sabine.haddad

Par sabine.haddad le 30/04/13
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Présentation : Le Règlement n°1259/2010 du 20 décembre 2010, dit Rome III est en vigueur depuis le 21 juin 2012 et s'applique à toutes procédures de divorce engagées postérieurement à cette date. Il modifie les règles de compétence en matière de divorce et de séparation de corps dans le cadre d'une coopération renforcée entre les états. Nous sommes ici dans le cadre d'une compétence internationale,étant rappelé qu'il a été signé par 14 Etats membres de l'Union européenne (France, Belgique, Luxembourg, Espagne, Slovénie, Portugal, Allemagne, Grèce, Bulgarie, Malte, Autriche, Hongrie, Lettonie, Roumanie, Italie et Malte),

Nous sommes ici dans le cadre d'une compétence internationale.

I- Quel est l'apport de ce règlement dans le cadre d'un divorce entre deux époux étrangers ?

A) Antérieurement le juge français appliquait automatiquement les dispositions de l'article 309 du Code civil.

Le JAF appliquait les critères de rattachement soit de nationalité, soit de domicile,étant rappelé qu'en cas de double nationalité, la nationalité française est retenue.

« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

- Lorsque l'un et l'autre des époux sont de nationalité française ;

-Lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français,

-Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence alors que les tribunaux sont compétents pour connaître de la procédure de divorce ou de séparation de corps. »

Pour déterminer si la loi française est applicable, le JAF se place au jour de l'introduction de la demande. ( dépôt de la requête en divorce).

B) Désormais les époux peuvent choisir la loi applicable au divorce ou à la séparation de corps dans le contrat de mariage ou à tout moment durant l'union

Les époux peuvent choisir la loi applicable à leur divorce dans les limites définies par l'article 5 du règlement.

La liberté contractuelle et du consentement sont donc privilégiés dans les termes de l'article 5

Ce sera soit la loi de l'Etat de la résidence habituelle ou de la dernière résidence habituelle si les époux ne vivent plus ensemble, la loi de la nationalité de l'un des époux ou encore la loi française si la demande est introduite en France.

II- A défaut d'option, l'article 8 du n°1259/2010 du 20 décembre 2010,Rome III a vocation à s'appliquer

Le juge appliquera par principe la loi de l'Etat du domicile commun ou a défaut la loi de la nationalité commune ou encore a défaut la loi française.

A défaut de choix, ce règlement prévoit différents critères de rattachement fondés sur la résidence habituelle des époux, la nationalité commune des époux.

Un renforcement de la loi du for envisagé par l'article 8 en ces termes.

Le divorce est régi par la loi de l'État :

a) de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou,à défaut,

b) de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n'aitpas pris fin plus d'un an avant la saisine de la juridiction et que l'un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction ; ou à défaut,

c) de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou à défaut,

d) dont la juridiction est saisie.

La loi française pourra être celle de la juridiction régulièrement saisie, conformément à l'article 8 d), sera souvent pertinent après examen des autres cas,

En conclusion: Rappelons aussi qu'en cas de nationalités différentes des époux, la recherche d'une convention bilatérale signée avec la France devra être recherchée.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 25/04/13
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L'exception de litispendance internationale, suppose qu'une procédure ou instance est déjà engagée ( ou pendante) devant un Tribunal étranger également compétent, si bien que le Juge saisi en second doit se déclarer incompétent au profit de la juridiction étrangère première saisie. Une limite est posée par la cour de cassation : la décision étrangère ne doit pas être contraire à l'ordre public international, à défaut de quoi,elle ne sera pas reconnue en France.

L'article 100 du code de procédure civile dispose :

"Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d'office."

L'exception de litispendance internationale, suppose donc qu'une procédure ou instance est déjà engagée ( ou pendante) devant un Tribunal étranger également compétent, si bien que le Juge saisi en second doit se déclarer incompétent au profit de la juridiction étrangère première saisie.

Une limite est posée par la cour de cassation : la décision étrangère ne doit pas être contraire à l'ordre public international, à défaut de quoi,elle ne sera pas reconnue en France.

Quel est le sens de la litispendance internationale en matière de divorce ?

I- La notion de Litispendance

L'exception de litispendance internationale a été admise par 1ère Civ, 26 novembre 1974, pourvoi n°73-13820 Miniera di Fragne et suppose.

- l'existence d'une instance à l'étranger antérieurement introduite ;

- une identité de parties, de litige et d'objet ;

- la compétence du juge étranger premier saisi ;

- une décision du juge étranger susceptible d'être reconnue en droit interne français ( aux conditions de l'arrêt Cornelissen).

Le juge français second saisi dispose de la faculté, soit de se dessaisir, soit de surseoir à statuer en l'attente de la décision du juge étranger.

Ainsi si une partie invoque l'exception de litispendance et prouve l'heure à laquelle elle a saisi la juridiction dont elle revendique la compétence, il incombera à l'autre partie, qui souhaite écarter cette exception, de prouver sa saisine antérieure.1ere Civ, 11 juin 2008, pourvoi N° 06-20.042.

Cela signifie que lorsque deux juridictions ont été saisies le même jour, celui qui invoque l'exception de litispendance et prouve l'heure à laquelle il a saisi le juge étranger, bénéficie d'une présomption d'antériorité qui contraint l'autre partie à prouver que le juge français a été le premier saisi.

Le juge d'un État membre saisi d'une action en divorce et informé qu'une action est pendante devant la juridiction d'un autre État membre doit surseoir à statuer le temps que l'autre juridiction établisse sa compétence, puis, si cette compétence est établie, se dessaisir.

II- La litispendance à travers la legislation Européenne

A) Le « Règlement Bruxelles II bis » et la litispendance Européenne

Le règlement N° 2201/2003 du Conseil de l'union européenne, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale (appelé « Bruxelles II bis ») a été adopté le 22 novembre 2003 et est entré en application le 1er mars 2005.

Il a vocation à s'appliquer en matière de divorce.

Il n'a pas de domaine d'application ratione loci strictement délimité et s'applique dès lors que l'une des règles de compétence qu'il énonce se réalise sur le territoire d'un Etat membre de l'Union Européenne.

Il abroge et remplace le règlement (CE) n°1347/2000 (Bruxelles II) sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs entré en vigueur le 1er mars 2001 dont l'article 2, paragraphe 1 b) dispose que sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps, et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre de la nationalité des époux

L'article 2 § 1 b) du Règlement CE n°1347/2000 du 29 mai 2000 (Bruxelles II) ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence d'un juge étranger, si bien que l'exception de litispendance internationale soulevée au profit des juridictions étrangères, doit être accueillies lorsque le juge du fond a constaté qu'elles étaient également compétentes eu égard à leurs propres règles de conflits, et qu'elles ont été saisies en premier (1ère Civ , 17 juin 2009, pourvoi n°08-12456

L'article 1.1 a) du règlement Bruxelles II-bis prévoit que :

" Le règlement s'applique, quelle que soit la nature de la juridiction, aux matières civiles relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux. "

La mise en oeuvre de l'exception de litispendance décrite par le règlement européen s'opère en deux phases.

-Le juge d'un État membre saisi d'une action en divorce et informé qu'une action est pendante devant la juridiction d'un autre État membre doit surseoir à statuer le temps que l'autre juridiction établisse sa compétence,

-puis, si cette compétence est établie, se dessaisir.

L'article 16 du règlement considère qu'une juridiction est réputée saisie à la date à laquelle l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent est déposé auprès de la juridiction, à condition que le demandeur n'ait pas négligé par la suite de prendre les mesures qu'il était tenu de prendre pour que l'acte soit notifié ou signifié au défendeur.

Une fois la juridiction saisie , le juge doit vérifier d'office sa compétence au vu du règlement et se déclarer, le cas échéant, d'office incompétent.

Il doit également, lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un autre Etat, surseoir à statuer tant qu'il n'est pas justifié que ce dernier n'a pas reçu l'acte introductif d'instance.

Devant les juridictions françaises, c'est le dépôt de la requête en divorce qui constitue la première formalité de la procédure. (deux arrêts 1ere Civ, 11 juillet 2006,: solution rendue sous l'empire du Règlement Bruxelles II et applicable sous l'empire du Règlement Bruxelles II bis).

