sabine.haddad

Par sabine.haddad le 27/11/12
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L'acte introductif de la procédure de divorce est matérialisé par le dépôt d'une requête confectionnée par un avocat, obligatoire pour cette procédure , sur demande de l'un des conjoints entre les mains du juge aux Affaires Familiales près le Tribunal de grande instance.

La procédure de divorce comporte deux phases essentielles :

- la tentative de conciliation, concrétisée par le prononcé d'une ordonnance;

- la période de l'assignation suite à laquelle découlera la décision de divorce en tant que telle.

Les articles 252 à 257 du code civil envisagent la période cruciale de la tentative de conciliation.

L'article 252 du code civil précise : « une tentative de conciliation est obligatoire avant l'instance judiciaire. Elle peut être renouvelée pendant l'instance. Le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. »

Il ne s'agira pas, ici de confondre cette audience, avec l'audience de comparution des époux dans le cadre d'un divorce amiable, ou par consentement mutuel sur requête conjointe, lors de laquelle le JAF prononcera le divorce et homologuera la convention de divorce confectionnée par l'ou les avocat(s) en respect des intérêts de la famille.

Dans cette étude, je me place dans les autres cas de divorce ( sur demande acceptée, pour rupture irrémédiable du lien conjugal après 2 ans de séparation ou pour faute).

Dans 98% des cas, il s'agira d'une audience de la non-conciliation .

mais ne nous y trompons pas, ces mesures prises inspirereront la suite du divorce, et pourraient avoir vocation à s"appliquer 30 mois avant de devenir caduques...

Que se passera t-il à ce stade ?

I- Quelles sont les mesures envisageables avant la tentative de conciliation?

Ici j'envisagerai, le cas des mesures prises, juste avant le dépôt de la procédure en divorce ou immédiatement, lors du dépôt de la requête en divorce, dans des situations d'urgence ou particulières (ex violence, protection des personnes ou des biens...)

A) Un rappel indispensable : les mesures éventuellement prises dans le cadre de l'article 220- 1 du code civil avant l'introduction de la requête

« Si l'un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts.

Il peut notamment interdire à cet époux de faire, sans le consentement de l'autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles. Il peut aussi interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l'usage personnel à l'un ou à l'autre des conjoints.

Lorsque les violences exercées par l'un des époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal. Sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n'est pas l'auteur des violences. Le juge se prononce, s'il y a lieu, sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur la contribution aux charges du mariage. Les mesures prises sont caduques si, à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de leur prononcé, aucune requête en divorce ou en séparation de corps n'a été déposée. La durée des autres mesures prises en application du présent article doit être déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise, dépasser trois ans «

B) Les mesures d'urgence, qui suivent immédiatement le dépôt d'une requête en divorce

Dès la requête initiale, ces mesures d'urgence, réclamées par le demandeur peuvent être prises en application de l'article 257 du code civil (ex autorisation de résider séparément) ou bien des mesures conservatoires pour garantir les droits des époux (ex apposition de scellés sur des biens communs ou indivis)

Elles seront immédiatement plaidées par l'avocat , en présence du conjoint demandeur près du JAF de permanence.

Ce dernier, les déterminera en même temps qu'il fixera une date de tantative de conciliation. Il autorisera à les dénoncer et à citer son conjoint par voie d' huissier à sa prochaine audience.

C) Le renvoi de l'affaire à une audience ultérieure déterminé le jour de la tentative de conciliation.

1°- pour valider la procédure par citation d'huissier

Si l'un des époux n'a pas été touché par la convocation du greffe par RAR.( qui est le mode classique de convocation), le JAF renverra l'audience et le dossier aux fins de citation du conjoint par voie d'huissier en fixant une date par ordonnance .

A cet effet, souvent, lorsque l'époux défendeur, se sera volatilisé, dans la nature, sans laisser d'adresse,même au travail, sachez que l'avocat pourra vous divorcer quand même, malgré cet abandon et ce silence .

Tout avocat, diligent, avant même la première audience; aura d'ailleurs déjà pris soin de demander dans sa requête une « ordonnance de permis de citer l'autre époux par voie d'Huissier » au dernier domicile connu pour le jour et l'heure de l'audience de conciliation. Cette "citation" régularisera sa procédure et permettra de plaider hors la présence du défendeur. ( technique juridique ici du PV de recherches infructueuses art 659 du NCPC joint à la procédure )

2°- pour respecter le principe du contradictoire

Il faut savoir que , bien que s'agissant, ci d'une phase orale de la procédure, le juge pourrait renvoyer pour communication de pièces, et laisser un temps supplémentaire aux défenseurs pour préparer leur dossier.

par exemple, de lourdes conclusions en demande qui seraient déposées in extremis par l'un des avocats le jour de l'audience pourront necessiter un délai de réponse.

3°- lorsque l'époux qui n'a pas formé la demande ne se présente pas à l'audience ou se trouve hors d'état de manifester sa volonté,

Si la personne a été valablement touchée par la convocation, il pourra examiner le dossier ou renvoyer. dans des cas extrêmes, un transport sur les lieux est envisageable.

4°- pour favoriser un délai de réflexion entre 8 jours et 6 mois en cas d'hésitation

ici, le juge peut renvoyer à huit jours, voire suspendre la procédure, jusqu'à six mois au maximum tout en prenant des mesures provisoires d'attente, mais cela est assez rare en pratique.

Il cherchera à concilier. A noter que dans le but de favoriser la conciliation tout en protégeant les époux en cas d'échec, la loi prévoit que : « Ce qui a été dit ou écrit à l'occasion d'une tentative de conciliation, sous quelque forme qu'elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure »:Article 252-4 du code civil.

A défaut d'accord, il sera statué sur les mesures provisoires en tant que telles ,dans le but de régler la situation durant le déroulement de la procédure jusqu'au jugement de divorce définitif.

L'ordonnance de non-conciliation est susceptible de recours dans les quinze jours de son prononcé.

II Les mesures provisoires prises par le juge aux affaires familiales lors de la tentative de conciliation

Le juge fera rentrer dans son cabinet, la femme, puis le mari, puis le ou les avocats en présence de leurs clients pour les entendre en leurs explications.

D'emblée, il verra, en présence des deux avocats , si un procès verbal d'acceptation sur le principe du divorce est envisageable avec le plein accord des époux et de leurs conseils respectifs, lesquels le signeront alors.

Ce PV une fois signé ne sera plus susceeptible de rétractation.

Article 233 du code civil « Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci. Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel. »

Rappelons que le juge pourra soit renvoyer, soit statuer malgré le défaut de comparution du défendeur régulièrement convoqué, sur les seuls éléments fournis par le demandeur ( voire I- B) 2°Donc prudence aux défendeurs inertes .

A) Les mesures de la conciliation prises, en considération des accords

Article 254 du code civil : « le juge prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée

Article 1117 du Nouveau Code de Procédure civile : « Lorsqu'il ordonne des mesures provisoires, le juge peut prendre en considération les arrangements que les époux ont déjà conclus entre eux. »

B) Les mesures visées dans l'article 255 du code civil

Certaines pourraient être entérinées en cas d'accord, et à défaut imposées aux époux par ordonnance. Le magistrat pourra:

1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

Le but sera de dépassionner le conflit, en présence d'un tiers et d'occasionner un groupe de parole. Il conviendra aux époux d'y mettre du leur pour qu'elle aboutisse.

Les modalités de la mission, de la durée et de la rémunération du médiateur seront envisagées ( si vous disposez de l'aide juridictionnelle, l'état prendra en charge une partie ou la totalité des frais de la médiation).

2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation ;

3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;

4° Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation

5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;

7° Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;

8° Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;

9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

10° Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.

C) Les mesures indépendantes au divorce concernant les enfants :

L'article 256 du code civil renvoie aux dispositions du titre IX du code civil chapitre I intitulées « de l'autorité parentale »

Le JAF va organiser la vie des enfants, et statuer sur :

1°- l'autorité parentale conjointe en principe, et exclusive à titre exceptionnel

2°- la résidence des enfants chez l'un ou l'autre, voire de façon alternée quand cela est possible.

Dans l'optique d'une fixation de résidence, il pourrait ordonner divers type d'enquêtes médico psychologique, psychiatrique ou une sociale.

La résidence alternée, supposera un minimum d'entente entre le parents, mais aussi, ne sera possible que si les domiciles des parents ne sont pas trop éloignés, pour permettre à l'enfant et aux parents, de pouvoir l'appliquer correctement ( ex domiciles pas trop éloignés, à mi chemin de l'école...), des conditions décentes de logement pour accueillir l'enfant ou les enfants ...)

3°- la pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation

4°- le droit de visite et d'hébergement du conjoint

Vous l'aurez compris, des mesures prises dans l'ordonnance de non-conciliation sont essentielles pour la suite de la procédure.

Elles auront vocation à durer, c'est pour cela que le rôle de l'avocat est indispensable, tant pour confectionner son dossier, que des demandes habiles et précises.

Elles inspireront le juge du divorce dans la suite de sa décision.

De plus, l'ordonnance de non-conciliation porte exécution provisoire, c'est-à-dire que même, en cas d'appel, les mesures devront être, malgré tout être exécutées immédiatement sous peine d'une exécution forcée.

Enfin, dans sa décision ; le juge autorisera les époux à poursuivre la procédure, en rappelant les dispositions de l'article 1113 du NCPC

« Dans les trois mois du prononcé de l'ordonnance, seul l'époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce. En cas de réconciliation des époux ou si l'instance n'a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l'ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l'autorisation d'introduire l'instance. »

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 19/11/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 7 mois

La demande d'audition de l'enfant en justice peut être fomulée devant le Juge aux Affaires Familiales sans formes particulières (lettre simple de l'enfant, de ses parents ou de son conseil chargé de lui apporter une aide morale, une assistance juridique, ,ou de l'aider à exprimer ses sentiments, par présentation au greffe avec références et date de l'affaire ...).

Elle peut être formulée en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel.

I- Les principes applicables à l'audition de l'enfant en justice

A) la Convention Internationale des Droits de l'Enfant, adoptée le 20 novembre 1989 par l'ON

Elle s'applique pour toute décision rendue au mépris de la demande et des droits fondamentaux de l'enfant ( notion d ‘intérêt supérieur de l'enfant).

Article 3.1 de la CIDE

Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.

Article 12 de la CIDE 1

Les États parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.)

B) Le droit national

1°) code civil

L'article 388-1 du code civil dispose que:

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat »

2°- code de procédure civile

L'article 338-2 du code de procédure civil prévoit que:

La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel. Un des parents ou même l'enfant lui même peut faire cette demande.

C) La jurisprudence

La demande d'audition peut être présentée en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d'appel.

1ère Civ 15 avril 2010,N° de pourvoi: 09-14939 fait rappel du principe de ce que l'audition par le jaf est de droit lorsque l'enfant en fait la demande.

1 ere Civ, 24 octobre 2012, N° de pourvoi 11-18.849,statue au visa des articles 388-1 du code civil, et 338-2 du code de procédure civile ;

"selon le premier de ces textes, que, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge, que cette audition est de droit lorsqu'il en fait la demande" et, "selon le second, que sa demande d'audition peut être présentée en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d'appel".

C) Analyse et rappel des principes

Le JAF DOIT auditionner l'enfant qui en fait la demande par tous moyens.

1°- la demande d'audition est de droit, lorsque l'enfant est capable de discernement.

Le juge ne pourra s'y opposer qu'en motivant son refus.

2°- Le juge est souverain pour apprécier le discernement

Cependant la notion de mineur capable de discernement permets au Juge de refuser une demande d'audition émanant d'un enfant top jeune ou trop immature ; l'Avocat de l'enfant joue ici un rôle de filtre, et se doit de refuser de solliciter l'audition d'un enfant trop jeune ou trop immature, ou d'un enfant qui ne désire pas être entendu.

3°) Le principe du contradictoire impose que tout ce qui est dit par l'enfant au magistrat soit porté à la connaissance des parents et des personnes impliquées dans la procédure.

L'enfant est avisé de ce que rien ne restera secret, ce qui suppose que en tant que parents le cas échéant, vous connaîtrez sa position.

Libre à lui de parler ou non.

L'objectif de l'audition est de recueillir les explications de l'enfant et de lui permettre de s'informer de sa situation personnelle afin de prendre les mesures.

4°) Le juge n'est pas tenu de suivre son avis...

A cet effet, l'audition sera réalisée hors la présence des parents, mais les parents ont droit à une audience de « restitution de la parole de leur enfant », où le Juge aux Affaires Familiales va expliquer assistés de leurs Avocats respectifs les propos tenus par l'enfant et les commentaires éventuels qu'ils inspirent au magistrat.

II- Présentation de 1 ere Civ, 24 octobre 2012 pourvoi N°11-18.849

Cassation partielle

Demandeur(s) : M. Jean-Laurent X...

Défendeur(s) : Mme Chantal Y...

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 26 août 1995 à Las Vegas (Etats Unis) ; qu'une enfant, F..., est née [...] 2000 de leur union ; qu'autorisée par ordonnance de non-conciliation du 30 mai 2006, l'épouse a assigné, le 12 juin 2008, son conjoint en divorce pour altération définitive du lien conjugal ; que, par jugement du 14 décembre 2009, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a prononcé le divorce en application des articles 237 et 238 du code civil, dit que l'autorité parentale est conjointe, débouté M. X... de sa demande d'instauration d'une résidence alternée, maintenu la résidence de l'enfant chez sa mère, fixé un droit de visite et d'hébergement pour le père, ainsi que le montant de sa contribution pour l'entretien de F... ;

Sur les quatrième et cinquième moyens :

Attendu que les moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 388-1 du code civil, ensemble l'article 338-2 du code de procédure civile ;

Attendu, selon le premier de ces textes, que, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge, que cette audition est de droit lorsqu'il en fait la demande et, selon le second, que sa demande d'audition peut être présentée en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d'appel ;

Attendu que, pour rejeter la demande d'audition présentée par la mineure F... X..., l'arrêt retient que si l'article 388-1 du code civil donne au mineur capable de discernement le droit d'être entendu dans toute procédure le concernant lorsqu'il en fait la demande, ce texte ne lui confère cependant pas la possibilité d'exiger d'être entendu à tous les stades de cette même procédure ;

Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'enfant avait, par lettre reçue au greffe le 6 janvier 2011, soit le lendemain de l'audience de plaidoirie, sollicité son audition, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande d'audition présentée par F... X... et statué sur les mesures relatives à la mineure, l'arrêt rendu le 21 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 12/11/12
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 10 mois

Injurier autrui peut vous en coûter... Il peut s'agir d'un délit ou d'une contravention selon les situations. Comment sera appréciée la notion d'injure et quelles seront les sanctions ? Cette appréciation supposera la mise en oeuvre préalable d'actions par le biais de la mise en oeuvre de l'action publique ( ex plainte simple, d'une plainte avec constitution de partie civile, ou d'une citation directe)OU de la voie civile. Une illustration jurisprudentielle d'injures validées est aussi rappelée...

I- La définition

A) Issue de l'article 29 alinéa 2 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 .

Ce texte vise:

"Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait " .

Cette offense est adressée à une personne dans le but de la blesser délibérément, en cherchant à l'atteindre dans son honneur et sa dignité.

Cass,crim 9 octobre 1974, Bull crim n°282

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

La situation d'insulte sera appréciée au cas par cas au regard des preuves,principalement dans les affaires prud'homales ayant motivées un licenciement pour faute grave.

Cass. Crim., 2 octobre 2012, N° de pourvoi: 12-84932

a jugé que "les expressions outrageantes et injurieuses étant, indivisibles des imputations diffamatoires et se confondant avec elles, le délit d'injures se trouvait absorbé par celui de diffamation, et que dès lors la qualification visée dans la poursuite était inappropriée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ..."

Dans ce cas, cela signifie qu'il faudra fonder son action sur la diffamation définie par l'article 29 alinéa 1 de la loi sur la Liberté de la Presse du 29 juillet 1881 comme

"Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation.

La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés."

Certaines injures peuvent même être excusables, si occasionnelles, La légitime défense de l'injure, l'excuse de provocation...

B) Les sanctions pénales

1°- Les injures publiques

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

a) envers des particuliers, sans être précédée de provocations,

La sanction est correctionnelle. Une amende de 12.000 euros est envisagée (article 33 al 2).

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

b) Les injures raciales, homophobes, discriminatoires...

La même injure sera punie de 6 mois de prison et de 22.500 euros d'amende lorsque proférée envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.(article 33 al 3 et 4)

Le tribunal pourra en outre ordonner : L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

2°- Les Injures privées

A contrario et dans l'hypothèse d'une injure non publique, l'auteur s'expose à une amende de première classe à quatrième classe 750 euros maximum, selon les situations envisagées plus haut.

C) La prescription

1°-Le principe: 3 mois à compter de la date du premier acte de publication des propos "injurieux"

2°- 1 an si l'injure a été commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou de l'injure envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ( loi Perben II, 9 mars 2004.

II- De quelques injures "excusées" au regard des circonstances

A) Au pénal : L'excuse de provocation

est le seul fait justificatif pouvant être invoqué par l'auteur d'une injure, celle-ci étant réputée, de droit, prononcée avec une intention coupable.

Pour TGI Paris,27 juin 2012: Jean Luc P. c/ Thierry C., la provocation ne permet de justifier une injure qu'à la condition qu'elle constitue un fait injuste ou fautif, de nature à faire perdre son sang-froid à la personne qui riposte ;et que ce fait caractérisant une provocation soit proportionné et assez proche dans le temps de l'injure.

Les tribunaux rechercheront donc si l'injure constitue une excuse de provocation et si elle constitue une riposte immédiate et irréfléchie à la provocation...

B) Dans les relations de travail au regard du contexte, remettant en cause le licenciement pour faute grave

La liberté d'expression d'un salarié a des limites.

L'ancienneté, la situation du salarié, le contexte, et le comportement au sein de l'entreprise et/ou de l'employeur (argneux,méprisant, insultant) peuvent être tant d'éléments subjectifs soumis au pouvoir souverain des juges du fond...

Il résulte de cela que l'injure n'est pas liée qu'aux gros mots employés et inversement une grossierté dans un contexte précis ne sera pas forcément injurieuse...

Les jurisprudences qui vont suivre doivent être prises dans leur contexte propre.Elles ne valent pas autorisation d'insultes !

" j'en ai rien à cirer vous n'avez qu'à vous faire foutre " : Soc. 17 Juin 2009 N°pourvoi 08-41.663

parce que cette phrase est liée l'à l'exaspération et à la fragilité psychologique du salarié qui pendant 12 ans n'avait pas fait l'objet d'observations

" enculé " Soc,6 mai 2009 N° de pourvoi: 08-40048

"...Mais attendu qu'appréciant souverainement l'ensemble des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu d'une part, que la preuve de la mauvaise qualité du travail alléguée dans la lettre de licenciement n'était pas rapportée et, d'autre part, que les propos reprochés au salarié répondaient au comportement agressif et blessant de l'employeur à son égard, de sorte que la faute grave n'était pas établie ; qu'exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 122-14-4, alinéa 1 phrase 1 et alinéa 2, devenu l'article L. 1235-1 du code du travail, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche prétendument omise, a décidé que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé"

-" chochotte ": Soc,9 juillet 2008, N° de pourvoi: 07-42121

"...la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, relatant les faits reprochés à la salariée de façon précise et ne visant que le terme de "chochotte" employé par elle, interdisait à l'employeur d'invoquer d'autres propos ; qu'ensuite, la cour d'appel a relevé que l'incident s'était déroulé dans un contexte de tension pour l'intéressée lié à la restructuration de son service et à l'arrivée d'un nouveau chef alors qu'elle comptait 24 années d'ancienneté dans l'entreprise sans incident ; qu'elle a pu décider dans ces circonstances que la faute commise par la salariée ne revêtait pas un caractère de gravité et a estimé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tenait de l'article L. 122-14-3 du code du travail, qu'elle ne constituait pas une cause sérieuse de licenciement ;"

-"Tu me fais chier " - "sale con »: Cour d'appel de Douai ,21 décembre 2007 N° RG: 07/137sur Renvoi après Cassation.

"...Attendu cependant que si la salariée a déclaré à M. C." tu me fais chier ", de tels propos, certes déplacés et peu révérencieux, ne constituent pas pour autant des injures au sens propre du terme ;..."Dans le même genre : " gros tas de merde" lorsque le supérieur ai eu un comportement méprisant, Cour d'Appel de Rouen 25 Juin 2002 JurisData N°2002-191660

« ta machine c'est de la merde, connard »: Cour d'Appel d'Orléans, 8 Mars 2001 Numéro JurisData : 2001-153750

-"sournois "manipulateur "et "malhonnête" : Soc 2 février 2006 ,N° de pourvoi: 04-47786

"...Mais attendu que si le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, il ne peut abuser de cette liberté en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs ;..."

-"salopard connard" , et " merde, merde ": Cour d'Appel de Douai, 22 septembre 2000 s'agissant de faits inhabituels et se proférés dans un contexte spécifique.

Cour d'Appel de Dijon, 28 Septembre 1999 avait déjà jugé que dire à son employeur qu'il travaille dans une boite de "con" ne justifie pas un licenciement

" vous pouvez vous mettre cette note au cul, je pisse dessus" Soc,13 janvier 1999, N° de pourvoi: 96-45191

"...Mais attendu que la cour d'appel a relevé que le salarié qui avait 22 ans d'ancienneté dans l'entreprise et avait donné entière satisfaction dans son activité s'était laissé emporter par une brève colère, et que l'employeur ayant mis fin à une pratique de comptes rendus oraux qui avait duré plus de vingt ans ne pouvait exiger du salarié qu'il établisse des comptes rendus écrits irréprochables ; qu'en l'état de ces constatations elle a pu décider que le comportement du salarié ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis, et ne constituait pas une faute grave ;"

-"allez-vous faire foutre": Soc,6mai 1998,N° de pourvoi: 96-41163

"...La cour d'appel, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis a relevé que d'une part, le salarié avait une ancienneté de plus de quinze années dans l'entreprise et d'autre part, que les propos qui lui étaient reprochés avaient été tenus dans des circonstances particulières leur ôtant tout caractère injurieux;qu'elle a pu en déduire que le comportement du salarié n'était pas de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et ne constituait pas une faute grave.." ;

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 09/11/12
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La première chambre Civile de la cour de Cassation a rendu le 7 novembre 2012, TROIS arrêts de cassation qu'il convient de présenter parce qu'ils visent à rappeler le large pouvoir du juge du divorce en matière de liquidation des intérêts patrimoniaux des époux, a visa des articles 255-10°) ,267 al 1,al 4 du code civil. N° de pourvois 12-17394, 11-17377, 11-10449

I-Analyse des 3 arrêts

A) Les solutions

1°- Le juge du fond doit pouvoir désigner un notaire dans la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux

Au visa de l'article 267 alinéa 1 du code civil, et 1361 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, la Cour de cassation sanctionne une cour d'appel qui a pu considérer qu'elle ne pouvait procéder à la désignation d'un notaire pour la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux.Cass.1ère Civ,7 novembre 2012, pourvoi N° 12-17394

2°) Une demande de fixation d'une indemnité d'occupation est recevable alors que celle-ci avait été fixée par le notaire désigné dans son rapport d'expertise

Au visa de l'article 267 alinéa 1 du code civil ,la cour sanctionne les juges du fond qui a rejeté la demande de l'un des ex-époux pour de voir fixer une indemnité d'occupation, alors que cette indemnité avait été fixée par le notaire désigné dans son rapport d'expertise Cass. 1ère Civ, 7 novembre 2012, pourvoi N° 11-17377

3°) Le juge du divorce doit pouvoir ordonner le partage de communauté

Au visa de l'article 255.10° et 267 alinéa 4 du code civil, la Cour de cassation sanctionne une cour d'appel qui a considéré que le juge du divorce ne pouvait pas ordonner le partage de la communauté alors que « la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce » Cass. 1ère Civ, 7 novembre 2012, pourvoi N° 11-10449

B) Présentation des visas.

en vertu de l'article 255 du code civil

Le juge peut notamment :...

10° Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.

Article 267 du code civil

article 267 du code civil

A défaut d'un règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux.

Il statue sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle.

Il peut aussi accorder à l'un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis.

Si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l'article 255 contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de l'un ou l'autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux.

II- Présentation des 3 arrêts précités

A) 1ere Civ,7 novembre 2012 ,pourvoi N°12-17.394

Cassation partielle

Demandeur(s) : M. Saïd X...

Défendeur(s) : Mme Anne Y...

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... et M. X... se sont mariés le 30 mars 1991 et ont eu trois enfants, V. née [...] 1990, M. [...] 1993 et L. [...] 1996 ; qu'un jugement du 21 septembre 2010 a prononcé le divorce des époux, commis le président de la chambre départementale des notaires, avec faculté de délégation, pour procéder à la liquidation des droits patrimoniaux des époux et un juge pour surveiller les opérations et faire rapport en cas de difficultés, dit que les parents exerceront en commun l'autorité parentale sur M. et L., fixant leur résidence chez le père, et accordé un droit de visite et d'hébergement à la mère ;

Sur le premier moyen :

Vu l' article 267, alinéa 1, du code civil, ensemble l'article 1361, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Attendu que le juge en prononçant le divorce des époux ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, désigne un notaire ;

Attendu que, pour infirmer la décision du juge aux affaires familiales désignant un notaire pour procéder à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux de M. X... et de Mme Y..., la cour d'appel a retenu qu'elle ne pouvait procéder à cette désignation ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation des textes susvisés ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses diverses branches :

Vu les articles 371-2 et 373-2-5 du code civil ;

Attendu que pour ordonner, à compter du prononcé de l'arrêt, la suppression de la contribution de Mme Y... à l'entretien et à l'éducation de V., la cour d'appel a retenu que son père n'avait donné d'informations, ni actuelles, ni au-delà de l'année 2009, sur la situation de sa fille majeure ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient au débiteur de la contribution de rapporter la preuve des circonstances permettant de l'en décharger, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen, pris en ses diverses branches :

Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que, pour rejeter la demande de prestation compensatoire formée par M. X..., l'arrêt retient qu'il ne ressort pas des éléments produits l'existence d'une disparité dans les situations respectives des parties ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que Mme Y... est propriétaire d'un immeuble acquis en indivision, sans expliquer en quoi cette circonstance n'avait pas à être prise en considération pour apprécier l'existence d'une disparité dans les conditions de vie respectives des parties, créée par la rupture du mariage, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, en violation des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à désigner un notaire pour procéder à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des parties et rejeté les demandes de M. X... de contribution à l'entretien et l'éducation de V. et de prestation compensatoire, l'arrêt rendu le 17 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris

B) 1ere Civ,7 novembre 2012 ,pourvoi N°11-17.377

Cassation partielle

Demandeur(s) : Mme Françoise X..., épouse Y...

Défendeur(s) : M. Pierre-Yves Y...

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... et M. Y... se sont mariés le 4 juillet 1970, sans contrat préalable ; qu'aux termes de l'ordonnance de non conciliation, un notaire a été désigné aux fins d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager ; que, par jugement du 22 septembre 2008, un juge aux affaires familiales a prononcé le divorce des époux pour acceptation du principe de la rupture du mariage et a condamné M. Y... à verser à Mme X... une prestation compensatoire en capital d'un montant de 15 000 euros ; Attendu que, confirmant cette décision, l'arrêt a, en outre, rejeté la demande en paiement d'une indemnité formée par Mme X... du chef de l'occupation de l'immeuble commun par M. Y... ;

Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches,

Attendu que ce grief n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu les articles 255 10° et 267, alinéa 4, du code civil ;

Attendu que s'il a désigné un notaire lors de l'audience de conciliation pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager et si celui ci contient des informations suffisantes, le juge aux affaires familiales a le pouvoir, en cas de désaccord persistant, de fixer l'indemnité d'occupation à l'occasion du prononcé du divorce ;

Attendu que, pour rejeter la demande de Mme X... tendant à voir fixer l'indemnité d'occupation due par M. Y..., l'arrêt retient que la demande n'a pas été faite en application des dispositions de l'article 267 du code civil ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le rapport d'expertise établi le 20 décembre 2006 par le notaire désigné par l'ordonnance de non conciliation avait évalué le bien immobilier commun et l'indemnité d'occupation y afférente, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;

PAR CES MOTIFS sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande tendant à voir fixer l'indemnité d'occupation, l'arrêt rendu le 4 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée

C) 1ere Civ,7 novembre 2012 ,pourvoi N°11-10.449

Cassation partielle

Demandeur(s) : Mme Denise X..., épouse Y...

Défendeur(s) : M. Yves Y...

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... et Mme X... se sont mariés sans contrat de mariage préalable ; qu'un juge aux affaires familales a prononcé leur divorce et condamné M. Y... à verser à son épouse une prestation compensatoire sous forme de rente viagère ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de condamner M. Y... à lui verser une prestation compensatoire sous la forme d'une rente viagère sans avoir spécialement motivé cette décision ;

Mais attendu qu'ayant relevé que Mme X..., en raison de son âge et de son état de santé, ne pouvait subvenir à ses besoins, la cour d'appel a pu décider, à titre exceptionnel, que la prestation compensatoire serait versée sous la forme d'une rente viagère ; que le premier moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 267, alinéa 1, du code civil ;

Attendu qu'en retenant qu'il n'y a pas lieu, d'ores et déjà, d'ordonner le partage de la communauté alors que la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à partage, l'arrêt rendu le 2 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Me Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 06/11/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 7 mois

Lors d'une procédure de partage liée à un divorce ou à une succession un indivisaire, un héritier ou légataire copartageant peut, sous des conditions strictes demander à se voir attribuer en priorité un bien (domicile conjugal;exploitation agricole; entreprise commerciale: parts de sociétés, fonds de commerce, matériel d'exploitation... ) par rapport aux autres copartageants.

C'est ce que l'on nomme l'attribution préférentielle définie par les articles 831 à 834 du code civil.

Ainsi la valeur du bien attribué amiablement ou par le tribunal dans le lot de la personne s'imputera sur ses droits et si elle est supérieure, donnera lieu au paiement d'une soulte.

Dans le cadre d'une demande d'attribution préférentielle formulée lors du divorce,les juges du fond doivent rechercher si l'attribution préférentielle des parts d'une SCI emporte dévolution exclusivement au mari de la pleine propriété du seul local qui servait d'habitation aux époux et de ses accessoires.

A défaut ils encourent la cassation.

C'est ce qu'a jugé la 1ere Civ, 24 octobre 2012, pourvoi N° 11-20.075

Rappelons que le même jour 1 ere Civ, 24 oct. 2012 pourvoi N° 11-19.326 a cassé une autre décision des juges du fond au motif qu'ils n'ont pas recherché s'il ressortait des pièces produites et des explications fournies que des parcelles litigieuses étaient comprises dans l'exploitation agricole que M. X mettait en valeur et si celle-ci constituait une unité économique, au regard de l'art. 832, alinéa 3, du Code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 23 juin 2006, applicable en la cause.

L'article 832-3 dispose que:

"L'attribution préférentielle peut être demandée conjointement par plusieurs successibles afin de conserver ensemble le bien indivis.

A défaut d'accord amiable, la demande d'attribution préférentielle est portée devant le tribunal qui se prononce en fonction des intérêts en présence.

En cas de demandes concurrentes, le tribunal tient compte de l'aptitude des différents postulants à gérer les biens en cause et à s'y maintenir. Pour l'entreprise, le tribunal tient compte en particulier de la durée de la participation personnelle à l'activité."

I- Analyse de 1ere Civ, 24 octobre 2012, pourvoi N° 11-20.075

A) Le visa

Article 831 du code civil

"Le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle par voie de partage, à charge de soulte s'il y a lieu, de toute entreprise, ou partie d'entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou quote-part indivise d'une telle entreprise, même formée pour une part de biens dont il était déjà propriétaire ou copropriétaire avant le décès, à l'exploitation de laquelle il participe ou a participé effectivement. Dans le cas de l'héritier, la condition de participation peut être ou avoir été remplie par son conjoint ou ses descendants.

S'il y a lieu, la demande d'attribution préférentielle peut porter sur des droits sociaux, sans préjudice de l'application des dispositions légales ou des clauses statutaires sur la continuation d'une société avec le conjoint survivant ou un ou plusieurs héritiers."

Article 831-2 du code civil:

"Le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut également demander l'attribution préférentielle :

1° De la propriété ou du droit au bail du local qui lui sert effectivement d'habitation, s'il y avait sa résidence à l'époque du décès, et du mobilier le garnissant ;

2° De la propriété ou du droit au bail du local à usage professionnel servant effectivement à l'exercice de sa profession et des objets mobiliers à usage professionnel garnissant ce local ;

3° De l'ensemble des éléments mobiliers nécessaires à l'exploitation d'un bien rural cultivé par le défunt à titre de fermier ou de métayer lorsque le bail continue au profit du demandeur ou lorsqu'un nouveau bail est consenti à ce dernier."

B) Les faits soumis à la cour de cassation

Lors d'un divorce, l'un des époux souitenait que la SCI appartenant à la communauté était propriétaire du logement familial et sollicitait à ce titre l'attribution préférentielle des parts de cette société.

Pour la cour d'appel cette demande est recevable car l'attribution préférentielle de parts sociales n'est exclue par aucun texte.

Elle admet donc cette demande.

cassation parce qu'en l'éspèce la cour d'appel n'a pas recherché comme il lui était demandé si l'attribution préférentielle des parts emportait dévolution exclusivement au mari de la pleine propriété du seul local qui servait d'habitation aux époux et de ses accessoires.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

II- Présentation de 1ere Civ, 24 octobre 2012, pourvoi N° 11-20.075

Cassation partielle

Demandeur(s) : Mme Caroline X..., épouse Y...

Défendeur(s) : M. Gilbert Y...

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à l'occasion du prononcé du divorce de Mme X... et de M. Y..., qui s'étaient mariés sans contrat préalable, celui-ci, soutenant que la société civile immobilière Cagil, appartenant à la communauté, était propriétaire du logement familial, a sollicité l'attribution préférentielle des parts de cette société ;

Sur le second moyen, pris en ses cinq branches, ci-après annexé :

Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

Vu les articles 831 et 831-2 du code civil ;

Attendu que, pour accueillir la demande de M. Y..., l'arrêt énonce que l'attribution préférentielle de parts sociales n'est exclue par aucun texte ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'attribution préférentielle à M. Y... des parts de la société civile immobilière dépendant de la communauté, emportait dévolution exclusivement à celui-ci de la pleine propriété du seul local, et de ses accessoires, qui servait d'habitation aux époux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné l'attribution préférentielle à M. Y... des parts de la SCI Cagil appartenant à la communauté de biens ayant existé entre les époux, l'arrêt rendu le 16 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles