sabine.haddad

Par sabine.haddad le 12/12/11
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La Loi N° 2011-392 du 14 avril 2011 a réformé la procédure de la garde à vue en accroissant les droits du gardé à vue, le rôle et les pouvoirs de l'avocat.

Cette réforme a fait suite à une décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, laquelle avait pu juger contraire à la Constitution le régime antérieur de la garde à vue. Une nouvelle définition de la garde énumère limitativement les motifs pouvant la justifier et repose comme principe le droit au silence du gardé à vue.

Par 4 arrêts du 15 avril 2011 ( Cass. ass. plén., 15 avril 2011, nos 10-30.316, 10-30.313, 10-30.242, 10-17.049) l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation statuant sur la régularité de mesures de garde à vue au regard de l'article 6 § 1 de la CEHD avait consacré le droit à l'assistance effective d'un avocat dont la présence était immédiatement rendue obligatoire, avant toute application de la Loi prévue au 1 er juin 2011.

De quelle façon l'avocat intervient-il ?

I- L'intervention immédiate de l'avocat

A) Rappel du contexte de la garde à vue

1°- Dans quel cas ?

Rappelons que la garde à vue est une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, par laquelle une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs.

2°- Dans quel but ?

« Cette mesure doit constituer l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des objectifs suivants :

« 1° Permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

« 2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;

« 3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

« 4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

« 5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices ;

« 6° Garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

Pour les majeurs, la durée est de 24 heures renouvelable une fois sur autorisation du Procureur de la République : soit au total 48 heures,sauf en matière de terrorisme, trafic de stupéfiants, d'association de malfaiteurs, sa prolongation peut être de 48 heures : soit au total 96 heures ou 4 jour.

B) Le bénéfice immédiat et la désignation de l'avocat est un droit essentiel du gardé à vue dès son placement

Des le placement en GAV, la personne est informée de la nature de l'infraction qui lui est reprochée et ses divers droits de gardé à vue doivent lui être "immédiatement "notifiés ( ex faire prévenir par téléphone un proche, possibilité de se faire examiner par un médecin, s'entretenir avec un avocat, lequel une fois appelé sera informé du motif de la garde à vue.

Saisi de questions prioritaires de constitutionnalité à propos de la garde à vue et de l'audition libre, le Conseil constitutionnel a, le 18 novembre 2011 (QPC. n°2011/191), jugé conformes à la Constitution les articles relatifs à la garde à vue et émis une réserve, sur l'article 62 du Code de procédure pénale relative à l'audition libre, "pour en assurer la conformité à la Constitution".

Selon l'article 62 du Code de procédure pénale, dans ce cas, le gardé à vue peut être entendue par les enquêteurs en dehors du régime de la garde à vue, dès lors qu'elle n'est pas maintenue à leur disposition sous la contrainte : il s'agit de "l'audition libre".

Il résulte du respect des droits de la défense "qu'une personne à l'encontre de laquelle il apparaît, avant son audition ou au cours de celle-ci, qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction pour laquelle elle pourrait être placée en garde à vue, ne saurait être entendue ou continuer à être entendue librement par les enquêteurs, que si elle a été informée de la nature et de la date de l'infraction qu'on la soupçonne d'avoir commise et de son droit de quitter à tout moment les locaux de police ou de gendarmerie".

En conséquence, et sous réserve d'interprétation applicable aux auditions réalisées à compter du 19 novembre 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l'article 62 al 2 du Code du CPP ne méconnaissent pas les droits de la défense.

1°- pour le majeur gardé à vue

Dès son placement en garde à vue, une personne peut demander l'assistance de son avocat.

Si celui-ci ne peut être contacté, le gardé à vue peut demander qu'il lui en soit commis un d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats.

2°- pour le mineur mineur de 13 ans

Dès le début de la garde à vue, le mineur est informé qu'il a le droit de s'entretenir avec un avocat.

--Ainsi le mineur de 13 à 17 ans sera informé de ce droit et de ce qu'il peut bénéficier d'un avocat.

Il lui suffira alors de le désigner ou de demander la désignation d'un avocat commis d'office.

--Pour les mineurs de 16 et 17 ans, l'avocat peut intervenir sur demande du mineur gardé à vue, pleinement informé de ce droit

Le mineur pourra s'entretenir avec un avocat dès le début de la garde à vue, puis à la 20ème heure à sa demande ou de celle de ses représentants légaux,lesquels peuvent lui choisir un conseil.

3°- Le risque de la nullité de la garde à vue à défaut de respect de ce droit essentiel

Crim, 31 mai 2011, par 4 arrêts a énnulé des procès-verbaux d'audition recueillies au cours de mesures de rétentions douanière et/ou de garde à vue, rappelant au visa de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme :

" qu'il se déduit de ce texte que toute personne, placée en retenue douanière ou en garde à vue, doit, dès le début de ces mesures, être informée de son droit de se taire et, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, pouvoir bénéficier, en l'absence de renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat "

Arrêt n° 2673 du 31 mai 2011 (10-88.809) - Cour de cassation - Chambre criminelle

Arrêt n° 2674 du 31 mai 2011 (10-80.034) - Cour de cassation - Chambre criminelle

Arrêt n° 3049 du 31 mai 2011 (10-88.293) - Cour de cassation - Chambre criminelle

Arrêt n° 3107 du 31 mai 2011 (11-81.412) - Cour de cassation - Chambre criminelle

C) L'exception Une intervention différée de l'avocat pour les infractions relatives à la criminalité et à la délinquance organisées entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 du Code de procédure pénale.

II- Les pouvoirs de l'avocat

Les pouvoirs de l'avocat sont triples , si bien qu'il est indispensable à ce stade.

A) s'entretenir avec son client de façon confidentielle

1°- L'entretien ne peut excéder 30 minutes.

En cas de prolongation de la durée de la garde à vue, un nouvel entretien de 30 minutes maximum peut avoir lieu.

Cet entretien restera confidentiel au stade de l'enquête et ne pourra être révélé à des tiers.

2°- Il informera son client de ses droits et vérifiera qu'ils ont été respectés

exemple sur la nature de l'infraction reprochée et ses conséquences, sur la durée de la garde à vue, il vérifiera si a été respecté de l'avis à la famille ou de l'examen par un médecin , expliquer à son client les suites de la procédure...et le fait que son client sera présenté à un délégué du procureur de la république à l'issue de la gare à vue.

Il lui indiquera que la présentation pourra aboutir à diverses solutions :

-Soit une remise en liberté avec convocation ultérieure;

-Soit une comparution immédiate devant le Tribunal correctionnel

-Soit une convocation sur Reconnaissance préalable de culpabilité ' CRPC'

-Soit ouverture d'une information et présentation devant un juge d'instruction pour une mise en examen et devant le JLD pour un éventuel placement en détention provisoire.

B) consulter les éléments de la procédure

1°- L'avocat peut consulter les procès-verbaux

-- de notification du placement en garde à vue et des droits y attachés

--d'audition de la personne qu'il assiste.

-- de confrontation

Il vérifera ainsi si la procédure a été respectée.

2°- L'avocat pourra prendre des notesIl sans pouvoir obtenir une copie

C) assister aux auditions et aux confrontations

1°- une intervention attendu dans les 2 heures

Le gardé à vue peut demander son assistance dans le cadre des auditions et confrontations.

Si il demande la présence de son avocat pendant les confrontations ou les auditions, la première d'entre-elles, ne pourra débuter sans la présence de l'avocat choisi ou commis d'office avant l'expiration d'un délai de 2 heures.

Seul une audition sur les éléments d'identité pouvat intervenir antérieurement.

2°- les diverses possibilité pour l'avocat

-- laisser des notes ,

-- poser des questions durant ces auditions ou confrontations

-- joindre ses observations dans la procédure ( ex laisser des notes dans le dossier, faire consigner des questions refusées....)

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 09/12/11
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 10 mois

Divers mécanismes dans la poursuite pénale ont été envisagés par le legislateur: la plainte simple, la plainte avec constitution de partie civile, la citation directe.

Cette dernière permet à une victime de saisir directement le tribunal de police ou correctionnel et d'être « partie au procès pénal ».

Autrement dit, elle déclenchera l'action publique en vue de solliciter à la fois la condamnation du prévenu de l'infraction pour trouble à l'ordre public ( délit ou contravention) et une réparation du préjudice subit par la victime. ( dommages-intérêts)

La citation directe présentera un avantage certain, pour une personne qui dispose de moyens de preuves solides, pour s'éviter malgré tout le classement sans suite d'une plainte simple; si fréquamment prononcé par les parquets...

I- La signification d'une citation directe

A) la forme

1°- Un exploit d'huissier

Il résulte de l'article 390 du Code de procédure pénale que la citation est délivrée par exploit ( acte) d'huissier et à personne dénommée et est constatée par un procès-verbal signé par le prévenu qui en reçoit copie.

2°- Les mentions légales

La partie civile, qui cite directement un prévenu devant un tribunal répressif, fait, dans l'acte de citation, élection de domicile dans le ressort du tribunal saisi, à moins qu'elle n'y soit domiciliée.

Elle informe le prévenu qu'il doit

-comparaître à l'audience en possession des justificatifs de ses revenus ainsi que de ses avis d'imposition ou de non-imposition, ou les communiquer à l'avocat qui le représente.

Elle énonce le fait poursuivi,

vise le texte de loi qui le réprime et indique le tribunal saisi, le lieu, la date et l'heure de l'audience.

Elle précise,que le prévenu peut se faire assister d'un avocat.

Elle l'informe également que le droit fixe de procédure dû en application du 3° de l'article 1018 A du code général des impôts peut être majoré s'il ne comparaît pas personnellement à l'audience ou s'il n'est pas jugé dans les conditions prévues par les premier et deuxième alinéas de l'article 411 du présent code.

Article 392-1 du Code de Procédure pénale

Lorsque l'action de la partie civile n'est pas jointe à celle du ministère public, le tribunal correctionnel fixe, en fonction des ressources de la partie civile, le montant de la consignation que celle-ci doit, si elle n'a pas obtenu l'aide juridictionnelle, déposer au greffe et le délai dans lequel elle devra être faite sous peine de non-recevabilité de la citation directe. Cette consignation garantit le paiement de l'amende civile susceptible d'être prononcée en application du second alinéa.

B) Les délais de signification

10 jours avant l'audience, qui peut être prorogé de

-- 1 mois en cas de résidence dans les DOM -TOM pour une audience en métropole et inversement

-- 2 mois en cas de résidence à l'étranger.

L'irrespect de ce délai, permettrait au prévenu qui se présenterait malgré tout à l'audience d'obtenir le renvoi du dossier à une audience ultérieure..

II-Les risques dans le choix de la citation directe

A) Si la citation directe permet une saisine directe, rapide et expéditive du tribunal...

1°) une saisine directe du tribunal par assignation

L'auteur de l'infraction sera cité devant la juridiction de jugement sans que le plaignant ne dépende de l'opportunité des poursuites du Procureur de la République et/ou à celle d'un juge d'instruction.

2°) une procédure rapide

La citation est délivrée sans attendre la réponse du parquet et le délai de silence de 3 mois qui signifie « classement sans suite ». dans un délai d'au moins dix jours avant l'audience dans les cas les plus classiques ( prorogé de 1 ou 2 mois selon les cas boir B))

3°- une procédure expéditive

Elle évite toute la phase de l'instruction et surtout le classement sans suite du procureur.

B) ... en revanche, elle peut être critiquée sur certains points.

1°) un formalisme sous peine de nullité

Y aller sans avocat supposerait que le plaignant soit au fait des règles de droit pénal et de la procédure .

L'avocat sera donc nécessaire, même s'il n'est pas obligatoire.

Une mention omise ou un délai non respecté et c'est la nullité encourue.

2°) des frais à avancer

-- de citation d'huissier

-- de consignation sous peine d'irrecevabilité qui vise à couvrir les frais de justice et l'amende civile éventuelle en cas de citation abusive et vexatoire.

Son montant est fixé par le tribunal, en fonction des ressources du plaignant et doit être déposé au greffe sous un délai fixé par le tribunal.

Rappel : Article 392-1 du CPP

Lorsque l'action de la partie civile n'est pas jointe à celle du ministère public, le tribunal correctionnel fixe, en fonction des ressources de la partie civile, le montant de la consignation que celle-ci doit, si elle n'a pas obtenu l'aide juridictionnelle, déposer au greffe et le délai dans lequel elle devra être faite sous peine de non-recevabilité de la citation directe. Cette consignation garantit le paiement de l'amende civile ...

3°) des règles de preuve complexes pour le plaignant

Ici le demandeur ou plaignant ne bénéficie pas du résultat d'une enquête judiciaire et des moyens d'investigation de l'instruction, mis en oeuvre ( commissions rogatoires .)

ll faut prouver des faits caractérisés (infraction) la preuve de l'infraction,mais aussi la réalité du préjudice subi.

Dans le cadre de l'audience et des débats il conviendra de prouver la réalité des faits délictueux invoqués et celle de son préjudice.

Autrement dit, sans preuves réunies par la victime, pas de condamnation et le risque d'une relaxe.

4°) une procédure impossible en cas d'incertitude de l'identité du "prévenu"

Cette procédure ne peut se concevoir que si l'identité du prévenu est connue. C"est une procédure à personne dénommée.

5°- un ralentissement du dossier possible au regard des audiences

Plusieurs audiences seront utiles avant que l'affaire soit en état d'être plaidée.

La première et incontournable, est l'audience de fixation du montant de la consignation. Ensuite, dans le cas où le prévenu décide de prendre un avocat pour préparer sa défense, quelques mois supplémentaires peuvent être gagnés ( renvoi, jusqu'à ce que la date des plaidoiries soit fixée)

6°) des conséquences financières en cas de relaxe et de renvoi des fins de la poursuite à l'encontre du plaignant: dommages et intérêts et/ou amende civile

-- le paiement des frais de procès et des dommages et intérêts éventuellement dus à la victime pour le préjudice causé

-- le risque d'une amende civile dont le montant peut atteindre 15000 €.

Article 392-1 alinéa 2 du CPP

« ...Lorsque le tribunal correctionnel, saisi par une citation directe de la partie civile, prononce une relaxe, il peut, par ce même jugement, sur réquisitions du procureur de la République, condamner la partie civile au paiement d'une amende civile dont le montant ne saurait excéder 15 000 euros s'il estime que la citation directe était abusive ou dilatoire. Les réquisitions du procureur de la République doivent intervenir avant la clôture des débats, après les plaidoiries de la défense, et la partie civile ou son avocat doivent avoir été mis en mesure d'y répliquer. Les dispositions du présent alinéa sont également applicables devant la cour d'appel, lorsque le tribunal correctionnel a, en premier ressort, relaxé la personne poursuivie et statué sur des réquisitions du procureur de la République tendant à la condamnation de la partie civile en application des dispositions du présent alinéa. »

7°) un risque de poursuites du plaignant pour dénonciation calomnieuse en cas de relaxe

L'article 226-10 du code pénal dispose désormais :

« la fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d'acquittement, de relaxe ou de non-lieu, déclarant que le fait n'a pas été commis ou que celui-ci n'est pas imputable à la personne dénoncée ».

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 07/12/11
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 9 mois

Présentation :

Lorsqu'il existe des indices ou des raisons plausibles faisant présumer qu'une personne a commis ou tenté de commettre une infraction, son placement en garde à vue est envisageable, si elle encourt une peine de prison.

Cette garde à vue permet pour les nécessités d'une enquête de l'interroger.

Ainsi, un officier de police judiciaire la retiendra contre son gré soit dans les locaux de la police, soit de gendarmerie, pendant une durée légale, de la garder à disposition des services de police.

La récente Loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue NOR: JUSX1022802L détermine les conditions.

Pour les majeurs, la durée est de 24 heures renouvelable une fois sur autorisation du Procureur de la République : soit au total 48 heures,sauf en matière de terrorisme, trafic de stupéfiants, d'association de malfaiteurs, sa prolongation peut être de 48 heures : soit au total 96 heures ou 4 jours.

Qu'en est-il des mineurs, sachant que leur liberté d'aller et venir est gravement compromise ?

L'Ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante reste la référence, modifiée par la LOI n° 2011-939 du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs

I- Une garde à vue pour quels objectifs et pour quels mineurs ?

A) Pour quels objectifs ?

La garde à vue est une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, par laquelle une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs.

« Cette mesure doit constituer l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des objectifs suivants :

« 1° Permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

« 2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;

« 3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

« 4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

« 5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices ;

« 6° Garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

B) Retenue ou garde à vue ? : un critère d'âge

La Loi, prend en compte l'âge mais aussi le type de peine encouru.

Une garde à vue ne peut être envisagée qu'en cas de peine de prison encourue.

1°- Le mineur de moins de 10 ans ne peut être placé en garde à vue.

2°- Le mineur de 10 à 12 ans

peut être placé en retenue judiciaire pour 12 heures maximum, renouvelable 12 heures maximum en cas d'indices graves ou concordants laissant présumer qu'il a commis ou tenté de commettre un délit puni d'au moins 5 ans d'emprisonnement.

3°- Le mineur de 13 à 15 ans peut être placé 24 heures en garde à vue avec un renouvellement possible en cas de crime ou délit punis d'une peine d'au moins 5 ans d'emprisonnement.

Dans ce cas, la garde à vue aura une durée maximale de 48 heures.

4°- Le mineur de 16 à 17 ans peut être placé 24 heures en garde à vue avec possibilité de renouvellement une fois, voire deux fois en cas de circonstances graves

Qui dit renouvellement, dit présentation obligatoire du mineur au magistrat du parquet. Voir II-D)

II- Les obligations découlant de la garde à vue du mineur

A) L'information des parents

Les parents, tuteurs, tiers ou service auquel le mineur est confié doivent en être informés immédiatement, sauf opposition du parquet.

Dans ce cas, les responsables légaux seront informés dans un délai très bref, lequel ne pourra dépasser 12h si le mineur est soupçonné d'un crime ou d'un délit puni d'une peine inférieure à 5 ans d'emprisonnement et de 24 heures au-delà.

B) La présence obligatoire d'un avocat

Dès le début de la garde à vue, le mineur est informé qu'il a le droit de s'entretenir avec un avocat.

1°- Le mineur de moins de 13 ans, disposera d'un avocat automatiquement.

2°-Le mineur de 13 à 17 ans sera informé de ce droit et de ce qu'il peut bénéficier d'un avocat.

Il lui suffira alors de le désigner ou de demander la désignation d'un avocat commis d'office.

3° -Pour le mineur de 16 et 17 ans, l'avocat peut intervenir sur demande du mineur gardé à vue, pleinement informé de ce droit.

Le mineur pourra s'entretenir avec un avocat dès le début de la garde à vue, puis à la 20ème heure à sa demande ou de celle de ses représentants légaux,lesquels peuvent lui choisir un conseil.

C) La désignation obligatoire d'un médecin

Il doit être désigné pour examiner le mineur de moins de 16 ans dès le placement en garde à vue.

1°- Les mineurs de moins de 16 ans doivent immédiatement subir un examen médical.

2°- Pour les mineurs de plus de 16 ans, l'examen est obligatoire si le mineur, ses parents, son tuteur ou le service qui en a la garde le demande.

Ces personnes sont les "représentants légaux".

D) La consultation obligatoire du procureur dès le début de la garde à vue et la comparution du mineur devant lui lorsqu'un renouvellement est envisageable

1°-La consultation obligatoire du procureur dès le début de la garde à vue

La garde à vue ne peut être prolongée en principe au-delà de 24 heures, sauf exceptions

2°- Quand la prolongation est-elle envisageable ?

--Pour les mineurs de 13 à 15 ans peuvent être placés en garde à vue ,laquelle pourra être prolongée en cas de crime délit puni d'une peine d'au moins à 5 ans d'emprisonnement.

--pour les mineurs de 16 à 17 ans, avec présentation obligatoire du mineur au procureur.

La durée maximale sera de 48 heures si le mineur est soupçonné d'avoir agi seul ,

Si le jeune est soupçonné d'avoir agi en bande organisée : 72 heures.

Lorsqu'un mineur est soupçonné d'avoir commis une infraction en bande organisée, à laquelle ont participé des personnes majeures, la garde à vue pourra être prolongée 2 fois de 24 heures. Soit 72 heures en tout.

E) L'enregistrement audiovisuel des déclarations

Les déclarations doivent faire l'objet d'un enregistrement audiovisuel qui ne pourra être visionné qu'avant l'audience du jugement, en cas de contestation du contenu du procès-verbal de police. ( ex PV d'audition )

Le magistrat pourra le demander ( ex juge des enfants, d'instruction, tribunal sur demande aussi du parquet ou d'une partie.)

L'original est placé sous scellé dont copie placée au dossier.

A l'expiration d'un délai de 5 ans à compter de la date d'extinction de l'action publique, l'enregistrement est détruit dans un délai d'1 mois.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate à la cour

Par sabine.haddad le 02/12/11
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 9 mois

Créé en 1998 au départ pour centraliser les empreintes génétiques des délinquants sexuels et étendu en 2001 et 2003 à divers crimes et délits définis en l'article 706-55 du code pénal, le fichier National des Empreintes Génétique ou FNAEG permet de recenser et centraliser l'ADN (Acide désoxyribonucléique; qui est une molécule dans les cellules ).

Le prélèvement se fera par frottement de l'intérieur de la joue avec une languette de bois.

Les empreintes seront complétées d'autres informations :

les nom, prénoms, date et lieu de naissance, filiation et sexe ; le service ayant procédé à la signalisation ;la date et le lieu d'établissement de la fiche signalétique , la nature de l'affaire et la référence de la procédure.

Les articles 706-54 al 1 et suivants du code de procédure pénale l'envisagent.

I- Un fichier qui peut heurter les consciences

A) Que contient le fichier de l'ADN "FNAEG ? "

Ce fichier continue à heurter certaines consciences car la police relève systématiquement l'ADN de toutes les personnes en garde à vue, non obstant le fait qu'une personne non condamnée à titre définitif est présumée innocente.

Il est est destiné en vertu de l'article 706-54 al 1 et 2 du CPP de " centraliser les empreintes génétiques issues des traces biologiques ainsi que les empreintes génétiques des personnes déclarées coupables de l'une des infractions mentionnées à l'article 706-55 en vue de faciliter l'identification et la recherche des auteurs de ces infractions. Sont conservées dans les mêmes conditions les empreintes génétiques des personnes poursuivies pour l'une des infractions mentionnées à l'article 706-55 ayant fait l'objet d'une décision d'irresponsabilité pénale en application des articles 706-120, 706-125, 706-129, 706-133 ou 706-134.

Les empreintes génétiques des personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient commis l'une des infractions mentionnées à l'article 706-55 sont également conservées dans ce fichier sur décision d'un officier de police judiciaire agissant soit d'office, soit à la demande du procureur de la République ou du juge d'instruction ; il est fait mention de cette décision au dossier de la procédure....

De même les empreintes des personnes dans le cas

1° Des procédures de recherche des causes de la mort ou de recherche des causes d'une disparition prévues par les articles 74, 74-1 et 80-4 ;

2° Des recherches aux fins d'identification, prévues par l'article 16-11 du code civil, de personnes décédées dont l'identité n'a pu être établie, à l'exception des militaires décédés à l'occasion d'une opération conduite par les forces armées ou les formations rattachées. Toutefois, les empreintes génétiques recueillies dans ce cadre font l'objet d'un enregistrement distinct de celui des autres empreintes génétiques conservées dans le fichier. Elles sont effacées sur instruction du procureur de la République, agissant soit d'office, soit à la demande des intéressés, lorsqu'il est mis fin aux recherches d'identification qui ont justifié leur recueil. Les empreintes génétiques des ascendants, descendants et collatéraux des personnes dont l'identification est recherchée ne peuvent être conservées dans le fichier que sous réserve du consentement éclairé, exprès et écrit des intéressés.

B) Le Conseil Constitutionnel et le FNAEG

Par décision du 16 septembre 2010, le Conseil Constitutionnel (2010-25 QPC), saisi le 17 juin 2010 par la Cour de cassation (arrêt n° 12071 du 11 juin 2010),d'une question prioritaire de constitutionnalité.(article 61-1 de la constitution ) a validé les dispositions ayant institué le FNAEG.

Les articles 706-55 du CPP, 706-54 et 706-56 du Code de procédure pénale, dans leur rédaction antérieure à la loi n°2010-242 du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure pénale, ont été jugés conformes à la constitutionl.

Les hauts magisrats considèrent que les dispositions ne portent pas atteinte au principe de la « rigueur nécessaire » de l'article 9 de la déclaration des droits de l'Homme, sous deux réserves concernant l'application des dispositions.

1) La liste des infractions doit être strictement limitée à certains crimes et délits définis par l'article 706-55 du code de procédure pénale (crimes sexuels ou crimes de sang principalement), les simples contraventions ou les délits non spécifiés dans cet article ne pouvant conduire à un prélèvement.

2) La durée de conservation des empreintes doit être fixée par décret

Il appartient au pouvoir réglementaire, de préciser notamment la durée de conservation des informations enregistrées, de « proportionner » cette durée, « compte tenu de l'objet du fichier, à la nature ou à la gravité des infractions concernées tout en adaptant ces modalités aux spécificités de la délinquance des mineurs » (cons. 18).

Antérieurement à cette décision la Cour Européenne des droits de l'Homme le 4 décembre 2008, S et MARPER/Royaume Uni avait statué sur une requête d'effacement des empreintes digitales, échantillons et profils ADN de deux citoyens britanniques, conservées dans les banques des données de la police.

La conservation illimitée des données de personnes non condamnées a été reconnue comme une violation du droit à la protection de la vie privée.

Ces décisions sont essentielles, car elles viennent cadrer et limiter la « simple conservation » des données privées.

A noter que les données FNAEG seront conservées:

40 ans pour les personnes définitivement condamnées, les personnes décédées, les personnes disparues et les traces,

25 ans pour les personnes mises en cause, sauf irresponsabilité pénale.

C) Le risque de s'y refuser

Refuser de donner son ADN est un « délit continu » si bien qu'une personne , nouvellement convoquée qui refuse le prélèvement, peut se voir poursuivie pour chaque refus et sera susceptible d'une condamnation du délit en récidive.

Le refus de s'y soumettre ,même s'il n'est pas fréquent ( environ 10% des cas ) reste sanctionné par l'article 706-56 CPP à 1 an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.

Lorsque ces faits sont commis par une personne condamnée pour crime, la peine est de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

En réalité, les tribunaux prononceront des peines bien moindre de l'ordre de 500 euros d'amende !

La question se posera de savoir si on peut refuser le prélèvement ADN,( voir I-B) ou à défaut si on peut demander son effacement du fichier

II- Les recours contre le FNAEG

Je m'interrogerai sur les motifs légitimes de refus au test ADN.

A) Les situations rendant possibles le prélèvement

L'article 706-54 al 1 du code de procédure pénale permet de recueillir les empreintes génétiques des personnes déclarées coupables de l'une des infractions mentionnées à l'article 706-55 du CPP ( cité à la fin de l'article)

L'article 706-54 al 2 envisage;

la possibilité de prise des empreintes génétiques ou d'un rapprochement avec des empreintes inscrites au fichier concernant les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient commis l'une des infractions mentionnées à l'article 706-55 sur décision d'un officier de police judiciaire agissant soit d'office, soit à la demande du procureur de la République ou du juge d'instruction ; il est fait mention de cette décision au dossier de la procédure....

Le fichier contient aussi les empreintes génétiques issues des traces biologiques recueillies à l'occasion des procédures de recherche des causes de la mort ou de recherche des causes d'une disparition ... ainsi que les empreintes génétiques correspondant ou susceptibles de correspondre aux personnes décédées ou recherchées."

L'article R 53-21 du code de procédure pénale, envisage le fait que le prélèvement ADN des personnes condamnées doit être effectué dans un délai d'un an après l'exécution de leur condamnation.

En vertu de ces textes: l'inscription supposera:

1) une personne déclarée coupable d'une infraction visée à l'article 706-55 CPP et dans ce cas, le prélèvement devra se faire dans l'année après exécution de la condamnation, s'il n'a pas été opéré jusque là.

2) une personne contre laquelle il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable le fait qu'elle ait commis l'une des infractions mentionnées à l'article 706-55 avec un rapprochement des empreintes avec le fichier.

3) une procédure de recherche des causes de mort ou de disparition.

B) Un refus pour motif(s) légitime(s), fonderait une relaxe en cas de poursuites du parquet

1°-Le refus est justifié en cas de dépassement du délai de un an, à compter de l'exécution d'une peine.

L'article R 53-21 du code de procédure pénale, envisage le fait que le prélèvement ADN des personnes condamnées doit être effectué dans un délai d'un an après l'exécution de leur condamnation.

C'est ce qu'a rappelé Crim, 10 juin 2009, pourvoi N° 08-87615 rejet

-- Le délai d'un an court à compter de l'exécution de la peine et non de la condamnation.

en cas d'amende, de TIG ou de peine de prison ferme sans arrestation à la barre, la date de l'exécution de la peine peut être postérieure à la date où la condamnation est devenue définitive.

Dans le cas d'espèce la réquisition était hors délai.

2°- Le refus est justifié si la demande de prélèvement vise une infraction non envisagée par la loi dans le fichier FNAEG article 706-55 du CPP

Ce texte a été rappelé in extenso en fin d'article.

--exemple les infractions liées aux stupéfiants,

-- Le délit de destruction d'OGM (maïs transgénique) sur lequel la jurisprudence a pas mal statué réprimé par l'article 7 de la loi n° 2008-595 du 25 juin 2008 (Code rural, article L. 671-15), infraction non insérée dans l'article 706-55 du CPP .

Dans ce cadre, le Tribunal Correctionnel de Bordeaux le 28 octobre 2010 a relaxé un prévenu H.Georges poursuivi pour refus de prélèvement ADN qui a fait suite à sa condamnation pour avoir participé à l'action anti-OGM. en 2009 et avait ensuite refusé de payer une amende de 300 euros dans le cadre d'une procédure de « plaider coupable ».

Les deux motifs visent ;

- le fait destruction de maïs transgénique est réprimée par une incrimination spécifique,

- l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Dans le même sens, Crim, 22 juin 2010, pourvoi N° 10-80957

La Cour d'Appel de Caen 11 janvier 2010 a confirmé un jugement de première instance sur la base de l'article 1er de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales et a relaxé les deux militants locaux et faucheurs volontaires d'OGM du sud Manche.

C) Le refus justifié en l'absence d'indices graves ou concordants rendant vraisemblable la commission de l'infraction qualifiée crime ou délit.

Ce point sera soumis à appréciation des tribunaux.

C'est le plus délicat,

Crim, 2 septembre 2009, N° de pourvoi: 08-87616

L'article 706-54 al 2 du Code de procédure pénale impose, pour la conservation dans le fichier de l'empreinte génétique de personnes suspectées des crimes ou délits énumérés à l'article 706-55, qu'existent à l'encontre de celles-ci « des indices graves ou concordants rendant vraisemblable la commission de l'infraction ».

Dans ces situations, toutes personnes poursuivies pourraient contester les faits voir celles déjà fichées pourraient demander une désinscription.

Que dit l'article 706-54 al 3 du CPP Modifié par LOI n°2011-267 du 14 mars 2011 - art. 9

"....Ces empreintes sont effacées sur instruction du procureur de la République agissant soit d'office, soit à la demande de l'intéressé, lorsque leur conservation n'apparaît plus nécessaire compte tenu de la finalité du fichier. Lorsqu'il est saisi par l'intéressé, le procureur de la République informe celui-ci de la suite qui a été réservée à sa demande ; s'il n'a pas ordonné l'effacement, cette personne peut saisir à cette fin le juge des libertés et de la détention, dont la décision peut être contestée devant le président de la chambre de l'instruction.

Les officiers de police judiciaire peuvent également, d'office ou à la demande du procureur de la République ou du juge d'instruction, faire procéder à un rapprochement de l'empreinte de toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis l'une des infractions mentionnées à l'article 706-55 avec les données incluses au fichier, sans toutefois que cette empreinte puisse y être conservée."

La demande se fera donc auprès du procureur de la république, puis, en cas de refus auprès du juge des libertés et de la détention (avec appel possible devant le président de la chambre de l'instruction).

Le ministère de la justice a mis en ligne sur son site www.justice.gouv.fr, rubrique « Services-Formulaires- Pour les particuliers », des formulaires de demande d'effacement d'un signalement au FNAEG.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

PJ Liste des infractions visées

Article 706-55 du CPP

Le fichier national automatisé des empreintes génétiques centralise les traces et empreintes génétiques concernant les infractions suivantes :

1° Les infractions de nature sexuelle visées à l'article 706-47 du présent code ainsi que le délit prévu par l'article 222-32 du code pénal ;

2° Les crimes contre l'humanité et les crimes et délits d'atteintes volontaires à la vie de la personne, de torture et actes de barbarie, de violences volontaires, de menaces d'atteintes aux personnes, de trafic de stupéfiants, d'atteintes aux libertés de la personne, de traite des êtres humains, de proxénétisme, d'exploitation de la mendicité et de mise en péril des mineurs, prévus par les articles 221-1 à 221-5, 222-1 à 222-18, 222-34 à 222-40, 224-1 à 224-8, 225-4-1 à 225-4-4, 225-5 à 225-10, 225-12-1 à 225-12-3, 225-12-5 à 225-12-7 et 227-18 à 227-21 du code pénal ;

3° Les crimes et délits de vols, d'extorsions, d'escroqueries, de destructions, de dégradations, de détériorations et de menaces d'atteintes aux biens prévus par les articles 311-1 à 311-13, 312-1 à 312-9, 313-2 et 322-1 à 322-14 du code pénal ;

4° Les atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, les actes de terrorisme, la fausse monnaie et l'association de malfaiteurs prévus par les articles 410-1 à 413-12, 421-1 à 421-4, 442-1 à 442-5 et 450-1 du code pénal ;

5° Les délits prévus par les articles L. 2353-4 et L. 2339-1 à L. 2339-11 du code de la défense ;

6° Les infractions de recel ou de blanchiment du produit de l'une des infractions mentionnées aux 1° à 5°, prévues par les articles 321-1 à 321-7 et 324-1 à 324-6 du code pénal