Son dispositif prévu pour régler les cas de litispendance ne joue pas si la juridiction première saisie ne l'est qu'en vue de prononcer des mesures provisoires alors que la juridiction seconde saisie l'est pour des mesures définitives.

B) L'article 27-1 du règlement 44/2001/CE du conseil du 22 décembre 2000 "Bruxelles I " qui régit les pensions et prestations susceptibles d'être sollicitées par un époux dans le cadre d'un divorce et qui rentrent dans la catégorie « obligation alimentaire »

Cette une notion autonome, doit faire l'objet d'une interprétation extensive. 1ère Civ, 17 janvier 2006, BICC 638 15 avril 2006

Celui-ci prévoit une exception de litispendance internationale et ses conditions de recevabilité qui supposent l'introduction d'une instance devant les juridictions de deux États membres de l'union Européenne, une compétence du premier juge saisi; l'identité de parties, de litige et d'objet.

III La Jurisprudence et la litispendance internationale dans le divorce

A) L'exception de litispendance internationale rejetée lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France

-divorce franco algérien avec domicile en France (mariage maroc)

1ere Civ,10 octobre 2012, pourvoi N°: 11-12621

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 septembre 2009) que M. X..., de nationalité algérienne, et Mme Y..., de nationalité française, mariés au Maroc, sont domiciliés en France ; que Mme Y... ayant déposé, le 5 octobre 2007, une requête en séparation de corps devant une juridiction française, M. X... a soulevé une exception de litispendance faisant état d'une requête en divorce qu'il avait déposée le 22 août 2007 devant le tribunal de Meknès (Maroc) ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de sursis à statuer et sa demande tendant à voir prononcer la caducité de l'instance introduite par Mme Y... devant le juge aux affaires familiales français ;

Attendu que, statuant sur la compétence du juge marocain, la cour d'appel relève que les deux époux, l'un de nationalité française, l'autre de nationalité algérienne, étaient domiciliés en France ; qu'elle en a exactement déduit, d'une part, que la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 était inapplicable et, d'autre part, que la compétence des juridictions françaises pour statuer sur le divorce ou la séparation de corps est déterminée par l'article 3 du Règlement CE du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis) ; qu'enfin, s'agissant de la saisine d'une juridiction d'un Etat hors Union européenne, l'article 19 de ce Règlement, invoqué par le moyen n'était pas applicable ; que le moyen n'est pas fondé ;"

1ere Civ,19 septembre 2007,pourvoi N° 06-19.577

Pour un mari qui fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté son exception de litispendance invoquée au profit de la juridiction algérienne, ( mariage franco algérien) d'époux résidant en France

"...le divorce des époux a été prononcé définitivement en Algérie, de sorte qu'aucune instance n'était pendante en Algérie, et que les conditions de la litispendance faisaient défaut ; qu'elle relève, ensuite, que les deux époux étaient domiciliés en France et que le divorce prononcé en Algérie sur le fondement de l'article 48 du code algérien, l'a été sur la seule volonté du mari ; qu'il en résulte que cette décision est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage telle qu'il est reconnu par la loi française et l'article 5 du Protocole n° 7 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que la France s'est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et à l'ordre public international réservé par l'article 1er d) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964, dès lors que, comme en l'espèce, les époux étaient domiciliés en France, qu'elle a pu en déduire que les décisions algériennes n'étaient pas susceptibles d'être reconnues en France ;l'exception de litispendance ne peut être accueillie que lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France "

ex parce ce que la compétence française est établie par Bruxelles II bis

-- divorce franco-tunisien d'époux installé en Tunisie.

1ere Civ, 28 janvier 2009 pourvoi N°: 08-10185 rejet

" qu'aux termes de l'article 2, paragraphe 1 b) du règlement CE n° 1347/2000 (Bruxelles II), entré en vigueur le 1er mars 2001, sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps, et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre de la nationalité des époux; que l'arrêt relève que le domicile de la famille était, à la date du dépôt de la requête en divorce, situé à Neuilly-sur-Seine de sorte que le tribunal de grande instance de Nanterre était compétent en application de l'article 1070 du nouveau code de procédure civile".

" l'exception de litispendance ne peut être accueillie que lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France et est rendue par une juridiction compétente au sens de l'article 16-1 d) de la convention franco-tunisienne du 28 juin 1972 relative à l'entraide judiciaire en matière civile et commerciale et à la reconnaissance et l'exécution des jugements; qu'aux termes de ce texte, ce tribunal est en matière de divorce, celui de l'Etat de la nationalité du demandeur lorsque celui-ci réside depuis plus d'un an dans cet Etat".

Les juges du fond ont considéré le tribunal de grande instance de Nanterre compétent pour connaître de la demande en divorce de l'épouse et ont rejeté l'exception de litispendance.

B) L'exception de litispendance en raison d'une instance engagée devant un tribunal étranger également compétent ne peut être accueillie si la décision à intervenir n'est pas susceptible d'être reconnue en France.

Le juge Français doit vérifier la légitimité d'une décision étrangère. ( ex fraude à la loi, atteinte au principe d'égalité, protection des droits de la défense...)

--ex irrespect des droits de la défense nuisant au principe d'égalité

1ère Civ, 23 février 2011, pourvoi n°10-14101,

La procédure de divorce intentée au Liban par le mari est une répudiation unilatérale, et que l'épouse, qui réside en France, n'a eu qu'un délai de quinze jours entre la requête et la première audience, une cour d'appel en déduit justement que la décision à intervenir heurtant les principes d'égalité entre époux et de respect des droits de la défense, ne peut être reconnue en France, de sorte que l'exception de litispendance internationale ne peut qu'être écartée.

Lorsque deux juridictions appartenant à deux États ont été saisies à la même date et que la partie invoquant l'exception de litispendance prouve l'heure à laquelle elle a saisi la juridiction dont elle revendique la compétence, il incombe à l'autre partie, pour écarter cette exception, d'établir une saisine antérieure.

Cass. 1ère civ, 11 juin 2008, pourvoi N°06-20. 042

1ere Civ,19 septembre 2007,pourvoi N° 06-19.577 précité

"... les décisions algériennes n'étaient pas susceptibles d'être reconnues en France ;l'exception de litispendance ne peut être accueillie que lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France "

C)-L'exception de litispendance internationale au profit des juridictions étrangères, doit être accueillies lorsqu'elles sont aussi compétentes eu égard à leurs règles de conflits, et qu'elles ont été saisies en premier.

1ère Civ, 17 juin 2009, pourvoi n°08-12456

L'article 2 § 1 b) du Règlement CE n° 1347/2000 du 29 mai 2000 (Bruxelles II) ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence d'un juge étranger. Doit être approuvé l'arrêt qui, pour accueillir l'exception de litispendance internationale soulevée au profit des juridictions islandaises, relève que celles-ci avaient été saisies de la procédure de divorce dans son ensemble, antérieurement à la procédure en France

" qu'ayant relevé, d'une part que la compétence des juridictions françaises fondée sur la nationalité française des époux, énoncée à l'article 2 § 1b) du Règlement Bruxelles II, n'avait pas un caractère universel excluant toute autre compétence internationale, d'autre part, que c'est à la date de saisine du préfet, que les autorités islandaises avaient été saisies de la procédure de divorce dans son ensemble, antérieurement à la procédure en France, la cour d'appel en avait justement déduit que l'exception de litispendance internationale soulevée par l'une des parties devait être accueillie

1ère Civ,6 décembre 2005-BICC n°636 du 15 mars 2006: L'article 2 § 1 b) du Règlement CE n°1347/2000 du 29 mai 2000 (Bruxelles II) consacre une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence d'un juge étranger.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 11/04/13
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Quelle responsabilité pénale est encourue en cas d'injures sur facebook , MSN et plus généralement sur un réseau social ?

La première chambre civile de la cour de cassation a rendu un arrêt le 10 avril 2013, pourvoi N°11-19.530 qui admet que les injures sur une page privée de facebook ne peuvent être assimilées à des injures publiques, mais privées, si bien qu'une amende de première classe de 38 euros sera due, alors pourquoi s'en " priver" ?

I- Analyse de de 1 ere Civ,10 avril 2013 pourvoi N°11-19.530

Le fait d'injurier une personne physique ou morale sur facebook, MSN, ou plus généralement sur un réseau social n'est pas de l'injure publique à partir du moment où seuls les amis ou membres peuvent lire lesdits propos.

A) Définition et sanction de l'injure

1°-l'article 29 alinéa 2 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 vise:

"Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait" .

Cette offense est adressée à une personne dans le but de la blesser délibérément, en cherchant à l'atteindre dans son honneur et sa dignité.

Cass,crim 9 octobre 1974, Bull crim n°282

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

La situation d'insulte sera appréciée au cas par cas au regard des preuves,principalement dans les affaires prud'homales ayant motivées un licenciement pour faute grave.

Certaines injures peuvent même être excusables, si occasionnelles, La légitime défense de l'injure, l'excuse de provocation...

2°- Les sanctions pénales

a) Les injures publiques

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

-- envers des particuliers, sans être précédée de provocations,

La sanction est correctionnelle. Une amende de 12.000 euros est envisagée (article 33 al 2).

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

-- Les injures raciales, homophobes, discriminatoires...

La même injure sera punie de 6 mois de prison et de 22.500 euros d'amende lorsque proférée envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.(article 33 al 3 et 4)

Le tribunal pourra en outre ordonner : L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

b) Les Injures privées

A contrario et dans l'hypothèse d'une injure non publique, l'auteur s'expose à une amende de première classe à quatrième classe 750 euros maximum, selon les situations envisagées plus haut.

L'injure privée est envisagée par l'article R 621-2 du code pénal en ces termes

"L'injure non publique envers une personne, lorsqu'elle n'a pas été précédée de provocation, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe." 38 euros

3°) La prescription

---Le principe: 3 mois à compter de la date du premier acte de publication des propos "injurieux"

-- 1 an si l'injure a été commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou de l'injure envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ( loi Perben II, 9 mars 2004.)

B) L'apport de l'arrêt: l'injure sur réseau social est privée

Il faut distinguer ce qui est privé de ce qui est public

En l'espèce, une salariée avait écrit "sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne", "éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie", ou encore "Y'en a marre des connes".

"Après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, la cour d'appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d'intérêts"

La cour de cassation considère que les juges d'appel ont "exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques", ce qui laisse entendre qu'une analyse se pose entre injures privées et publiques au regard des paramètres de confidentialité du compte.

Rappelons que déjà les juges du fond avaient posé la distinction.

Ainsi certains conseils de prud'hommes pour valider un licenciement des novembre 2010, ou encore des cours d'appels:

cour d'appel de Besançon ,15 novembre 2011 avait déjà posé la distinction entre les "murs" publics, et les propos limités aux seuls amis

De même pour licencier un salarié qui insulte ou injurie l'employeur doit démontrer que les le profil est public

cour d'Appel de Rouen ,15 novembre 2011 avait admis que l' existence de propos injurieux et calomnieux sur Facebook ne justifie un licenciement que si ces propos ont été tenus dans un cadre public.

Il faudra ainsi prouver que les paramètres de confidentialité du compte Facebook de l'employé ont été inadéquats pourque soit admis le caractère de correspondance privée.

II- Présentation de 1 ere Civ, 10 avril 2013 pourvois N°11-19.530

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Agence du Palais qui avait employé Mme Y..., et sa gérante, Mme X..., ont assigné leur ancienne salariée en paiement de dommages intérêts et prescription de diverses mesures d'interdiction et de publicité, pour avoir publié sur divers réseaux sociaux accessibles sur internet, les propos suivants, qu'elles qualifiaient d'injures publiques :

-“sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne !!! ( site MSN)

- " extermination des directrices chieuses " (Facebook)

- "éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie !!!" (Facebook)

- "Rose Marie motivée plus que jamais à ne pas me laisser faire. Y'en a marre des connes " ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes de Mme X... alors, selon le moyen :

1°/ que les informations publiées sur un site de réseau social, qui permet à chacun de ses membres d'y avoir accès à la seule condition d'avoir été préalablement agréé par le membre qui les a publiées, sont publiques ; que dès lors, en rejetant le caractère public des propos publiés par Mme Y... sur les sites Facebook et MSN, auquel n'importe quel membre de ce site pouvait avoir accès dès lors qu'il était agréé par Mme Y..., la cour d'appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

2°/ que l'élément de publicité des infractions de presse est constitué dès lors que les destinataires des propos incriminés, quel que soit leur nombre, ne forment pas entre eux une communauté d'intérêt ; qu'en l'espèce, Mme Y... a publié les propos incriminés sur les sites Facebook et MSN, qui étaient accessibles à ses différents « amis » ou « contacts » ; qu'en déduisant le caractère non public de ces propos au motif inopérant qu'ils auraient été diffusés à des membres choisis en nombre très restreint, ce qui serait exclusif de la notion de public inconnu et imprévisible, la cour d'appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

3°/ que la communauté d'intérêts peut se définir comme un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations et des objectifs partagés ; qu'en relevant que les membres choisis par Mme Y..., compte tenu du mode de sélection, par affinités amicales ou sociales, forment une communauté d'intérêts, bien qu'ils ne fussent liés entre eux par aucune appartenance commune, ni aucune aspiration ou objectif partagés, la cour d'appel a de nouveau violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

4°/ qu'en affirmant que les contacts choisis par Mme Y... l'avaient été par affinités amicales ou sociales, la cour d'appel s'est prononcée par un motif alternatif équivalent à un défaut de motifs et ainsi a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, la cour d'appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d'intérêts ; qu'elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques ; que le moyen n'est pas touché en ses quatres premières branches ;

Mais sur la cinquième branche du moyen :

Vu l'article R. 621 2 du code pénal ;

Attendu que pour rejeter les prétentions de Mme X..., la cour d'appel s'est bornée à constater que les propos litigieux ne constituaient pas des injures publiques ;

Qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme il lui incombait de le faire, si les propos litigieux pouvaient être qualifiés d'injures non publiques, la cour d'appel a violé par refus d'application le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en sa disposition déclarant irrecevable l'action de la société Agence du Palais, l'arrêt rendu le 9 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 02/04/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 2 mois

Le témoignage doit être impartial, libre et éclairé. C'est sans doute pour cela que le témoignage des mineurs a une portée limitée en droit mais pas seulement

I-Le témoignage du mineur en droit civil et en droit pénal

A) au pénal

L'article 335 7° du code de procédure pénale

prévoit que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dépositions - 7º Des enfants au-dessous de l'âge de seize ans.

Devant le Juge des enfants

L'objectif de l'audition est de recueillir les explications de l'enfant sur les faits qui lui sont reprochés et de lui permettre de se défendre, mais aussi de s'informer de sa situation personnelle afin de prendre les mesures éducatives nécessaires.

Le juge des enfants doit entendre l'enfant et le tenir informé de l'évolution de la procédure

L'assistance d'un avocat est obligatoire, même si l'enfant ne le demande pas et dans ce cas, le juge fait désigner un avocat d'office par le bâtonnier.

Lors d'une enquête de Police

L'audition des enfants victimes obéit, quant à elle, à des règles particulières issues de la loi du 17 juin 1998 en raison de leur vulnérabilité.

Lors de l'enquête ,ils sont entendus , le juge n'a pas d'obligation de les entendre directement. Les services de police ou de gendarmerie et les magistrats se doivent d'informer les victimes de leurs droits mais cette information en cas de mineur concerné ne peut n'être donnée qu'à leur représentant légal : article 80-3 du Code de Procédure Pénale.

En matiere d'agressions sexuelles

La loi du 19 juin 1998 prévoit dorénavant, en cas de faits d'agression sexuelle ou de corruption de mineur, l'enregistrement par caméra vidéo du témoignage de l'enfant.

( ex: pour viol, exhibition sexuelle, corruption de mineur,diffusion, fixation, enregistrement ou transmission d'une image d'un mineur à caractère pornographique, fabrication, transport,diffusion, commerce de message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ;atteinte sexuelle sans violence, contrainte,menace ou surprise sur mineur de 15 ans.,atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise sur mineur de plus de 15 ans, non émancipé par le mariage....)

Dans le cadre d'une déposition sous serment.

Ainsi en matière de prestations sous serment: l'article 335 7° du Code de Procédure Pénale prévoit que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dépositions - 7º Des enfants au-dessous de l'âge de seize ans.

B) au civil

Cass. 2ème Civ, 1er octobre 2009, pourvoi n° 08-13.167

a pu confirmer dans une instance en responsabilité suite à un accident lié à une chute, où le témoignage d'un mineur était produit que: "le mineur ne pouvant être entendu en qualité de témoin de faits exterieurs, il ne pouvait aussi attester à ce titre.

C) Conséquences liées à l'interdiction

Une attestation émanant d'un descendant au sens large sera écartée et rejetée des débats par le juge aux affaires familiales.

Elle est irrecevable en justice.

Par contre l'enfant pourrait être entendu en justice, sous conditions, dans les procédures qui le concernent.

Par exemple, il pourra être entendu par le juge à propos de l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement.

II- Bien fondé et portée dans la limitation du témoignage

A) Dans le divorce l'interdiction de témoigner sur les griefs s'entend au sens large

Si les fautes ou griefs invoqués dans une procédure de divorce ou de séparation de corps peuvent être établis par tout mode de preuve reçus sans violence ou fraude, la loi refuse cependant toute déclaration émanant des descendants,et quelqu'en soit la forme.

De ce fait les témoignages ou attestations directs relatant les propos tenus par l'enfant sur l'un ou les époux, ne peuvent être produits en justice.

Il faut entendre cette interdiction au sens large.

Alors pourquoi ce témoignage de l'enfant est-il irrecevable ?

Pourquoi les confidences qui lui sont faites sont proscrites et ce qu'il a vu ou entendu en direct interdit aux débats ?

Morale, respect, décence, discernement, complaisance,risque de manipulation ?

Depuis quand les enfants sont-ils les juges de leurs parents, comme une sorte de juge aux affaires familiales ?

1°-Interdiction des descendants d'attester sur les fautes de leurs parents et les conséquences.

L'article 205 du Code de Procédure Civile dispose:

« Chacun peut être entendu comme témoin, à l'exception des personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice.Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps. »

2°-Elle vise directement les personnes suivantes

--les enfants du couple: le mineur qui n'a pas la capacité juridique suffisante, mais aussi le majeur.

Article 371 du code civil

« L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère. »

2ème civ,1er octobre 2009, pourvoi n°08-13167

Sans doute, qu'il faut le protéger dans ce conflit de loyauté et agir au mieux de ses intérêts en évitant de l'impliquer dans un litige matrimonial qui oppose ses parents et est très destructeur psychologiquement.

Lourdes aussi les conséquences psychologiques, dure la prise à partie.

Le risque de la manipulation n'est pas très loin ici.

---les enfants d'une précédente union d'un des époux,

-- les déclarations directes émanant de tiers relatant en justice les propos tenus par l'enfant des époux.

ex l'attestation de la mère d'un conjoint reprenant les dires de son petit-fils.

-- faites par un enfant à des policiers, en dehors de l'instance en divorce et dans le cadre d'une enquête de police.

Ces déclarations même consignées dans un pmrocès-verbal ne pourront être produites dans la procédure de divorce.

1ère civ,1er février 2012,pourvoi n°10-27460

"... Mais attendu qu'il résulte de l'article 205 du code de procédure civile que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps ; que cette prohibition s'applique aux déclarations recueillies en dehors de l'instance en divorce ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'arrêt retient que les déclarations des enfants recueillies lors de l'enquête de police ne peuvent être prises en considération ; que le moyen n'est pas fondé ;"

1ère civ, 4 mai 2011, pourvoi n°10-30706

Un jugement de divorce prononcé aux torts partagés, qui retient l'adultère attesté à des policiers par le fils de l'épouse, a été cassé au motif que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par leurs parents dans le cadre de leur divorce (article 259 du Code civil). cela vise même les déclarations recueillies en dehors de toute instance en divorce.

B) La nuance se pose au regard des dispositions de l'article 388-1 du code civil

qui prévoient hors cadre des griefs liés au divorce que:

" dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet".

C) L'envoi ou la remise de documents ou de lettres à des descendants peut être produite, sauf si elle vise les griefs dans le divorce.

Il ne sera pas rare de voir plaider l'avocat adverse en contestant certains témoignages comme partiaux ou de complaisance lorsque ceux-ci émaneront d'un témoin ayant un lien de parenté ( ex parents ) ou de subordination important avec la partie pour laquelle il atteste.

Critiquer la forme quand possible,même si cela aura un mince impact et le fond.

Le juge appréciera leur force probante, leur forme et le fond.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris