sabine.haddad

Par sabine.haddad le 25/03/12
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La période d'essai a pour but de permettre à un employeur d'évaluer les compétences de son salarié.

Elle permet l'écoulement d'une durée destinée aussi à permettre au salarié de vérifier si les fonctions proposées lui correspondent.

L'article L 1221-20 du code du travail précise :

« La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent »

Ainsi en cas de période d'essai envisagée, le salarié ne sera embauché définitivement qu'à son terme et à défaut, il le sera définitivement dès le premier jour de l'embauche.

La situation crée durant cette période reste précaire et fragile puisqu'une rupture peut s'envisager à tout moment de part et d'autre.

C'est parce-que la protection est moindre au regard d'une embauche définitive que cette période, « de mise à profit ou d'analyse, » n'est nullement une obligation et ne se présume pas.

Le contrat de travail ne pourra contenir de dispositions moins favorables que la convention collective.

Le renouvellement de la période d'essai d'un CDI est envisageable sous CINQ conditions.

I- Le renouvellement doit être unique et intervenir au cours de la période initiale.

A) Rappel de la période initiale

1°- "L'essai"ne se présume pas

Cette période doit expressément être envisagée, soit dans un contrat de travail, soit dans une lettre d'engagement et se situe au commencement de l'exécution du contrat de travail.

Lorsqu'elle est stipulée postérieurement au commencement de l'exécution du contrat, sa durée ainsi exécutée est déduite de cette période d'essai.

« la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas : elles sont expressément stipulées dans le contrat de travail. » article L 1221-23 du code du travail. De ce fait,

- si le contrat de travail et la convention collective ne l'envisagent pas, dans ce cas le salarié est embauché définitivement dès le premier jour de l'engagement;

- si le contrat de travail l'envisage avec une période de renouvellement le cas échéant ; dans ce cas le salarié sera embauché à l'issue de l'essai sauf rupture;

- si le contrat de travail ne l'envisage pas, alors que les dispositions conventionnelles l'envisagent, la seule référence faite par le contrat de travail à la convention collective ne sera pas considérée comme suffisamment explicite pour permettre de retenir l'existence d'une période d'essai. Il faudra un écrit explicite.

Qui dit période d'essai dit possibilité de rupture libre, sans motifs et sans indemnités sous réserve du respect d'un délai de prévenance. ( prochain article à paraître)

2°- Une durée initiale maximale prévue dans la lettre ou le contrat d'engagement

Les durées des périodes d'essai y compris en cas de renouvellement ont en principe un caractère impératif.

Cependant, celles-ci pourront être plus longues à travers des accords de branche conclus avant la date de publication de la Loi N°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail

A l'inverse, des accords collectifs conclus après la publication de ladite Loi pourraient prévoir des durées plus courtes, donc plus favorables au salarié.

En cas d'oubli de la mention de durée et de renouvellement dans le contrat il n'y aura pas de période d'essai et il sera impossible pour l'employeur de prétendre qu'il existe une période d'essai envisagée dans la convention collective.

-- En CDI

L'article L 1221-19 du Code du travail, envisage cette durée maximale :

- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

- 4 mois pour les cadres.

Cela signifie que si l'employeur peut aller en deçà de cette durée, il ne pourrait y aller au-delà sauf exceptions. Il conviendra de se référer aux conventions collectives qui envisagent souvent cette période.

Ex article 13 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 étendue par arrêté du 3 décembre 1997 JORF 6 décembre 1997. Mais toutes clauses du contrat de travail qui seraient moins favorables aux dispositions de la convention collective ne trouveront pas application. Soc 30 mars 1995, pourvoi n° 91-44079

Toute période de suspension du contrat prolongera d'autant la durée initiale de l'essai (ex absence pour maladie, congé annuel, fermeture... )

-- En CDD,

Elle est de :

- 1 jour par semaine, avec un maximum de 2 semaines pour un contrat de 6 mois ou moins;

- 1 mois maximum pour un contrat d'au moins 6 mois.

-- En contrat de mission de travail temporaire ou d'intérim

Seulement si la lettre de mission adressée au salarié au plus tard dans les 48 heures (jours ouvrables) de sa mise à disposition l'envisage, avec une durée qui ne pourra dépasser un maximum en fonction de la durée du contrat :

- 2 jours d'essai pour un pour un contrat d'une durée inférieur ou égale à 1 mois ;

- 3 jours pour un contrat d'une durée comprise entre 1 et 2 mois ;

- 5 jours pour un contrat d'une durée supérieure à 2 mois

Le contrat peut comporter une période d'essai dont la durée est fixée par voie de convention ou accord professionnel de branche étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement.

--En contrat saisonnier destiné à la réalisation de travaux effectués chaque année à la même période.

La durée de période d'essai ne pourra excéder 1 jour par semaine de travail .

-- En contrat d'apprentissage

Il peut être rompu par les deux parties sans préavis ni indemnités pendant les deux premiers mois.

B) Le renouvellement

L'article L. 1221-21 du code du travail :

« La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

- 4 mois pour les ouvriers et employés ;

- 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

- 8 mois pour les cadres.

II- un accord ou une convention de branche doit prévoir cette possibilité, et fixer les conditions et les durées de renouvellement.

Le renouvellement de la période d'essai dès l'origine ne peut résulter que d'un accord exprès des parties au cours de la période initiale et non d'une décision unilatérale de l'employeur Cass soc. 11 mars 2009, pourvoi n° 07-44090.

Soc, 25 février 2009, pourvoi n° 07-40155

Lorsque la convention collective ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d'essai, la clause du contrat de travail prévoyant son éventuel renouvellement est nulle quand bien même la durée totale de la période d'essai renouvelée n'excéderait pas la durée maximale prévue par la convention collective » est devenu la Loi (article L 1221-21 précité)

Soc, 2 juillet 2008, pourvoi n°40-07132 ;

« ...Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la possibilité de renouvellement de la période d'essai n'est pas prévue par l'article 1 de l'annexe I "Cadres" de la convention collective de la confiserie-chocolaterie- biscuiterie, a exactement décidé que la clause du contrat de travail prévoyant un tel renouvellement est nulle, d'où il résulte que la rupture du contrat de travail intervenue postérieurement à l'expiration de la période d'essai de trois mois s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la moyen n'est pas fondé « .

III- Le renouvellement doit être nécessairement porté dans le contrat ou la lettre d'embauche.

Il ne peut résulter que d'un accord exprès des parties au cours de la période initiale et non d'une décision unilatérale de l'employeur Cass soc, 11 mars 2009, pourvoi n° 07-44090.

IV- Le renouvellement doit être accepté de façon claire et non équivoque au risque pour l'employeur de se voir condamner pour rupture abusive du contrat de travail

La cour de cassation exige une volonté claire et non équivoque.

Soc, 15 mars 2006, pourvoi n° 04-46406.

Soc, 25 novembre 2009, pourvoi n°08-43.008 a rendu un arrêt d'une grande sévérité, qui doit susciter une vigilance encore plus grande de la part des employeurs. En effet, il a été jugé que :

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur »

Désormais, il appert que la simple signature d'un salarié apposée en bas d'un document portant renouvellement ne suffira pas forcément à établir son acceptation expresse et non équivoque. Il faudra donc envisager de faire porter des mentions claires et précises avant de faire signer son salarié :

« Lu et approuvé, bon pour renouvellement de la période d'essai pour une durée de X mois, Bon pour accord de façon claire et non équivoque... »

Toute clause qui viserait à accroître une durée de l'essai sans respect des règles précitées devra être considérée comme nulle et non avenue. Le salarié pourra alors ne pas en tenir compte et se cantonner à une exécution de la période d'essai légale maximale initiale.

De deux choses l'une, soit le salarié sera embauché définitivement dans l'entreprise, soit il partira, mais encore faut-il que son départ ne soit pas abusif....

Le renouvellement de la période d'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale, même si les dispositions conventionnelles prévoient une simple information du salarié. Soc,12 juillet 2010, pourvoi : 09-41875 (premier moyen).

Le renouvellement de la période d'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale, même si les dispositions conventionnelles prévoient une simple information du salarié. En conséquence, le salarié qui n'a pas donné son accord écrit au renouvellement de la période d'essai n'est pas présumé l'avoir accepté, de sorte que la rupture du contrat du travail intervenue au cours de la seconde période s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Renouveler l'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties.

V- Le renouvellement ne doit être ni abusif,ni détourné de la finalité de l'essai.

Malgré l'accord des parties sur la durée de la période d'essai, les juges ont désormais le pouvoir de juger que la rupture durant la période d'essai s'analyse en un licenciement aux torts de l'employeur lorsque cette durée est « déraisonnable » .

Cass Soc, 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-17945 est en effet venue rajouter une condition essentielle de durée; estimant "déraisonnable, au regard de la finalité de la période d'essai et de l'exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d'essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an »

Ainsi la cour considère qu'une période d'essai de UN an appréciée dans sa globalité, avec sa période de renouvellement prise en compte est déraisonnable au regard de sa finalité, puisqu'elle exclut la procédure de licenciement durant cette période.

En l'espèce, un cadre directeur d'un magasin « Champion », avait signé un CDI avec une période d'essai de 6 mois renouvelable une fois.

Dans le cadre du renouvellement l'employeur avait notifié la rupture de sa période d'essai presque à son terme.

Pour le salarié, une telle rupture de contrat après expiration de la période d'essai aurait dû viser un licenciement.

Il a ainsi plaidé à la rupture abusive, et sollicité, outre des dommages et intérêts pour rupture abusive, le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.

Refus de la cour d'appel au regard de la convention collective nationale du commerce de gros et de détail alimentaire, applicable, laquelle envisage dans l'article 2 de l'annexe III intitulé « cadres » que la durée normale de la période d'essai est fixée à 3 mois, sauf accord particulier entre les parties pour une durée différente pouvant atteindre 6 mois, renouvelable une fois après accord entre les parties.

Pour la cour, la durée de la période d'essai portée au contrat de travail de 6 mois renouvelable est en respect des dispositions conventionnelles et n'est pas excessive eu égard à la qualification professionnelle du salarié et à la finalité de la période d'essai ,destinée à permettre l'évaluation des compétences, de la capacité à diriger, à prendre en main la gestion d'un magasin dans son ensemble et à "manager" l'ensemble du personnel.

Censure de la cour de cassation.

« est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d'essai et de l'exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d'essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an, la cour d'appel a violé la convention internationale susvisée ».

Cette décision est fondée sur les dispositions de l'article 2-2, b) de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail qui prévoit que la durée de la période d'essai doit être fixée d'avance et être raisonnable.

Il convient de préciser que l'article L.1221-19, 3° du Code du travail, prévoit une période d'essai maximale de quatre mois pour les cadres.

L'article L.1221-21, 3° envisage son renouvellement une fois si un accord de branche étendu le prévoit,avec une durée, renouvellement inclus , ne pouvant dépasser huit mois pour les cadres.

Dans notre arrêt, censure parce que la période de six mois renouvelable pour les cadres atteignait 12 mois, soit au delà de la durée maximale de huit mois renouvellement compris...

Il faudra donc veiller à ce que le renouvellement de l'essai n'aille pas au delà d'une année...en respect des dispositions de l''article L. 1221-21 du code du travail qui dispose.

« La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

- 4 mois pour les ouvriers et employés ;

- 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

- 8 mois pour les cadres.

Demeurant à votre disposition,

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 22/03/12
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 6 mois

L'avocat : Un véritable atout lors de votre licenciement

Newsletter wengo réalisée en janvier 2012.

http://juridique.wengo.fr/dossiers-juridiques/?payload%5Bpage%5D=licenci...

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Au cours de ses 22 ans d'exercice de la profession d'avocat, Maître Sabine Haddad, a traité de nombreux dossiers de licenciements... et aidé nombre de salariés à se sortir de situations délicates. Elle détaille pour vous tous les avantages qu'un avocat peut vous apporter.

Par Maître Haddad, avocat en droit du travail

22 années d'expérience

Question : La loi encadre les procédures de licenciement et les entreprises ne peuvent que la respecter ! Appeler un avocat en constitue t-il pas une démarche inutile ?

Maître Haddad : Pas du tout. La première mission de l'avocat est une mission de conseil. Une consultation juridique sert, en premier lieu, à recevoir un avis précis et adapté à sa situation personnelle. Cela peut être assez rapide, selon les cas.

Question : Quand faut-il l'appeler ?

Maître Haddad : En cas de doute, de conflit personnel, pour un soutien moral pour être conforté et réconforté. Mais aussi pour dénoncer un avertissement, une mise à pied injustifiée conservatoire, une procédure disciplinaire une rupture du contrat. On peut se faire conseiller par un avocat avant même qu'une procédure de licenciement soit lancée.

Question : Plus concrètement, mon entreprise vient de me convoquer à un entretien préalable avant licenciement. Que dois-je demander à un avocat ?

Maître Haddad : D'abord, il faut lui présenter votre situation, votre dossier, votre histoire. Il va ensuite analyser les clauses de votre contrat de travail et vérifier la forme de la procédure : les mentions, les délais, le fond de la procédure préalable à l'entretien, le fond des actes... L'avocat va poser son oeil d'expert du droit sur votre cas : il maîtrise toute la législation, vaste et mouvante, en droit du travail. Et n'oublions pas que l'omission d'une mention dans un acte ou l'irrespect d'un délai peuvent entraîner des dommages et intérêts.

Question : Que va-t-il faire pour me défendre ?

Maître Haddad : Il va contacter l'adversaire, produire ses pièces, formuler des demandes précises et répondre point par point aux arguments de l'adversaire. Il sera parfaitement à même de négocier, pour trouver une solution rapide au litige. Il pourra par exemple suggérer auprès de l'employeur une rupture conventionnelle pour CDI, facile rapide qui évite de plaider sur les griefs. Donc moins de procédure et pas d'obligation de reclassement... Cette solution permet en outre une indemnité au moins équivalente à celle de l'indemnité de licenciement et ouvre droit aux allocations d'assurance chômage.

Question : Lors d'une transaction, l'aide d'un avocat peut-elle me rapporter vraiment plus d'indemnités ?

Maître Haddad : Oui, car il sait jusqu'où aller, peser le pour et le contre. Il est plus à même à négocier, en tant que technicien des droits de son client. Il est "l'homme de l'art" comme on dit ! Et puis, sa négociation n'est pas soumise à un certain affect comme cela existe entre le salarié et l'employeur. Il est soumis à aucune hiérarchie, il est neutre et n'a que l'intérêt de son client en jeu.

Question : Ne va-t-il pas me coûter plus cher que ce qu'il va me faire rapporter ?

Maître Haddad : Bonne question, mais les honoraires sont libres et se négocient. Outre un fixe, il pourra prélever, en vertu d'une convention d'honoraire, un honoraire de résultat de l'ordre de 10% hors taxes.

Question : Faire appel à un avocat ne risque-t-il pas de se retourner contre moi ? L'entreprise ne va-t-elle pas être plus agressive vis-à-vis de moi et ma situation ?

Maître Haddad : S'il est un bon négociateur, il n'y a aucune raison. Il s'agit d'entamer un dialogue non agressif, une négociation amiable, proposer, suggérer et à défaut agir... N'oublions pas que dame justice est lente et qu'un bon arrangement vaut mieux qu'un mauvais procès qui peut donner une mauvaise publicité à l'image d'une société.

Question : Si je décide d'appeler un avocat, quels sont les documents que je dois préparer en amont ?

Maître Haddad : Contrat de travail, fiches de paie, échanges de lettres de l'employeur et toutes les pièces de procédure si le licenciement est déjà entamé (lettre de licenciement, documents de rupture comme l'attestation Pôle emploi, le solde de tout compte...)

Question : Quels sont les risques de se passer d'un avocat ?

Maître Haddad : Passer à côté d'une contestation légale, d'une étude de situation, d'une analyse de la loi et de la jurisprudence. Le droit du travail est un droit règlementé qui évolue sans cesse et à la jurisprudence abondante. Passer à côté d'une analyse de forme et/ou de fond de la procédure, des motifs de licenciement serait regrettable au regard des conséquences pécuniaires. Par exemple, une lettre de licenciement insuffisamment ou mal motivée, est assimilée à un licenciement abusif, sans cause réelle et sérieuse. Ceci entraîne le versement de dommages et intérêts.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 19/03/12
Dernier commentaire ajouté il y a 7 années 6 mois

Au décès d'une personne, dans le cadre de l'actif successoral devront être rapportées la valeur de tous types de donations effectuées par le défunt. Cette appréciation est essentielle, au regard des règles civiles du recel, fiscales mais aussi au regard de l'attribution des parts respectives de chaque héritiers...

Certaines donations sont rapportables, d'autres non.

J'analyserai les règles d'évaluation dans cet article.

I- Les règles d'évaluation de la donation

La valeur des biens donnés variera entre le moment de la donation et le décès de la personne.

Parfois de nombreuses années se passent.

Afin de maintenir une certaine égalité entre héritiers, cette plus-value devra être prise en compte au moment du partage.

A) Rappel textuel

1°- Les textes importants

article 843, alinéa 1er, du code civil

« Tout héritier, même ayant accepté à concurrence de l'actif, venant à une succession, doit rapporter à ses cohéritiers tout ce qu'il a reçu du défunt, par donations entre vifs, directement ou indirectement ; il ne peut retenir les dons à lui faits par le défunt, à moins qu'ils ne lui aient été faits expressément hors part successorale.

article 860 du Code civil

« Le rapport est dû de la valeur du bien donné à l'époque du partage, d'après son état à l'époque de la donation »

article 922 du code civil

La réduction se détermine en formant une masse de tous les biens existant au décès du donateur ou testateur.

Les biens dont il a été disposé par donation entre vifs sont fictivement réunis à cette masse, d'après leur état à l'époque de la donation et leur valeur à l'ouverture de la succession, après qu'en ont été déduites les dettes ou les charges les grevant. Si les biens ont été aliénés, il est tenu compte de leur valeur à l'époque de l'aliénation. S'il y a eu subrogation, il est tenu compte de la valeur des nouveaux biens au jour de l'ouverture de la succession, d'après leur état à l'époque de l'acquisition. Toutefois, si la dépréciation des nouveaux biens était, en raison de leur nature, inéluctable au jour de leur acquisition, il n'est pas tenu compte de la subrogation.

On calcule sur tous ces biens, eu égard à la qualité des héritiers qu'il laisse, quelle est la quotité dont le défunt a pu disposer.

2°-Si la libéralité porte atteinte à la réserve héréditaire.

L'héritier réservataire peut mettre en oeuvre, pendant 5 ans à compter de l'ouverture de la succession ou dans un délai de 2 ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve, l'exercice d'une action en réduction de la donation si les biens ou la masse successorale existants sont insuffisants pour assurer sa part dans la succession après le décès de l'ascendant donateur. cependant le délai de l'action ne pourra dépasser 10 ans à compter du décès.

B) Analyse : Le rapport est égal à la valeur du bien donné au moment du partage, selon l'état de ce même au moment de la donation.: article 860 du code civil

1°- On rétablit ainsi le patrimoine au décès.

Exemple: si en 2000 deux enfants X et Y reçoivent de leur père une donation respective d'un appartement de 400 et un terrain de 500. Si lors du décès survenu en 2012, l'appartement vaut 1000 et le terrain 700, le partage portera sur 1700, soit 850 pour chacun des deux enfants.

Il conviendra alors de retirer de la part de chacun, le montant qu'il aura déjà perçu

Comme X aura reçu 400, il lui restera à prendre 450 dans la succession et Y qui aura reçu 500 devra récupérer 200

2°- Prise en compte de la moins-value ou la plus-value acquise par le bien donné

Uniquement en fonction de l'état du bien au moment de la donation.

Si une partie de la moins-value ou de la plus-value est imputable à l'héritier, il n'en sera pas tenu compte pour le rapport.

Au contraire, si cette plus-value ou moins-value est due à l'inflation,alors il en sera tenu compte

Exemple un appartement acquis "sur plan" prendra une plus-value au moment de sa sortie de terre.

Le donataire devra rapporter l'intégralité de la plus-value,puisqu'il n'a contribué en rien à la hausse de cette plus-value.

A l'inverse, si le donataire a réhabilité un bien, alors la plus-value liée aux travaux ne sera pas rajoutée à la succession.

Autre exemple, si le donataire laisse se dégrader un bien immobilier, la part de valeur du bien résultant de son manque d'entretien sera rajoutée à la succession.

C) si le bien a été vendu avant le décès, c'est la valeur du bien au moment de la vente par rapport à son état au moment de la donation qui sera considérée

D) Si un héritier a racheté un autre bien avec le produit de la cession, c'est la valeur de ce bien lors du décès qui sera rapportée à la succession au prorata du montant réinvesti

II- Les particularités à prendre en compte dans l'évaluation des donations rapportables

A) L'exception au principe de revalorisation : la donation d'une somme d'argent.

Il s'agira de rapporter la même somme dans le cadre de la succession.sauf modifications légales.

1°- Cela peut favoriser ainsi ou défavoriser un héritier au regard des autres.

Rappelons que le donateur peut indiquer dans la donation que le bien donné devra être évalué à un certain montant forfaitaire, ou à une date précise ou selon un critère spécifique.

2°- Quid en cas de différence de valeur entre l'évaluation légale et l'évaluation stipulée par le donateur ?

Cela revient à faire une libéralité au donateur si celle lui est favorable) ou à ses co-héritiers si elle lui est défavorable.

B) La valeur de la pleine propriété des donations en nu propriété avec réserve d'usufruit sera à rapporter lors du partage successoral

En principe la valeur que devrait rapporter à la succession le donataire,bénéficiaire du démembrement devrait être celle de la nue-propriété, portant sur le don obtenu.

Cependant 1ère Civ,28 septembre 2011,pourvoi N° 10-203.54 en a jugé autrement.ce sera la valeur de la pleine propriété.

Lors du partage successoral, la valeur à prendre en compte pour une donation en nue-propriété, avec réserve d'usufruit au profit du donateur, est celle de la pleine propriété du bien objet de ladite donation.

En l'espèce, un donateur était décédé en laissant pour lui succéder deux enfants, un fils et une fille ayant pris soin de doner la nu propriété de sa maison avec réserve d'usufruit à son fils.

L'évaluation de l'usufruit du père avait été portée à 3/10èmes de la valeur du bien en propriété.

C'est dans ce contexte que la fille a assigné son frère en liquidation successorale.

Pour la cour d'Appel de Douai, par arrêt du 29 mars 2010, le fils doit rapporter à la succession la valeur de la nue-propriété de l'immeuble reçue de son père au jour de l'acte notarié.

Cassation car dans le "cas de donation en nue-propriété avec réserve d'usufruit au profit du donateur, la valeur à prendre en compte est celle de la pleine propriété du bien ".

C) L'évaluation de la donation-partage

1°- Les textes

-L'article 1077-1 du Code civil dispose :

L'héritier réservataire, qui n'a pas concouru à la donation-partage, ou qui a reçu un lot inférieur à sa part de réserve, peut exercer l'action en réduction, s'il n'existe pas à l'ouverture de la succession des biens non compris dans le partage et suffisants pour composer ou compléter sa réserve, compte tenu des libéralités dont il a pu bénéficier.

1ère Civ, 28 oct. 2009 pourvoi n° 08-70.142, rejet a jugé que

Pour apprécier la recevabilité de l'action en réduction de la donation-partage, il n'y a pas lieu à rechercher s'il existe dans la succession des biens suffisants pour compléter la part de réserve des consorts X Cass.

-L'article 1078 du Code civil dispose que :

« Nonobstant les règles applicables aux donations entre vifs, les biens donnés seront, sauf convention contraire, évalués au jour de la donation-partage pour l'imputation et le calcul de la réserve, à condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès de l'ascendant aient reçu un lot dans le partage anticipé et l'aient expressément accepté, et qu'il n'ait pas été prévu de réserve d'usufruit portant sur une somme d'argent ».

Cette exception suppose la réunion de 3 éléments :

Il faut que tous les héritiers dits réservataires, vivants ou représentés au décès, du donateur aient été allotis dans le partage anticipé ; qu'il aient expressément accepté la donation-partage et qu'aucuneréserve d'usufruit n'ait été envisagée dans l'acte.

2°- Quelle valeur retenir en cas d'action en réduction ?

celle indiquée dans l'acte notarié portant la donation-partage ou celle des biens à la date du décès du donateur ?

1ère Civ, 16 juin 2011, N° de pourvoi: 10-17499 a défini les modalités d'évaluation des biens transmis par donation-partage conjonctive ( faite parles deux parents) dans le cadre de l'action en réduction.

« ayant exactement écarté l'application en l'espèce des dispositions de l'article 1078 du code civil dans sa rédaction issue de la même loi après avoir constaté que tous les enfants n'avaient pas reçu un lot dans le partage anticipé, la cour d'appel a décidé, à bon droit, que, s'agissant d'une donation-partage conjonctive, les biens dont les donateurs ont ainsi disposé sont réunis d'après leur état à l'époque de la donation et leur valeur à l'ouverture de la succession du survivant des donateurs ».

De ce fait; il conviendra de bien distinguer la situation.

Si tous les héritiers réservataires ne participent pas à l'acte de donation partage, la valeur des biens sera arrêtée au moment du décès pour apprécier le bien fondé de l'action en réduction de la donation-partage.

Si tous les héritiers ont participé à l'acte de donation-partage en respect des conditions de l'article 1078 du code civil, la valeur des biens transmis sera alors évaluée à la date de la donation (sauf clause contraire stipulée dans l'acte de donation ).

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions

Maître HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 15/03/12
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 6 mois

Quelles ressources exclure dans l'appréciation de la fixation de la prestation compensatoire.

Par 3 trois arrêts de cassation partielle du 15 février 2012, pourvois n° 10-20.018, n° 11-11.000, n° 11-14.187, la première chambre civile de la cour de cassation nous précise quels éléments ne peuvent être retenus pour le calcul de la prestation au visa des articles 270 et 271 du code civil.

I- Rappel de la notion de prestation compensatoire et Analyse des trois décisions du 15 février 2012

A) Notion textuelle et jurisprudentielle de prestation compensatoire

1°- Notion textuelle

Article 270 code civil

Le divorce met fin au devoir de secours entre époux.

L'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge.

Toutefois, le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture.

L'article 271 du Code Civil énumère, de manière non limitative, un certain nombre de critères ;

Aux termes de ce texte, la prestation est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est verse et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

Le juge prend notamment en considération :

-la durée du mariage;

-l'âge et l'état de santé des époux;

-leur qualification et leur situation professionnelles;

-les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne;

-le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après liquidation du régime matrimonial;

-leurs droits existants et prévisibles ;

-leur situation respective en matière de pension de retraite.

2°- Rappel des jurisprudences importantes

a) L'existence de cette disparité, pour apprécier la perte en qualité de vie parmi les critères posés

b) Les causes de cette disparité,1ère Civ,6 mars 2007,pourvois n° 06-11364 et 06-10611 . Ainsi, le juge cherchera à savoir si une personne n'a pas travaillé durant le mariage par choix personnel, ou dans le cadre des tâches familiales ...

c) Le moment de la disparité sera aussi considéré

Ainsi la cour refuse de prendre en compte la durée de la vie commune antérieure au mariage 1ère Civ, 18 mai 2011 N° pourvoi n° 10-17.445 1ère Civ,1er juillet 2009, pourvoi n°08-18147, 1ère Civ,16 avril 2008, pourvois n° 07-12.814, n°-0712.814, n°07-17.652.

La durée de la cohabitation effective, postérieure à la célébration du mariage, sera seule en compte par le juge, alors qu'il n'en sera rien du concubinage antérieur à l'union, dans la mesure où les obligations découlant du mariage naissent à compter de la célébration de celui-ci.

d) Déjà aux visas des articles 270 et 271 du code civil, la cour avait pu statuer encore récemment sur l'appréciation des éléments à prendre en compte ou à exclure pour fixer la prestation compensatoire par 2 arrêts : 1 ere Civ, 6 octobre 2010 pourvois n°09-12.718 et n° 09-10.989 précisant que:

-Les prestations destinées aux enfants, ne constituent pas des revenus bénéficiant à un époux, cass 1ère Civ 15 février 2012,pourvoi N°11-11-000 ( voir plus bas) ;1ère Civ, 6 octobre 2010, pourvoi n°09-12.718 Cass. 1ere civ. 25 janvier 2005 pourvoi n° 02-13.376 Cass. 1ere civ. 12 mai 2004 pourvoi n° 03-10.249

-Les éléments non encore réalisés au moment du prononcé du divorce et qui ne présentent pas, à la date de celui-ci, de caractère prévisible, ne peuvent être pris en compte.: 1ère Civ 6 octobre 2010, pourvoi n° 09-10.989

Je renverrai le lecteur à mon commentaire sur ces arrêts.

1ère Civ, 6 octobre 2010 : deux arrêts sur la fixation de la prestation compensatoire à retenir...

B) Analyse des trois décisions : Cass. civ. 1ère n° 10-20.018, du 15.2.12,Cass. civ. 1ère n° 11-11.000, du 15.2.12; Cass. civ. 1ère n° 11-14.187, du 15.2.12

La cour affine sa position suite aux arrêts de 2010.

1°- Ne seront pas considérés dans le calcul de la prestation compensatoire

les revenus locatifs procurés par les biens communs, qui après la dissolution du mariage restent en indivision entre les époux (Cass. civ. 1ère n° 10-20.018, du 15.2.12) ;

2°- Ne seront pas considérés dans le calcul de la prestation compensatoire les allocations familiales destinées à l'entretien des enfants, car elles ne constituent pas des revenus propres à un époux (Cass. civ. 1ère n° 11-11.000, du 15.2.12) ;

3°- Ne seront pas considérés dans le calcul de la prestation compensatoire les loyers d'un immeuble commun versés à un époux au titre du devoir de secours.n° 11-14.187 du 15.2.12)

Tout avantage perçu au titre du devoir de secours, pendant la durée de l'instance en divorce , ne peut servir à constater une inégalité dans les conditions de vie respectives des époux au moment du divorce (Cass. civ. 1ère n° 11-14.187, du 15.2.12).

II Présentation des 3 arrêts de cassation partielle de 1 ere Civ, 15 février 2012 sans production des moyens annexes

A) Audience publique du mercredi 15 février 2012 N° de pourvoi: 10-20018 Cassation Partielle

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu que l'arrêt attaqué prononce le divorce de M. X... et de Mme Z... à leurs torts partagés et rejette la demande de l'épouse tendant à l'octroi d'une prestation compensatoire ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que, pour décider qu'il n'existe pas de disparité sensible dans les conditions de vie actuelles des époux et débouter Mme Z... de sa demande de prestation compensatoire, l'arrêt retient, notamment, au titre de ses ressources, qu'elle bénéfice de revenus locatifs tirés à la fois de l'immeuble dont elle est propriétaire à Lourdes et de biens de communauté situés à Tarbes, qu'elle a déclaré en 2008 un montant de revenus fonciers nets de 18 966 euros, soit 1 580, 50 euros par mois, et que, compte tenu des impôts fonciers, assurances et charges diverses, elle a perçu un revenu locatif de 1 400 euros par mois et que sa situation n'est pas susceptible d'évolution ;Qu'en prenant en considération les revenus locatifs procurés par les biens dépendant de la communauté, alors que,pendant la durée du régime, ces revenus entrent en communauté et qu'après sa dissolution, ils accroissent à l'indivision, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme Z... de sa demande de prestation compensatoire,l'arrêt rendu le 16 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être

transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze.

B) N° de pourvoi: 11-11000

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen, pris en ses première et troisième branches :

Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que, pour retenir une absence de disparité, en conséquence de la rupture du mariage, dans les conditions de vie respectives des époux X...-Y... et rejeter la demande de prestation compensatoire de Mme Y..., l'arrêt attaqué a fait figurer les allocations familiales au titre des revenus dont elle disposait ;Qu'en se déterminant ainsi, alors que ces prestations, destinées à l'entretien des enfants, ne constituent pas des revenus bénéficiant à un époux, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en sa disposition rejetant la demande de prestation compensatoire de Mme Y...,l'arrêt rendu le 6 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se touvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ;Condamne M. X... aux dépens ;Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne M. X... à payer à la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de Mme Y..., la somme de 2 500 euros ;Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze.

C) N° de pourvoi: 11-14187

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur les deux premiers moyens :

Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que la prestation compensatoire est destinée à compenser autant qu'il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux et que le juge la fixe en tenant compte de leur situation au moment du divorce ;

Attendu que, pour débouter Mme X... de sa demande de prestation compensatoire, l'arrêt retient que le loyer de l'immeuble commun situé à Somain et donné à bail lui est dévolu sans rapport à la communauté, au titre du devoir de secours ;Qu'en prenant en considération l'avantage constitué par le loyer perçu au titre du devoir de secours, pendant la

durée de l'instance, pour se prononcer sur l'existence d'une disparité dans les conditions de vie respectives des époux, créée par la rupture du mariage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à la prestation compensatoire, l'arrêt rendu le 24 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;Condamne M. Y... aux dépens ;Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être

transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Pour aller plus loin:

Peut-on déroger aux modalités légales de versement d'une prestation compensatoire ?

Payer une prestation compensatoire en retard peut coûter bonbon !

Quelques rappels sur le paiement de la prestation compensatoire en cas de décès du débiteur

Par sabine.haddad le 12/03/12
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 6 mois

Le dépôt de garantie ou caution, est représenté par une somme d'argent remise par le locataire à son bailleur au moment de la signature du contrat de location.

A l'issue du contrat de bail, le bailleur est tenu de le restituer dans les deux mois de la restitution des clés .

En cas de restitution partielle, il devra absolument justifier des sommes qu'il a prélevées pour opérer légitimement la déduction du montant du dépôt de garantie.

A défaut des factures concernées, il s'exposerait à devoir restituer la totalité.

C'est ce qu'a jugé la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 15/02/2012,pourvoi N°11-13014 aux visas de l'article 22 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986,modifié par loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, article 103 et 1315 du code civil.

De ce fait il appartiendra au bailleur de justifier des sommes lui restant dues qui viendraient en déduction du montant du dépôt de garantie.

Cette jurisprudence est intéressante, en ce que la preuve de celui qui réclame une exécution doit incomber au demandeur.

Le juge de proximité qui inverserait la charge de la preuve sera sanctionné.

I-Analyse de 3èmeCiv, 15/02/2012

pourvoi N°11-13014

A) Rappel des textes visés par la cour de cassation

1°-Article 22 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 Modifié par LOI n°2009-323 du 25 mars 2009 - art. 103

« Lorsqu'un dépôt de garantie est prévu par le contrat de location pour garantir l'exécution de ses obligations locatives par le locataire, il ne peut être supérieur à un mois de loyer en principal. Au moment de la signature du bail, le dépôt de garantie est versé au bailleur directement par le locataire ou par l'intermédiaire d'un tiers.

Un dépôt de garantie ne peut être prévu lorsque le loyer est payable d'avance pour une période supérieure à deux mois ; toutefois, si le locataire demande le bénéfice du paiement mensuel du loyer, par application de l'article 7, le bailleur peut exiger un dépôt de garantie.

Il est restitué dans un délai maximal de deux mois à compter de la restitution des clés par le locataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du locataire, sous réserve qu'elles soient dûment justifiées.

Le montant de ce dépôt de garantie ne porte pas intérêt au bénéfice du locataire. Il ne doit faire l'objet d'aucune révision durant l'exécution du contrat de location, éventuellement renouvelé.

A défaut de restitution dans le délai prévu, le solde du dépôt de garantie restant dû au locataire, après arrêté des comptes, produit intérêt au taux légal au profit du locataire.

En cas de mutation à titre gratuit ou onéreux des locaux loués, la restitution du dépôt de garantie incombe au nouveau bailleur. Toute convention contraire n'a d'effet qu'entre les parties à la mutation. »

2°- Article 1315 du code civil

Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

B) Rappel des principes qui régissent la caution

1°- Le montant du dépôt de garantie dans le contrat de bail d'habitation

a) Depuis le 10 février 2008 ; il ne peut être supérieur à UN Mois de loyer hors charges pour les locations vides et au-delà pour les meublées

b) Il ne porte pas intérêt au profit du locataire et ne peut faire l'objet de révision durant l'exécution du contrat de location, éventuellement renouvelé

c) est versé lors de la signature du bail, au bailleur ou à son mandataire pour servir au propriétaire à se prémunir contre les dégradations ou les impayés éventuellement dûs par le locataire lorsqu'il quitte le logement

d) Il ne doit pas être assimilé à une avance sur loyer, si bien que le locataire est tenu de régler son loyer jusqu'à la date de sortie du logement.

e) doit être restitué dans un délai maximal de 2 mois à compter de la restitution des clés par le locataire,

A défaut le solde du dépôt de garantie restant dû au locataire, après arrêté des comptes, produit intérêt au taux légal au profit du locataire. ( 0,71% pour cette année !!)

Le juge de proximité serait compétent en cas de difficultés.

2°- La déduction des sommes restant dues au bailleur est possible à condition qu'elles soient dûment justifiées.

Dans l'espèce jugée par la cour de cassation, un locataire avait saisi le juge de proximité de Poitiers, pour obtenir restitution complète de son dépôt de garantie de 900 euros , alors qu'une somme de 293,23 euros lui avait été rendue aux vus d'un justificatif de travaux lié à la comparaison de l'état des lieux d'entrée et de sortie.

Le locataire a formé un pourvoi en cassation.

La question s'est posée de savoir si le bailleur devait produire un justificatif de travaux ou bien les factures des travaux réellement effectués ?

Pour la Cour de cassation, il appartient au bailleur de justifier des sommes lui restant dues, qui viendraient en déduction du montant du dépôt de garantie.

Il devra donc produire ses factures .

exemples:d'eau, de chauffage d'électricité...émanant de l'organisme concerné en fonction des indices relevés dans l'état des lieux de sortie.

en cas de travaux et/ou réparations, les factures émanant des professionnels concernés qui sont intervenus (exemples : peintre, plombier, électricien, etc.)

En conclusion le dépôt de garantie sera restitué aux conditions suivantes :

-Si la comparaison des états des lieux d'entrée et de sortie établit des détériorations imputables au locataire, sauf cas de vétusté, malfaçon ou vice de construction.mais aussi avec production des factures, en comparaison des états des lieux précités.

- en cas d'un solde de loyers et/ou charges impayées, de taxe sur les ordures ménagères mais au prorata temporis.

-Si le bien loué est en copropriété le bailleur peut garder une partie du dépôt de garantie jusqu'à récéption du décompte des charges annuelles, dans ce cas il n'est pas soumis au paiement des intérêts au taux légal pour non respect du délai de deux mois.

II- Présentation de 3èmeCiv, 15/02/2012, pourvoi N°11-13014

Cassation

Sur le moyen unique :

Vu l'article 22 de la loi du 6 juillet 1989, ensemble l'article 1315 du code civil ;

Attendu que le dépôt de garantie est restitué dans un délai maximal de 2 mois à compter de la restitution des clés par le locataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieux et place du locataire, sous réserve qu'elles soient dûment justifiées ;

Attendu, selon le jugement attaqué ( juridiction de proximité de Poitiers, 21 avril 2010) rendu en dernier ressort, que Mme X..., ancienne locataire d'un appartement propriété de la SCI, a demandé la condamnation de la bailleresse à lui restituer le dépôt de garantie d'un montant de 900 euros ;

Attendu que pour rejeter cette demande le jugement retient qu'il appartient à la locataire de justifier des demandes pouvant excéder la somme de 293,23 euros versée à l'audience par le propriétaire ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il incombe au bailleur de justifier des sommes lui restant dues qui viendraient en déduction du montant du dépôt de garantie, la juridiction de proximité, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;

Par ces motifs : Casse et Annule dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 21 avril 2010, entre les parties, par la juridiction de proximité de Poitiers ;

Remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité de Châtellerault ;

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 08/03/12
Dernier commentaire ajouté il y a 6 années 3 mois

Pour se faire payer les dettes fiscales (,impôts , contributions exigibles,dont le recouvrement est garanti par le privilège du Trésor) d'un contribuable auprès d'une tierce personne, elle-même, redevable de sommes d'argent à ce contribuable. (ex établissements bancaires et financiers, employeur, locataire, créancier, notaire, détenteur de sommes etc...), l'administration dispose de l'avis à tiers détenteur.

L'ATD est une lettre qui indique le nom du comptable qui effectue la saisie et celui du redevable, la nature de la créance et sa valeur numéraire, ainsi que la date à laquelle la notification est émise.

De même, sont rappelées, les dispositions de l'article L 262 du Livre des procédures fiscales, les différentes hypothèses d'insaisissabilité communes à la saisie-attribution et à l'avis à tiers détenteur, et leurs effets au verso de chaque imprimé d'avis à tiers détenteur.

Les avis à tiers détenteurs doivent être sous peine de nullité signés,avec précision du nom et de la qualité. du fonctionnaire..

Cette procédure porte attribution immédiate de la créance saisie .

Lorsque la banque reçoit un ATD, elle doit indiquer au Trésor Public si le solde permet le paiement total ou partiel de l'ATD. La banque procède alors au blocage du compte pendant un délai de 15 jours, temps nécéssaire pour calculer le solde effectivement disponible sur le compte. L'ATD concernera tous les comptes ouverts dans cet établissement.

I- L'opposition à poursuites : une nécessité préalable et obligatoire avant la mise en place de tout recours

L'avis à tiers détenteur ne nécessite pas d'acte extra-judiciaire.

Il prend forme d'une notification par lettre recommandée avec accusé de réception, voire par lettre simple pour les créances de faible montant, sous forme de formulaire.

Com, 5 avril 2005pourvoi n°03-14.336 a validé le procédé de la saisie sans avertissement préalable : " le comptable du Trésor chargé du recouvrement n'est pas tenu d'envoyer une lettre de rappel au contribuable avant notification de l'avis »

Tout recours introduit devant l'autorité judiciaire sans présentation préalable d'une demande d'opposition, devant l'autorité administrative est considéré par la jurisprudence comme irrégulier.

Cette procédure fait courir un délai de deux mois, à l"issue duquel le tiers détenteur doit s'acquitter des sommes appréhendées.

Ainsi le tiers devra régler, sans pouvoir exiger la production d'un certificat de non-opposition.

A) Mise en place de l'opposition

- délai : 2 mois compter du premier acte de poursuite, ou de la notification de l'acte attaqué

Les conditions impératives de forme et de délais sont visées dans les articles R. 281-1 et 3 du Livres des Procédures Fiscales.

- Devant le Directeur Départemental des Finances Publiques

Article R 281-1 du LPF Modifié par Décret n°2011-1302 du 14 octobre 2011 - art. 11

Les contestations relatives au recouvrement prévues par l'article L. 281 peuvent être formulées par le redevable lui-même ou la personne solidaire. Elles font l'objet d'une demande qui doit être adressée, appuyée de toutes les justifications utiles, en premier lieu, au chef du service du département ou de la région dans lesquels est effectuée la poursuite. Le chef de service compétent est :

a) Le directeur départemental des finances publiques ou le responsable du service à compétence nationale si le recouvrement incombe à un comptable de la direction générale des finances publiques ;

b) Le directeur régional des douanes et droits indirects si le recouvrement incombe à un comptable de la direction générale des douanes et droits indirects.

Article R 281-3-1 du LPF créé par Décret n°2011-1302 du 14 octobre 2011 - art. 12

La demande prévue à l'article R. 281-1 doit, sous peine d'irrecevabilité, être présentée, selon le cas, au directeur départemental des finances publiques, au responsable du service à compétence nationale ou au directeur régional des douanes et droits indirects dans un délai de deux mois à partir de la notification :

a) De l'acte de poursuite dont la régularité en la forme est contestée ;

b) De tout acte de poursuite si le motif invoqué porte sur l'obligation de payer ou le montant de la dette ;

c) Du premier acte de poursuite permettant d'invoquer tout autre motif.

Selon la jurisprudence l'administration ne peut pas demander le paiement des sommes au tiers détenteur avant expiration du délai d'opposition de deux mois (et non de celui de quinze jours prévu par la procédure civile).

B) conséquences du rejet explicite ou implicite à défaut de réponse de l'autorité saisie dans un délai de deux mois à compter du dépôt de la réclamation

Selon les moyens invoqués, le contribuable devra porter son action,soit, devant le juge de l'exécution, soit devant le juge administratif, au regard de la nature des moyens invoqués. Il dispose alors pour le faire d'un nouveau délai de deux mois.

II- Un recours devant le Juge judiciaire ou le juge administratif selon les moyens invoqués

Le tiers détenteur doit vérifier la régularité de la procédure qui lui est opposée, à savoir il si les fonds appréhendés sont saisissables.

A) Si la contestation ne met en cause ni l'existence, ni la quotité, ni l'exigibilité de la dette, mais a trait au bien-fondé de la mesure mise en oeuvre par l'administration, c'est le juge judiciaire, JEX qui sera compétent

Les contribuables destinataires d'un ATD irrégulier pourront demander le remboursement des frais de procédure indûment mis en oeuvre.

Com. 12 mai 2004, pourvoi n° 01-02710 ; Com 23 novembre 2004 (arrêt 1670 FD)..

Un recours serait envisageable pour contester l'existence de l'obligation de payer, le quantum de la dette ou l'exigibilité de la somme.

Ainsi un ATD fondé sur des amendes pénales sera abusif et un recours porté devant le Le directeur départemental des finances publiques dans les 2 mois par RAR, permettra de réclamer la mainlevée et le remboursement des frais bancaires qui y sont liés sur justificatifs.

B) Si le recours porte sur le bien-fondé de la dette et dépend de la nature de la créance à supposée encore contestable, le juge administratif sera saisi

En conclusion, pour s'éviter toutes complications, il sera toujours préférable de négocier un plan d'échelonnement en offrant des garanties au comptable public, comme une hypothèque légale sur un bien ou une caution bancaire.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris