sabine.haddad

Par sabine.haddad le 27/03/11
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Un testament authentique nécessite l'intervention de deux notaires ou d'un notaire et de 2 témoins.

Le testateur dicte son contenu au notaire qui en fait ensuite la lecture devant les témoins. Le testament est ensuite signé par le testateur, lorsqu'il a la capacité de le faire, les témoins et le notaire.

Il est conservé par le notaire qui le mentionne nécessairement au Fichier des dispositions des dernières volontés

Son inconvénient majeur est de ne pas être secret, mais les risques de contestations au moment de l'ouverture de la succession sont ainsi quasiment nuls, puisque la compétence du notaire est censée les limiter.

I- La forme authentique du testament : Obligation ou faculté ?

A) Une nécessité dans des circonstances précises

1°- pour le testateur illéttré ,

2°- pour le testateur qui n'a pas la capacité physique de tester au regard de sa grande faiblesse ex personnes âgées, malades ou handicapées.

3°-pour priver le conjoint de son droit viager

Cette forme est également exigée lorsque l'on veut priver son conjoint survivant de son droit viager sur le logement.

article 764 du code civil.

"Sauf volonté contraire du défunt exprimée dans les conditions de l'article 971, le conjoint successible qui occupait effectivement, à l'époque du décès, à titre d'habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, a sur ce logement, jusqu'à son décès, un droit d'habitation et un droit d'usage sur le mobilier, compris dans la succession, le garnissant.

4°- Pour reconnaître un enfant naturel à l'existence cachée.

B) Une faculté bien utile

1°-pour sa validité

Le notaire certifie le contenu des volontés du testateur. Il est donc une sécurité

Notons que la forme authentique reste utile pour confirmer la volonté claire et non équivoque du défunt.

Ce testament sera souvent incontournable, puisque passé devant un ou deux professionnels.

1ère Civ,20 janvier 2004 pourvoi n° 01-10638

approuve la cour d'appel d'avoir retenu que l'établissement du testament devant notaire et en présence de deux témoins constituait une confirmation d'autres éléments faisant ressortir que le testateur était sain d'esprit et d'avoir estimé que l'altération des facultés mentales de celui-ci n'était pas démontrée.

2°- pour retrouver les légataires

ce testament sera transmis aux différents héritiers, puisqu'il sera

systématiquement enregistré dans le fichier central des dispositions de dernières volontés, lequel est obligatoirement consulté par le notaire au moment de régler une succession

3°- pour valider un testament en cas d'impossibilité dele rédiger et/ou de le signer

Cela sera noté dans l'acte, l'intervention. Le notaire garantira une légalité du document. Voir II-A)2°)

II La contestation du testament authentique

A) La forme

Article 973 code civil

Le testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

Article 1001 du code civil

Les formalités auxquelles les divers testaments sont assujettis par les dispositions de la présente section et de la précédente doivent être observées à peine de nullité.

1°- des conditions de rédaction et de lecture

L'article 972 du code civil. énonce :

« Si le testament est reçu par les deux notaires, il leur est dicté par le testateur ; l'un de ces notaires l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement.

S'il n'y a qu'un notaire, il doit également être dicté par le testateur ; le notaire l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement.

Dans l'un et l'autre cas, il doit en être donné lecture au testateur.

Il est fait du tout mention expresse. »

1ère Civ 5 février 2002, affirme que:

La seule « mention expresse » que la lecture a été faite est suffisante, bien qu'elle n'ait pas été donnée par le notaire lui-même :« Il ne résulte pas de ce texte que la mention de la lecture du testament doive indiquer que celle-ci a été donnée par le notaire ». Du moment qu'il y a eu lecture (ce qui respecte l'article 972), l'acte est légal et ne peut être contesté sur ce fondement.

Dès lors, on peut envisager la possibilité de contester la validité du testament authentique si aucune lecture n'a été faite.

Bien que la contestation d'un testament reste envisageable même pour un testament authentique, il faut observer la jurisprudence de la Cour de Cassation en la matière et tenir compte des restrictions qu'elle pose.

2°- La question de l'absence de signature

Article 973 code civil

Le testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

1ère Civ, 4 juin 2007, Pourvoi n° 06-12.785,

Il résulte des articles 973 et 1001 du code civil qu'à peine de nullité, le testament authentique doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire et que, si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

Par testament authentique Mr X, placé sous le régime de la curatelle, a légué sa résidence principale à sa nièce.

Après son décès, l'annulation du testament est demandée aux motifs que l'acte contenait la mention suivante « après lecture entière des présentes par Me Y au testateur et témoins, le testateur, n'a pu signer en raison de sa faiblesse ».

La Cour de cassation estime au vue des articles 973 et 1001 du code civil qu'à peine de nullité, le testament authentique doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire et que, si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte authentique mention expresse de sa déclaration ainsi que la cause qui l'empêche de signer l'acte.

Elle rappelle combien le droit est stricte en la matière : si le testeur ne signe pas l'acte authentique en présence des témoins et du notaire, alors la déclaration du defunt sur le fait qu'il ne sait pas ou ne peut pas signer le document doit être expressément rapportée dans le document, et la cause l'ayant empêché de signer doit être clairement indiquée dans l'acte. Le fait que l'acte soit réalisé sous forme authentique et que la volonté du testataire non contestée, ne font pas échec à la nullité de l'acte.

B) Les conditions visant les témoins

La seule exigence est que les témoins ne peuvent être « ni les légataires, à quelque titre qu'ils soient, ni leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actes seront reçus » article 975 du code civil.

En cas de non respect de cette formalité, le testament peut être contesté.

Ils doivent être majeurs, sains d'esprit, et bénéficier de leurs droits civils. Ils seront obligés au secret.

Si cependant une personne ne souhaite pas que des tiers connaissent ses dispositions de dernières volontés, il faut savoir que ceux ci ne sont alors pas indispensables,.

Il suffit de rédiger son testament en présence simultanée de deux notaires.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 10/03/11
Dernier commentaire ajouté il y a 10 années 6 mois

Si l'autorité parentale confère des droits aux parents, elle engendre aussi des devoirs, qui ont pour finalité l'intérêt de l'enfant sans sa moralité et sa sécurité.

Elle inclut diverses composantes liées à ce droit: résidence, assistance, éducation, surveillance, communication, entretien et responsabilité.

En cas de graves carences, qu'il s'agira de déterminer et d'apprécier, la sanction visera les droits parentaux.

Trois juges sont compétents dans ces situations pour apprécier la déchéance des droits parentaux:

-le Juge civil (Tribunal de Grande Instance, Jaf selon la situation),

-le Juge des enfants, chargé de la protection de l'enfant et des mesures éducatives et le

-le Juge pénal (chargé de poursuivre les auteurs et complices d'infractions définies par le code pénal. tribunal correctionnel en matière délictuelle et cour d'assises en matière criminelle.)

La frontière sera toujours délicate.

Ainsi du moment qu' un parent paye sa pension alimentaire , il semble difficile de lui reprocher un « abandon » au sens propre, même s'il ne visite pas son enfant...

I- L'abandon d'enfant et ses conséquences sur le plan civil

A) L'enfant confié à un tiers, sans délégation de l'autorité parentale

L'article 373-3 alinéa 2 du code civil dispose que:

« Le juge peut, à titre exceptionnel et si l'intérêt de l'enfant l'exige, notamment lorsqu'un des parents est privé de l'exercice de l'autorité parentale, décider de confier l'enfant à un tiers, choisi de préférence dans sa parenté...Dans des circonstances exceptionnelles, le juge aux affaires familialesqui statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale après séparation des parents peut décider, du vivant même des parents, qu'en cas de décès de celui d'entre eux qui exerce cette autorité, l'enfant n'est pas confié au survivant. Il peut, dans ce cas, désigner la personne à laquelle l'enfant est provisoirement confié. ».

Ce tiers chois ide préférence avec un lien de parenté ; pourra être les grands-parents.

1re Civ 25 février 2009. pourvoi n°° 07-14.849 a jugé que:

Seuls les parents et le ministère public, lui-même éventuellement saisi par un tiers, peuvent saisir le juge aux affaires familiales à l'effet de voir confier l'enfant à un tiers en application de l'article 373-3, alinéa 2, du code civil.

Dès lors, viole ce texte et les articles 373-2-8 du code civil et 1179-1du code de procédure civile une cour d'appel qui accueille la demande présentée directement devant elle par un tiers.

Ainsi, l'enfant peut à titre exceptionnel et lorsque son intérêt l'exige être confié à un tiers digne de confiance, notamment lorsque l'un des parents est privé de l'exercice de l'autorité parentale.

Le tiers se voit ainsi déléguer la possibilité d'accomplir tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l'éducation de l'enfant, mais il n'a pas l'autorité parentale.

Il s'agit d'hypothèses exceptionnelles ; le tiers digne de confiance vient alors suppléer la carence du ou des parents défaillants, mais n'acquièrt pas le statut de parent.

B) La délégation forcée de l'autorité parentale : Article 377 al 2 du code civil

Celle-ci est envisageable par le JAF, en cas de désintérêt manifeste des père et mère depuis plusd'un an ou s'ils sont dans l'impossibilité d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale.

Deux situations sont visées dans le cadre de la délégation suite du désintérêt des parents.

1°- le cas où les père et mère ont confié leur enfant à une tierce personne pour ensuite s'en désintéresser depuis au moins un an:artile 377 al 3 du code civil

Cette personne peut seule présenter une requête;

2°- le cas où l'enfant de moins de 16 ans a été recueilli, sans l'intervention des père et mère par un particulier ou un établissement article 377-1 du code civil.

Une déclaration doit en être faite dans les huit jours au Maire ou Commissaire de police qui la transmet au Préfet : article 1201 du nouveau code de procédure civile.

Ce dernier notifie la déclaration au père et à la mère qui disposent d'un délai de trois mois pour réclamer l'enfant, faute de quoi ils sont censés avoir renoncé à leur autorité.

Ensuite, la personne ayant recueilli l'enfant peut alors présenter une requête en délégation.

Cette procédure peut se cumuler avec III -

C) La Déclaration judiciaire d'abandon d'enfant: article 350 du code civil

Envisageable lorsque les parents se désintéressent des enfants qui deviennent adoptables sans leur autorisation.

Cela permettra de demander une adoption plénière.

L'enfant recueilli par un particulier, un établissement ou un service de l'aide sociale à l'enfance, dont les parents se sont manifestement désintéressés pendant l'année qui précède l'introduction de la demande en déclaration d'abandon, est déclaré abandonné par le tribunal de grande instance sans préjudice des dispositions du quatrième alinéa. La demande en déclaration d'abandon est obligatoirement transmise par le particulier, l'établissement ou le service de l'aide sociale à l'enfance qui a recueilli l'enfant à l'expiration du délai d'un an dès lors que les parents se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

Sont considérés comme s'étant manifestement désintéressés de leur enfant les parents qui n'ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires au maintien de liens affectifs.

La simple rétractation du consentement à l'adoption, la demande de nouvelles ou l'intention exprimée mais non suivie d'effet de reprendre l'enfant n'est pas une marque d'intérêt suffisante pour motiver de plein droit le rejet d'une demande en déclaration d'abandon. Ces démarches n'interrompent pas le délai figurant au premier alinéa.

L'abandon n'est pas déclaré si, au cours du délai prévu au premier alinéa du présent article, un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l'enfant et si cette demande est jugée conforme à l'intérêt de ce dernier.

Lorsqu'il déclare l'enfant abandonné, le tribunal délègue par la même décision les droits d'autorité parentale sur l'enfant au service de l'aide sociale à l'enfance, à l'établissement ou au particulier qui a recueilli l'enfant ou à qui ce dernier a été confié.

La tierce opposition n'est recevable qu'en cas de dol, de fraude ou d'erreur sur l'identité de l'enfant.

D) La déchéance (art 378 à 381 du code civil ) ou le retrait des droits parentaux peut résulter d'un jugement civil du Tribunal: retrait total ou partiel.

1°- Article 378- 1 du code civil

Peuvent se voir retirer totalement l'autorité parentale, en dehors de toute condamnation pénale, les père et mère qui, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant.

Ainsi lorsque le ou les parents mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant, par leur comportement .

Ainsi le retrait des droits n'est envisageable que par décision du Tribunal de Grande Instance dans des cas extrêmes.

Cela implique qu'il soit démontré l'existence d'un « motif grave » dans l'intérêt de l'enfant justifiant une déchéance totale ou partielle de l'autorité parentale .

2°-) La loi ne précise pas ce qui peut constituer un motif grave.

Il appartient aux tribunaux d'apprécier et de définir les comportements portant atteinte à la santé, la moralité, la sécurité d'un enfant et les manquements sérieux aux devoirs des parents constitutifs des motifs graves au sens de la loi, comme la gravité de l'acte...

Une attitude persistante inexcusable durant des années pourra être relevée...

a) l'abandon de l'enfant : le désintérêt, l'absence de contacts (aucune lettre ou communication téléphonique,...), en cas de défaut de s'acquitter de ses obligations financières envers l'enfant

sauf en cas de cause insurmontable: ex pour un parent ne pouvant s'occuper de l'enfant à cause d'une maladie, ou une absence de contacts liée à la faute du parent gardien.

b) l'indignité, la violence, les abus sexuels, l'alcoolisme , ou une condamnation de l'un des parents pour crime ou délit grave (abandon de famille)...

L'autorité parentale peut être restituée un an après le jugement si l'enfant n'a pas été adopté entre temps.

Peuvent pareillement se voir retirer totalement l'autorité parentale, quand une mesure d'assistance éducative avait été prise à l'égard de l'enfant, les père et mère qui, pendant plus de deux ans, se sont volontairement abstenus d'exercer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l'article 375-7 du code civil.

L'action en retrait total de l'autorité parentale est portée devant le Tribunal de grande instance, soit par le ministère public, soit par un membre de la famille ou le tuteur de l'enfant.

II- L'abandon d'enfant au sens physique sanctionné pénalement

A) La sanction pénale est liée au délaissement d'un enfant hors d'état de se protéger.

1°- une sanction qui vise à protéger toute personne fragile au sens large

Article 223-3 du code pénal

Le délaissement, en un lieu quelconque, d'une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

Article 223-4 du code pénal

Le délaissement qui a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente est puni de quinze ans de réclusion criminelle.

Le délaissement qui a provoqué la mort est puni de vingt ans de réclusion criminelle.

2°- Une sanction qui vise le cas spécifique du mineur

Article 227-1 du code pénal

Le délaissement d'un mineur de quinze ans en un lieu quelconque est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100000 euros d'amende, sauf si les circonstances du délaissement ont permis d'assurer la santé et la sécurité de celui-ci.

Article 227-2 du code pénal

Le délaissement d'un mineur de quinze ans qui a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente de celui-ci est puni de vingt ans de réclusion criminelle.

Le délaissement d'un mineur de quinze ans suivi de la mort de celui-ci est puni de trente ans de réclusion criminelle.

B) Le Retrait des droits parentaux par un jugement pénal

L'article 378 du code civil

Les père et mère peuvent se voir retirer totalement l'autorité parentale, par un jugement pénal, s'ils sont condamnés:

-soit comme auteurs, coauteurs ou complices d'un crime ou délit commis sur la personne de leur enfant,

-soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis par leur enfant.

Dans certains cas, les ascendants peuvent se voir également retirer totalement l'autorité parentale.

C) Le retrait prononcé par le juge des enfants : sanction d'une mesure d'assistance éducative: articles 375 , 375-1 à 375-8 du code civil

1°- Ce retrait suppose comme préalable la mise en place de mesures d'assistance éducatives, non respectées.

Article 375 du code civil

Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Dans les cas où le ministère public a été avisé par le président du conseil général, il s'assure que la situation du mineur entre dans le champ d'application de l'article L 226-4 du code de l'action sociale et des familles. Le juge peut se saisir d'office à titre exceptionnel.

Elles peuvent être ordonnées en même temps pour plusieurs enfants relevant de la même autorité parentale.

La décision fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse, lorsqu'il s'agit d'une mesure éducative exercée par un service ou une institution, excéder deux ans. La mesure peut être renouvelée par décision motivée.

Cependant, lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l'état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l'exercice de leur responsabilité parentale, une mesure d'accueil exercée par un service ou une institution peut être ordonnée pour une durée supérieure, afin de permettre à l'enfant de bénéficier d'une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu'il est adapté à ses besoins immédiats et à venir.

Un rapport concernant la situation de l'enfant doit être transmis annuellement au juge des enfants.

L'article 375-3 du code civil .

Le juge des enfants pourrait décider de confier l'enfant en cas de danger:

- à un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance.

- à un service ou à un établissement sanitaire ou d'éducation, ordinaire ou spécialisé.

- à un service départemental de l'ASE.

2°- le retrait: sanction liée au défaut de respect des mesures d'assistance éducatives

article 378-1 al.2 du code civil

La déchéance peut aussi être prononcée par le juge des enfants quand, dans le cadre d'une mesure d'assistance éducative (placement de l'enfant), les parents se sont volontairement abstenus pendant plus de deux ans, d'exercer leurs droits et de remplir leurs devoirs à l'égard de l'enfant.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 02/03/11
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 1 mois

Un titre de séjour vie privée et familiale,une carte de résident... sont susceptibles d'être retirés aux étrangers qui ne se conforment pas au respect de l'Ordre public Français ou aux principes d'octroi et de maintien de leur catégorie de titre portées dans le Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers ou CESEDA.

De la même façon, cela s'applique aux nationalités en respect des accords bilatéraux conclus entre la France et leur pays, ( Algériens, Tunisiens, Marocains, ressortissants de certains États d'Afrique.)

Dès le retrait, l'étranger devenu en situation irrégulière doit réagir immédiatement pour opposer des arguments de droit et de fait susceptibles de permettre son maintien en France.

Je n'aborderai pas dans cet article, le refus de délivrance ou de renouvellement du titre , suite à une demande faite en préfecture, (parfois pris après l'obtention d'un avis de la commission de séjour). Je me cantonnerai au retrait pur et simple d'un titre déjà obtenu , intervenu suite à un fait nouveau.

Après avoir exposé, les situations de retrait, j'envisagerai les conséquences et les recours pour aboutir au maintien sur le territoire.

I- Les cas classiques de retrait et leurs limites

Lorsqu'une étranger, muni d'un titre de séjour cesse de remplir les conditions nécessaires à son obtention, il encourt le risque d'un retrait.

A) principes de retrait

Diverses situations sont susceptibles de conduire à ce retrait et concernent l'étranger...

- ...ou ses conjoints polygames en France,

- qui fait l'objet d'une mesure d'interdiction du territoire ( APRF,OQTF) ou d'expulsion,

- dont la carte serait périmée suite à une absence du territoire de l'Union Européenne de plus de 3 ans consécutifs, ou en dehors de la France pendant plus de 6 ans consécutifs, de même en cas d'acquisition d'un même statut dans un autre Etat membre.

- qui aura commis des violences graves sur un enfant de moins de 15 ans ayant entraîné une condamnation pénale pout mutilations ou nfirmité permanente, l'étranger complice de ces mêmes faits.( article L 314-5 du CESEDA)

De même une condamnation pour menaces ou actes d'intimidation contre des personnes exerçant une fonction publique, pour rébellion,pour faits de proxénétisme, de vol dans les transports ; d'exploitation de la mendicité, de cession ou offre illicite de stupéfiants, seront tant d'exemples qui feront encourir des risques pour le trouble à l'ordre public occasionné.

-- marié à un conjoint ressortissant Français qui verrait son union dissoute ou sa communauté de vie effective dissoute ( divorce ou séparation) dans les 4 ans, dans certaines situations. article L 314-5-1 du CESEDA

Le retrait, motivé par la rupture de la vie commune, de la carte de résident délivrée sur le fondement du 3° de l'article L. 314-9 ne peut intervenir que dans la limite de quatre années à compter de la célébration du mariage, sauf si un ou des enfants sont nés de cette union et à la condition que l'étranger titulaire de la carte de résident établisse contribuer effectivement, depuis la naissance, à l'entretien et à l'éducation du ou des enfants dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil. Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue par le décès de l'un des conjoints ou en raison de violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, l'autorité administrative ne peut pas procéder au retrait.

Le délai apprécié sera de 3 ans en cas de titre obtenu en vertu du regroupement familial.( art 431-2 du CESEDA)

-- étudiant qui dépasserait le quota d'heures de travail autorisées au-delà de la limite de 60% de la durée de travail annuelle.

-- dont la fraude avérée à l'obtention du titre serait démontrée ( exemple mariage blanc annulé, production de faux documents...)

--La bonne nouvelle pour la fin....à l'étranger qui obtiendra la nationalité Française.

B) Les Exceptions

1°- Les victimes de violences

La dissolution d'une union dans les 4 ans, suite au décès du conjoint ou liée à des graves violences dans le couple seront des situations susceptibles d'êrre évoquées afin d'éviter le retrait...( même situation, appréciée dans les 3 ans en cas de regroupement familial),

--Article 313-12 du CESEDA modifié par la LOI n°2010-769 du 9 juillet 2010 - art. 11 Pour les conjoints de Français

"...lorsque la communauté de vie a été rompue en raison de violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, l'autorité administrative ne peut procéder au retrait du titre de séjour de l'étranger et peut en accorder le renouvellement. En cas de violence commise après l'arrivée en France du conjoint étranger mais avant la première délivrance de la carte de séjour temporaire, le conjoint étranger se voit délivrer, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale ".».

--Article 431-2 du CESEDA : pour les conjoints d'étrangers entrés par voie de regroupement familial: ( modifié aussi par l'art 11 de la loi précitée)

« lorsque la communauté de vie a été rompue en raison des violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint », l'autorité administrative ne peut procéder au retrait du titre de séjour et peut accorder le renouvellement de ce titre.

En cas de violences commises avant la première délivrance de la carte, « le conjoint étranger se voit délivrer une carte de séjour temporaire.

Dans les deux cas, selon les dispositions de 2007, en cas de violences commises avant la première délivrance de la carte, « le conjoint étranger se voit délivrer une carte de séjour temporaire

2°- La perte involontaire d'emploi liée à une carte de séjour portant la mention "salarié" ou "travailleur temporaire"

Ce seul motif ne permettra pas de retirer le titre.

3°- La naissance d'un enfant issu d'une union maritale ou né suite à un regroupement familial ( article L 431-2 al 2 du CESEDA)

--en cas de mariage: article L 314-5-1°)

...sauf si un ou des enfants sont nés de cette union et à la condition que l'étranger titulaire de la carte de résident établisse contribuer effectivement, depuis la naissance, à l'entretien et à l'éducation du ou des enfants dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil.

--en cas de regroupement familial: article L 431-2 al 3 du CESEDA

"... Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas si un ou plusieurs enfants sont nés de cette union, lorsque l'étranger est titulaire de la carte de résident et qu'il établit contribuer effectivement, depuis la naissance, à l'entretien et à l'éducation du ou des enfants dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil."

4°- La justification d'une présence ancienne en France avec des liens familiaux stables.

Il faudra soutenir son intégration sur le territoire.

l'article L 313-11 7° du CESEDA dispose:

Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit...A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République ."

La transformation d'une carte de résident en titre de séjour n'est aussi pas à exclure.

C) Autres particularités à prendre en compte : L'application de conventions bilétarales et en cas de silence sur le retrait, l'application du CESEDA

Tel est le cas des conventions bilatérales Franco-Tunisienne et Franco-Algérienne.

- l'accord Franco-Tunisien du 17 mars 1988 modifié , Conseil d'État,2ème et 7ème sous-sections réunies, 2 avril 2010, pourvoi N°: 319912

La possibilité, prévue par l'article L. 314-5-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) introduit par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, de retrait de la carte de résident accordée aux étrangers conjoints de français ayant rompu la vie commune dans l'année suivant la délivrance de cette carte n'est pas applicable aux cartes de résident délivrées sur le fondement de l'article 10 de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié. En effet, l'article L. 314-5-1 renvoie explicitement aux seules cartes de résident délivrées sur le fondement de l'article L. 314-9 dont le régime ne peut être assimilé à celui des cartes de résident délivrées de plein droit aux conjoints tunisiens de ressortissants français mariés depuis au moins un an sur le fondement du a) de l'article 10 de l'accord franco-tunisien.

.La Cour Administrative d'appel de Paris, 9 avril 2008, n° 07PA04608, Sghaier

avait déjà jugé que tout ce qui n'est pas traité directement par une convention bilatérale relève des dispositions générales du Code des étrangers, relevant que:

l'accord franco-tunisien du 17 mars 1968 modifié,ne porte aucune disposition liée au cas de retrait de la carte de résident et que dans ces conditions; ce sera l'article L. 314-5 du Ceseda qui devra s'appliquer, alors que la carte de résident aurait été délivrée « non pas sur le fondement de l'article L. 314-9 du Ceseda mais sur celui de l'article 10 accord de l'accord franco-tunisien ».

article L.314-5 du CESEDA:

Par dérogation aux dispositions des articles L. 314-8 à L. 314-12 la carte de résident ne peut être délivrée à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ni aux conjoints d'un tel ressortissant ni à un ressortissant étranger condamné pour avoir commis sur un mineur de quinze ans l'infraction définie à l'article 222-9 du code pénal ou s'être rendu complice de celle-ci. Une carte de résident délivrée en méconnaissance de ces dispositions doit être retirée.

-L'accord franco-algérien du 27 décembre 1968: ne comporte aucune disposition spécifique en cas de rupture de la vie commune suite à des violences.

Néanmoins, il peut être demandé une application par analogie du dispositif prévu par le CESEDA à ces situations.

Cette analyse est appuyée par la circulaire n° NOR/INT/D/05/00097/C du 31 octobre 2005 du Ministère de l'Intérieur qui préconise aux préfets d'apprécier la situation des algériennes conjointes de français séparées de leur conjoint en raison des violences subies selon les mêmes modalités que celles prévues dans le CESEDA :

« J'appelle votre attention sur le fait que les ressortissants algériens, dont le droit au séjour est régi par l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié, ne peuvent se prévaloir des dispositions précitées du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Toutefois, lorsque vous serez en possession d'éléments attestant que la communauté de vie entre les époux a effectivement cessé à la suite de violences conjugales établies, vous veillerez à faire usage de votre pouvoir d'appréciation selon les mêmes modalités ».

II- Les conséquences du retrait

A) Le risque de la condamnation et de la sanction administrative.

1°- pénale : un an d'emprisonnement et 3750 euros d'amende

L'article L 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile: CESEDA consacre le délit de séjour irrégulier. « L'étranger qui a pénétré ou séjourné en France .... ou qui s'est maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa sera puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 Euros. La juridiction pourra, en outre, interdire à l'étranger condamné, pendant une durée qui ne peut excéder trois ans, de pénétrer ou de séjourner en France. L'interdiction du territoire emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de la peine d'emprisonnement. »

A partir du moment où une personne « démunie de titre » se maintient sur le territoire, elle prend le risque d'être déférée devant un tribunal correctionnel, aux fins de voir prononcer à son encontre une condamnation à 1 an de prison et de 3750 euros d'amende.

Elle s'expose en outre à une peine complémentaire d'interdiction du territoire Français de 3 ans , ce qui serait plus ennuyeux.

2°) La sanction administrative : La reconduite à la frontière

a) l'OQTF

Depuis le 30 décembre 2006, lorsque la préfecture est munie d'une demande de titre, ou de renouvellement de titre dont elle ne fera pas droit, ou en cas de retrait de titre, elle pourra prendre un acte écrit et motivé intitulé OQTF ou obligation de quitter le territoire français en vertu des articles L 511-11-I et L 512-1 du CESEDA.

Par la prise d'un acte unique, l'administration regroupe 3 décisions en une : le refus de maintien du séjour ( retrait du titre) , la mesure d'éloignement et la décision fixant le pays de destination.

b) Le placement en rétention administrative pour organiser le départ de l'étranger ou son assignation à résidence.

3°- La remise d'un étranger à l'état membre de l'Union Européenne, dont il appartiendrait en cas d'accord de réadmission entre cet état et la France.

B) La mise en oeuvre des recours, liés au retrait de titre.

A ce stade, la présence de l'avocat, bien que non obligatoire me semble indispensable pour faire valoir ses arguments de fait et de droit.

Le recours gracieux opéré, ne sera pas d'une grande utilité ici, et je renverrai le lecteur au détail des recours traités dans un précédent article « l'OQTF ou l'accélération de l'éloignement. » http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/oqtf-acceleration-eloign...

L'article L 512-1 du CESEDA, modifié par Loi n°2007-210 du 19 février 2007 prévoit :

« L'étranger qui fait l'objet d'un refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour ou d'un retrait de titre de séjour, de récépissé de demande de carte de séjour ou d'autorisation provisoire de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination peut, dans le délai d'un mois suivant la notification, demander l'annulation de ces décisions au tribunal administratif....Son recours suspend l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français sans pour autant faire obstacle au placement en rétention administrative ..... »

Je reste à votre entière disposition pour toutes demandes complémentaires et conseils, mais aussi mise en place d'un dossier de recours.

Maître HADDAD sabine

Avocate au barreau de Paris