faire expulser à tout moment...

2°-Pour le locataire en titre

Il prend le risque de perdre son logement : le contrat du locataire interdit presque toujours la sous-location sous peine de résiliation.

En effet, le propriétaire pourra mettre en oeuvre une procédure d'expulsion du sous-locataire ou/et demander la résiliation du bail.

Le cas échéant à l'échéance du bail, il pourra agir aussi en donnant congé au locataire , étant précisé que le locataire perd son droit au renouvellement du bail.

Tout cela suppose que le propriétaire a fait consater l'infraction par voie d'huissier et a adressé une sommation de respecter les clauses du bail.

Il n'a aucun moyen de poursuivre en recouvrement ou en expulsion le sous-locataire.De la même façon en cas de responsabilité de son sous-locataire.

B) Les effets du contrat autorisé

Le sous-locataire sera tenu de respecter les obligations du locataire principal ,lequel restera responsable solidairement des agissements fautifs y compris des manquemennts de son sous-locataire. ( troubles de voisinage, tapage nocturne...) Il aura ainsi intérêt à souscrire une assurance personnelle au titre des risques locatifs, et une assurance "recours complémentaires"

Rappelons que le sous-locataire n'a aucun lien juridique avec le bailleur.

En outre, bien qu'un lien juridique entre le bailleur et le sous locataire ne peut exister, il faut relever l'exception significative permise en cas de lacune de paiement du locataire principal, qui permet au propriétaire, par le biais de l'action directe de percevoir les "sous loyers" directement à l'encontre du sous-locataire.

C) Les moyens de défense liés aux circonstances

Le propriétaire ne peut interdire le locataire d'héberger à titre gratuit les personnes de son entourage.

De ce fait, les membres proches de la famille du locataire, tels que ses enfants, ne sont pas concernés par l'interdiction faite à des tierces personnes.La défense d'engoufrera dans cette brêche souvent, ou plaidera aux amis de passage....

3° civ. 5 mai 1993 consacre le « droit d'heberger la personne de son choix »

3° civ. 6 mars 1996, l'article 8-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des Libertés fondamentales prévoit que « toute personne a le droit au respect de sa vie privée et de sa correspondance" C'est au visa de ce texte qu' une clause portée dans un bail de l'Opac de Paris stipulant que « les locaux ne pouvaient être occupés que par le locataire et ses enfants » a été jugée comme violant l'article 8-1 précité.

Mais attention, prêter son logement à un membre proche de la famille locataire suite à une mutation professionnelle, pourrait être considéré comme un manquement à l'obligation d'occuper personnellement les lieux ...

La sous location non autorisée représente une prise de danger non calculée pour le locataire , qu'il vaudrait mieux éviter.

Aux risques classiques de résiliation, expulsion s'ajoutent des aléas d'assurances pour toute sous-location non déclarée, puisqu'en cas d'accident, le locataire ne pourra pas obtenir réparation de son sous-locataire.

A l'expiration du bail principal, le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location. de la même façon si, en cas de sous-location partielle, les lieux, objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible, y compris dans la commune intention des parties.

Demeurant à votre disposition.

Maître HADDAD Sabine

Avocat à la Cour

Par sabine.haddad le 17/06/10
Dernier commentaire ajouté il y a 7 années 4 mois

On a coutume de parler d'amende au sens pénal du terme, comme sanction d'une contravention ou d'un délit, du ressort du Tribunal Correctionnel, de Police, ou du juge de proximité.

Il ne faut pourtant pas oublier que toute personne qui abuserait du droit d'ester en justice s'expose aux affres de la sanction civile, à la fois sous peine d'amende civile et de dommages et intérêts pour le préjudice financier et moral causé, mais aussi à des poursuites pénales pouvant aller jusqu'à la dénonciation calomnieuse. Ainsi, en cas de relaxe ; ou d'ordonnance de non lieu, rien n'empêchera le Tribunal correctionnel, voir un juge d'instruction selon la situation de prononcer une telle amende qui pourra être recouvrée par voie d'opposition administrative, le cas échéant par le comptable du Trésor. Un rappel textuel est donc de rigueur.

I- L'amende civile dans les procédures civiles : un plafond de 3.000 euros

A) Définition et caractéristiques

Nous parlons ici d'une sanction prononcée au profit du Trésor Public à l'occasion d'un procès civil lorsque le juge estime que l'action du demandeur a été abusive ou que celui-ci n'en a pris l'initiative que pour retarder la reconnaissance des droits de son adversaire.

Le juge pourra prononcer une amende civile uniquement contre le demandeur ou requérant et non contre le défendeur, laquelle sera déterminée, sans préjudice de tous dommages et intérêts susceptibles d'êtres accordés.

Nous sommes en matière de responsabilité civile sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

Le juge constatera la situation et motivera le prononcé d'une telle amende, en justifiant de la nature de la faute du demandeur dans l'exercice de son droit d'agir.

Ainsi le juge ne pourra relever un simple abus, sans motivation sous peine d'encourir la cassation de sa décision sous le visa de l'article 1382 du code civil. Il devra relever l'absence manifeste de tout fondement juridique dans l'action entreprise par exemple, ou bien son caractère malveillant,destiné à nuire, une multiplication de procédures.

C'est l'abus du droit d'ester en Justice 2ème Civ, 6 mars 2003. BICC n°581 du 15 juillet 2003,

B) Les textes applicables

1°-Article 32-1 CPC

Une amende destinée à sanctionner toute action abusive en première instance au fond

Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

2°-Article 88 CPC:

une sanction destinée à sanctionner l'abus de contredit

Les frais éventuellement afférents au contredit sont à la charge de la partie qui succombe sur la question de compétence. Si elle est l'auteur du contredit, elle peut, en outre, être condamnée à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui pourraient lui être réclamés.

Le contredit est défini ainsi : Lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence.

Sous réserve des règles particulières à l'expertise, la décision ne peut pareillement être attaquée du chef de la compétence que par la voie du contredit lorsque le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d'instruction ou une mesure provisoire.(article 80 NCPC)

3°- Article 559 CPC: une sanction destinée à sanctionner tout appel abusif

En cas d'appel principal dilatoire ou abusif, l'appelant peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui lui seraient réclamés.

Cette amende, perçue séparément des droits d'enregistrement de la décision qui l'a prononcée, ne peut être réclamée aux intimés. Ceux-ci peuvent obtenir une expédition de la décision revêtue de la formule exécutoire sans que le non-paiement de l'amende puisse y faire obstacle.

4°-Article 581 : une sanction destinée à sanctionner tout recours extraordinaire

En cas de recours dilatoire ou abusif, son auteur peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés à la juridiction saisie du recours.

5°- Article 628 une sanction destinée à sanctionner un pourvoi en cassation abusif

Le demandeur en cassation qui succombe dans son pourvoi ou dont le pourvoi n'est pas admis peut, en cas de recours jugé abusif, être condamné à une amende civile dont le montant ne peut excéder 3 000 euros et, dans les mêmes limites, au paiement d'une indemnité envers le défendeur.

Les codes du travail, de la sécurité sociale ou de la santé publique visent aussi l'amende civile en cas d'abus.

Dans tous les cas, il faut le rappeler, à cette amende indépendamment recouvrée, s'jouteront les dommages et intérêts de la partie civile pour son préjudice

.

II- L'amende civile dans l'abus de constitution partie civile: un plafond majorée de 15.000 euros

A) Les Modalités dans le prononcé de l'amende civile

La consignation fixée par l'article 88 du CPP a pour but de garantir le paiement de l'amende civile susceptible par le juge d'instruction .

La somme consignée est restituée lorsque cette amende n'a pas été prononcée par le juge d'instruction ou, en cas d'appel du parquet ou de la partie civile, par la chambre de l'instruction.

1°-Article 91 du CPP

Quand, après une information ouverte sur constitution de partie civile, une décision de non-lieu a été rendue, la personne mise en examen et toutes personnes visées dans la plainte, et sans préjudice d'une poursuite pour dénonciation calomnieuse, peuvent, si elles n'usent de la voie civile, demander des dommages-intérêts au plaignant dans les formes indiquées ci-après.

L'action en dommages-intérêts doit être introduite dans les trois mois du jour où l'ordonnance de non-lieu est devenue définitive. Elle est portée par voie de citation devant le tribunal correctionnel où l'affaire a été instruite.

Ce tribunal est immédiatement saisi du dossier de l'information terminée par une ordonnance de non-lieu, en vue de sa communication aux parties. Les débats ont lieu en chambre du conseil : les parties, ou leurs conseils, et le ministère public sont entendus. Le jugement est rendu en audience publique.

En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner la publication intégrale ou par extraits de son jugement dans un ou plusieurs journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. Il fixe le coût maximum de chaque insertion.

L'opposition et l'appel sont recevables dans les délais de droit commun en matière correctionnelle.

L'appel est porté devant la chambre des appels correctionnels statuant dans les mêmes formes que le tribunal. L'arrêt de la cour d'appel peut être déféré à la Cour de cassation comme en matière pénale.

Lorsqu'une décision définitive rendue en application de l'article 177-2 du CPP a déclaré que la constitution de partie civile était abusive ou dilatoire, cette décision s'impose au tribunal correctionnel saisi dans les conditions prévues aux alinéas précédents.

2°-Article 177-2 CPP

Lorsqu'il rend une ordonnance de non-lieu à l'issue d'une information ouverte sur constitution de partie civile, le juge d'instruction peut, sur réquisitions du procureur de la République et par décision motivée, s'il considère que la constitution de partie civile a été abusive ou dilatoire, prononcer contre la partie civile une amende civile dont le montant ne peut excéder 15 000 euros.

Cette décision ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de vingt jours à compter de la communication à la partie civile et à son avocat, par lettre recommandée ou par télécopie avec récépissé, des réquisitions du procureur de la République, afin de permettre à l'intéressé d'adresser des observations écrites au juge d'instruction.

Cette décision peut être frappée d'appel par la partie civile dans les mêmes conditions que l'ordonnance de non-lieu.

Si le juge d'instruction ne suit pas les réquisitions du procureur de la République, ce dernier peut interjeter appel dans les mêmes conditions.

III-Les poursuites parallèles ou cumulées

A) Au pénal

1°- La dénonciation calomnieuse

- Article 226-10 du CP

La dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d'un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l'on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu'elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d'y donner suite ou de saisir l'autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l'employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

La fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d'acquittement, de relaxe ou de non-lieu déclarant que la réalité du fait n'est pas établie ou que celui-ci n'est pas imputable à la personne dénoncée.

En tout autre cas, le tribunal saisi des poursuites contre le dénonciateur apprécie la pertinence des accusations portées par celui-ci.

- Article 226-11 du CP

Lorsque le fait dénoncé a donné lieu à des poursuites pénales, il ne peut être statué sur les poursuites exercées contre l'auteur de la dénonciation qu'après la décision mettant définitivement fin à la procédure concernant le fait dénoncé.

Ici, il conviendra de démonter la mauvaise foi, dans le fait dénoncé, mais aussi la fausseté de celui-ci ou ceux-ci. Une relaxe au bénéfice du doute pourra fonder l'action.

La victime se constituera partie civile pour obtenir des dommages et intérêts

2°- Le risque des foudres du parquet: la dénonciation de "délit imaginaire"

Le fait de dénoncer mensongèrement à l'autorité judiciaire ou administrative des faits constitutifs d'un crime ou d'un délit qui ont exposé les autorités judiciaires à d'inutiles recherches est puni de 6 mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende"

C'est la dénonciation de délit imaginaire sanctionné par l'article 434-26 du code pénal sur poursuites du parquet.

B) Au civil : L'article 1382 du code civil

Application des règles de la responsabilité civile seront appliquées

un préjudice, une faute et un lien de causalité entre la faute et le préjudice...

Demeurant à votre disposition.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 16/06/10
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Lorsqu'une personne est très endettée, avant de se retrouver poursuivie, condamnée en référé ou au fond au principal, avec des intérêts et frais souvent exorbitants, ou avant de se voir « saisir dans ses biens personnels, il existe une possibilité : celle de demander des délais de grâce.

Ceux-ci lui seront bien utiles pour s'éviter, le cas échéant de devoir déposer un dossier de surendettement des particuliers.

Si les réclamer est un droit pour une personne en difficulté ( débiteur, locataire, emprunteur...) les accorder, reste une faculté octroyée par le Juge.

D'où l'intérêt de bien préparer son dossier.

De quels types sont ces délais de grâce ? Quel juge vous les octroiera et pour combien de temps ? C'est ce que j'examinerai ici.

I- La grâce facultative du Juge : pour des particuliers en situation difficile

Toute personne débitrice peut solliciter des délais à l'appréciation souveraine du juge, au regard de circonstances personnelles , familiales et d'une situation financière difficile ( ex bailleur, emprunteur...)

L'avantage du délai de grâce, permet de s'éviter qu'un huissier de justice ne commence ou ne termine une saisie et donc une vente des biens personnels, une fois ce délai obtenu.

La mansuétude du Juge sera ici une necessité...

A) Les délai de grâce suppose une décision judiciaire.

Les articles 510 à 513 du NCPC "délais de grâce" en rappellent les modalités.

Article 510 du NCPC

Le délai de grâce ne peut être accordé que par la décision dont il est destiné à différer l'exécution.En cas d'urgence, la même faculté appartient au juge des référés. Après signification d'un commandement ou d'un acte de saisie, selon le cas, le juge de l'exécution a compétence pour accorder un délai de grâce. Cette compétence appartient au tribunal d'instance en matière de saisie des rémunérations.L'octroi du délai doit être motivé.

Article 511

Le délai court du jour du jugement lorsque celui-ci est contradictoire ; il ne court, dans les autres cas, que du jour de la notification du jugement.

Article 512

Le délai de grâce ne peut être accordé au débiteur dont les biens sont saisis par d'autres créanciers ni à celui qui est en état de règlement judiciaire ou de liquidation des biens, ou qui a, par son fait, diminué les garanties qu'il avait données par contrat à son créancier.

Le débiteur perd, dans ces mêmes cas, le bénéfice du délai de grâce qu'il aurait préalablement obtenu.

Article 513

Le délai de grâce ne fait pas obstacle aux mesures conservatoires.

B) Les délais de grâce dans le paiement ou pour quitter les lieux

1°- dans le paiement avant toute condamnation

-- Article 1244-1 du code civil

Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.

Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.

En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.

Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments.

-- Article 1244-2 du code civil

La décision du juge, prise en application de l'article 1244-1 du code civil , suspend les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts ou les pénalités encourues à raison du retard cessent d'être dues pendant le délai fixé par le juge.

-- Article L 313-12 du code de la consommation ( en matière de crédit à la consommation)

L'exécution des obligations du débiteur peut être, notamment en cas de licenciement, suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. L'ordonnance peut décider que, durant le délai de grâce, les sommes dues ne produiront point intérêt.

En outre, le juge peut déterminer dans son ordonnance les modalités de paiement des sommes qui seront exigibles au terme du délai de suspension, sans que le dernier versement puisse excéder de plus de deux ans le terme

Initialement prévu pour le remboursement du prêt ; il peut cependant surseoir à statuer sur ces modalités jusqu'au terme du délai de suspension.

-- Article L 331-7 du code de la consommation pour le JEX afin d'enterriner le cas échéant les mesures recommandées par la commission amiable de surendettement.

En cas d'échec de sa mission de conciliation, la commission peut, à la demande du débiteur et après avoir mis les parties en mesure de fournir leurs observations, recommander tout ou partie des mesures suivantes :

-Rééchelonner le paiement des dettes de toute nature, y compris, le cas échéant, en différant le paiement d'une partie d'entre elles, sans que le délai de report ou de rééchelonnement puisse excéder dix ans ou la moitié de la durée de remboursement restant à courir des emprunts en cours ; en cas de déchéance du terme, le délai de report ou de rééchelonnement peut atteindre la moitié de la durée qui restait à courir avant la déchéance ;

- Imputer les paiements, d'abord sur le capital ;

- Prescrire que les sommes correspondant aux échéances ou rééchelonnées porteront intérêt à un taux réduit qui peut être inférieur au taux d'intérêt légal sur proposition spéciale et motivé et si la situation du débiteur l'exige. Quelle que soit la durée du plan de redressement, le taux ne peut être supérieur au taux légal....

2°- pour quitter les lieux

Après signification par voie d'huissier d'un commandement de quitter les lieux dans les deux mois de sa signification (ce commandement étant postérieur à une décision d'expulsion prononcée par le juge d'instance) il n'est pas rare de voir saisir le JEX.

Ainsi, lorsque le juge d'instance n'aura pas accordé de délais d'office pour partir, ou lorsque le relogement s'avèrera difficile.

Un délai compris entre 3 mois et 3 ans pourrait être accordé, en vertu des articles L 613-1 et suivants du code de construction.

Cet octroi suppose un examen attentif de la situation du bailleur et du locataire (âge, état de santé, situation personnelle, professionnelle, famille, demande de logement ....), tant d'éléments qui détermineront le JEX au regard de conséquences difficiles...

Rappelons ici qu'une expulsion ne pourrait se faire durant la trêve hivernale allant du 1 er novembre au 15 mars de l'année suivante.

Ainsi au travers de ces quelques éléments d'explications, le JEX, juge chargé de la bonne exécution des décisions restera bien présent pour veiller à leur respect, mais pas à n'importe quel prix.

C) Le juge compétent pour accorder des délais de grâce

1°-En fonction du montant de la demande, divers Juges peuvent être sollicités

-Le juge de proximité pour une créance jusqu'à 4000 euros

-Le juge d'instance pour une créance de 4000 à 10.000 euros

-Le Tribunal de Grande instance pour une créance de plus de 10000 euros

2°- en fonction de la matière

A titre d'exemple :

-- Le Juge de l'exécution pour une demande de paiement ou pour quitter les lieux, après une saisie d'huissier , ou tout acte en vertu d'une voie d'exécution d'une décision de justice (ex commandement, acte de saisie...) mais aussi en matière de surendettement des particuliers puisque face à un débiteur de bonne foi et dans les termes des articles 1244-1 et 1244-2 il pourra accorder un échelonnement ou un report de la dette pendant au plus 24 mois, sauf en matière fiscale, des intérêts à un taux réduit, dans la limite de l'intérêt légal.

-- Le Juge d'instance en matière locative ou de crédit à la consommation quelque soit le montant.

D) Le moment propice pour les solliciter : A réception d'une mise en demeure de payer ou dans le délai du commandement d'huissier.

1°- Mise en demeure ou Commandement ?

Avant toutes poursuites, un créancier doit mettre en demeure de payer son débiteur ou lui faire délivrer un commandement par voie d'huissier ( parfois une necessité dans certaines matières voir 2°) Ces actes feront courir les intérêts légaux que la loi et la Jurisprudence attachent aux mises en demeure et constitueront le débiteur en retard.

Dans certains contrats, une clause pénale peut aussi être souscrite , laquelle trouvera son plein effet.( clause comminatoire, destinée à sanctionner, en cas de retard.)

Le débiteur s'expose ainsi à une condamnation au paiement mais aussi à des dommages et intérêts, frais y compris de procédure et d'avocat en cas de poursuites judiciaires.

D'où l'important de réagir en cas de difficultés financières, car à défaut la condamnation , dans le cadre d'une procédure en référé pourrait être assez rapide.

Une mise en demeure peut laisser 24 voir 48 heures avant l'engagement de poursuites, alors qu'en général, le délai porté dans un commandement classique, acte plus solennel est de UN mois, avant toutes poursuites.

2°- La particularité en matière locative : La nécessité de faire délivrer un commandement

Ainsi, en matière locative, tout bailleur doit délivrer au préalable un commandement de payer par huissier, qui ouvre un délai de deux mois pour régulariser les sommes dues. ( UN mois en matière commerciale).

Dans ce délai, il sera souhaitable de solliciter des délais de paiement auprès du juge d'instance compétent en matière locative.

Si le locataire ne régularise pas sa situation et n'obtient pas de délais de paiement, le propriétaire pourra engager une procédure en justice pour faire constater l'acquisition de la clause résolutoire contenue dans le bail et le résilier.

II La grâce dans la loi : pour des entrepreneurs par la facturation.

En vertu de la Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, depuis le 1er janvier 2009, des délais de paiement sont instaurés, au risque pour de s'exposer à des sanctions pénales prévues par le code de commerce; voir à une amende civile.

exemple amende de 15 000 euros pour une personne physique ( entrepreneur) contenues dans l'article L 441-6 alinéa 9 du code de commerce) laquelle pourrait être majorée à 75 000 euros , s'il s'agit d'une société ou d'une association...article L 441-7 II du même code.

En outre, les informations relatives aux délais de paiement devront faire l'objet d'un rapport du Commissaire aux comptes suivant des modalités à définir par décret non encore publié à la date du présent courriel.

A) des délais convenu dans le cadre d'une convention entre les parties

Il ne peut dépasser 45 jours fin de mois

ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture.

Rien n'empêche la prise d'accords pris par les organisations syndicales professionnelles d'un secteur, clients et fournisseurs, peuvent décider conjointement de réduire ce délai et retenir la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation des services demandée comme point de départ de ce délai.

Des accords interprofessionnels dans un secteur particulier peuvent définir un délai de paiement maximum supérieur au délai maximum de 45 jours fin de mois ou 60 jours. Sous 3 conditions à remplir :

a° - le dépassement du délai légal doit être motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur ;

b° - l'accord doit prévoir la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord ;

c° - la durée de l'accord ne peut dépasser le 1er janvier 2012.

B) En l'absence de convention,

Le délai est fixé au 30ème jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

C) Les domaines d'exception

Dans certaines matières, exemple transport routier de marchandises ou location de véhicules, les délais de paiement convenus ne peuvent dépasser 30 jours à compter de la date d'émission de la facture.

Par dérogation le délai est décompté à partir de la date de réception des marchandises pour les livraisons qui font l'objet d'une importation dans le territoire fiscal des départements de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane et de La Réunion, ainsi que des collectivités d'outre-mer de Mayotte, de Saint-Pierre-et-Miquelon, de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy.

Enfin, pour un certain nombre de produits alimentaires périssables les délais de paiement sont encadrés.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 13/06/10
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Se marier est un droit essentiel qui protégé par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, reprise par les constitutions des IVème et de la Vème République du 4 octobre 1958.

Régi par les articles 144 et suivants du Code civil et reste une liberté fondamentale, à tel point qu'il a été rappelé qu'un étranger même en situation irrégulière peut se marier (Conseil constitutionnel, n° 2003-484 DC du 20 nov. 2003).

Ce que l'on qualifie de mariage « blanc » est un mariage de complaisance conclu, pour permettre souvent à une personne de nationalité étrangère d'être régularisée par obtention d'un titre de séjour es qualité de conjoint de Français, (article L 313-11-4 du CESEDA) ou pour permettre l'acquisition de la nationalité française.

Ce mariage de connivence peut permettre aussi de bénéficier de droits favorables envisagés pour tout conjoint ( exemple maintien dans les lieux suite à abandon ou décès en matière de logement ; sécurité sociale, droits à vocation successorale ...)

Il suppose deux personnes complices, et lorsqu'une seule personne sera trompée, on parlera de mariage « gris ».

Un tel acte, détourné de son but légitime représente un consentement tronqué ( sorte de dévoiement du fondement de la famille, de l'union et de sa solennité...)

Dans les deux cas, le risque n'est pas négligeable, puisque il entraînera des conséquences d'un point de vue civil, pénal ou administratif.

Dans ce cas il conviendra d'aborder les divers types de sanctions.

En effet si au-delà de la sanction pénale, liée au trouble à l'ordre public , tout titre de séjour peut être remis en cause s'il est découvert par la simple déclaration à la préfecture du conjoint trompé, l'annulation du mariage est aussi concevable.

Le dispositif de lutte contre les mariages de complaisance issu de la loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la maîtrise de l'immigration a été renforcé par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

I- La sanction pénale pour fraude

L'article L 623-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile CESEDA sanctionne les mariages simulés, de pure complaisances ou « blancs » en ces termes.

« Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende. »

Au delà du délit de mariage de complaisance, l'organisation ou la participation à un mariage de complaisance, pourait faire encourir 5 ans de prison et 30 000 euros d'amende.

II- La sanction civile préalable au mariage : Pas de mariage sans consentement réel .

Le consentement doit être donné librement et en toute connaissance de cause. De plus, Il ne peut y avoir de tromperie sur l'identité ou la personnalité de son conjoint.

Donc il n'y aura pas de mariage lorsqu'il n'y aura point de consentement.

A) le mariage blanc suspecté avant le mariage

1°- Le Rôle du maire : un rôle d'alerte du parquet

Le maire ne peut pas s'opposer au mariage, ni vérifier lui-même la situation des époux.

Il peut procéder à l'audition des futurs époux et le cas échéant alerter le procureur de la République s'il a des présomptions de soupçonner une absence d' intention réelle de communauté de vie, preuve extrêmement difficile.

En cas de situation irrégulière, il agira de la sorte.

Article 175-2 du code civil

Lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échéant au vu de l'audition ... que le mariage envisagé est susceptible d'être annulé ... l'officier de l'état civil peut saisir sans délai le procureur de la République. Il en informe les intéressés. (Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003.)

2°- Le pouvoir du procureur de la république

Le procureur de la République aura un pouvoir d'enquête. Il sera est tenu, dans les quinze jours de sa saisine,

-soit de laisser procéder au mariage,

-soit de faire opposition à celui-ci, par acte d'huissier visé par le maire qui sera signifiée au domicile

- soit de décider qu'il sera sursis à sa célébration, dans l'attente des résultats de l'enquête à laquelle il fait procéder.

Il fera alors connaître sa décision motivée à l'officier de l'état civil et aux intéressés (Conseil constitutionnel n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003).

La durée du sursis décidé par le procureur de la République ne peut excéder un mois renouvelable une fois par décision spécialement motivée.

A l'expiration du sursis, le procureur de la République fait connaître par une décision motivée à l'officier de l'état civil, s'il laisse procéder au mariage ou s'il s'oppose à sa célébration.

Par exemple pour défaut de consentement ; mariage "blanc", fraude à la loi de nature à faire prononcer l'annulation du mariage.

Cependant, si en théorie, le maire ne pourra jamais s'opposer au mariage, d'un étranger en situation irrégulière., cela ne sera qu'une brève consolation, théorique, lorsqu'on sait que le procureur peut procéder à des poursuites pénales .

Il sera saisi systématiquement par les maires, pour des personnes en situations irrégulières. de ce fait, il informera la préfecture qui prendra un APRF, arrêté de reconduite à la frontière, jusque dans l'année du mariage, voir une OQTF , obligation de quitter le territoire français dans le mois.

La soustraction à la mesure d'éloignement, fera courir un emprisonnement de UN an de prison et 3750 euros d'amende outre un risque d'e se voir interdire le territoire une durée de 3 ans !

3°- Le contrôle a priori des mariages mixtes.

L'officier d'état civil doit, avant de procéder à la publication des bans, s'entretenir avec les futurs époux ou séparément avec l'un ou l'autre afin de vérifier « l'authenticité de l'intention matrimoniale ».

Lorsque des indices sérieux laissent présumer que le mariage envisagé encourt la nullité, l'autorité diplomatique ou consulaire saisit sans délai le procureur de la République compétent et en informe les intéressés. Article 171-4 du code civil

L'instruction générale relative à l'état civil ainsi que l'article 175-2 du Code civil prévoient que l'officier d'état civil peut saisir le procureur de la République lorsqu'il y a des « indices sérieux » (retards dans la constitution du dossier, traces de coups, interprète entre les époux...) de « mariage blanc » (c'est-à-dire un mariage sans le consentement nécessaire des époux).

Le procureur de la République peut, dans le délai de deux mois à compter de la saisine, faire connaître par une décision motivée, à l'autorité diplomatique ou consulaire du lieu où la célébration du mariage est envisagée et aux intéressés, qu'il s'oppose à cette célébration. La mainlevée de l'opposition peut être demandée, à tout moment, devant le tribunal de grande instance par les futurs époux, même mineurs.

Les futurs époux sont informés des règles prévues au premier alinéa à l'occasion de la délivrance du certificat de capacité à mariage.

La demande de transcription est faite auprès de l'autorité consulaire ou diplomatique compétente au regard du lieu de célébration du mariage

B) Le recours des époux

L'un ou l'autre des futurs époux, même mineur, peut contester la décision de sursis ou son renouvellement devant le président du tribunal de grande instance, qui statue dans les dix jours. La décision du président du tribunal de grande instance peut être déférée à la cour d'appel qui statue dans le même délai.

Un recours devant le juge des référés pour voie de fait, atteinte discriminatoire à la liberté des étrangers pourrait s'envisager .

Articles 177 et 178 du code civil

III- La sanction civile postérieure au mariage : L'annulation

Le mariage blanc, est un cas de nullité absolue assimilé à l'absence de consentement qui permet à toute personne qui y a intérêt peut de demander la nullité dans un délai de 30 ans à compter de sa célébration. (article 184 du code civil)

Article 146 du code civil : Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement.

Cette nullité absolue, doit être opposée aux cas de nullités relatives ou de protection telles que le mariage célébré en fraude à la loi, vice du consentement, qui permet uniquement au procureur de la république ou à l'époux trompé et de bonne foi d'en demander l'annulation dans les 5 ans à compter du mariage.

Article 180 du code civil :

Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public.

L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage.

De la même façon,le mariage contracté en pays étranger entre Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration et pourvu que le ou les Français n'aient point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre Ier du présent titre. Il en est de même du mariage célébré par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises, conformément aux lois françaises.

Toutefois, ces autorités ne peuvent procéder à la célébration du mariage entre un Français et un étranger que dans les pays qui sont désignés par décret.

IV- la sanction administrative

L'étranger dont la fraude avérée à l'obtention du titre serait démontrée ( exemple mariage blanc annulé, production de faux documents...sera sanctionné a priori par la prise d'un arrêté préfectorale de reconduite à la frontière APRF, voir plus avant à la perte de son titre de séjour.

Le titre de séjour vie privée et familiale, la carte de résident... sont susceptibles d'être retirés aux étrangers qui ne se conforment pas au respect de l'Ordre public Français ou aux principes d'octroi et de maintien de leur catégorie de titre portées dans le Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers ou CESEDA...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 13/06/10
Dernier commentaire ajouté il y a 11 années 1 semaine

Un nouveau projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a été présenté en conseil des ministres le 31 mars 2010 par M. Eric Besson, ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

Il prévoit pour la sixième fois, de modifier le CESEDA, mais aussi le code du travail et tend à durcir les conditions d'entrée en France, et de l'immigration clandestine.

Sans doute inspiré après l'arrivée en janvier dernier de 123 Kurdes sur une plage de Corse du sud, il prévoit des zones d'attente ad hoc .

En préambule de ce texte, le ministre rappelle que la «France doit rester une terre d'intégration».

De cela découle de nouvelles dispositions sur l'entrée en France des étrangers, l'intégration, les procédures et le contentieux de l'éloignement.

Des sanctions administratives et dissuasives sont envisagées pour tout employeur employant des sans papiers.

De quoi s'agit-il ? http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl2400.asp

Ce projet aborde trois points.

1. Renforcer la politique d'intégration, conformément aux orientations du séminaire sur l'identité nationale

2. Transposer trois directives européennes qui créent de nouveaux outils au service des objectifs de la politique d'immigration du Gouvernement : promotion de l'immigration professionnelle, lutte contre l'immigration irrégulière, et répression des employeurs d'étrangers sans titre

--la directive « sanctions » directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 sur "les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier".

--la directive « carte bleue » directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 sur "les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié",

-- la "directive retour" 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 sur les "normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier",

3. Améliorer l'efficacité de la lutte contre l'immigration irrégulière en réformant les procédures et le contentieux de l'éloignement des étrangers en situation de séjour irrégulier.

I- Des conditions dans l' intégration sur le territoire

A) renforcement du contrat d'accueil et de solidarité

1°- Les bons élèves dans le respect du contrat d'accueil et solidarité récompensés

A « mauvais élèves » , mauvais points et sanctions , A bons élèves «sérieux» et «assidus» dans leurs formations à la langue française ou aux valeurs de la République, des facilités dans l'obtention d'un titre de séjour ou renouvelé.

Le maintien sur le territoire ou l'obtention sera soumis au respect du "contrat d'accueil et de solidarité" ; lequel en cas de violation ( exemple défaut de suivi régulier des formations ) permettra au préfet de refuser le renouvellement du titre de séjour.

A l'inverse, les étrangers qui auront fait des efforts d'intégration verront leur demande de nationalité accélérée, puisque la durée de présence en France, nécessaire à l'obtention de la nationalité française passera à deux ans ( au lieu de 5 ans) pour ceux qui "satisferont manifestement à la condition d'assimilation".

2°- La signature de la "charte des droits et des devoirs du citoyen français" pour tout étranger accédant à la nationalité française.

B) création d'une carte bleue européenne pour les étrangers hautement qualifiés

Pour les étrangers hautement qualifiés (ex bacb+3ans au minimum ou expérience professionnelle d'au moins 5 ans), une "carte bleue européenne" est créée leur permettant un accès facilité au marché du travail et des droits au séjour identiques dans tous les pays de l'Union européenne.

C'est la transposition de la directive "carte bleue" précitée.

II Des mesures de renforcement au retour et de sanction en cas de violation des règles

A) l'OQTF majorée d'une interdiction de retour sur l'ensemble du territoire Européen de 5 ans maximum

1°- l'autorité administrative pourra décider de prendre un OQTF à exécution rapide

La décision sanctionnant le séjour irrégulier par une "obligation de quitter le territoire français" (OQTF) ouvre en principe un délai de départ volontaire de 30 jours ou un recours dans ce délai, après lequel l'exécution d'office devient possible.

Afin que l'étranger irrégulier reparte "sans délai": le recours est largement réduit puisqu'il devra être déposé dans les 48 heures au lieu de 30 jours actuellement.

2°- Des mesures d'éloignement renforcées dans le temps.

L'obligation de quitter le territoire pourra être assortie d'une "interdiction de retour sur l'ensemble du territoire européen" d'une durée maximale de cinq ans Cette mesure est la transposition à notre droit de la directive européenne "retour". L'administration pourra désormais assortir une d'une «interdiction de retour sur l'ensemble du territoire européen» d'une durée maximale de 5 ans.

B) l'allongement du délai de rétention administrative et l'affaiblissement du rôle du JLD.

1°- Le JLD : un "gêneur " mis de côté un temps.

L'affaiblissement du rôle du juge de la liberté et de la détention, est évidente puisque ce dernier sera saisi 5 jours après le placement en rétention, au lieu de 48 heures actuellement. Le juge gêneur, est mis de côté,histoire d'agir au mieux des intérêts au retour...

Il avait même été question de confier au juge administratif la première prolongation de la mesure de rétention.

Alors pourquoi une telle mesure ?

Tout simplement pour permettre la mise à exécution de pléthore procédures de reconduite à la frontière et ce, sans contrôle du JLD, pourtant gardien de la liberté individuelle.

Ce juge sera empêché "légalement" de vérifier la régularité de de l'arrestation , de la garde à vue, du contrôle d'identité de l'étranger, mais aussi les droits et conditions de sa rétention .

Drôle d'avancée juridique dans un état de droit.

2°- La prolongation de la rétention de 32 à 45 jours

La prolongation de la rétention passera à 20 jours, au lieu de 15 aujourd'hui, puis au terme de ce délai, pourra être prolongée une fois d'une durée supplémentaire de 20 autres jours.

TOTAL: Une durée maximale de rétention toujours acccrue pour passer de 32 à 45 jours afin d'organiser le départ de l'étranger.

Le JLD sera tenu de prendre en compte "des circonstances particulières liées notamment au placement en rétention d'un nombre important d'étrangers" pour apprécier les délais de notification des droits ou des décisions.

Certains parlent d'atteinte « inconstitutionnelle » puisque durant 5 jours l'étranger retenu n'aura aucun droit de faire statuer sur sa privation de liberté individuelle.

Qu'on ne vienne pas nous dire que la rétention n'est pas de la détention, lorsque la privation de liberté en est la résultante similaire !

Le droit au procès équitable, porté dans l'artile 6 de la CEHD ne suppose t-il pas une justice rapide avant de priver une personne de liberté ? Un passage rapide devant les juges ?

C) Création de zones d'attentes spéciales en cas d'arrivée massive d'étrangers en situation irrégulière.

En cas d'afflux de « migrants » franchissant la frontière en dehors d'un point de passage frontalier régulier, le préfet aura la possibilité de créer une "zone d'attente" temporaire , genre "sac à dos" reliant le lieu de découverte des migrants et le point de contrôle frontalier régulier le plus proche, zone que les migrants concernés ne pourront quitter.

En principe, il faut savoir que les zones d'attente de placement en instance (Zapi) sont des lieux privatifs de liberté situés généralement dans les gares, les aéroports ou les ports ouverts au trafic international et dans lesquels les clandestins sont retenus.

Leurs droits y sont limités: seules sont autorisées l'assistance d'un médecin, d'un interprète et la communication avec un avocat.

Le préfet aura la possibilité de créer une zone d'attente temporaire, qui relie les lieux de découverte d'un groupe de migrants au point de passage frontalier, où sont normalement effectués les contrôles des personnes".

Cela aura pour conséquence de priver de liberté immédiatement l'étranger en situation irrégulière

D) Le délit de solidarité et l'immunité pénale seront explicités

Cette immunité vise ceux qui aident en urgence les étrangers irréguliers, ce que d'aucuns qualifient de « délit de solidarité ».

L'article L.622-4 du CESEDA sera explicité pour protéger de toutes poursuites ceux qui apportent une aide humanitaire d'urgence aux étrangers en situation irrégulière"

Restera à définir cette notion dans la durée...

E) Les sanctions pénales, administratives et financières accrues pour les employeurs employant en toute connaissance de cause des étrangers en situation irrégulière.

Les sanctions "contre les personnes qui recourent sciemment, directement ou indirectement, à l'emploi d'étrangers sans titre de séjour" vont être accrues.

Ainsi, tout employeur qui a recours à des sans-papiers devra rembourser les aides publiques reçues l'année précédent l'infraction et leur établissement pourra être fermé pour une durée ne pouvant excéder trois mois .

Cette infraction sera punie pénalement d'une peine d'emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15.000 euros.

Un droit au titre de la période d'emploi illicite avec un rappel de salaires de trois mois minimum ainsi qu'à une indemnité de rupture du contrat de travail de trois mois contre un mois aujourd'hui est envisagé.

Plus de pouvoirs pour l'administration, moins de droit pour le juge et l'étranger justiciable...Affaire à suivre qui devrait engendrer de vives réactions dans les rues: zones de libres circulations des individus...

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 01/06/10
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Faut-il rappeler aux époux qui se séparent, que tant que le divorce n'est pas prononcé définitivement entre eux (non susceptible d'appel), tous types de fautes peuvent leur être opposées durant la procédure ? En effet, y compris après l'ordonnance de non -conciliation, qui autorise les époux à résider séparément, ces devoirs sont maintenus, durant toute la procédure de divorce.

C'est ce qu'a rappelé récemment la cour de cassation.

1ère Civ 14 Avril 2010, pourvoi n° 09/14006 a pu rappeler que les devoirs du mariage subsistent pendant la procédure.

Dans le cadre de la procédure une épouse reprochait le comportement déplacé de son mari pendant la procédure.

La Cour d'Appel de RIOM, l'avait déboutée, le 24 mars 2009,considérant que ces faits postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation ne pouvaient constituer des griefs invocables dans le cadre du prononcé du divorce.( voir III- décision in extenso)

Or la Cour de Cassation rappelle que le fait d'introduire une procédure de divorce ne confère pas aux époux , encore dans les liens du mariage , une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux griefs invoqués.

I- Rappel des devoirs principaux des époux

article 212 du code civil : Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.

article 213 : Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir.

article 214 : Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives.

Si l'un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l'autre dans les formes prévues au code de procédure civile.

article 215: Les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie.

La résidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord.

Les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n'a pas donné son consentement à l'acte peut en demander l'annulation : l'action en nullité lui est ouverte dans l'année à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d'un an après que le régime matrimonial s'est dissous.

II- Conséquence de cette Jurisprudence

L'article 242 du code civil modifié par la Loi N° 2004-439 du 26 mai 2004 en vigueur au 1/01/2005 qui dispose:

Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.

Ce texte doit s'entendre au sens large, dans la date de commission des faits et trouver application durant toute l'instance en divorce.

Les griefs peuvent être établis par tous moyens.

Ex violences liées à des coups et blessures, injures, humiliations, adultère, mise en danger de la vie des enfants, dilapidation des biens familiaux, alcoolisme ou prise de stupéfiant, endettement excessif, crédits injustifiés....

1ère Civ 14 Avril 2010, pourvoi n° 09/14006 fait ainsi un rappel à la Loi au visa de l'article 242 du code civil.

Il est à noter que lors de la tentative de conciliation, le juge rendra une ordonnance qui, si elle autorise les époux à résider séparément, ne met pas un terme aux devoirs du mariage.

Tous types de griefs survenus avant, pendant ou après le prononcé de l'ONC sont donc recevables. Ce rappel à la Loi, aura des conséquences pour tout un chacun.

Une grande prudence s'imposera au regard de la faute, en particulier pour s'éviter le grief d'infidélité susceptible d'être invoqué dans le plus grand paradoxe après la fin de la cohabitation.

Séparation de domicile OUI, mais adultère durant le divorce NON susceptible d'appréciation par les juges du fond...

III- rappel de la Jurisprudence in extenso

Juridiction: Cour de cassation

Formation: Chambre civile 1

Date de la décision: mercredi 14 avril 2010

N°: 09-14006

Inédit au bulletin

Solution: Cassation partielle

Président: M. Charruault (président)

Avocats en présence: Me Balat

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à Mme X... du désistement de son second moyen de cassation ;

Sur le premier moyen pris en sa troisième branche :

Vu l'article 242 du code civil ;

Attendu que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués ;

Attendu que M. Nicolas Z... et Mme Hélène X... se sont mariés le 1er juillet 2000 ; que, par acte du 20 août 2007, M. Z... a fait assigner son épouse en divorce pour faute ; que Mme X... a présenté une demande reconventionnelle en divorce ;

Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, l'arrêt, après avoir dit qu'il était établi que M. Z... s'était livré à des agissements déplacés pendant le déroulement de la procédure, a retenu que, toutefois, de tels faits, survenus après la séparation des époux, ne sauraient constituer des griefs susceptibles de motiver le prononcé du divorce aux torts du mari ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il est possible d'invoquer, à l'appui d'une demande en divorce, des griefs postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du moyen :

CASSE ET ANNULE, en ce qu'il a prononcé le divorce des époux Z...- X... aux torts exclusifs de celle-ci, l'arrêt rendu le 24 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Riom, autrement composée ;

Condamne M. Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé le divorce aux torts exclusifs de l'épouse ;

AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces régulièrement versées aux débats qu'entre le mois de février 2006 et le début du mois de novembre 2006, Hélène X... a passé sur la ligne professionnelle et sur le téléphone portable de Monsieur Pascal C..., à toutes heures de la journée, de multiples appels téléphoniques et SMS, dont le nombre peut être évalué à environ 2000 ; que si l'appelante ne conteste pas la fréquence de ces communications, elle l'explique par la relation amicale et professionnelle l'unissant à Pascal C..., à qui elle confiait ses problèmes personnels, alors que sa vie conjugale devenait de plus en plus difficile ; que si de tels éléments ne suffisent pas en eux-mêmes à établir la réalité d'une liaison adultère, ils caractérisent le comportement injurieux de l'épouse à l'égard du mari ; qu'en effet, Hélène X..., en entretenant à l'insu de son époux une relation téléphonique extrêmement durable et suivie avec un tiers, qu'elle tenait manifestement informé de tous les détails de sa vie quotidienne et privée, a fait preuve d'une déloyauté et d'un désintérêt manifestes à l'égard de son conjoint ; que le juge aux affaires familiales a relevé à juste titre que de tels faits constituaient une violation grave des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune ; qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir dénaturé l'objet du litige, dans la mesure où il appartient à la juridiction de restituer leur exacte qualification aux faits qui lui sont soumis par les parties ; qu'à l'appui de sa demande reconventionnelle en divorce, Hélène X... invoque le harcèlement et les violences morales dont elle a été victime de la part de son époux ; que cependant, les attestations qu'elle produit n'établissent pas la réalité de ces griefs, et se bornent à faire état des grandes qualités de mère de l'appelante, ainsi que du comportement parfois peu responsable et peu attentionné du mari à l'égard de sa femme et de ses enfants ; qu'il est par ailleurs établi que Nicolas Z... s'est livré à des agissements déplacés pendant le déroulement de la procédure, notamment en adressant à diverses personnes de son entourage copie de l'ordonnance de non-conciliation ; que toutefois de tels faits, survenus après la séparation des époux, ne sauraient constituer des griefs susceptibles de motiver le prononcé du divorce aux torts du mari ;

ALORS, D'UNE PART, QUE le juge du divorce ne peut fonder sa décision sur des faits qui n'ont pas été invoqués dans les conclusions ; qu'à l'appui de sa demande en divorce, Monsieur Z... faisait valoir que Madame X... avait entretenu une relation adultère ; qu'en estimant que la relation adultère imputée à l'épouse n'était pas établie, mais en prononçant néanmoins le divorce à ses torts exclusifs au motif qu'il apparaissait que celle-ci avait entretenu avec un tiers, à l'insu de son époux, « une relation téléphonique extrêmement durable et suivie » et qu'il incombait au juge de « restituer leur exacte qualification aux faits qui lui sont soumis par les parties » (arrêt attaqué, p. 8 § 2 et 3), la cour d'appel a violé l'article 242 du Code civil et les articles 4 et 12 du Code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE le motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; qu'en affirmant que Madame X... avait eu un comportement fautif en entretenant à l'insu de son époux une relation téléphonique durable et suivie avec un tiers « qu'elle tenait manifestement informé de tous les détails de sa vie quotidienne et privée » (arrêt attaqué, p. 8 § 2), la cour d'appel, qui a reconstitué de façon hypothétique le contenu des échanges téléphoniques litigieux, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, ENFIN, QUE la séparation des époux à la suite de l'ordonnance de non-conciliation ne met pas fin aux devoirs du mariage ; qu'en estimant que Madame X... ne pouvait invoquer à l'appui de sa demande reconventionnelle en divorce les agissements « déplacés » de Monsieur Z... pendant le déroulement de la procédure, au motif que « de tels faits, survenus après la séparation des époux, ne sauraient constituer des griefs susceptibles de motiver le prononcé du divorce aux torts du mari » (arrêt attaqué, p. 9 § 1), la cour d'appel a violé l'article 242 du Code civil.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris