sabine.haddad

Par sabine.haddad le 30/01/12
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 7 mois

La période d'essai en droit du travail, est l'écoulement d'une durée destinée à permettre à l'employeur de tester et d'évaluer les compétences d'un salarié,mais aussi pour ce dernier de vérifier si les fonctions proposées lui correspondent. En cas de période d'essai stipulée, le salarié ne sera embauché définitivement qu'à son terme. A défaut d'envisager cette période charnière, l'embauche se fera dès le premier jour de travail. La situation créée durant cette période reste précaire et fragile puisqu'une rupture peut s'envisager à tout moment de part et d'autre.L'embauche à l'essai: une période à laisser ?

L'article L 1221-20 du code du travail précise : « La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent »

La situation crée durant cette période reste précaire et fragile puisqu'une rupture peut s'envisager à tout moment de part et d'autre, mais elle légitimise, le droit à l'erreur, celui de tester et de se tromper...

C'est parce-que la protection est moindre au regard d'une embauche définitive que cette période, « de mise à profit ou d'analyse, » n'est nullement une obligation et ne se présume pas.

Ainsi, cette période doit expressément être envisagée, soit dans un contrat de travail, soit dans une lettre d'engagement et se situe au commencement de l'exécution du contrat de travail. Lorsqu'elle est stipulée postérieurement au commencement de l'exécution du contrat, sa durée ainsi exécutée, est déduite de la période d'essai.

« la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas : elles sont expressément stipulées dans le contrat de travail. » article L 1221-23 du code du travail. De ce fait :

- si le contrat de travail et la convention collective ne l'envisagent pas, dans ce cas le salarié est embauché définitivement dès le premier jour de l'engagement;

- si le contrat de travail l'envisage avec une période de renouvellement le cas échéant ; dans ce cas le salarié sera embauché à l'issue de l'essai sauf rupture;

- si le contrat de travail ne l'envisage pas, alors que les dispositions conventionnelles l'envisagent, la seule référence faite par le contrat de travail à la convention collective ne sera pas considérée comme suffisamment explicite pour permettre de retenir l'existence d'une période d'essai. Il faudra un écrit explicite.

Qui dit période d'essai, dit possibilité de rupture libre, sans motifs et sans indemnités sous réserve du respect d'un délai de prévenance. (prochain article à paraître)

I- Une durée initiale maximale prévue dans la lettre ou le contrat d'engagement

Les durées des périodes d'essai y compris en cas de renouvellement ont en principe un caractère impératif. Cependant, celles-ci pourront être plus longues à travers des accords de branche conclus avant la date de publication de la Loi N°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail

A l'inverse, des accords collectifs conclus après la publication de ladite Loi pourraient prévoir des durées plus courtes, donc plus favorables au salarié.

En cas d'oubli de la mention de durée et de renouvellement dans le contrat il n'y aura pas de période d'essai et il sera impossible pour l'employeur de prétendre qu'il existe une période d'essai envisagée dans la convention collective.

A) En CDI

L'article L 1221-19 du Code du travail, envisage cette durée maximale :

- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

- 4 mois pour les cadres.

Cela signifie que si l'employeur peut aller en deçà de cette durée, il ne pourrait y aller au-delà sauf exceptions. Il conviendra de se référer aux conventions collectives qui envisagent souvent cette période.

Ex article 13 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 étendue par arrêté du 3 décembre 1997 JORF 6 décembre 1997.

Mais toutes clauses du contrat de travail qui seraient moins favorables aux dispositions de la convention collective ne trouveront pas application. Soc 30 mars 1995, pourvoi n° 91-44079

Une période de suspension du contrat prolongera d'autant la durée initiale de l'essai (ex absence pour maladie , congé annuel, fermeture... )

B) En CDD,

Elle est de :

- 1 jour par semaine, avec un maximum de 2 semaines pour un contrat de 6 mois ou moins;

- 1 mois maximum pour un contrat d'au moins 6 mois.

C) En contrat de mission de travail temporaire ou d'intérim

Seulement si la lettre de mission adressée au salarié au plus tard dans les 48 heures (jours ouvrables) de sa mise à disposition l'envisage, avec une durée qui ne pourra dépasser un maximum en fonction de la durée du contrat :

- 2 jours d'essai pour un pour un contrat d'une durée inférieur ou égale à 1 mois ;

- 3 jours pour un contrat d'une durée comprise entre 1 et 2 mois ;

- 5 jours pour un contrat d'une durée supérieure à 2 mois

Le contrat peut comporter une période d'essai dont la durée est fixée par voie de convention ou accord professionnel de branche étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement.

D) En contrat saisonnier destiné à la réalisation de travaux effectués chaque année à la même période.

La durée de période d'essai ne pourra excéder 1 jour par semaine de travail .

E) En contrat d'apprentissage

Il peut être rompu par les deux parties sans préavis ni indemnités pendant les deux premiers mois.

II- Un renouvellement de la période d'essai envisageable en CDI sous CINQ conditions.

Le contrat de travail ne peut contenir une disposition moins favorable que la convention collective. Le renouvellement de la période d'essai dès l'origine ne peut résulter que d'un accord exprès des parties au cours de la période initiale et non d'une décision unilatérale de l'employeur Cass soc. 11 mars 2009, pourvoi n° 07-44090.

La Cour de cassation a eu à rappeler que le contrat de travail ne peut contenir une disposition moins favorable que la convention collective en prévoyant le renouvellement de la période d'essai dès l'origine.

Celui-ci ne peut résulter que d'un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale et non d'une décision unilatérale de l'employeur.

A) Le renouvellement doit être unique et intervenir au cours de la période initiale.

L'article L. 1221-21 du code du travail : « La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

- 4 mois pour les ouvriers et employés ;

- 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

- 8 mois pour les cadres.

B) un accord ou une convention de branche doit prévoir cette possibilité,.

Il fixera les conditions et les durées de renouvellement.

- Soc 2 juillet 2008, pourvoi n°40-07132 ; « ...Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la possibilité de renouvellement de la période d'essai n'est pas prévue par l'article 1 de l'annexe I "Cadres" de la convention collective de la confiserie-chocolaterie- biscuiterie, a exactement décidé que la clause du contrat de travail prévoyant un tel renouvellement est nulle, d'où il résulte que la rupture du contrat de travail intervenue postérieurement à l'expiration de la période d'essai de trois mois s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la moyen n'est pas fondé « .

- Soc 25 février 2009, pourvoi n° 07-40155 : Lorsque la convention collective ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d'essai, la clause du contrat de travail prévoyant son éventuel renouvellement est nulle quand bien même la durée totale de la période d'essai renouvelée n'excéderait pas la durée maximale prévue par la convention collective » est devenu la Loi (article L 1221-21 précité)

C) Le renouvellement doit être nécessairement porté dans le contrat ou la lettre d'embauche.

D) Le renouvellement doit être accepté de façon claire et non équivoque au risque d'une condamnation pour rupture abusive du contrat de travail

La cour de cassation exige cette condition. Mieux vaudra donc recueillir l'accord du salarié avant tout renouvellement, par un avenant au contrat.

- Soc 15 mars 2006, pourvoi n° 04-46406.

Récemment un arrêt d'une grande sévérité, a pu attirer l'attention des juristes, pour susciter une vigilance encore plus grande de la part des employeurs. En effet, il a été jugé que :

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur » Soc 25 novembre 2009, pourvoi n°08-43.008.

Désormais, il appert que la simple signature d'un salarié, apposée en bas d'un document portant renouvellement, ne suffira pas forcément à établir son acceptation expresse et non équivoque. Il faudra donc envisager de faire porter des mentions claires et précises, avant de faire signer son salarié :

« Lu et approuvé, bon pour renouvellement de la période d'essai pour une durée de X mois, Bon pour accord de façon claire et non équivoque... »

Dans un prochain article, j'envisagerai la fin de la période d'essai avec l'éventuelle mise en cause de la responsabilité de l'employeur.

Toute clause qui viserait à accroître une durée de l'essai sans respect des règles précitées devra être considérée comme nulle et non avenue. Le salarié pourra alors ne pas en tenir compte et se cantonner à une exécution de la période d'essai légale maximale initiale.

De deux choses l'une, à l'issue de l'essai et de son renouvellement, le cas échéant, soit le salarié sera embauché définitivement dans l'entreprise, soit il partira, mais encore faut-il que son départ ne soit pas abusif...

Le renouvellement de la période d'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale, même si les dispositions conventionnelles prévoient une simple information du salarié. Soc rejet du 12 juillet 2010, pourvoi : 09-41875 (premier moyen).

Renouveler l'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties

E) Le renouvellement ne doit pas être abusif et être détourné de la finalité même de l'essai.

Cass. soc., 11 janvier 2012, N° pourvoi 10-17.945 considère qu'une période d'essai de UN an aopréciée dans sa globalité, avec sa période de renouvellement prise en compte est déraisonnable au regard de sa finalité, puisqu'elle exclut la procédure de licenciement durant cette période.

Demeurant à votre disposition

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 20/01/12
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 8 mois

Présentation : Le harcèlement sexuel comme l'exhibition sexuelle sont punis de UN an de prison et de 15.000 euros d'amende. ce dernier délit remplace l'outrage à la pudeur et est envisagé par l'article 222-32 du Code Pénal : "L'exhibition sexuelle imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public ..." Présentons l'élément matériel et moral constitutif de cette infraction du ressort du tribunal correctionnel.

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Au titre des atteintes à l'intégrité physique d'une personne, des atteintes sexuelles, l'article 222-22 du Code Pénal rappelle que l'agression sexuelle est constituée par toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise.

En dehors du viol, qualifié de criminel relevant de la cour d'assises (qui suppose un acte de pénétration sexuelle de quelque nature que ce soit et peut entraîner 15 ans de prison en tarif de base jusqu'à la perpétuité selon les conséquences et les circonstances), d'autres comportements déviants de transgression sexuelle sont envisageables pouvant entraîner de l'ordre de 5 ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende, sanction variable selon les situations : En cette matière, il faut bien distinguer

- L'attentat à la pudeur qui : suppose un attouchement, un contact physique de nature sexuelle soit de l'auteur sur la victime, ou d'une victime, contrainte et forcée, réprimés plus ou moins sévèrement, selon qu'ils ont été commis avec violence, contrainte ou surprise. L'inceste ou la pédophilie en tant entrera dans la catégorie viol ou d'attentat à la pudeur avec circonstances aggravantes.

- Le harcèlement sexuel ; fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle puni de 1 an de prison à 15.000 euros d'amende ;

- L'exhibition sexuelle en remplacement de l'ancien délit d'outrage à la pudeur de l'article 330 ancien du code pénal, est portée dans l'article 222-32 du Code Pénal :

"L'exhibition sexuelle imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d'1 an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende."

Présentons l'élément matériel et moral constitutif de ce délit.

I- Présentation de l'élément matériel

Le tribunal correctionnel, chargé d'examiner ce type de délit pourra rentrer en voie de condamnation si deux éléments sont relevés :

- L'élément matériel : Il vérifiera les caractéristiques de la commission de l'acte : Y a-t-il eu une partie à caractère sexuel dévoilée ? (La loi ne définit pas cela !) L'acte a-t-il été imposé à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public ?

- L'élément moral : Il se penchera sur les motivations, les intentions à caractère sexuel, la pathologie révélée...(II)

Ensuite, le Tribunal appréciera, le caractère de la récidive pour faire application le cas échéant d'une peine pénale aggravée voire doublée ...

Seuls les comportements de nature sexuelle présentant le caractère d'une exhibition imposée à des tiers, tombent sous le coup de la loi pénale, laquelle incrimine les attitudes obscènes et provocatrices.

De deux choses l'une soit l'imposition sera

-- active ( ex pour ceux qui dévoilent leurs organes génitaux en se masturbant devant la victime parfois sans témoins..., ) soit elle sera

--passive en supposant qu'une partie du corps à caractère sexuelle soit dénudée.

Le Tribunal devra rechercher ces éléments, mais aussi vérifier que le « spectacle » est imposé au public sans qu'il ait à faire aucun effort pour regarder ...

A) La nudité d'une partie sexuelle

Un élément de nudité corporelle devra être inclut, le délit ne pouvant se limiter à des propos grossiers, des gestes vulgaires.

1°- le sexe

Crim, 4 janvier 2006, pourvoi n° 05-80960

a fait application du principe selon lequel la loi pénale est d'interprétation stricte et a considéré que le délit d'exhibition « suppose que le corps ou la partie du corps volontairement exposé à la vue d'autrui soit ou paraisse dénudée."

En l'espèce il s'agissait d'un homme qui, suite à une violente altercation avec deux autres personnes, avait fait un geste obscène en direction de la femme en prenant ses parties génitales entre ses mains à travers son short, pour lequel la cour a considéré que le délit n'était pas constitué s'agissant d'un geste commis sans se dévêtir et sans montrer son sexe nu.

Il est à imaginer qu'un vêtement transparent pourrait orienter une condamnation avec le paraisse dénudé au seul fait de deviner... !

Si les cas classiques concernent ceux qui dévoilent leurs organes génitaux, en se masturbant ou non devant la victime...qu'en est-il des autres parties ?

2°- Le torse

ne sera pas en soi constitutif d'une exhibition, de même que la nudité sera appréciée au regard des circonstances...Ainsi un individu entièrement nu sur une plage naturiste ne rentrera pas sous le coup de la sanction. La situation de totale nudité serait toute différente, si elle est imposée dans une plage « textile » à la vue d'enfants ou sur sa terrasse à la vue des voisins qui pourraient réagir !

La Cour d'Appel de Grenoble, 27 août 1997,Jurisdata n° 043082 a condamné un homme quil bronzait nu dans sa voiture .

(Une femme qui bronzera en string, seins à l'air sur la plage, ou des sportifs nus dans les douches ne devraient pas être inquiétés.

Avec l'évolution de nos sociétés, faire du monokini sur sa terrasse, ne devrait pas être répréhensible pénalement, mais attention à qui vous observera ! (mineurs ? ).

3°- Les seins

Une jurisprudence ancienne Crim 22 décembre 1965, N° pourvoi 65-91.997 avait considéré que l'outrage à la pudeur pouvait être constitué par une femme, qui exhibait les seins entièrement découverts, à la vue du public, sur une plage où elle se livrait à l'exercice du ping-pong, laquelle avait attiré une émeute de curieux supporters !

Cela sera donc une question d'appréciation des situations des juges, qui en fonction des époques, pourra être évolutive...telle les notions de morale, de décence, de pudeur...

4°- Les fesses

Cour d'Appel Montpellier Chambre correctionnelle, 28 Octobre 1999, JurisData : 1999-114145

Un homme ivre et anormalement excité qui baisse son pantalon et son slip, en sortie de boîte de nuit, qui gesticule, saute et cri au moment où sort un groupe ne sera pas forcément considéré avoir agi intentionnellement avec une réelle volonté de s'exhiber.

Une relaxe sera envisageable au regard de ce contexte...dans des circonstances particulières...

B) La commission d'un acte obscène non dissimulé

1°- Lieu privé ou public ?

Le fait que ce soit dans un lieu privé ne change rien, à partir du moment où l'acte est imposé à la vue du public sans que le public ait à faire quoi que ce soit pour regarder.

Ainsi un couple faisant l'amour dans une voiture, garée dans la rue, visible de l'extérieur qu'en collant le visage sur les vitres, à cause de la buée. A été relaxé car les amoureux n'imposaient pas la vue de leurs ébats... Pour les voir cela supposait la commission d'un acte volontaire et particulier.

Peut-on parler de négligence ici pour ce couple sauvé par la buée ?

La Cour d'Appel de Paris, 13 déc. 1994 : Dr. pén. 1995, comm. 89, obs. M. Véron

a relaxé au motif que l'acte s'était déroulé dans un véhicule “régulièrement stationné dans un parking, toutes portes fermées, et qu'en raison de la position des intéressés, l'exhibition sexuelle à laquelle ils se livraient n'était pas normalement visible de l'extérieur sauf à venir tout spécialement regarder à l'intérieur du véhicule comme l'a fait le gardien de la paix”

Il est clair que dans ces circonstances, la défense plaidera systématiquement le fait que l'acte n'a pas été commis dans un dessein de choquer... Mais après tout, ici la volonté de publicité toute différente serait malgré tout défendable par le déni pour plaider la relaxe...

La commission des faits de façon répétée et persistante dans des endroits similaires dont la configuration est connue, qui finalement a engendré un dépôt de plainte sera envisagée par les Tribunaux lors de la comparution...

2°- La perversité n'a ni âge ni sexe.

Un grand père pervers a été sanctionné à ce titre.

Crim 12 Mai 2004, N° pourvoi 03-84592 a jugé que se rend coupable du délit d'exhibition sexuelle le prévenu qui, à plusieurs reprises, montre soudainement son sexe à ses petits-enfants, en accompagnant son geste de commentaires obscènes, dès lors que les actes, bien que commis, en partie, dans un lieu privé, ont été imposés à la vue de témoins involontaires.

Il est indispensable de bien se rendre compte des conditions dans lesquelles l'acte s'est accompli, puis d'étudier avec soin les antécédents pathologiques des personnes.

La mise en place d'un suivi médico-psychiatrique sera nécessaire dont il sera judicieux de justifier le jour de l'audience ...

L'acte imposé, considéré comme une atteinte à la pudeur publique sera analysé et défini par le Tribunal, lequel devra dans sa décision qualifier aussi les circonstances de : la contrainte, la violence, la menace ou la surprise conformément à la Loi.

II- L'élément moral dans la recherche de la motivation et de la volonté

A) L'auteur devra avoir eu conscience du caractère obscène et impudique de l'acte qu'il aura imposé à sa victime.

L'intention sera recherchée, cet élément moral essentiel à la commission de tout délit.

La volonté de commettre cet acte d'exhibition en connaissance de cause, de provoquer en conscience sera analysée finement.

Y a-t-il une volonté délibérée d'offenser la pudeur d'autrui, une indécence ?

Ou sera posée la limite ? Une volonté de choquer des enfants, des adultes ?

B) Les circonstances des faits peuvent permettre de déduire l'absence de volonté

Les relaxes prononcées par les Cours d'Appel de Paris, 13 déc. 1994 : Dr. pén. 1995, comm. 89, ou de Montpellier Chambre correctionnelle, 28 Octobre 1999, JurisData : 1999-114145 ( arrêts précités) illustrent le fait que l'bsence d'intention a pu être déduite des circonstances même de la commission des faits...

La pathologie plus ou moins grave révélée à travers un passé médical, l'exhibitionnisme au sens médical et la maturité seront tant d'éléments permettant d'apprécier la volonté. L'injonction de soin sera ordonnée dans les décisions de condamnations.

Le degré de responsabilité de l'auteur des faits pourra être appréhendé ainsi que les mesures médicales préconisées...

Ces infractions font l'objet d'une mention au fichier national automatisé qui centralise les empreintes génétiques des personnes concernées.(FNAEG)

En outre l'article 706-52 du code de procédure pénale, introduit par la loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, prévoit que l'audition d'un mineur victime d'une infraction sexuelle devra faire l'objet d'un enregistrement sonore ou audiovisuel.

L'enregistrement par caméra vidéo du témoignage de l'enfant sera donc de mise en matière d'exhibition sexuelle...

Souvent les actes se passent à huis clos, sans témoins et la victime se sent tellement salie qu'elle va vite se doucher et jeter les vêtements souillés, il n'y a ni témoin de l'agression ni traces matérielles.

Il arrive aussi que la victime dépose tardivement une plainte pénale... Lorsqu'on sait combien la présomption d'innocence sera arguée avec le bénéfice du doute, ou encore que certains agresseurs feront plaider au consentement de la victime, il est essentiel pour la victime de se battre et de ne pas renoncer.

Le préjudice moral de cette victime sera souvent non négligeable dans sa vie future (dépression, boulimie, anorexie...).

III- Quand l'analyse d'une pathologie de la pulsion et de la maladie se pose

La souffrance de la victime, son stress doivent être rappelés en exergue de cette partie, y compris post-traumatique ...

Cependant la souffrance de l' agresseur doit aussi être considérée.

Ceux-ci sont qualifiés dans l'opinion commune de débauchés, vicieux, pervers psychopathes ou sadiques...donc renfermés dans des termes qui visent la psychiatrie...( à la fois névrose et perversion, stress).

L'exhibitionnisme au sens médical et le défaut de maturité, seront tant d'éléments permettant d'apprécier la volonté et la personalité..."

L'homme de l'art, expert psychiatre sera à même de décrire ces névroses handicapantes...

Que remarque t-on ?

A) L'exhibitionnisme ne concerne pratiquement que les hétérosexuels masculins s'exhibant dans des endroits publics, à des adolescentes ou à des femmes adultes, tout en restant à une distance respectable.

Leur tendance récurrente ou persistante à exposer ses organes génitaux au public (en général du sexe opposé) sans désirer ou solliciter un contact plus étroit va provoquer l'excitation sexuelle au moment de l'exhibition.

L'acte sera, en général, suivi d'une masturbation. D'ailleurs, le fait que le témoin paraisse choqué, effrayé ou impressionné, accroît souvent l'excitation de l'exhibitionniste ;

B) Certains gardent cette habitude parallèlement à une vie sexuelle conjugale active.

Nous sommes face à des prévenus « sans histoires », aux situations stables et honorables révélant justement une pathologie psychiatrique ;

C) Ces manifestations pourront se limiter à des moments de crise ou de stress émotionnel puis disparaître pendant des périodes prolongées.

Ainsi suite à une dispute conjugale, l'exhibitionnisme pourra être plus pressant...).

La plupart des exhibitionnistes ressentent ce besoin comme difficile à contrôler et étranger à eux-mêmes.

Les jeunes hommes, honteux, renfermés dans des regrets, seront souvent peu loquaces sur leurs sentiments, espérant exprimer ainsi une impulsion qu'ils perçoivent comme excusable et inconsciente.

Mais il n'est pas exclu que ce comportement touche des vieillards à l'intelligence affaiblie, par suite d'apoplexie, de ramollissement cérébral ou de démence sénile. (qui, soit avant, soit après cette manifestation symptomatique, avaient présenté des accidents cérébraux : hémiplégie, éblouissements, accès vertigineux avec confusion intellectuelle, etc.)

Le droit pénal devra composer avec les diverses situations, personnalités, profils pour prononcer et adapter une peine correctionnelle « juste ».

Une certitude, tous ces individus devront être pris en charge pour éviter dans un futur proche toute récidive ou aggravation dans la commission d'un acte à caractère sexuel (viol), révélateur d'une souffrance indéniable.

Une grande pensée aussi pour la reconstruction des victimes...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 19/01/12
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 8 mois

Le patrimoine unique de l'entrepreneur individuel inclut en principe ses biens personnels et professionnels, ce qui fait que ses créanciers professionnels et personnels peuvent le saisir indifféremment.

Ce désagrément peut être contourné par le biais d'une déclaration d'insaisissabilité des biens immobiliers de l'entrepreneur non affectés à l'usage professionnel.

Les articles L 526-1 et suivants du code de commerce ; R 526-1 et R 526-2 du code de commerce.

A ce dispositif s'ajoute aussi le régime de l'Entrepreneur Individuel à responsabilité Limitée EIRL, qui vise un objet différent et suppose une déclaration d'affection du patrimoine portant obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle.

Avec l'EIRL sera donné en garantie un patrimoine professionnel spécifique.

Elle permet, d'une part d'exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d'insaisissabilité et d'autre part d'opter pour l'impôt sur les sociétés si l'entrepreneur est sous un régime réel d'imposition.

Elle soumet aussi ce dernier à d'autres obligations notamment comptables (dépôt des comptes annuels, compte bancaire dédié à l'activité professionnelle, mentions obligatoires sur les documents commerciaux ...).

Ainsi,l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) peut limiter l'étendue de sa responsabilité en constituant un patrimoine d'affectation, destiné à l'activité professionnelle, sans constituer de société.

Ces deux déclarations peuvent donc être cumulées.

Dans cet article je présenterai la déclaration d'insaisissabilité.

I- Que vise la déclaration d'insaisissabilité ?

Certains biens peuvent faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité, si bien que les créanciers professionnels ne pourront saisir les biens visés .

Elle a pour but de rendre insaisissables des créanciers professionnels tous les biens immobiliers (biens fonciers bâtis et non bâtis) non professionnels de l'entrepreneur individuel par une simple déclaration notariée.

Elle prendra effet pour les droits nés postérieurement à la publication de la déclaration.c'est à dire les dettes futures.

La déclaration d'insaisissabilité visera donc tout ou partie des biens immobiliers devant notaire. pour se protéger de la poursuite des créanciers professionnels sur des biens immobiliers non affectés à l'usage professionnel.

A) Personnes protégées

La protéction des entrepreneurs individuels, auto-entrepreneurs , entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, les auto-entrepreneurs et les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

Si l'entrepreneur est marié sous un régime de communauté, il devra justifier lors de son immatriculation, de l'information de son conjoint concernant les conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l'exercice de l'activité professionnelle. ( par attestation sur l'honneur signée ou preuve de l'envoi d'une lettre recommandée avec AR).

Les effets de la déclaration d'insaisissabilité subsistent après la dissolution du mariage si le déclarant est attributaire des biens concernés.

Par contre, en cas de décès du déclarant, elle est révoquée et ne peut plus produire d'effet

B) Biens protégés

1°- L'habitation principale, même démembrée ( propre, commune ou indivise)

Elle vise aussi tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à l'usage professionnel.

Si le bien immobilier est utilisé pour un usage mixte; à la fois professionnel et d'habitation, seule la partie précisée dans l'état descriptif de division destinée à l'habitation sera protégée par la déclaration d'insaisissabilité. (état inutile si l'entrepreneur individuel domicilie son activité professionnelle dans son local d'habitation...).

2°- En cas de vente ?

Si l'habitation principale protégée est vendue, son prix de la cession ne pourra pas être saisi par les créanciers professionnels dont les droits sont nés après la publication de la déclaration, si les sommes obtenues sont réemployées dans un délai d'un an pour l'achat d'une nouvelle résidence principale.

L'acte d'acquisition de ce bien devra contenir une déclaration de remploi des fonds établie selon les mêmes formalités de publicité que la déclaration initiale d'insaisissabilité.

De ce fait, l'insaisissabilité du bien n'empêchera pas de le vendre.

Dans ce cas, le montant de la vente sera insaisissable s'il est utilisé dans un délai d'un an pour acheter un nouveau bien immobilier à usage non professionnel.

Lors de l'achat, grâce à une simple déclaration de remploi des fonds et d'insaisissabilité dans l'acte d'acquisition, ce nouveau bien restera insaisissable, à hauteur de la somme provenant de la vente du précédent bien.

II-Forme et frais liés à la déclaration d'insaisissabilité

A) Une mention de la déclaration

1°- sur le registre de publicité légale sur lequel est immatriculé l'entrepreneur.

ex Registre du commerce et des sociétés, Répertoire des métiers, etc.

En l'absence d'immatriculation sur un tel registre, un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle.

Si l'entrepreneur est marié sous un régime de communauté légale ou conventionnelle, il doit, lors de sa demande d'immatriculation, justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l'exercice de son activité professionnelle.

Cette justification, exigée de tous les entrepreneurs individuels, peut être établie par attestation sur l'honneur.

2°- une publicité au bureau des hypothèques

B) Un acte notarié

qui porte description détaillée des biens ainsi que la précision de leur caractère propre, commun ou indivis.

C) Les frais

1°-fixes

Ils correspondent aux :

- frais d'établissement de l'acte notarié : 139,93 euros TTC.

- frais d'accomplissement de formalités préalables ou postérieures à l'acte (ex. : demande de cadastres, extraits d'acte, copie de publicité foncière) : 419,80 euros TTC.

- frais de publication de la déclaration au bureau des hypothèques : 25 euros.

- salaire du conservateur des hypothèques : 15 euros.

2°-accessoires

liés notamment au nombre de copies de l'acte demandées.

Le montant varie donc en fonction de la situation.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 07/01/12
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 8 mois

Intermédiaire entre le concubinage et le mariage, le Pacs crée depuis 1999 est une alternative (pas pour tout le monde cependant ex pour les homosexuels).

Il offre une sorte de rapport distant au regard de l'institution du mariage tout en favorisant une reconnaissance publique.

Les partenaires liés par un PACS s'obligent à une vie commune ainsi qu'à une aide matérielle et à une assistance réciproque, sans névessité de publication des bans, par simple dépôt d'un contrat notarié ou privé ou d'une déclaration au greffe du tribunal d'instance compétent, accompagné de pièces complémentaires.

Son avantage est certain du point de vue de sa souplesse d'adaptation ou de révocation, mais aussi du point de vue fiscal ou social.

Il permet en effet , une imposition commune revenus, l'octroi d'avantages sociaux ( ex assurance maladie comme ayant droit, congés, prestations).

En cas d'abandon de la résidence commune par l'un des partenaires, le contrat de bail continue au profit de l'autre et en cas de décès du partenaire-locataire, le contrat de location est transféré au partenaire survivant.

Après avoir démontré sa souplesse et ses avantages,abordés dans l'article

LE P A C S : UN SUCCES QUI NE SE DEMENT PAS. http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/succes-dement-4447.htm

je présenterai ses désavantages.

I La solidarité des dettes

A) Une solidarité pour l'entretien du ménage, la gestion courante et l'éducation des enfants

L'article 514-5 du Code civil précise que les partenaires pacsés sont tenus solidairement des dettes de l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et les dépenses liées à leur logement commun. ( situation alignée sur celle des personnes mariées)

Les partenaires du pacte sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun.

Ils doivent donc contribuer selon leurs moyens financiers, étant rappelé que la convention de pacs peut prévoir une clause relative à la répartition dans la participation de façon définie.

La limite à poser est la même que pour les couples mariés, à savoir dans le cadre de dépenses manifestement excessives.,ou inutiles au regard des besoins des partenaires...

De la même façon pour les emprunts, crédits, caution; pas de solidarité si un seul des deux a signé.

B) Une solidarité en matière fiscale

Les partenaires pacsés feront l'objet d'une imposition commune dès l'année de conclusion du PACS et sont tenus solidairement pour l'acquittement de ce paiement.

II Absence de prestations de toutes natures

A) Pas de pension alimentaire en cas de rupture au titre du devoir de secours

La pension alimentaire s'entend ici uniquement au profit du partenaire pacsé.

Bien entendu, si les partenaires ont des enfants, celle-ci sera due pour leur entretien et leur éducation au profit de celui qui verrait leur résidence fixée avec lui ...

B) Pas de prestation compensatoire comme en matière de divorce pour indemniser le partenaire pacsé

Lors de la rupture du pacs, même si une disparité dans les conditions de vies respectives existe (perte de niveau de vie),il n'y aura pas d'indemnité réparatrice envisageable comme prévue dans le divorce par les articles 270 et suivants du code civil.

A ce sujet, je renverrrai le lecteur à mes SEPT articles consacrés à ce thème sur http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/modules/presentation.php

LA PRESTATION COMPENSATOIRE ET LA DECISION IRREVOCABLE...

1 ERE CIV,29 JUIN 2011: PAS DE DELAIS DE GRACE JUDICIAIRE POUR LA PRESTATION COMPENSATOIRE

1ERE CIV,18 MAI 2011: EFFETS DU DIVORCE ET PRISE D'EFFET DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE

1ère Civ, 6 octobre 2010 : deux arrêts sur la fixation de la prestation compensatoire à retenir...

Payer une prestation compensatoire en retard peut coûter bonbon !

Peut-on déroger aux modalités légales de versement d'une prestation compensatoire ?

Quelques rappels sur le paiement de la prestation compensatoire en cas de décès du débiteur.

C) La perte ou l'arrêt de certaines aides sociales

1°- Perte des prestations liées à la condition d'isolement

Ainsi les allocations de parent isolé ou allocations de soutien familial (ASF)

De même l'allocation de veuvage disparaît.

2°-Risque de suppression de certaines aides courantes au regard du plafond des revenus du couple durant le pacs

--ex pour le RSA, qui varie en fonction de la composition du foyer et notamment du nombre d'enfants ou de personnes à charges.

--Le risque de perdre l'AAH est important par exemple, dans la mesure où les revenus du partenaire pacsé sont pris en compte dans la détermination des critères d'attribution.

Or, le plafond pour un couple ne doit pas dépasser un plafond annuel fixé à 8.923,44 euros pour une personne seule,et 17.846,88 euros pour une personne vivant en couple. (ce plafond est majoré de 4.461,72 euros par enfant à charge).

La signature du pacs entraînera donc soit au minimum une baisse de prestation ,soit la suppression de l'allocation.

D) Pas de pension de reversion

La pension de réversion, ne les concerne pas, malgré les années de vie commune; alors que l'ancien conjoint,même divorce pourrait y prétendre.

E) Pas d'indemnités en cas d'accident mortel du travail de son partenaire

III- L'adoption

Les partenaires seront considérés comme des célibataires aux yeux de la Loi, ce qui fait qu'un seul d'netre eux pourra déposer une demande d'adoption plénière ou simple...

IV En cas de décès

A) L'exonération des droits de succession ne veut pas dire hériter

Le Pacs n'offre pas le droit àsuccession comme le conjoint.si bien que sa protection ne pourra se faire que par testament dans la limite de la quotité disponible du défunt, c'est à dire après les membres de la famille du conjoint décédé.

C'est dans ce cas uniquement que l'exonération des droits de succession se concevra.

Le partenaire n'est donc pas héritier de droit.

S'il est désigné héritier. il ne pourra l'être que sur la quotité dispoonible, le droit de réserve des enfants du défunt étant à prendre en compte par exemple.

B) Pas de droit d'usage et d'habitation viager sur le logement ayant constitué le logement de la famille, contrairement au conjoint.

Au maximum, le partenaire pacsé aura la jouissance temporaire durant une année après le décès. (sauf testament)

V- Pas de droit au séjour de plein droit

A) Dans l'obtention du titre de séjour

Alors que le mariage permet d'obtenir un titre de séjour vie privée et familiale de plein droit (article L 313-11-4 du CESEDA) le pacs est un simple élément d'appréciation des liens avec la France. le partenaire devra en principe attendre 3 années pour demander un titre . De plus sa demande sera soumise à appréciation discretionnaire du préfet.

C'est donc un siple indice de stabilité et d'intégration.(article L 313-11-7 du CESEDA)

La réforme issue de la loi sur l'immigration "Bsson" du 16 juin 2011 fait obligation désormais à l'administration de devoir motiver ses refus de délivrance de visa aux étrangers liés à un ressortissant français par un pacs (art. 34 de la loi)

B) Dans l'obtention de la nationalité

Sans rentrer dans le détail ici, la naturalisation sera envisageable, alors que le mariage permet une nationalité par déclaration après 4 ans de mariage.

Le Pacte sera pris en compte comme élément d'assimilation.

Une présence de 5 ans minimum sur le territoire sera à apporter

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 05/01/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 5 jours

Les attestations de témoins jouent un rôle important dans les contentieux pour établir la violation ou la réalité d'une obligation contractuelle ou matrimoniale, la réalité d'un préjudice.

Les articles 200 à 203 du Nouveau code de procédure civile et l'article 441-7 du nouveau code pénal réglementent le témoignage.

I- Le témoignage : Une preuve à l'efficacité renforcée ?

S'il émane d'un tiers majeur et a été établi en respect d'un certain formalisme, il sera un mode de preuve .

A) Les règles de recevabilité portées dans le Code de Procédure Civile

--Article 202 du CPC

L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés.

Elle mentionne les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles.

Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales.

L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.

--Article 203 du CPC

Le juge peut toujours procéder par voie d'enquête à l'audition de l'auteur d'une attestation.

Emanant de tiers, d'amis, de collègues, ou de membres de la famille , il ne lie pas le juge.

Le témoignage sera principalement remis sous forme d'attestation écrite sur papier libre.

A l'oral, il se ferait sous forme d'une audition devant un magistrat).

Pour une parfaite valeur probante, il doit être manuscrit, daté et signé de la main de son auteur, lequel portera sa qualité (membre de la famille, collègue, ami)

(Il faudra indiquer état civil complet, profession, adresse,)

Il doit porter sur des faits précis et directs.

Il doit être objectif, détaillé, porter la mention de ce que son auteur a conscience qu'en cas de fausse déclaration, il s'expose à des sanctions pénales.

Enfin, il devra être accompagné d'une pièce d'identité.

Cependant 1ère Civ,30 novembre 2004, a jugé que les dispositions de l'article 202 du NCPC relatives à la forme des attestations n'étaient pas prescrites à peine de nullité.

Son appréciation restera soumise aux juges du fond.

Tout témoignage par ouïe dire ou indirect serait, bien entendu irrecevable et écarté comme entaché d'aucune force, de même que tous commentaires subjectifs. La valeur probante d'un témoignage sera accrue lorsqu'il sortira du cercle familial.

Si la rédaction ne respecte pas les dispositions des articles 201 et 202 du code de procédure civile , l'attestation aura valeur de commencement de preuve par écrit, lequel devra être corroboré par d'autres témoignages ..

Un constat établi par un expert hors cadre judiciaire, obtenu de façon non contradictoire, vaudrait simple témoignage contestable...

B) Les témoignages à objectifs limités de façon générale et absolue

1°-Le témoignage des descendants en matière de divorce

L'article 259-1 du code Civil fait interdiction aux descendants de témoigner sur les griefs invoqués par les époux.

L'article 245 du code de procédure Civile, rappelle que"les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps."

Ainsi les enfants, les petits-enfants, mais aussi les conjoints des descendants ne sont pas admis à témoigner.

Cette interdiction des témoignages est générale et absolue. Elle a été étendue aux concubins des descendants, ainsi qu'au conjoint divorcé d'un descendant.

2°- Le témoignage des mineurs

--au pénal : L'article 335 7° du code de procédure pénale prévoit que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dépositions - 7º Des enfants au-dessous de l'âge de seize ans.

--au civil : Cass. 2ème Civ, 1er octobre 2009, pourvoi n° 08-13.167

a pu confirmer dans une instance en responsabilité suite à un accident lié à une chute, où le témoignage d'un mineur était produit que: "le mineur ne pouvant être entendu en qualité de témoin de faits exterieurs, il ne pouvait aussi attester à ce titre.

Une nuance se pose au regard des dispositions de l'article 388-1 du code civil qui prévoient hors cadre des griefs liés au divorce que:

" dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet".

II- Les sanctions liées au faux témoignage

A) Le faux témoignage ou la fausse déclaration

--L'article 272 du code civil dispose:

Dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.

Dans la détermination des besoins et des ressources, le juge ne prend pas en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d'un handicap.

Les témoignages de complaisances peuvent être rejetés.

Les articles 441-7 et suivants du code Pénal répriment l'établissement ou l'usage de fausses attestations.

L'infraction est constituée par le fait :

1° D'établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts ;

2° De falsifier une attestation ou un certificat originairement sincère ;

3° De faire usage d'une attestation ou d'un certificat inexact ou falsifié.

B) La sanction

Les peines sont d'un an d'emprisonnement et de 15.000 € d'amende.

Les peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 45 000€ d'amende lorsque l'infraction est commise en vue de porter préjudice au Trésor public ou au patrimoine d'autrui.

Je renverrai le lecteur à l'article publié sur ce thème LA JURISPRUDENCE PENALE ET LE DELIT D'ESCROQUERIE AU JUGEMENT. Publié le 18/02/2010, vu 30912 fois

Je reste à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

ANNEXE

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ATTESTATION

(articles 200 à 203 du nouveau code de procédure civile,article 441-7 du nouveau code pénal)

L'attestation doit être manuscrite, datée et signée de son auteur accompagnée d'une copie d'une pièce d'identité ou de tout document justifiant de l'identité de son auteur

NOM PRENOM

DATE ET LIEU DE NAISSANCE

ADRESSE

LIEN DE COLLABORATION AVEC LA PERSONNE

(préciser ami, collègue,membre de la famille ou absence de lien) :

CONNAISSANCE PRISE DES ARTICLES 202 ET SUIVANTS DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE J'ATTESTE DES FAITS SUIVANTS POUR EN AVOIR ETE LE TEMOIN DIRECT :

Indiquez ci-dessous les faits auxquels vous avez assisté ou que vous avez constatés personnellement

Sachant que l'attestation sera utilisée en justice, et connaissance prise des dispositions de l'article 441-7 du code pénal, suivant lequel “Est puni d'un an d'emprisonnement et de

15 000 euros d'amende le fait d'établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts”.

Fait à le

signature