sabine.haddad

Par sabine.haddad le 26/10/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 8 mois

Depuis le 17 juin 2012,j'interviens sur M6 en direct le dimanche matin dans la rubrique "absolument pratique" de l'émission "absolument star" entre 8h35/8h50 après la publicité.

Je réponds en direct à une question juridique tirée au sort.

N'hésitez pas à vous manifester sur le plateau.

Posez-moi vos questions. juridiques en direct pour une consultation dans la rubrique Absolument Pratique.

Retrouvez-moi les dimanches une fois toutes les 3 semaines.

Interventions précédentes des 17,24 juin, 15 juillet,2, 23,septembre 2012,18 novembre,2 décembre 2012 ,6 janvier,10 février 2013 puis un dimanche toutes les 3 semaines entre 8 h 35 et 8 h 50 après la publicité.

ci joint quelqles liens à visionner.

http://www.m6.fr/emission-absolument-stars/videos/11252109-absolument_pr...

http://www.m6.fr/emission-absolument-stars/videos/11262078-absolument_pr...

http://www.m6bonus.fr/videos-_missions-4/videos-absolument_stars-11716/e...

http://www.youtube.com/watch?v=f9lgBUBaR2I&hd=1

Je reste disponible

Me HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 26/10/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 8 mois

La Cour d'Appel de Paris vient de valider le 24 octobre 2012, le jugement de 2010 de première instance du tribunal Correctionnel de Paris en confirmant en tous points la condamnation de l'ex trader de 35 ans de la société générale M. KERVIEL à 5 d'emprisonnement, dont 3 ferme et 4,9 milliards de dommages et intérêts au titre du préjudice de la banque. (une perte record de 2008 ) pour abus de confiance, 'introduction frauduleuse de données informatiques, faux et usage de faux...

I- De quelques commentaires sur l'affaire ...

Une condamnation si astronomique que la population de Pont L'Abbé dont il est originaire s'insurge...

Pour le comité de soutien bigoudins l'extravagance dans la sanction est indécente.

Formulons une réserve : le sort de M.KERVIEL dépend aujourd'hui de l'issue de son pourvoi en cassation, étant rappelé qu'aucun mandat d'arrêt n'a été délivré à la barre.

Rappelons aussi que ce dernier a déjà effectué 39 jours de détention provisoire en 2008 et a été seul poursuivi en justice dans cette affaire.

C'est Revers difficile pour la nouvelle défense de l'ex treader, puisqu'aucun élément nouveau, ou témoignage apporté n'a été pris en compte ,la cour d'appel refusant d'admettre la thèse du "complot", de la machination, par le fait que ses supérieurs et la banque "savaient"qu'il outrepassait son mandat et prenait des positions spéculatives, que la banque aurait couvert ses positions afin de lui faire porter la responsabilité de pertes subies dans la crise des "subprimes".

Il lui a ainsi été reproché d'avoir pris à l'insu de sa hiérarchie des positions spéculatives de dizaines de milliards d'euros sur des marchés à risque et d'avoir déjoué les contrôles.

Les conséquences liées aux pertes ont été tres importantes puisque:

-- des cadres de la Société générale avaient été licenciés,

-- les carences des systèmes de contrôle ont entraîné une condamnation de la banque de 4 millions d'euros de la commission bancaire.

-- 2 milliards de pertes dues aux crédits hypothécaires américains.

Le débat a aussi été posé concernant un mécanisme fiscal qui aurait pu permettre à la banque de récupérer 1,7 des 4,9 milliards perdus ?

Réalité, dénonciation calomnieuse ? telle sont les questions pénales annexes qui gravitent autour de ce dossier...

Faux, escroquerie au jugement ?

II- De quelques "considérant" clés de l'arrêt

1°- l'argument selon lequel l'affaire Kerviel aurait servi à "renommer" des pertes subies par la crise des subprimes de la Société générale -est "totalement fantaisiste".

2°- le témoignage du témoin M.Houbé selon lequel la banque ne pouvait pas ignorer les agissements de Jérôme Kerviel retenant que la note remise à la cour "n'est pas pertinente, car construite à partir de documents parcellaires".

3°- les documents produits "consistent en articles de presse trouvés sur internet, des commentaires ou des déclarations anonymes, des articles tirés du site Wikipedia, documents faisant état de rumeur, de sentiments, d'opinion non étayés".

4°- Considérant qu'il est patent que le préjudice causé trouve son origine dans la prise de positions directionnelles hors mandat pour un montant de 50 milliards dissimulé par des positions fictives du même montant, qu'il s'en suit que la Société générale est en droit d'obtenir la réparation de l'intégralité du préjudice financier résultant du débouclage de cette position".

5°-M. Kerviel a passé sur le marché "sciemment et à l'insu de son employeur" des ordres "d'un montant exorbitant, dépourvus de toute couverture" qui ont fait "courir pour son employeur des risques considérables"...

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 19/10/12
Dernier commentaire ajouté il y a 2 années 11 mois

Présentation : Tout débiteur, dans le dessein d'échapper aux poursuites ou aux saisies (mobilières ou immobilières) de ses biens par ses créanciers, qui - tenterait de se rendre insolvable ; ou - diminuerait la valeur de son patrimoine, en s'appauvrissant par la sortie frauduleuse d'un bien ou d'une somme d'argent, s'expose aux affres de l'action paulienne . (du latin Paulianus et de Paulus surnom romain porté par le prêteur qui institua cette action judiciaire). Aux termes de l'article 1167 du Code civil, « Les créanciers sont autorisés à attaquer, en leur nom personnel, les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. « Cette action, permet aux créanciers agissant à titre personnel de faire sanctionner des actes découverts consentis en fraude de leurs droits, voir de poursuivre leur action envers les héritiers acceptant d'un de cujus, débiteur. Un rappel de prudence sera fait à l'héritier qui aura intérêt à accepter une succession sous bénéfice d'inventaire ou à refuser toute succession obérée, ou déficitaire dans certains cas. L'inopposabilité paulienne n'empêchera pas une action en partage. C'est ce que vient de nous rappeler la cour de Cassation dans un arrêt du 17 octobre 2012,pourvoi N°11-10.786 qui a jugé que l'action paulienne ne pouvait avoir pour objet d'empêcher une action en partage entre coïndivisaires en niant le transfert de droits intervenu à leur profit.

Pour comprendre cet arrêt, il faut présenter l'action dans ses conditions de mise en oeuvre et ses effets, puisqu'il s'agira de poursuivre en inopposabilité et non en nullité d'un acte aux effets frauduleux maintenus dans les rapports du débiteur et du tiers cocontractant avec lequel a été passé l'acte attaqué.

I- Comment mettre en oeuvre l'action paulienne ?

L'objet de l'action n'est pas de faire disparaître, les effets d'un acte de disposition passé entre leur débiteur et un tiers, mais de sanctionner ces "parties" pour le préjudice causé.

En effet, dans la majorité des cas, l'action paulienne aura pour but de permettre au créancier tiers à l'acte litigieux, de faire réintégrer dans le patrimoine de son débiteur un ou des biens que celui-ci avait cédé ou donné à un tiers, souvent complice, c'est à dire de sanctionner à la fois le débiteur qui a organisé son insolvabilité et le tiers qui a acquis son bien en toute connaissance du préjudice causé.

Ce créancier pourra même agir contre le bénéficiaire de l'acte litigieux; indépendemment de sa bonne ou mauvaise foi .

Elle suppose une créance certaine dans son principe et antérieure à l'acte frauduleux.

(Le fait que cette créance soit définitive c'est à dire fixée par un Tribunal, ou liquide n'étant pas une nécessité dans l'action.

1 ère Civ 5 juillet 2005 pourvoi n°: 02-18722.

A) éléments constitutifs

1ère Civ, 12 décembre 2006, pourvoi n° 04-11.579

La fraude paulienne peut être réalisée par tout acte dont il résulte un appauvrissement du débiteur, elle résulte de la seule connaissance que le débiteur et son cocontractant ont du préjudice causé au créancier par l'acte litigieux, la cour d'appel a violé les articles 1351 et 1167 du Code civil.

1° l'élément matériel

Le créancier, devra prouver l'élément matériel constitutif de la fraude de son débiteur par tous moyens,

-- l'organisation d'une insolvabilité au moins apparente du débiteur, au jour de l'acte litigieux 1ère Civ, 5 décembre 1995, Bull. n° 443

De ce fait, si à cette date, le débiteur disposait de biens suffisants pour désintéresser le créancier, le préjudice fait défaut.

-- une l'évolution vers l'absence de nécessité d'une insolvabilité du débiteur

Il a été jugé :

3ème Civ, 6 octobre 2004, pourvoi n°03-15.392,

« ...l'action paulienne est recevable, même si le débiteur n'est pas insolvable, dès lors que l'acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l'exercice du droit spécial dont disposait le créancier sur la chose aliénée, s'agissant de la vente ou de la donation d'un bien.. » Toute pièce qui ne m'aura pas été communiquée pourrait être écartée des débats

1ère Civ, 8 avril 2009, pourvoi n° 08-10.024,

" l'action paulienne peut être accueillie indépendamment de toute exigence d'insolvabilité du débiteur lorsque l'acte critiqué rend frauduleusement inefficace un droit particulier dont est investi le créancier sur des biens particuliers de celui-ci"

Com, 1 mars 1994 pourvoi N° 92-15.425

pour une action paulienne d'un créancier liée à la cession, qui bien que consentie à un prix normal, a malgré tout pour effet de faire échapper le bien à ses poursuites en le remplaçant par des fonds plus facilement dissimulables et donc plus difficiles à obtenir.

"Mais attendu que le créancier dispose de l'action paulienne lorsque la cession, bien que consentie au prix normal, a pour effet de faire échapper un bien à ses poursuites en le remplaçant par des fonds plus aisés à dissimuler et, en tout cas, plus difficiles à appréhender ; qu'en énonçant d'abord que la société dont M. X... était le gérant avait favorisé sciemment l'évasion du seul élément d'actif garantissant la créance fiscale en y substituant une somme d'argent facile à dissimuler, puis que Mme X... ne pouvait avoir ignoré la fraude commise par son mari, ayant été nécessairement consciente de l'opération et des fins poursuivies, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;"

2°) L'élément intentionnel: De l'intention de nuire réduite à la simple connaissance du préjudice causé au créancier...

La fraude paulienne n'implique pas forcément une intention de nuire,mais peut résulter de la seule connaissance que le débiteur a du préjudice causé à son créancier ; c'est la mauvaise foi.

Com, 14 novembre 2000, Bull. n° 173

Pour accueillir une action en inopposabilité d'une donation partage au visa de 1167 du code civil les juges du fond ont retenu que le débiteur ne pouvait ignorer qu'il portait ainsi atteinte aux droits de son créancier en diminuant de manière notable les biens qui pouvaient répondre de ses engagements.

Le débiteur qui a agi en toute connaissance de cause pour causer préjudice au regard du remboursement de sa créance risquera d'être sanctionné au visa de l'article 1167 du code civil.

1 ère Civ,5 juillet 2005, BICC n°628 1er nov. 2005, N° 2009,

1ère Civ, 13 décembre 2005, BICC 637 1er avril 2006

B) Les actes concernés

1°- A titre gratuit: donation

1ère Civ, 8 avril 2009,pourvoi n° 08-10.024,précité pour une donation d'usufruit

1ère Civ, 6 mai 2003, pourvoi n° 00-20976,

Com, 14 novembre 2000, (précité) Bull. n° 173 pour une donation partage.

Les créanciers peuvent demander que la donation leur soit déclarée inopposable.( voir sens de cela ci-dessous II)

Rappel: Pour faire révoquer un acte à titre gratuit, l'intention de nuire du débiteur n'est pas exigée : Il suffit que le débiteur ne dispose pas gratuitement de son patrimoine au détriment de ses créanciers.

Ils peuvent faire révoquer rétroactivement une donation, même si le débiteur n'est pas insolvable.

Le bien transmis retourne alors dans le patrimoine du donateur, où le créancier pourra seul éventuellement le saisir.

2°-A titre onéreux, ex vente bradée

3°- Des Actes difficilement attaquables

exemple: un partage, des actes liés à des droits exclusivement rattachés à la personne (ex mariage, reconnaissance d'enfant naturel...), paiement d'une dette échue...

II Conséquences de l'action paulienne: L'inopposabilité à l'égard du créancier poursuivant

Jusqu'en 2006,le créancier qui obtenait gain de cause, voyait "réintégrer" les biens du débiteur dans son patrimoine.

Il lui appartenait ensuite de faire procéder à la saisie entre les mains de son débiteur.

Depuis 2006, les choses ont été facilitées par la jurisprudence.

A) Inopposabilité des actes affectés de fraude pour le créancier poursuivant

Depuis 1ère Civ , 30 mai 2006, pourvoi n° 02-13495 ,

« l'inopposabilité paulienne autorise le créancier poursuivant, par décision de justice et dans la limite de sa créance, à échapper aux effets d'une aliénation opérée en fraude de ses droits afin d'en faire éventuellement saisir l'objet entre les mains du tiers. En ordonnant le retour des sommes données dans le patrimoine du débiteur, la cour d'appel a violé l'article 1167 du Code civil ».

Cet arrêt a été confirmé par:

1ère Civ 12 juillet 2006, pourvoi n° 04-20161,

Le but de l'exercice de l'action paulienne ici n'est pas de faire revenir le bien dans le patrimoine du débiteur mais de permettre la saisie entre les mains de celui qui en est devenu propriétaire frauduleusement.

Le créancier fera comme si l'acte n'existait pas à son encontre.

On parle de l'inopposabilité de l'action paulienne, laquelle n'aura plus pour effet de réintégrer les biens ou valeurs concernées dans le patrimoine du débiteur, mais permettra au créancier lésé d'agir directement auprès du tiers pour recouvrer le montant( ex en saisissant le bien).

En effet, si le juge ordonnait la restitution des sommes ou des biens entre les mains du débiteur, il prendrait le risque de voir rentrer ces valeurs dans le patrimoine,du débiteur et donc de les rendre accessibles aux autres créanciers.

Cela aurait pour conséquence de rendre inefficace et de faire perdre tout intérêt à l'action, au cas où les autres créanciers pourraient tirer bénéfice indirect et injustifié au bout du compte de cette action entreprise par un autre, ( exemple en pouvant saisir les biens concernés dans le patrimoine du débiteur)

C'est pour cela que le créancier aura la possibilité, seul de saisir le compte bancaire du tiers, en ignorant les effets de l'acte litigieux à son égard.

B) L'action paulienne n'a pas pour effet d'annuler l'acte litigieux envers le tiers

Dès lors, en confirmant le jugement ayant prononcé la nullité des donations litigieuses, la cour d'appel a violé l'article 1167 du Code civil. 1ère Civ, 20 décembre 2007, pourvoi n° 07-10.379,

Que signifie concrètement cela en pratique ?

Comme exposé ci-dessus, le créancier victime de la fraude reste seul à pouvoir saisir le bien.

Tous les autres créanciers du débiteurs n'ayant pas droit de gage général sur le bien concerné, ils, ne pourront poursuivre les voies d'exécution sur les biens ou valeurs concernées dans l'action paulienne.

En 2006, la cour de cassation, a pu rappeler ce principe : l'acte reste opposable à tous les créanciers sauf au créancier qui exerce l'action paulienne. C'est aussi une façon aussi de sanctionner le tiers complice.

C) L'action paulienne ne peut empêcher une action en partage 1ere civ,17 octobre 2012 pourvoi N°11-10.786

"Mais attendu que l'inopposabilité paulienne ayant pour seul objet d'autoriser le créancier poursuivant, par décision de justice et dans la limite de sa créance, à échapper aux effets d'une aliénation opérée en fraude de ses droits, afin d'en faire éventuellement saisir l'objet entre les mains du tiers, la cour d'appel, tenue de trancher le litige selon les règles de droit applicable, a exactement retenu, statuant sur les conditions de l'action paulienne invoquée par le demandeur, lesquelles étaient nécessairement en la cause, que celle-ci ne pouvait avoir pour objet d'empêcher une action en partage entre coïndivisaires en niant le transfert de droits intervenu à leur profit ; qu'elle a, par ce seul motif, justifié légalement sa décision ;"

En conclusion, il convient de rappeler qu'en sus de sa fonction comminatoire, l'action paulienne répare le préjudice subi par un créancier en raison de l'inexécution par le débiteur de son obligation.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Annexe: Présentation de 1ere Civ,17 octobre 2012 pourvoi N° 11-10.786

Rejet

Demandeur(s) : M. Eric X...

Défendeur(s) : M. Charles-Edouard X... ; et autres

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 18 novembre 2010), que MM. Eric et Christian X... étaient propriétaires indivis d'une maison d'habitation provenant de la succession de leur père, où résidait Mme Muriel Y..., épouse de Christian X... et les enfants du couple, qu'en 1989, M. Christian X... a cédé sa part à son frère M. Eric X... pour 1 000 000 francs, lequel lui a versé une partie de cette somme, que l'acte ayant été annulé par jugement confirmé par un arrêt du 28 septembre 2000, M. Christian X... n'ayant pu disposer du logement familial sans l'accord de son conjoint, les deux frères ont été remis dans l'indivision, mais que M. Christian X... n'a jamais restitué à M. Eric X... la somme versée ; qu'il résulte également de l'arrêt que, par acte du 2 mai 2003, M. Christian X... a fait donation à ses deux enfants du quart indivis de la pleine propriété et, le lendemain, a donné à son épouse l'autre quart par convention de divorce, ensuite homologuée, et à titre de prestation compensatoire ; que le 28 septembre 2005, MM. Charles Edouard et Sébastien X..., enfants de M. Christian X..., ainsi que Mme Muriel Y... ayant fait assigner M. Eric X... en partage judiciaire, ce dernier a opposé la nullité de la cession à Mme Y... et l'inopposabilité à son égard de la donation aux enfants de M. Christian X... ;

Sur le premier moyen pris en ses cinq branches :

Attendu que M. Eric X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à ce que lui soit déclarée inopposable la donation effectuée le 2 mai 2003 faite par M. Christian X... à ses enfants du quart indivis en pleine propriété de son immeuble, et d'avoir en conséquence ordonné le partage et la liquidation du bien litigieux, et sa vente aux enchères publiques, alors, selon le moyen :

1°/ que lorsque le créancier invoquant la fraude paulienne de son débiteur établit l'insolvabilité au moins apparente de ce dernier, c'est à celui-ci de prouver qu'il dispose de biens suffisants pour répondre de son engagement ; que la cour d'appel a constaté que M. Eric X... détenait une créance certaine, liquide et exigible sur son frère, antérieure à la donation effectuée par ce dernier au profit de ses propres enfants ; qu'elle a également constaté que la donation avait appauvri M. Christian X..., qui se savait débiteur de son frère d'une somme au moins équivalente à la valeur des biens donnés ; que l'arrêt relève encore que l'acte de donation et la convention de divorce mentionnaient que M. Christian X... était sans profession et que le seul bien qu'il possédait était sa part indivise sur la maison litigieuse ; que les propres constatations de l'arrêt mettaient donc en évidence l'insolvabilité apparente du débiteur, et qu'il appartenait alors à ce dernier de prouver qu'il disposait de biens suffisants pour payer sa dette ; qu'en énonçant pourtant, pour écarter à tort toute fraude paulienne, qu'« il n'est cependant pas établi qu'il n'ait pas eu d'autres biens mobiliers ou d'autres sources de revenus », quand il appartenait au contraire à M. Christian X..., compte tenu des circonstances établies par M. Eric X... et constatées par la cour d'appel, de démontrer qu'il disposait d'autres biens pour répondre de son engagement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé ensemble les articles 1315 et 1167 du code civil ;

2°/ que c'est à la date de la conclusion de l'acte litigieux qu'il convient de se placer pour apprécier l'existence de la fraude paulienne ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que « M. Eric X... ne prouve pas qu'à la date de ses premières conclusions aux fins d'action paulienne, notifiées et déposées le 29 mai 2008 devant le tribunal de grande instance de Marseille, M. Christian X... était en état d'insolvabilité », au lieu de rechercher comme elle le devait si, à la date du 2 mai 2003, lorsqu'il avait fait donation à ses deux enfants du quart indivis en pleine propriété de l'immeuble (et cédé, à titre de prestation compensatoire, l'autre quart indivis lui appartenant), cédant ainsi la propriété du seul bien immobilier qu'il détenait, le débiteur n'avait pas conscience du préjudice qu'il causait à son frère créancier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 du code civil ;

3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction ; qu'il ne peut par conséquent fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel, pour rejeter la demande de M. Eric X..., a énoncé que « l'action paulienne a pour objet de réintégrer dans le patrimoine du débiteur un bien dont celui-ci s'est dessaisi aux fins de permettre au créancier de le saisir dans le patrimoine de son débiteur. Son effet est limité au cadre du paiement d'une créance. Elle n'a pas pour objet d'empêcher une action en partage entre coïndivisaires en niant le transfert de droits intervenu dans ce cadre. Il est clair que l'objet de l'action paulienne effectuée par M. Eric X..., présentée reconventionnellement à une action en partage, a pour objet d'empêcher un partage demandé par Charles-Edouard et Sébastien X... » ; qu'en statuant ainsi, quand il n'avait jamais été soutenu par M. Christian X... que l'action paulienne de son frère ne pouvait prospérer au motif qu'elle était présentée reconventionnellement à une action en partage, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

4°/ qu'en se fondant sur la circonstance que l'action paulienne serait venue faire obstacle à une demande de partage, inopérante pour caractériser en quoi l'action paulienne était mal fondée, si ces conditions de fond étaient par ailleurs réunies, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1167 du code civil ;

5°/ que l'exercice de l'action paulienne n'est pas subordonné à une action en paiement préalable, lorsque les conditions légales d'application de l'article 1167 du code civil sont par ailleurs réunies ; que la cour d'appel a relevé que « M. Eric X... ne se prévaut d'aucune action en paiement contre son frère Christian entre 2000, date de l'arrêt confirmatif de la nullité de la cession, et 2008, date de son action paulienne » ; qu'en se déterminant ainsi, sur la base de ce motif radicalement inopérant pour exclure le bien fondé de l'action paulienne dont elle était saisie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 du code civil ;

Mais attendu que l'inopposabilité paulienne ayant pour seul objet d'autoriser le créancier poursuivant, par décision de justice et dans la limite de sa créance, à échapper aux effets d'une aliénation opérée en fraude de ses droits, afin d'en faire éventuellement saisir l'objet entre les mains du tiers, la cour d'appel, tenue de trancher le litige selon les règles de droit applicable, a exactement retenu, statuant sur les conditions de l'action paulienne invoquée par le demandeur, lesquelles étaient nécessairement en la cause, que celle-ci ne pouvait avoir pour objet d'empêcher une action en partage entre coïndivisaires en niant le transfert de droits intervenu à leur profit ; qu'elle a, par ce seul motif, justifié légalement sa décision ;

Que le moyen, inopérant en ses première, deuxième et cinquième branches en ce qu'il critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu que le second moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

Par sabine.haddad le 14/10/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 8 mois

La première Chambre Civile de la Cour de Cassation le 10 octobre 2012 pourvoi N°11-14.441 a rendu un arrêt portant renouvellement d"une curatelle renforcée sur dix ans.

Elle rappelle au visa de l'article 442 al 2 du code civil, qu'il appartient au juge des tutelles qui renouvelle par ordonnance motivée au delà de 5 ans une telle mesure qu'il lui appartient de relever qu'il ressort des constatations médicales que la durée au delà de 5 ans est nécessaire.

Elle casse pour défaut de base légale.

I- Quelles sont les règles régissant le renouvelement de la tutelle ou de la curatelle ?

A) En principe la durée est limitée

5 ans pour la curatelle et la tutelle, avec renouvellement possible article 441 du code civil 1 an pour la sauvegarde de justice.

La mesure peut être renouvelée pour une même durée; étant rappelé que le juge peut se saisir d'office dans les termes de l'article 442 du code civil qui dispose:

"Le juge peut renouveler la mesure pour une même durée.

Toutefois, lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé décrite à l'article 425 n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, le juge peut, par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin mentionné à l'article 431, renouveler la mesure pour une durée plus longue qu'il détermine.

Le juge peut, à tout moment, mettre fin à la mesure, la modifier ou lui substituer une autre mesure prévue au présent titre, après avoir recueilli l'avis de la personne chargée de la mesure de protection.

Il statue d'office ou à la requête d'une des personnes mentionnées à l'article 430, au vu d'un certificat médical et dans les conditions prévues à l'article 432. Il ne peut toutefois renforcer le régime de protection de l'intéressé que s'il est saisi d'une requête en ce sens satisfaisant aux articles 430 et 431."

B) L'exception article 442 al 2 du code civil précité

Dès lors que l'altération des facultés personnelles ne sont manifestement pas susceptibles d' amélioration selon les données acquises de la science, le juge pourra, par une décision motivée et après avis conforme d'un médecin agréé, prévoir une durée plus longue.

Cela suppose ainsi pour le juge de vérifier régulièrement si l'état de santé de la personne justifie ou non le maintien de la mesure, et de la renforcer le cas échéant.

Même analyse pour le renouvellement.

Donc en en principe durant l'exécution et à l'issue de la durée un réexamen de la situation est obligatoire sous peine de voir la mesure de protection levée.

Autrement dit si la situation évolue avant l'issue de la mesure, une mainlevée peut être envisagée...

C) Le risque du défaut de base légale

La première Chambre Civile de la Cour de Cassation le 10 octobre 2012 pourvoi N°11-14.441 a rendu un arrêt portant renouvellement d"une curatelle renforcée sur dix ans.

Elle rappelle au visa de l'article 442 al 2 du code civil, qu'il appartient au juge des tutelles qui renouvelle par ordonnance motivée au delà de 5 ans une telle mesure qu'il lui appartient de relever qu'il ressort des constatations médicales que la durée au delà de 5 ans est nécessaire.

Elle casse pour défaut de base légale.

En l'éspèce le juge à défaut de prononcer la mainlevée d'une curatelle renforcée ordonnée en 1999 sur une femme atteinte d'une maladie d'alzheimer, l'avait prolongée dix ans car aux dires du psychiatre l'altération des facultés mentales résultant d'une schizophrénie avec déficit cognitif apparaissait peu susceptible de connaître une amélioration, selon les données acquises de la science ;

Cassation:

parce-qu'en se déterminant ainsi, il n'a pas été constaté que le certificat du médecin préconisait un renouvellement de la mesure pour une durée supérieure à cinq ans, le tribunal de grande instance n'a pas donné de base légale à sa décision ;

II- Présentation de 1ère Civ, 10 octobre 2012 pourvoi N°11-14.441

Cassation partielle

Demandeur(s) : Mme X..., veuve Y...

Défendeur(s) : UDAF de la Loire

Sur le moyen unique :

Vu l'article 442, alinéa 2, du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que le juge ne peut, par une décision spécialement motivée, renouveler une mesure de protection pour une durée supérieure à cinq ans que sur avis conforme d'un médecin choisi sur la liste établie par la procureur de la République ;

Attendu que, selon le jugement attaqué, le juge des tutelles a placé Mme X... sous curatelle renforcée, le 9 avril 1999 ;

Attendu que, pour rejeter la requête en mainlevée de la mesure et fixer la durée de celle-ci à dix années, le tribunal a énoncé que l'examen du médecin psychiatre inscrit sur la liste établie par le procureur de la République, réalisé le 19 juin 2009, avait mis en évidence que l'altération des facultés mentales de Mme X... résultant d'une schizophrénie avec déficit cognitif apparaissait peu susceptible de connaître une amélioration, selon les données acquises de la science ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que le certificat du médecin préconisait un renouvellement de la mesure pour une durée supérieure à cinq ans, le tribunal de grande instance n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a renouvelé la mesure de protection pour une durée supérieure à cinq ans, le jugement rendu le 23 février 2010, entre les parties, par le tribunal de grande instance de Saint-Etienne ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal de grande instance de Saint-Etienne, autrement composé

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 13/10/12
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"Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant." Article 371-2 du code civil

Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur.

Quelles sont les règles qui régissent le principe d'une pension alimentaire fixée par le juge ?

Il y en a HUIT: présentation.

I- La pension est due mensuellement douze mois sur douze,

Cela signifie qu'elle ne pourra être supprimée lorsque l'un des parents exerce son droit de visite et d'hébergement par exemple.

De la même façon , elle ne pourra être diminuée ou supprimée lorsque le parent qui la verse aura acheté pour ses enfants des choses à côté, ou leur aura remis de l'argent ( ex vêtements, inscriptions à des activités).

Enfin, ce n'est pas parce que le droit de visite et d'hébergement n'est pas exercé qu'elle devra être réduite ou supprimée.

II-La pension se poursuit au-delà de la majorité

Obligatoire durant la minorité, elle devient conditionnelle à la majorité, lorsque l'enfant ne peut subvenir seul à ses besoins (études, maladies, handicap.).

Cependant, lorsque l'enfant majeur poursuit ses études, celui des parents qui paie la pension alimentaire devra être régulièrement informée du déroulement de la scolarité et des résultats obtenus (contrepartie).

Lorsque l'enfant majeur est au chômage, il faudra qu'il justifie de recherche sérieuse d'emploi,

III-La pension est automatiquement réévaluée, en fonction de l'indice INSEE

En principe, sera retenu l'indice INSEE du coût à la consommation des ménages urbains hors tabac, révisable chaque année le premier Janvier, et pour la première fois le 1er Janvier de l'année qui suit le prononcé de la pension, en fonction de l'indice du mois d'Octobre précédant la date de révision, l'indice de base étant celui du mois d'Octobre de l'année précédente, selon la formule suivante :

Nouveau montant = montant initial x nouvel indice

____________________________________________

dernier indice connu

Le débiteur de la pension devra veiller à respecter l'indexation annuelle au risque d'être poursuivi ( paiement direct...)

IV- La pension alimentaire est déductible de l'impôt.

Elle sera imputée sur le revenu global du contribuable et a fortiori devra être déclarée par celui qui en bénéficie.

V- En cas de changement de situation dans les besoins du créancier d'aliment ou/et en cas de changement de situation dans les ressources ou les charges de parties, le juge peut la réviser, la suspendre ou la supprimer.

De la même façon,la contrainte cesse en cas de grave manquement à ses devoirs par le débiteur d'aliment.

Article 207 alinéa 2 du code civil

Néanmoins, quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge (JAF) pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire.

VI-La contrainte alimentaire sera sanctionnée en cas d'irrespect civilement voire pénalement.

Pour la voie civile, rappelons simplement les procédures existantes: paiement direct, saisies diverses, recouvrement par la CAF ou le trésor public

Le non-paiement de la pension alimentaire pendant plus de 2 mois en totalité,ordonnée dans unedécision de justice est constitutif du délit d'abandon de famille.

Le parent débiteur encourt une peine de 2 ans d'emprisonnement et 15 000 € d'amende ; article 227-3 du code pénal)

VII L'insaisissabilité des pensions et ses limites

Le principe de l'insaisissabilité des pensions est posé par l'article 14- 2°. de la Loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles

Ne peuvent être saisis:

2° Les provisions, sommes et pensions à caractère alimentaire, sont insaisissables sauf pour le paiement des aliments déjà fournis par le saisissant à la partie saisie .

ex saisie du tresor public saisit la pension destinée à l'epouse qui ne regle pas les frais de cantine de sa fille.

VIII La pension est transmissible aux héritiers

1ere Civ, 4 juillet 2012, pourvoi N°: 11-14962

"... La pension instituée par le texte susvisé (301 code civil) a, outre un caractère alimentaire, un fondement indemnitaire qui la rend transmissible aux héritiers du débiteur décédé"

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 11/10/12
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Parmi les mesures alternatives aux poursuites, le Procureur de la République,a l'opportunité directement ou par le biais de son délégué, d'un médiateur ou d'un officier de police judiciaire, peut opter pour le rappel à la Loi ,une médiation pénale ou une composition pénale...

L'arsenal est large, Il peut aussi proposer l'indemnisation de la victime, un stage de formation ou une régularisation d'une situation administrative...

Je me cantonnerai dans cet article au rappel; à la loi comme mesure concevable pour les petites infractions.

I- Quel est le sens d'un rappel à la Loi ?

Article 41-1-1°) cdu code de procédure pénale

"S'il lui apparaît qu'une telle mesure est susceptible d'assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l'infraction ou de contribuer au reclassement de l'auteur des faits, le procureur de la République peut, préalablement à sa décision sur l'action publique, directement ou par l'intermédiaire d'un officier de police judiciaire, d'un délégué ou d'un médiateur du procureur de la République :

1° Procéder au rappel auprès de l'auteur des faits des obligations résultant de la loi ;"

A) Le But de cette mesure consiste à permettre une prise de conscience par l'auteur de l'infraction

- convoquer l'auteur des faits

Si un mineur est concerné, il sera convoqué avec ses parents qui doivent assurer les conséquences de ses actes en tant que " civilement responsables " des actes commis par leurs enfants.

- lui faire rappel des infractions et du trouble à l'ordre public causé ,

- lui faire rappel de ses devoirs au regard de la société, du rescpect de la loi et obligations découlant de son ou ses acte(s) tant d'un point de vue pénal que civil, ainsi que les conséquences liées à sa responsabilité pénale et civile.

B) Le but de cette mesure consiste à éviter une éventuelle récidive

II- Quelles seront les conséquences du rappel à la Loi ?

A) Ce n'est pas une condamnation.

Il ne sera pas mentionné au casier judiciaire.

Il reste dans la mémoire du procureur qui laisse une chance à une personne qui n'aura pas de casier "primo délinquant" d'une infraction légère par exemple...

B) Il suspend la prescription de l'action publique

C) Il n'éteint plus l'action publique

1°- avant Crim,21 juin 2011 pourvoi n°11-80.003 oen cas d'échec de la mesure, le Procureur pouvait user d'une autre mesure alternative

Le parquet restait libre de poursuivre en cas d'échec tel que cela ressort du texte.

L'article 41-1 al 1 envisage les situations dans lesquelles ces mesures alternatives peuvent être mises en oeuvre par le procureur de la République « préalablement à sa décision sur l'action publique ».

Le dernier alinéa de l'article 41-1 prévoit

« En cas de non-exécution de la mesure en raison du comportement de l'auteur des faits, le procureur de la République, sauf élément nouveau, met en oeuvre une composition pénale ou engage des poursuites ».

Cela signifie que a contrario si la mesure est respectée et exécutée il n'y aurait plus lieu à engager les poursuites.

2°-Pour Crim,21 juin 2011 pourvoi n°11-80.003 le premier alinéa de l'article 41-1 du code de procédure pénale doit prévaloir sur le dernier alinéa du texte.

Autrement dit, même en cas de respect de la mesure; le parquet peut poursuivre !

En effet en cas de classement sans suite ,le procureur, pourra malgré tout, dans la limite des délais de prescription, poursuivre l'auteur présumé des faits, par exemple si de nouveaux éléments apparaissent...

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 08/10/12
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La première chambre civile de la cour de cassation a rendu le 12 septembre 2012,pourvoi N°11-18542 un arrêt intéréssant visant un testament authentique non signé par sa testatrice du fait de sa maladie (sclérose en plaques invalidante apparue en 1998) mais pourtant rédigé dans un intervalle de lucidité.

Un tel testament est valable au regard du consentement.

"Attendu qu'appréciant la portée et la valeur des éléments de preuve produits devant elle, la cour d'appel a estimé que le testament litigieux était l'expression du consentement libre et éclairé de Mme X... ; que c'est cette appréciation, qui est souveraine, que le moyen tente de contester ; qu'il ne peut donc être accueilli ;"

I- Rappel sur la validité du testament authentique

A) La forme

Article 973 code civil

Le testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

Article 1001 du code civil

Les formalités auxquelles les divers testaments sont assujettis par les dispositions de la présente section et de la précédente doivent être observées à peine de nullité.

1°- des conditions de rédaction et de lecture

L'article 971 du code civil dispose que :

« Le testament par acte public est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins ».

1ère Civ, 29 juin 2011,pourvoi n° 10-17-168 ( voir le commentaire de cet arrêt)

NULLITE D'UN TESTAMENT AUTHENTIQUE POUR NON APPRECIATION DE LA FORME DE LA DICTEE:1ERE CIV,29/6/2011

L'article 972 du code civil. énonce :

« Si le testament est reçu par les deux notaires, il leur est dicté par le testateur ; l'un de ces notaires l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement.

S'il n'y a qu'un notaire, il doit également être dicté par le testateur ; le notaire l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement.

Dans l'un et l'autre cas, il doit en être donné lecture au testateur.

Il est fait du tout mention expresse. »

1ère Civ 5 février 2002, affirme que:

La seule « mention expresse » que la lecture a été faite est suffisante, bien qu'elle n'ait pas été donnée par le notaire lui-même :

« Il ne résulte pas de ce texte que la mention de la lecture du testament doive indiquer que celle-ci a été donnée par le notaire ».

La lecture en respect de l'article 972 du code civil rend l'acte légal qui ne peut être contesté sur ce fondement.

A contrario, on peut envisager la possibilité de contester la validité du testament authentique si aucune lecture n'a été faite

Une contestation reste possible sur d'autres fondements.

2°- La question de l'absence de signature

Article 973 code civil

Le testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

--Pour 1ere civ,12 septembre 2012, pourvoi N°11-18542

Un tel testament est valable au regard du consentement.

Attendu qu'appréciant la portée et la valeur des éléments de preuve produits devant elle, la cour d'appel a estimé que le testament litigieux était l'expression du consentement libre et éclairé de Mme X... ; que c'est cette appréciation, qui est souveraine, que le moyen tente de contester ; qu'il ne peut donc être accueilli ;"

--Déjà 1ère Civ, 4 juin 2007, pourvoi n° 06-12.785, avait rappelé que si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte authentique mention expresse de sa déclaration ainsi que la cause qui l'empêche de signer l'acte.

La Cour de cassation au vue des articles 973 et 1001 du code civil considère à peine de nullité, le testament authentique doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire.

Si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte authentique mention expresse de sa déclaration ainsi que la cause qui l'empêche de signer l'acte.

Pour la Cour de cassation si le testeur ne signe pas l'acte authentique en présence des témoins et du notaire, alors la déclaration du defunt sur le fait qu'il ne sait pas ou ne peut pas signer le document doit être expressément rapportée dans le document, et la cause l'ayant empêché de signer doit être clairement indiquée dans l'acte.

B) Les conditions visant les témoins

La seule exigence est que les témoins ne peuvent sous peine de nullité être:article 975 du code civil

« ni les légataires, à quelque titre qu'ils soient, ni leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actes seront reçus »

Ils doivent être majeurs, sains d'esprit, et bénéficier de leurs droits civils. Ils seront obligés au secret.

Si cependant vous ne souhaitez pas que des tiers connaissent vos dispositions de dernières volontés, ils ne seront pas indispensables, mais alors votre testament devra être rédigée en présence simultanée de deux notaires.

C) La question du consentement

--posée à travers la signature manquante

Pour 1ere civ,12 septembre 2012, pourvoi N°11-18542

Un tel testament est valable au regard du consentement.

Attendu qu'appréciant la portée et la valeur des éléments de preuve produits devant elle, la cour d'appel a estimé que le testament litigieux était l'expression du consentement libre et éclairé de Mme X... ; que c'est cette appréciation, qui est souveraine, que le moyen tente de contester ; qu'il ne peut donc être accueilli ;"

-- posée à travers les éléménts relatés

1ère Civ,20 janvier 2004 ;pourvoi n° 01-10638

approuve une cour d'appel d'avoir pris en compte un testament authentique fait en présence de deux témoins en ce qu'il constitue une confirmation d'autres éléments faisant ressortir que le testateur était sain d'esprit et d'avoir estimé que l'altération des facultés mentales de celui-ci n'était pas démontrée

II- Présentation de 1 ère Civ, 12 septembre 2012, rejet pourvoi N°11-18542

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 21 février 2011), que par testament dressé le 14 septembre 2006 en la forme authentique, Mme. X. a légué l'intégralité de ses biens à M. Y. avec lequel elle vivait en concubinage depuis 2002 ; qu'elle est décédée le 31 décembre 2007, à l'âge de 37 ans, des suites d'une sclérose en plaques apparue en 1998, et qui s'est rapidement révélée invalidante ; que Mme Roberte X..., sa mère et Mme Rose-Marie X..., sa soeur, (les consorts X...), ont assigné M. Y... aux fins d'obtenir notamment l'annulation du testament ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande tendant à l'annulation pour vice de forme du testament ;

Attendu qu'ayant relevé que le testament avait été signé par les témoins et le notaire, après mention de l'impossibilité pour la testatrice de le signer en raison de sa maladie, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la cause de l'empêchement de signer figurait à l'acte ; que la nature de la maladie, connue de tous, n'avait pas à être précisée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande tendant à l'annulation du testament pour insanité d'esprit ;

Attendu qu'appréciant la portée et la valeur des éléments de preuve produits devant elle, la cour d'appel a estimé que le testament litigieux était l'expression du consentement libre et éclairé de Mme X... ; que c'est cette appréciation, qui est souveraine, que le moyen tente de contester ; qu'il ne peut donc être accueilli ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi ;

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 07/10/12
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La fraude à la carte bancaire est un fléau qu'il faut combattre encore et toujours et qui ne cesse de croître.

Elle était de 413,2 millions d'euros, en 2011 (+ 12%) tel que porté dans le rapport annuel d'activité de l'observatoire de la sécurité des cartes de paiement, publié par la Banque de France.

Le manque de vigilance lors de la composition de son code secret ou la maladresse dans le rangement de sa carte bleue n'est pas le seul en cause.

Diverses techniques sont mises en oeuvre surtout sur la toile.

Ainsi, il n'est pas rare de recevoir des mails de soi-disant tiers de confiance (fisc, banque,site de commerce ...) destinés à demander ses informations bancaires, ou encore de subir les affres d'un logiciel espion.

C'est la technique du phishing ou hammeçonnage qui consiste pour les pirates à envoyer un mail qui usurpe l'identité d'une entreprise ou d'une administration de confiance.

Enfin, rien n'interdirait un vendeur ou un employé malhonnête de conserver les références bancaires dont le cryptogramme, pour détourner ensuite...tel a été le cas d'un employé arrêté le 17 juillet 2012 dans un restaurant parisien, qui mémorisait et notait les numéros de carte bancaire des consommateurs avant de les revendre dans une liste..

L'ordonnance N°2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement a quelques peu modifié le code financier et monétaire, ainsi que la Loi N° 2010-737 du 1 er juillet 2010 ont à cet effet modifié les dispositions du code financier et monétaire pour tenter d'apporter un meilleur support aux situations.

I- Les quatre étapes dans la prévention

A) Rappel des gestes de prévention simples

- Vérifiez Vos comptes bancaires et Analysez vos relevés

- Protégez vous en tapant votre code de carte à l'abri de tous regards indiscrets

-Ne communiquez jamais vos coordonnées sur un mail ( phishing)

-Privilégiez les sites de commerces électroniques sécurisés ayant opté pour des systèmes d'authentification renforcée.

Les achats sur la toile et les paiements à distance sont les plus concernés.(61% du montant de la fraude).

B) Faites opposition immédiate auprès de votre banque ou du Centre des oppositions des cartes bancaires et la confirmer par lettre RAR

Les textes ont évolué vers un réel progrès de l'usager victime de vol ou d'escroquerie à la carte bancaire.

L'ordonnance N°2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement a quelques peu modifié le code financier et monétaire.

L'opposition est valable dans quatre situations, en cas de

perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, redressement ou liquidation judiciaire ( L 133-17 I et II- Code FM)

L'opposition pour utilisation frauduleuse est indispensable et doit être faite selon le texte précité " sans tarder".

Elle se justifie pour 2 raisons :

-parce -que vous êtes responsable de tout paiement fait avant l'opposition.

Article L 133-20 CFM

Après avoir informé son prestataire ou l'entité désignée par celui-ci, conformément à l'article L. 133-17 aux fins de blocage de l'instrument de paiement, le payeur ne supporte aucune conséquence financière résultant de l'utilisation de cet instrument de paiement ou de l'utilisation détournée des données qui lui sont liées, sauf agissement frauduleux de sa part.

- parce qu'à défaut d'opposition la banque reprochera la négligence et contestera indemnisation.

Confirmez votre opposition par lettre recommandé avec accusé de réception pour dégager votre responsabilité s'il y a eu utilisation frauduleuse.

Le coût de l'opposition variera selon les banques.

Jusqu'à l'ordonnance N° 2009-866 du 15 juillet 2009 le délai était 70 jours, soit environ deux mois de relevés bancaires, pouir vérifier ses comptes.

A cet effet, l'ordonnance précitée a créé un article L 133-24 du Code Monétaire et financier, prévoyant que l'utilisateur de services de paiement doit signaler

sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit sous peine de forclusion à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n'ait pas mis à sa disposition les informations relatives à cette opération de paiement.

La banque devra immédiatement indemniser du montant de ou des opérations non autorisées.

C) Déposez une plainte auprès du commissariat de police ou à la brigade de gendarmerie

En cas de cybercriminalité, (achats sur le net), la BEFTI (Brigade d'enquête sur les fraudes liées aux technologies de l'information) ou l'OCLCTIC (Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication) peuvent être saisis.

Si vous avez effectué votre achat sur un site qui a souscrit une assurance contre les problèmes liés au paiement en ligne (parmi les labels les plus connus, on retrouve Fia-net), vous aurez une garantie de remboursement.

La police ne peut refuser cette plainte, condition de votre indemnisation ( article 15-3 du CPP)

D) Envoyez la plainte par lettre RAR avec le montant du préjudice subi et formulez une demande de remboursement à la banque

Le porteur de la carte doit demander à la banque le remboursement des sommes correspondant au montant des retraits et paiements effectués.

II- La preuve de la faute lourde

L'article 132-3 du Code monétaire et financier A ETE ABROGE au 1 novembre 2009. Il disposait :

« Le titulaire d'une carte (de retrait ou de paiement) supporte la perte subie, en cas de perte ou de vol, avant la mise en opposition prévue à l'article L. 132-2, dans la limite d'un plafond qui ne peut dépasser 400 euros. Toutefois, s'il a agi avec une négligence constituant une faute lourde ou si, après la perte ou le vol de ladite carte, il n'a pas effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais, compte tenu de ses habitudes d'utilisation de la carte, le plafond prévu à la phrase précédente n'est pas applicable ».

A) La preuve à apporter par la banque visera une faute lourde de la part du titulaire de la carte.

ex carte et code sont restés dans le même portefeuille, ou le code est inscrit sur la carte...

ex un délai d'opposition tardif.

4 ARRETS importants en la matière.

--Com, 21 septembre 2010, pourvoi N°: 09-16534 (rejet)

Cet arrêt va dans le même sens que 1ère Civ 28 mars 2008,N° de pourvoi: 07-10186 cité plus bas.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 juin 2009), que M. X..., titulaire d'une carte de paiement délivrée par sa banque, la caisse de crédit mutuel de Ronchin (la caisse), a déposé plainte, le 17 juillet 2006, pour vol de divers objets, et notamment de cette carte, commis entre le 13 juillet et cette date, dans son véhicule automobile stationné en face de son domicile, tandis qu'il était absent durant cette période ; qu'après avoir vainement mis en demeure la caisse, M. X... l'a assignée en remboursement des sommes laissées à sa charge ;

Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X...

Mais attendu, d'une part, qu'en cas de perte ou vol d'une carte bancaire, il appartient à l'émetteur de la carte qui se prévaut d'une faute lourde de son titulaire, au sens de l'article L. 132-3 du code monétaire et financier, d'en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d'une telle faute ; qu'après avoir rappelé que l'utilisation de la carte et du code confidentiel ne suffisait pas à caractériser l'existence d'une négligence fautive, la cour d'appel a exactement retenu que la caisse devait établir par d'autres éléments extrinsèques la preuve d'une faute lourde imputable au titulaire de la carte ;

Attendu, d'autre part, qu'après avoir relevé que le vol a eu lieu dans le véhicule de M. X... stationné devant son domicile après fracture d'une serrure, l'arrêt retient que la carte de paiement était rangée dans la sacoche qui a été dérobée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, a pu décider que la caisse ne rapportait pas la preuve d'une faute lourde commise par M. X... ;

--Com, 12 novembre 2008 pourvoi N° 07-19.324 Duval c/ Sté BNP Paribas Guadeloupe a jugé :

irresponsable le titulaire d'une carte bancaire lorsque le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de sa carte. Sa reponsabilité n'est pas engagée et sa négligence n'est pas de nature à décharger l'émetteur de son obligation de recréditer le montant d'une opération qui a été contestée dans le délai de soixante-dix jours, ou dans celui contractuellement prolongé dans la limite de cent vingt jours.

--1ère Civ, 28 mars 2008, N° de pourvoi: 07-10186

En cas de perte ou de vol, le titulaire d'une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d'utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s'il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu'il appartient à l'émetteur de rapporter cette preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n'est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d'une telle faute.

--Cass com 2 octobre 2007 ,pourvoi N° 05-19.899

La circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d'une telle faute »

B) Quelles sont les conséquences de cette jurisprudence ?

La justice est favorable à l'usager puisque c'est la banque qui devra prouver la faute.

à savoir d'une part l'utilisation frauduleuse du code confidentiel, et d'autre part établir les circonstances dans lesquelles le code a été porté à la connaissance du voleur.

1°- Les opérations frauduleuses effectuées entre la fraude et l'opposition devront être remboursées après dépôt d'un dossier sauf cas exceptionnels

légalement dans un délai ne pouvant excéder 30 jours à compter de la date du dépôt du dossier.

Il suffit à l'appui de son dossier de:

- remplir un formulaire de demande à sa banque,

- former opposition immédiate sur la carte et

-produire un récépissé de dépôt de plainte pour usage frauduleux de la carte,

2°- franchise ou pas franchise ?

Article L 133-19 du CFM issu de l'ordonnance de 2009 prévoit:

I. ― En cas d'opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l'instrument de paiement, le payeur supporte, avant l'information prévue à l'article L. 133-17, les pertes liées à l'utilisation de cet instrument, dans la limite d'un plafond de 150 euros.

Toutefois, la responsabilité du payeur n'est pas engagée en cas d'opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du dispositif de sécurité personnalisé.

II. ― La responsabilité du payeur n'est pas engagée si l'opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l'insu du payeur, l'instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.

Elle n'est pas engagée non plus en cas de contrefaçon de l'instrument de paiement si, au moment de l'opération de paiement non autorisée, le payeur était en possession de son instrument.

III. ― Sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si le prestataire de services de paiement ne fournit pas de moyens appropriés permettant l'information aux fins de blocage de l'instrument de paiement prévue à l'article L. 133-17.

IV. ― Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d'un agissement frauduleux de sa part ou s'il n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17.

Donc en principe, les achats effectués entre le vol et l'opposition seront débités dans la limite d'une somme de 150 euros.

3°- Responsabilité ou non ?

En l'absence de négligence de l'usager : la franchise serait contestable

L'article 60 de la directive dite "Directive Services de Paiement", 2007/64/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007, ( transposée en droit français et applicable depuis le 1er novembre 2009 ) dispose:

« en cas d'opération de paiement non autorisée, le prestataire de services de paiement du payeur rembourse immédiatement au payeur le montant de cette opération de paiement non autorisée et, le cas échéant, rétabli le compte de paiement débité dans l'état où il se serait trouvé si l'opération de paiement non autorisée n'avait pas eu lieu. »

Dans quels cas, la responsabilité de l'usager pourrait être contéstée ?

Lorsque le code a été utilisé,la banque peut considérer qu'il y a négligence et en déduire qu'un tiers avait connaissance du code ;

En cas de faute lourde, d'opposition tardive, de fraude à la carte bancaire par un membre de votre famille, les sommes contestées restent à charge de l'usager en intégralité.

C) En cas de refus de la banque ou d'absence de réponse dans un délai raisonnable

Relancée par voie de lettre RAR de préférence,

1°- La voie amiable

-Le médiateur de la banque dont les coordonnées figurent sue le relevé de compte ou/et

En vertu de l'article 42 b de la Directive, précitée, la banque doit communiquer les coordonnées de l'autorité de contrôle dont elle dépend, ainsi que son numéro d'enregistrement auprès de cette autorité, sur demande de l'usager.

-L' association de défense des usager bancaire (AFUB) 45/47 rue Saint-Denis-75001 Paris http://www.afub.org/index.php

2°- La voie judiciaire

. Soit devant le Tribunal d'Instance

si les sommes réclamées sont inférieures à 10.000 €.

L'avocat n'est pas obligatoire

Pour les demandes inférieures à 4.000 €, une saisine simplifiée par lettre recommandée suffit ou une demande par Déclaration au Greffe.

Pour les demandes entre 4.000 € et 10.000 €, la procédure suppose la rédaction d'une Assignation, ( acte portant des mentions légales et délivré par un huissier de Justice

. Soit le Tribunal de Grande Instance

si le montant dépasse le plafond de 10.000 €.

La procédure sera ici plus lourde, plus longue et supposant l'intervention obligatoire d'un huissier et d'un avocat.

Le bénéfice de l'aide juridictionnelle à raison de ses ressources, est envisageable.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 03/10/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 8 mois

"La discrimination est une atteinte au principe d'égalité"

http://www.aufeminin.com/temoignages-de-femmes/discrimination-raciale-de...

« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. »

Ce principe issu de l'article 1 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 à laquelle renvoie notre constitution, fait que toute différence, atteinte à la dignité d'une personne ou d'un groupe, vise le principe d'égalité et doit être sanctionné. Le respect de ce droit constitutionnel concerne toutes personnes : privées, dépositaires de l'autorité publique, ou chargées d'une mission de service public.

De ce fait, les Etats doivent tenter de lutter contre la discrimination. C'est ainsi, que la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a pour but de protéger les droits de l'homme et se réfère à la Déclaration universelle des droits de l'Homme.

De même la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée par l'assemblée générale de l'ONU le 21 décembre 1965, entrée en vigueur le 4 janvier 1969, a été ratifiée par 174 états et oblige les parties à éliminer toutes formes de discrimination raciale et à promouvoir l'entente entre les races. Ainsi les propagandes et/ou organisations, la diffusions d'idées fondées sur des théories visant la supériorité d'une race ou d'un groupe de personnes ayant une certaine couleur de peau ou une certaine origine ethnique, ou qui prétendent justifier ou encourager toute forme de haine et de discrimination raciale sont visées. Une procédure de recours individuel a été mise en place par l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme...

La discrimination raciale est exclusive du racisme et suppose la pratique d'un traitement inégal, alors que le racisme est une théorie de la hiérarchisation des races et relève d'un jugement de valeur, ou d'une certaine idéologie contre des individus ou des groupes en raison de leur origine,réelle ou supposée. Notre code pénal la définit au sens large...

I-Présentation des situations de discrimination raciale et réactions

A) les situations de siscrimination: à l'embauche, pour accéder aux lieux publiques, dans l'immobilier ....

La discrimination se retrouve dans divers domaines et sous divers comportements, tels que ceux liés au refus de fourniture d'un bien ou d'une prestation de services, (par exemple dans la délivrance d'un produit, le refus d'une inscription ou le refus de laisser rentrer une personne ou un groupe dans un lieu (une boîte de nuit, un café, un magasin... etc ), dans l'entrave de l'exercice normal d'une activité économique, dans l'octroi d'un appartement...

On la retrouve fréquemment dans les relations de travail (par exemple à l'embauche, dans le traitement, le salaire alors qu'à travail égal, salaire égal, l'avancement, la sanction, le licenciement ...)

Ainsi le 15 décembre 2011, la Cour de cassation a pu confirmer la condamnation de Airbus à 18.000 euros de dommages et intérêts pour discrimination à l'embauche en raison de l'origine de la personne.

B) Comment réagir ?

Dans ce type d'affaires publiques, il faut toujours agir vite, et déposer plainte auprès du commissariat de police ou des services de gendarmerie, voire par lettre recommandée avec accusé de réception entre les mains du procureur de la république.

La victime pourra aussi se constituer partie civile, ou citer l'auteur de faits devant le tribunal correctionnel et demander des dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.

Le procureur de la république aura un droit de poursuites pour agir et citer l'auteur de faits discriminatoires.

Diverses associations, pourront agir et réagir contre le racisme et la xénophobie: la Ligue Internationale contre le Racisme et l'Antisémitisme (LICRA) ; la Ligue des Droits de l'Homme, le Mouvement contre le Racisme et pour l'Amitié des Peuples (MRAP); SOS RACISME....

Rappelons aussi que le Défenseur des droits, successeur du Médiateur de la République, mais aussi de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) est aussi là pour veiller...

Des poursuites pour discrimination peuvent être engagées dans les 3 ans de la commission des faits.

Les victimes de discrimination pourront saisir la juridiction pénale ou civile, ou le conseil des prud'hommes pour les salariés du privé, voire le tribunal administratif pour les agents de la fonction publique.

Dans le cadre du droit du travail ; il ne faut pas hésiter à aviser l'inspection du travail, les organisations syndicales et les délégués du personnel.

Cependant, la preuve du délit reste toujours difficile à rapporter.

Enfin, il faut savoir que la loi pour la confiance dans l'économie numérique, du 21 juin 2004 dite « LCEN » impose aux sites Internet de lutter contre la discrimination raciale et l'incitation à la haine raciale...

II- Les sanctions

Il s'agit d'une infraction pénale qualifiée de délit, qui sera jugée devant un tribunal correctionnel.

La sanction encourue est de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende étant précisé que lorsque le refus discriminatoire est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 Euros d'amende.

(Articles 225-1 à 225-4 du Code pénal).

La diffamation publique raciale, religieuse, (journal, tract, radio, TV, internet...), l'incitation ou la provocation à la haine sont poursuivis d'une peine de un an d'emprisonnement et/ou de 45.000 euros d'amende, alors que l'injure publique raciale est sanctionnée de 6 mois et /ou 22.500 euros d'amende.

L'affichage ou la diffusion de la décision pourront être ordonnés par le tribunal.

Les mêmes infractions effectuées de façon privée, feront encourir une amende de la 4ème classe (750 euros au plus) et dépendront du juge de proximité.

Les personnes morales peuvent aussi être déclarées responsables pénalement d'actes de discriminations et encourir des peines d'amende et/ou d'interdiction d'activité.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 01/10/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 8 mois

Si les fautes ou griefs invoqués dans une procédure de divorce ou de séparation de corps peuvent être établis par tout mode de preuve reçus sans violence ou fraude, la loi refuse cependant toute déclaration émanant des descendant,et quelqu'en soit la forme.

De ce fait les témoignages ou attestations directs relatant les propos tenus par l'enfant sur l'un ou les époux, ne peuvent être produits en justice.

Il faut entendre cette interdiction au sens large.

Alors pourquoi ce témoignage de l'enfant est-il irrecevable ?

Pourquoi les confidences qui lui sont faites sont proscrites et ce qu'il a vu ou entendu en direct interdit aux débats ?

Morale, respect, décence, discernement, risque de manipulation ?

Depuis quand les enfants sont-ils les juges de leurs parents, comme une sorte de juge aux affaires familiales ?

I-L'interdiction textuelle des descendants d'attester sur les fautes de leurs parents et les conséquences.

A) Les textes

L'article 259 du code civil dispose:

Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux.

L'article 205 du Code de Procédure Civile dispose:

« Chacun peut être entendu comme témoin, à l'exception des personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice.

Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps. »

B) Conséquences liées à l'interdiction

Une attestation émanant d'un descendant au sens large sera écartée et rejetée des débats par le juge aux affaires familiales.

Elle est irrecevable en justice.

Par contre l'enfant pourrait être entendu en justice, sous conditions, dans les procédures qui le concernent.

Par exemple, il pourra être entendu par le juge à propos de l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement.

II-Si l'interdiction des descendants doit s'entendre au sens large, elle ne concerne pas les ascendants et autres tiers...

A) Elle vise directement les personnes suivantes

1°-les enfants du couple: le mineur qui n'a pas la capacité juridique suffisante, mais aussi le majeur.

Article 371 du code civil

« L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère. »

2ème civ,1er octobre 2009, pourvoi n°08-13167

Sans doute, qu'il faut le protéger dans ce conflit de loyauté et agir au mieux de ses intérêts en évitant de l'impliquer dans un litige matrimonial qui oppose ses parents et est très destructeur psychologiquement.

Lourdes aussi les conséquences psychologiques, dure la prise à partie.

Le risque de la manipulation n'est pas très loin ici.

2°-les enfants d'une précédente union d'un des époux,

3°-les conjoints des descendants

2ème civ, 30 septembre 1998,pourvoi n°96-21110

4°-le concubin d'un descendant.

2ème civ,10 mai 2001,pourvoi n°99-13833

5°-l'ami du fils des époux

1ère Civ, 31 mars 2010, pourvoi n°09-14700, rejet

"Attendu, d'abord, qu'en écartant l'attestation d'un ami du fils de Mme Y..., qui se bornait à rapporter les propos de celui-ci, la cour d'appel a fait une exacte application de l'article 259 du code civil et de l'alinéa 2 de l'article 205 du code de procédure civile ;"

2ème Civ,11 juillet 2002 , pourvoi n° 00-20783 rejet

"Mais attendu qu'aucune déclaration de descendant obtenue sous quelque forme que ce soit et notamment, les dépositions de témoins ne faisant que rapporter les propos tenus par l'enfant des époux, ne peut être produite au cours d'une procédure de divorce..."

6°- les petits-enfants

Il n'y a pas de conditions d'âge car l'interdiction est totale et joue pour tous les descendants (enfants, petits enfants, arrières petits enfants...)

7°- les déclarations directes émanant de tiers sous conditions

--celles relatant en justice les propos tenus par l'enfant des époux

ex l'attestation de la mère d'un conjoint reprenant les dires de son petit-fils.

-- celles faites en dehors de la procédure de divorce

1ère civ.4 mai 2011,pourvoi n°10-30706

-- faites par un enfant à des policiers, en dehors de l'instance en divorce et dans le cadre d'une enquête de police.

Ces déclarations même consignées dans un pmrocès-verbal ne pourront être produites dans la procédure de divorce

1ère civ,1er février 2012,pourvoi n°10-27460

"... Mais attendu qu'il résulte de l'article 205 du code de procédure civile que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps ; que cette prohibition s'applique aux déclarations recueillies en dehors de l'instance en divorce ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'arrêt retient que les déclarations des enfants recueillies lors de l'enquête de police ne peuvent être prises en considération ; que le moyen n'est pas fondé ;"

1ère civ, 4 mai 2011, pourvoi n°10-30706

Un jugement de divorce prononcé aux torts partagés, qui retient l'adultère attesté à des policiers par le fils de l'épouse, a été cassé au motif que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par leurs parents dans le cadre de leur divorce (article 259 du Code civil). cela vise même les déclarations recueillies en dehors de toute instance en divorce.

B) A contrario la prohibition ne vise pas les les ascendants,colatéraux ou tiers sous lien de subordination, ou la récéption de courriers produits...

1°-pourront attester ( parents, grands-parents,oncles,tantes, salarié etc..)

2°-L'envoi ou la remise de documents ou de lettres à des descendants peut être produite, sauf si elle vise les griefs dans le divorce.

3°- Que plaider ?

Il ne sera pas rare de voir plaider l'avocat adverse en contestant certains témoignages comme partiaux ou de complaisance lorsque ceux-ci émaneront d'un témoin ayant un lien de parenté ( ex parents ) ou de subordination important avec la partie pour laquelle il atteste.

Critiquer la forme quand possible,même si cela aura un mince impact et le fond.

Le juge appréciera leur force probante, leur forme et le fond

Rappelons en conclusion TROIS textes essentiels en matière de témoignages liés à la procédure de divorce ou de séparation de corps...

article 259-1 du code civil

"Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude."

article 202 du code de procédure civile

"L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés.

Elle mentionne les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles.

Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales.

L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature."

article 441-7 du code pénal

" puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait d'établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts”.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris